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篇1
一方出轨，另一方想要离婚的：对于一方的出轨行为，首先要确定该行为是不是属于法律规定的照顾无过错方中的过错行为。如果不是，那么在财产分割上，则与普通的离婚财产分割没有很大区别。如果是构成重婚、与他人同居两种行为时，则在离婚财产分割时，法院会考虑出轨一方对婚姻的影响，在照顾无过错方的基础上公平分割财产，且无过错方还可以请求损害赔偿。
【法律依据】
《民法典》第一千零八十七条，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
（来源：文章屋网 ）
篇2
过敏性紫癜即出血性毛细血管中毒症、急性血管性紫癜是一种临床上十分常见的由毛细血管变态反应所导致的出血性疾病，临床特点除表现为紫癜外，常会伴有不同程度的皮疹、腹痛、肾炎、关节炎及血管神经性水肿等症状[1-3]。循证医学研究发现，过敏性紫癜与感染、药物及食物过敏、冷刺激、植物花粉、疫苗接种等因素有关[4]。药源性过敏性紫癜的发病机制有速发型变态反应和抗原抗体复合物反应两种[5]。随着新药的广泛应用，关于此类的反应报道日趋增多，由药物所引发的发病原因占3.36%左右。本研究通过文献检索有关药物引发的过敏性紫癜的报道并给予回顾性分析，为临床安全用药提供重要的参考依据。现报道如下：
1 资料与方法
1.1 一般资料
通过检索中国知网（CNKI）期刊全文数据库、万方数据库、维普网数据库，收集2000年1月～2016年6月国内医药期刊报道的由药物引发的过敏性紫癜的不良反应的个案报道文献，通过查找原文，剔除：①资料综述性文章；②重复报道的文献；③疫苗接种文献；④资料不全的报道。最终符合要求的文献96篇，患者103例。
1.2 方法
采用回顾性研究方法，对103例药物引起的过敏性紫癜文献报道按患者性别、年龄、原患疾病、临床表现、使用的药物、给药途径、过敏史、发生时间、处置方法与转归等方面进行统计分析，探讨药物导致出现过敏性紫癜的发生规律及相关特点。其中药源性过敏性紫癜涉及的药物分类统计根据第16版《新编药物学》[6]分类方法进行。
1.3统计学方法
采用SPSS 18.0软件包对本研究所得数据进行统计学分析，计数资料以百分比表示，采用χ2检验。以P < 0.05为差异有统计学意义。
2 结果
2.1 药源性过敏性紫癜患者的年龄与性别分布
最终符合要求的文献96篇，患者共103例，其中，男63例，女40例，年龄最小1个月，最大85岁。
2.2 药源性过敏性紫癜患者的过敏史及部分原患疾病统计
本组药源性过敏性紫癜患者中，有药物过敏史者10例，有食物过敏史者2例。原患疾病最多的是肺部感染、急性支气管炎、慢性支气管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃体炎等呼吸道疾病，共28例；其次是关节疼痛、髋区疼痛、强制性脊柱炎、软组织损伤、手腕扭伤、肘部疼痛等骨骼系统疾病，共13例；此外，高血压病、冠心病、心肌梗死、脑出血、脑梗死、闭塞性周围动脉硬化等心血管系统疾病，共10例；丙肝、肝损害、肝病、胆囊炎等肝胆系统疾病，共9例；外耳道感染、中耳炎、咽痛等耳鼻喉疾病，共5例；急性肾衰竭、肾盂肾炎、输尿管结石、阴道瘙痒等泌尿生殖系统疾病，共4例；糜烂性胃炎、浅表性胃炎、阑尾炎等胃肠道疾病，共5例；癫痫、偏头痛、精神分裂症、抑郁症等神经精神疾病，共7例；牙髓炎、牙周炎等口腔疾病，共2例；肩部湿疹、带状疱疹2例；胸膜炎3例；肺结核3例；血吸虫、寄生虫病3例；糖尿病1例；痛风1例；缺铁性贫血1例；直肠癌术后、左肺细胞癌2例；左眼胀痛伴视力下降1例；原患疾病不详2例。
2.3 引起药源性过敏性紫癜的药物品种和构成比
103例报道中引起药源性过敏性紫癜的药物主要为抗菌药物，占31.07%（32例），其次为中药制剂，占15.53%（16例）。见表2。
2.4 药源性过敏性紫癜患者发生不良反应的时间分布
103例药源性过敏性紫癜报道发生不良反的时间：最短5 min，最长为11个月。54例发生在72 h内（52.43%），其中
2.5 药源性过敏性紫癜患者的给药途径统计
103例药源性过敏性紫癜报道中，口服给药47例，静脉滴注给药42例，肌内注射6例，外用4例，封闭1例，静脉推注1例，皮下注射1例，自行在家雾吸1例。
2.6 药源性过敏性紫癜患者临床症状、处理措施及预后情况
大部分以皮肤紫癜为首发症状，少部分有腹痛、关节痛或者肾脏损害；伴有发热、乏力、瘙痒、食欲不振等症状。实验室检查，多数血常规、血小板计数、出凝血时间正常；少数血小板计数减少，嗜酸性粒细胞增高；肾型过敏性紫癜会出现尿隐血、尿蛋白等症状。治疗上以停药、抗过敏、对症支持等综合治疗为主。103例药源性过敏性紫癜患者中，98例经过相应的对症处理后有不同程度的恢复，3例预后不详，1例死亡，1例放弃治疗。
3 讨论
3.1 过敏性紫癜的发病机制
过敏性紫癜的发病机制目前尚不完全清楚，缺乏统一的定论。较多学者认为其发病机制为：由于异常IgA在全身小血管的过度沉积，进而继发白细胞碎裂性血管炎（LCV）[7-8]。由于在IgA1的重链上存在一个铰链“O”，而IgA2上没有[9]，所以异常的IgA多表现为IgA1。再加之IgA1“O”铰链区连接的低聚糖糖基化后形成过多的异常IgA1，而此类IgA1不能在肝脏内完全代谢，便会大量沉积在各种组织的中小血管内，当沉积过度后，补体的旁路途径被激活，导致中小血管内皮细胞受到损伤，继发LCV[10-13]。
3.2 与性别、年龄、原患疾病的关系
过敏性紫癜多见于儿童和青少年患者，男性多于女性[14]。本组病例以男性居多（男∶女=1.575∶1），与文献报道相一致。本研究显示，发病人群以成人居多，以19～30岁年龄段最多，占19.42%，分析原因可能与报道偏倚或者病例数较少有关。原患疾病以肺部感染、急性支气管炎、慢性支气管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃体炎等呼吸道疾病为主，与文献报道上呼吸道感染为过敏性紫癜重要病因[15-16]相近。
3.3 与药物的关系
