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篇1
传媒；法律；媒介融合
一、基本概念
媒介融合是新时代的词汇，它是大历史发展趋势的总结。传媒业在媒介融合的大背景之下，兼顾法律的配合，无形中增加了概念之间的复杂性。我们必须对涉及到的重要概念以及术语作出阐释，并进行分析。
1.传媒
传媒，就是信息传播的载体，相对于传统的人际传播，传媒更加注重传播的内容，是事实或者意见。与传统人际传播不同的是它必须依靠响应的介质，也就是我们所说的平台。媒介融合是传统媒体与新媒体的杂糅与竞争。纸媒在新型媒体的冲击下，被迫加入新时代的元素，而新媒体的发展是基于对传统媒体长盛不衰元素的吸取。媒介融合涉及到的国家政策以及法律是任何国家都要面对的挑战。处理得当将实现大飞跃。
2.媒介融合与三网融合
信息技术飞速发展，让原本隔离的传统信息领域和传媒领域开始打破阻隔融合在一起，新事物的碰撞引发了冲突，体现在社会层面就是冲突。冲突出现在市场，渠道，终端以及各种业务上，为了抑制如此分布广阔的冲突，产生了相对于的制度，政策以及法律的制定。因此，媒介融合，是在整个文化产业，整个信息流通领域，整个传媒业的背景下发生的。媒介融合不仅仅是媒介之间的融合，它还涉及到了传者之间的融合，受众之间的融合，以及传受两者之间的互动。换一种说法就是，媒介融合打破了大众传播构建的传媒格局。新事物的出现必将引领一波相关因素的改变，三网融合就是新事物的产生的连带反应。不仅是传媒业自我发展的选择，也是我国政府一定时期下推行的公共政策。我们通常所说的三网就是指电信网、广播电视网、以及互联网。可以说，人类的生活已经被三网全面覆盖，这也是“手机人”的概念出现的原因。无论是技术层面还是业务范围都在向趋同的方向上前进。例如，传统媒体开始借助新媒体的终端，信息，占领市场。新媒体开始更加注重传统媒体的强项吸取，用最纯粹的文字或者图片来打动受众，是一种“返祖”，也是一种进步，是前所未有的新局面。
3.传媒政策与传媒法律
传媒政策与法律应该是相辅相成且齐头并进的，政策影响法律，法律辅助政策的实施。传媒政策是国家以及相关负责部门为了做到服务社会政治、经济、文化等按照一定标准制定的准则。可以说是涵盖了国家总方针，总策略的政策。传媒法律是专业规范网民行为的法律条例，目的是净化网络环境，维护社会稳定，保障人民生活安定团结。就如同知识产权法，经济法一样，制约着人们的行为。当社会上某一个产业和法律相关联时，就代表着它与政府，与公民利益等产生了联系。
二、具体事件分析
最容易将传媒与法律相想关联在一起的是网络暴力事件。网络是新媒体，而暴力的程度决定了是否需要法律的介入，接下来，会选取几个非常典型的案例进行分析。
1.案例概述
美国发生了一起事件，佛罗里达州的女孩，名叫瑞贝卡，她是一个个普普通通的女孩，和同龄人无多大差别。但是，在网络的世界里，她却成了网络暴力的目标。“你怎么长得这么丑”“你去死吧，不要活在这个世界上”“没有人会喜欢你”这样恶毒的言语竟然是来自和她一起生活和学习的伙伴，每次浏览自己的社交网页，充斥着的污言秽语让她得了抑郁症，最终，选择以自杀的方式离开让她伤心的世界。纵观国内的微博，同样是没有硝烟的战场，稍有争议的明星微博下的留言，净是诅咒、辱骂之词。网络暴民几乎天天都在上演着花式损人。回到案件中，女孩自杀之后，警察调查出事情原委，将网络上供给瑞贝卡的女孩带到了警局，当时由于未成年，在拘留了21天之后，被释放。很多人表示不满，杀人于无形的孩子也是罪犯，当地警方表示没有与网络暴力相关的法律，也没有相对应的处罚条例。之后，记者对两名“施暴者”女孩进行采访，她们竟然毫无悔意。
2.案例评析