引起过敏性紫癜最多的药物为抗菌药物（31.07%），其中头孢菌素比例最高（10.67%），除了患者本身的因素外，也与抗菌药物在临床使用广泛、使用比例较高有关。近年来，中药制剂在临床上使用增多，由于其成分复杂，制作工艺以及厂家生产技术条件差异较大，也很容易引发不良反应。药源性过敏性紫癜的发生与给药途径无直接相关性。本组病例口服给药相较其他给药途径发生不良反应概率大，与临床常用或者多用此种给药途径相关。
3.4 临床表现
过敏性紫癜的典型皮肤症状出现时诊断并不困难，但是在皮肤紫癜尚未出现时容易误诊为其他疾病[17]。部分患者在发病初期出现发热、乏力、倦怠、食欲不振等前驱症状，腹型过敏性紫癜常以恶心、呕吐、腹泻、便血症状为首发，皮疹表现不典型也可以导致误诊，提醒临床医师重视。
3.5 药源性过敏性紫癜的防治
曾经有发生药源性过敏性紫癜过敏史的患者，应尽量避免再次使用该药物；过敏体质患者在用药时应加强用药监测。治疗上，出现急性期的关节炎、发热、消化道不适等症状时，应予以休息，保证充足的睡眠，积极排查过敏原，如果病灶或感染明确，可适当给予抗生素，避免无指征预防使用抗生素，造成抗生素的滥用。一旦发现皮肤损害，可采用抗组胺药物与钙剂联合治疗，避免发生血管神经性水肿与荨麻疹样皮疹。近些年来，药源性过敏性紫癜的治疗药物中逐渐出现西咪替丁H2受体阻滞剂，促进了皮疹的控制与内脏损伤的程度。出现胃肠道损害时，可以以抗组胺药物为基础，加用解痉药物，如山莨菪碱等。若腹痛明显或出现胃肠道出血，则利用糖皮质激素进行治疗，缓解腹部疼痛及胃肠道出血。出现关节损害与发热，可采用激素治疗严重关节肿痛[18]。出现紫癜性肾炎[19-20]，应根据临床表现进行分型治疗，可使用双嘧达莫或者雷公藤总苷，或者泼尼松、环磷酰胺冲击治疗，严重的肾衰竭患者必要时可进行血液透析[21]。根据临床表现和病例类型，还可以选择其他免疫抑制剂，如霉酚酸酯、环孢素A、来氟米特、巯唑嘌呤等治疗。
总之，多数药源性过敏性紫癜的患者经过停药、抗过敏等对症支持治疗后患者预后良好，有个别肾型发展成慢性，死于急性肾衰竭更实属罕见。在上述导致药源性过敏性紫癜的药物中，部分药物说明书中并未提及，在临床使用过程中却出现不良反应。提醒临床相关人员在用药过程中需密切观察药物的不良反应，确保临床用药的安全有效。
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(一)民法的概念及其理论分类
1.民法的概念
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2.民法的理论分类
(1)广义的民法与狭义的民法
广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。
狭义的民法指名为民法的法律规范。
(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法
实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。
形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。
(3)民法典与《民法通则》
民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。
《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。
(4)民法和商法
商法是调整商事关系的法律规范。
在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。
(5)公法和私法
公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。
(二)民法的调整对象
《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
1.平等主体之间的财产关系
平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。
流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。
2.平等主体之间的人身关系
平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：
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应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
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0引言
在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。
1民法典时代我国的商法立法体例
1.1民商合一立法体例
民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范；第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。
众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。（2）民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。（3）以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系，若再立商法，便会导致二元双核的私法体系出现，从而会导致执法人员难以区分私法体系，进而会增加司法工作的难度。（4）学者认为，若实行民商分立立法体例，在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法，这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异。另外，商法是民法的特别法，商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定，且商法中一些特别的制度在民法中也有规定，若采用民商分立立法体例，对民法和商法分别立法，可导致民法和商法存在较多的重复交叉，从而难以对两者之间的相互关系进行划分。
1.2民商分立立法体例
民商分立立法体例指的是在民法典外，再单独制定与其并列的商法典，对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范，这是形式上的民商分立。另外，在法律运行机制来看，民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门，两者相互独立而又相互作用，可共同调整市场经济关系。在民法典时代，我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例，原因主要有以下几点：（1）商主体性质决定了应采取民商分立立法体例，学者认为，过去我国的商人多为个体，属于自然人属性，而随着我国商业模式的不断改变，现代的商人多为企业的团体属性所取代，从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异，这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体，从而需要进行民商分立立法。（2）民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题，部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即简单的在民法典中加入商法典的内容，这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题，不仅会影响民法典本身的协调性，导致其出现较多的错位和混乱等问题，同时也无法解决实体商法的独立性。（3）商法和民法存在较大的差异，商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向均存在显著的差异，不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内，而否认商法形式的独立性。（4）商业活动的日益复杂化，随着我国社会生产力水平的不断提升，我国社会生产关系日趋复杂，且商事活动也日趋现代化和复杂化，在这样的社会背景下，采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求，而是需要不断革新商事法，才能满足社会发生需要。
1.3民商不分混合立法体例
民商合一立法体例是一种折中的立法体例，指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整，并编纂单行商事法律和制定《商事通则》，从而实现民商不分混合立法。
2民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据
到目前为止，我国并没有制定系统的商法法典，而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为，且未在民法典中纳入单行商法法律规范，从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议。从我国国情来看，笔者认为，相比于民商合一立法体例，民商分立立法体例更适合我国国情，原因为以下几点：（1）历史传统更加支持民商分立立法，随着西方国家的入侵和的暴发，西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击，自此，我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通则》《钦定大清商律》等，这些国家均实行商分立立法，且获得了不错的成效，我国自借鉴国外的商事法律以来，商业也取得了快速的发展，说明历史传统更加支持民商分立立法。（2）实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的独立意识，自古以来，我国就存在官商结合的不健康经济发展现象，这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍，为改变这一现象，就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和独立性。（3）民法与商法理念的差异，我国民法与商法理念存在较大的差异，因此，需要实行民商分立立法，以商法自身理念和精神指导商法制定、实施和解释，才能满足商事发展的需要。
尽管，从我国国情状况出发进行考虑，民商分立立法体例更适合我国现代商事发展，但是，我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现，原因在于几点：（1）我国商法理论研究水平较为薄弱，在过去的很长一段时间里，我国都存在重农抑商的传统，导致社会各界对商事立法的重视度不足，而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求，这样的条件，导致其无法制定一部完善的商法典。（2）商事行为日新月异，制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展，随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展，国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响，再加上我国商事行为本身存在多变性，若推行系统和比较稳定的商法典，与商事行为实际的发展也不相符。（3）商法典立法工作艰难且花费时间较长，民商分立立法体例更加适合我国国情发展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艰难且花费时间较长，如相关研究表明，民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典，因此，有学者指出，我们可以借鉴民法学者的立法路径，先制定一部商事通则，再综合商法的各个单行法和商法通则，制定一部商法，以实现民商不分混合立法。
目前，已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究，如学者王保树从2005年开始致力于民商不分混合立法体例研究，首先，其论述了商事通则制定定位、内容和制定的可行性。在2012年，还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作，通过多年的调研和探索，2015年，其在学术会议上指出，单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题，而我国目前尚无商法典，且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间，在这样的背景下，就可以制定商事通则，这样不仅能实现民商不分混合立法，从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题，同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题，进而能有效解决我国商法立法体例选择问题。
篇6
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？
这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
（一）统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。
（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（三）与民法典的分工配合
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二、民商法的完善措施
加强民商法的完善，有利于诚实信用原则作用的发挥。下面是几点民商法的完善措施:
(一)明确诚实信用原则的使用原则诚实信用原则存在原因是法律法规存在不足，通过应用诚实信用原则来弥补法律的不足才是诚实信用原则存在的意义。诚实信用原则得到合理利用，有利于法律法规的公正性提升，但随意使用，则会使法律审判行为远离社会现实，偏离法律价值轨道。因此，在应用诚实信用原则的时候，应当明确应用的目标，坚持法律公平、公正的原则。
(二)加强民商法中诚实信用原则的内涵与界定
加强诚实信用内涵界定，让社会大众对诚实信用原则有正确的理解，掌握法律与司法概念，才能让法律的应用价值提升。法律工作者应当重视民商法中诚实信用原则内涵与概念的整理，让诚实信用原则更加清晰地呈现在社会大众面前。只有社会大众认识到诚实信用原则的具体内容，才能在民事纠纷的解决与市场经济活动梳理中应用诚实信用原则，成为诚实信用原则的受益者。
(三)重视《民法典》法典的完善
建立完善的《民法典》，以法典为工具约束社会大众的日常生活与市场经济活动，能够给民商法中诚实信用原则的落实创造更好的条件。法典的完善，能够让民商法的体系更加优化，促进民商法的落实。引导社会大众将《民法典》作为日常生活的百科书，加大宣传力度，让民众通读法典，以此来引导他们建立正确的价值观，自主学习诚实信用原则，有利于民众精神文明水平的提升。将诚实信用原则加在《民法典》的总则中，肯定其第一顺位的地位，才能让民商法的落实更加容易，让更多社会大众用民商法来规范自己的日常行为。
(四)加大诚实信用体系的执行力度
建立诚信信用体系，不是为了增添信用摆设，而是为了通过体系的落实来提高社会的整体信用度。近些年来，市场经济的快速发展，加大了各行各业的竞争力度，越来越多违规操作被媒体曝光出来。工商局也开始加大打假力度，瘦肉精问题、地沟油问题、有毒奶粉事件、假药问题等不良经济事件，在很大程度上影响了信用型经济社会的打造，也给法律工作者以警醒。
篇8
1、离婚冷静期只是草案中新增的规定，并没有以法律法规的形式正式实施。在离婚冷静期的一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
2、离婚冷静期是指夫妻离婚时，政府强制要求双方暂时分开考虑清楚后再行决定是否继续离婚。仅仅在政府机关实施。
3、2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》实施，为了贯彻民法典有关离婚冷静期制度的规定，民政部对婚姻登记程序进行调整，在离婚程序中增加冷静期。新调整后的调整离婚登记程序包括申请、受理、冷静期、审查、登记（发证）等。
（来源：文章屋网 ）
篇9
一、中国商法的发展现状及争议
（一）“民商合一”和“民商分立”
关于中国商法的发展，“民商合一”和“民商分立”的争议自改革开放以来一直延续至今，主张“民商合一”的学者认为，商法的个性小于其与民法的共性，民法原理足以解决所有商事问题，故不必再制定商法典，应制定民法典统一调整民商事关系，将商事规范完全纳入民法中。而主张“民商分立”的学者则认为，随着时代的变迁和社会的发展，现代市场经济社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事法律制度和商法思想已经逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则，故应制定商法典调整所有商事关系，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点。
（二）《商法典》和《商法通则》
在我国，实质意义上的商法虽早已大量存在，但尚不存在形式意义上的商法。关于商法的形式问题，我国法学界又出现了《商法典》和《商事通则》（也叫《商法通则》）的争议。
主张制定《商法典》认为，在民商分立的理论基础上，商法无疑应作为一个独立的法律部门，那么，在立法上，就应当采取二元结构的立法模式，在民法典之外单独制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的资本主义国家数量日益增多，似乎成为全球范围内的一种趋势。
主张制定《商法通则》的学者们则认为，鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法典实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要也不切实际。我国目前颁布的均为单行商事法律，在这种情况下，制定一部《商法通则》作为调整商事关系的一般规则，从而指导现有单行商事法律的适用无疑是更佳的选择。
在我国商法不宜法典化的原因在于：商事活动的易变性决定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜频繁修改，无法对社会经济生活的最新变动作出迅速地回应，频繁地修改或补充商法典将影响其稳定性与权威性，故商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的潮流。可见，“法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律发展的一个阶段。”当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。因此，商法不宜法典化。
二、中国商法的发展趋势
在学界对民商分立的可能性和必要性进行大量论证之后，民商合一的观念已逐渐被民商分立的观念所取代，且商法形式上独立的观念已渐渐淡化，正在由形式主义向实质主义转变。如上所述，中国已制定一系列单行商事法律，但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范，而商法又不宜法典化，那么适时制定一部《商事通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善，就显得尤为重要了。
（一）制定《商事通则》的必要性
1.从需求上看，随着市场经济的快速发展，法律尚未规定的商主体和交易行为、方式在经济活动中不断出现，这些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法实践的进行和商法在中国的长远发展。同时，由于各个单行商事法律法规之间缺乏协调性和统一性，法律法规之间出现了“撞车”现象，各个单行商事法律似散沙一盘，难以发挥整体效率，因此中国的商事实践迫切需要《商事通则》的出台。总之，制定《商法通则》符合我国社会经济和法律意识的发展水平，与我国立法和司法实践经验以及理论研究成果相互适应。
2.从供给上看，商事通则模式最能满足中国社会经济发展的需要，为商事活动创造良好的商法环境。一国商法环境的良莠直接关系其商业发达经济繁荣与否。面临时展的新需求，《商事通则》的制定，对于单行商事法律而言，可以起到统帅和补白的作用，发挥整体效率，从而为商法活动提供更为良好的商法环境。
（二）制定《商事通则》的可行性
理论上，商法学界就《商事通则》的制定问题作出了很多有益的探索，并且已经取得了大量科研成果，为《商事通则》的制定奠定了理论基础。
篇10
重点任务
拟宣传的
重点内容
重点普法对象
年度重点活动
1
市人大监察司法委员会
开展法律监督，结合调查、执法检查等活动重点宣传普及宪法、民法典，保障有关法律法规在本行政区域内的遵守和执行。
民法典
司法机关有关人员
11月份，对全市法院贯彻实施民法典、开展民事审判工作情况进行专题调查。
2
市人大城
建环资委员会
4月份，根据环境保护法的有关规定，市人大常委会听取审议市政府关于全市2020年度环境状况和环境保护目标完成情况的报告，形成审议意见交由市政府及有关部门办理，深入推动打好污染防治攻坚战。7月份，以“贯彻实施《潍坊市海岸带保护条例》、加强沿海污染防治”为主题组织开展风筝都环保世纪行活动，进一步推动法规的宣传和贯彻实施。8月份，以“贯彻实施《潍坊市城市绿化条例》、加强城市绿地管理”为主题组织开展风筝都环保世纪行活动，进一步推动法规的宣传和贯彻实施。
中华人民共和国环境保护法
潍坊市海岸带保护条例
潍坊市城市绿化条例
领导干部及相关执法部门
3－4月，对全市2020年度环境状况和环境保护目标完成情况进行调查。7－8月，围绕贯彻实施《潍坊市海岸带保护条例》《潍坊市城市绿化条例》情况开展风筝都环保世纪行动。
序号
单位名称
重点任务
拟宣传的
重点内容
重点普法对象
年度重点活动
3
市人大民侨外委员会
推动《潍坊市会展业促进条例》在我市的有效贯彻实施。
《潍坊市会展业促进条例》相关内容
相关工作人员和社会群众
2021年5月份，市人大民侨外委员会将对《潍坊市会展业促进条例》开展执法检查。
4
市人大教科文卫委员会
开展《潍坊市文物保护条例》执法检查，进一步推动法规在我市的贯彻实施。
潍坊市文物保护条例
篇11
在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在《罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念，例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。[4]弗卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整的方式成立、变更或解除一个法律关系。[5]
在我国关于法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”[6]民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。[7]二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的。[8]所以，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。[9]三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[10]这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。
上述各种观点都不无道理，我认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题需要加以讨论：
（一）关于合法性要求
我国民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。[11]应当看到，强调法律行为的合法性有一定的道理。
首先，它揭示了法律行为产生法律效力的根源。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示，而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。当事人的意思表示之所以能够产生法律拘束力，并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实的表示，而主要因为当事人作出的意思表示，符合国家的意志。法律行为的效力，从表面上看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。也就是说，因为当事人的意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。如果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人要承担一定的法律责任。所以，从这个意义上，强调法律行为的合法性是必要的。
其次，在法律行为概念中突出合法性内涵，也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具，但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。民事主体基于私法自治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的效果，但当事人的意思并不是无拘无束的。强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为来对民事行为进行必要的控制。
但是，过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。首先，过分强调法律行为的合法性，会人为地限制法律行为制度所调整的行为的范围。合法与非法是对应的，而发生法律效果与不发生法律效果，这是两对不同的法律概念。行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或者禁止性法律规范，而调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可能发生法律效果，例如欺诈行为属于非法行为，但是它可能产生合同被撤销等法律效果。如果从广义上理解非法，则意思表示不真实、无权处分、无权等效力待定的行为等都是不合法的，但并不一定是无效的。如果因为这些行为不合法，从而确认其行为无效，也极不适当地干预了行为自由，并且不利于鼓励交易。有效、可撤销、效力未定和无效四种，其与是否合法无法形成一一对应的关系。这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾关系：某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行为”，但其并非不能产生任何效果。
第二，过分强调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治。例如，欺诈行为尽管是违法的，但对于因欺诈而产生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺诈人的意愿。这就是说，要赋予受欺诈人撤销合同的权利，使其能够审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后，作出是否撤销合同的决定。从实际情况来看，由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为，而其意思表示是否真实，局外人常常无从判断，即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害，但受欺诈人从自身利益考虑不愿意提出撤销，按照意思自治和合同自由原则，法律也应当允许而不必加以干预。由于民法通则过分强调法律行为的合法性，因此该法第58条将以欺诈而为的民事行为规定为无效的民事行为，这就对民事行为作出了不适当的干预。
第三，过度地强调民事法律行为的合法性，还会造成我国民法体系内概念和规则间的不和谐。民事法律行为必须是合法行为，而其中数量最多最广的合同依据现行立法则无须都是合法的。[12]为此，必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念，其目的之一是为了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。结果就出现了许多概念上的冲突，人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。
综上所述，我认为，明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的，但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说，只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定。如果法律、法规的违反并不一定导致法律行为的无效。法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无效。此外，损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。
（二）是否需要在法律行为中突出意思表示
意思表示（Willenerklaerung）作为一个法律术语，为18世纪沃尔夫在《法论》（jusNatume）一书中所创。[13]《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，我国学者一般解释为：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。[14]它是旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。[15]然而在我国民法通则第54条关于民事法律行为的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。
篇12
1、案情
2、审判结果
因某信用社行使的债权抵消合法有效，与某建材公司尚欠款项抵消，又因某建材公司的诉讼时效已过，最终法院审判驳回某建材公司的上诉，维持原判结果。
二、诉讼时效与法定抵销权的对立观点
结合案情，两者之间的矛盾在于其中一方可否使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。因为国内的法律并没有明文的规定，在对峙中存在否定和肯定两种观点。
1、否定的观点
否定观点指出，不可使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。在案情审理过程中，债权人提出的用欠债方房产进行债权抵消是具有法律根据的，是有法可依的申诉。欠债方提出的申诉，因已过诉讼时效的债权，因此在法律上是不具有基本请求力的，可以看做已经失效。因此债权人不得使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。两者的债权抵消后，便否定了法律里的诉讼时效制度，损害对方的法律时效利益。在欠债方债权时效过期的情况下则可以抵消，是为欠债方放弃了时效利益。
2、肯定的观点
肯定观点指出，已经超过诉讼时效的债权不能强制履行，但可以抵消对方债权。该观点认为：已经超过诉讼时效的债权丧失的法律案件的胜诉权力，即法律案件的最终判决属于胜诉一方的权利，也成为请求权。请求权是实现债权的法律手段，也是债权本身的主要内容，债权则是请求权的根本和基础；而胜诉权与债权也需要区别开来，请求权是法律中权利的衡量法则，法律中与债权条款均可产生请求权，而债权是包含了多种款项权益的综合权利体系，法律中的抵消全不属于公力范畴，是以当事人自身强制执行并实现的债权。
3、使用比较法
普遍情况下自然债权不得用作债权抵销，并不是实体的法律法则，不得强制履行。但也有例外的情况，德国民法典中规定：“有抗辩权与其相对抗的债权，不得用作抵销。诉讼时效到期的债权，在可用其抵销另一项债权时，诉讼时效未到期的，时效到期不排除抵销权。”而日本民法典中规定：“因时效而无效化的债权，在其无效化前适用抵销权，债权人可实行抵销。”在台湾的民法典中规定：“债务请求权在经过诉讼时效的达到而实效前，债务适用与抵销权，可以抵消。”各国对于抵销权有政策法律上的差异，英国、美国、法国的法律体系，注重关注的是债权人的相关利益，否定抵销权。德国的法律体系，则是折衷的体现，允许超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，但事前需要询问债务人的意见。
三、诉讼时效与抵销权的矛盾冲突
超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，这点应该从多方面考虑。因为国内的相关法律法规没有明确规定，因此法官因结合国外经验和具体案件，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。
1、债务人的自身意愿
国内法律规定，超过诉讼时效的债权成为自然债权，债务人不再强制履行。但在债务人自愿继续履行的情况下，不得以超过诉讼时效为理由要求债权人返还，可以归纳成债务人自愿履行义务，是债权变成自然债权的唯一合法途径，是判断债权人的债权变成自然债权的唯一标准，除此之外将债权变成自然债权的方法都是不受到法律支持的，其中就包含抵销权这种方式。抵销权作为一种形式上的权利，是履行债务的一种方式。抵销权作为形式上的权利，在自然债权上与请求权并无差别，只是行使的方式不同，最终在法律上的作用没有区别。法律案件的审理中，如果让一方强制以他人财产抵销债务，是由逻辑矛盾的。
2、诉讼时效与抵销权的冲突
在诉讼时效制度中，效率是主要的目标，但效率的产生会付出一定的代价。诉讼时效制度的推行是为了社会经济均衡平稳发展，其本身的作用并不是保护债务人不履行应尽的债务，是为了保证证据的存在，防止应用权利的无效化。如果诉讼时效的债务超过期限，则债主失去胜诉权，债务人获得不再强制履行债务的权利。就目前而言，把诉讼时效追求的效率和法律判决的公平性、正义性做到最大化的结合，发挥最大化的作用，是最主要的目标。
四、诉讼时效与抵销权之间的调和
诉讼时效制度，追求效率，在法律上更偏向于债务人，抵销权，在法律上保障债权然利益。诉讼时效制度与抵销权在真实的案件中发生冲突时，应结合两者制度，平衡双方价值与利益，保护当事人双方的利益。在审理时，结合国外实际经验和做法，即双方的债务问题在诉讼时效制度上存在重合时，债权因超过诉讼时效期限而成为自然债权，仍可行使抵销权。抵销权作为一种形式权，在法律上没有强制执行力，受审理的双方知晓即可，双方在债务上的对等数目以及后续利息通过抵销权进行抵销。在债权成为自然债权后，债权人的抵消权利不受影响。
五、总结
因为目前国内在相关法律法规上的不确定性，在审理相关案件时，应结合有经验的相关国外法律和具体案件。在世界范围内，审理相关案件时对已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权的肯定态度居多。并且我国关于诉讼时效的规定期限相对与其他国家的法典规定要短，在实际审理中，应结合这点，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。在国家对相关法律法规没有下达明确规定前，结合具体案件，灵活司法体系，在保证法律法规的大前提下，填补目前司法体系的漏洞。
参考文献：
[1]黄勤武.超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？.法律适用，2009（05）：77-79.
篇13
一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