据笔者搜集到的资料，美国有将近四分之一的未成年人曾经也有类似被网络暴力的经历。“施暴者”的猖獗和狂妄在网络世界中被放大。有人认为，这是缺乏法律条例的强制约束，确实，如若有法律，这样的惨剧会减少许多。美国的律师和法律界人士称，网络上的留言很难界定，主观意识太强，你认为是暴力，别人则反对。曾经美国超过半数的州都试过制定相关条例，量刑也相对较为严格，但是由于过于笼统，依然未解决问题。针对这一问题，我们应该呼吁相关部门将条例进行细化，媒体要督促相关法律的颁布，只有这样才能更好的量刑，减少网络暴力的发生频次，净化网络环境。
3.案例总结
网络暴力几乎隐藏在生活中各个角落，如同病毒，无形但发展迅速。拥有电子设备的人都可以成为暴利源。不容忽视的是，现如今国民素质普遍较低，对于事件没有自我分析和判断的能力，稍加煽动，便会形成不可小觑的网络洪流。不法分析利用网民特点，一次次挑战社会规则、挑战道德底线，形成了极坏的影响，没有制约就没有自觉。以上案例就是最好的证明。不得不引起重视。
三、传媒与法律
在案例中，凸显出传媒与法律的息息相关。三网融合之下的网络时代，对于法治建设来说，有利有弊。交流的便利，信息的快捷让传递变得飞速，科技进步、生活水平的提升都离不开它。但是，告诉的发展带来的是失衡的可能。当每个人都可以成为信息的者，且随时随地都可以传达信息时，虚假新闻成为了新的隐患。网络谣言也可谓是“异军突起”。我们面临着信息的大量冲击，易失去理性。如被某些人利用以谋取私利将造成不可估量的伤害。在面对政府的时候，我们始终处于弱势地位，进而寻求传媒的帮助，让问题成为社会的问题，引发关注。网络平台为手中提供了表达的平台，在报道时媒体自身的喜好以及观点会影响对时间的审判，同时不自觉的反应在对时间的报道中，失去中立性。这就是我们通常所说的“传媒审判”。在媒体行使第三权利的过程中，应在表达客观事实的基础上，兼顾公平，维护双方的话语权，站在辩证的角度去报道事件，给观众自己认识和看待事件的视角，这样才能维护自身业界权威，又可以收获忠实受众，起到舆论
四、结语
如今探讨的问题是媒介融合下，传媒业的发展与法律法规之间的配合。中国的法律触角还没有延伸到网络这一块。网络的净化关系到整个社会秩序的安定，而法律所规范的社会也不是单一力量作用的，法制的现代化是整个社会走向现代化的重要组成部分。法律与传媒联结的出现绝非偶然，况且二者的进行的如此有规律，就是因为彼此不能单独出现。看待传媒与法律的关系，是个大综合的问题，第一，应该将问题放置于整个人类发展史上，整个历史大背景之下，是人类发展综合因素的作用，第二，将传媒业的发展和法律法规的制定统筹结合起来，包括政治，经济，文化与生态。只有如此，中国当代社会才能经受住新时代力量的冲击，才能够经受住挑战，将产业与法律的发展共进步，才能实现所倡导的中国梦，中华民族的伟大复兴。
参考文献：
[1][美]海伦•托马斯.《民主的看门狗?华盛顿新闻界的没落及其如何使公众失望》,夏蓓、蒂娜•舒译,南方日报出版社2009年版。
[2][德]哈贝马斯.《在事实与规范之间》,童世骏译,生活•读书•新知三联书店2003年版。
[3][英]安东尼•吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版。
[4][美]桑斯坦.《网络共和国:网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海人民出版社2003年版。
[5]王启梁.《网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入》,载《法商研究》2009年第4期。
篇2
一、案情回放
2007年5月14日，原告瞿?菖?菖、谢?菖?菖、黄?菖?菖所在单位?菖?菖?菖县地方税务局组织该局干部、员工到?菖?菖?菖县中医院体检。包括原告在内的多名员工被体检出有乙肝。体检结果出来之后，医院将结果送交给原告所在单位?菖?菖?菖县地方税务局工会，由工会通知员工领取体检结果。在领取体检结果的过程中，原告被查出患有乙肝的消息不胫而走。原告因此非常痛苦，多方吃药，但经过其他医院检查，知并没有患乙肝，再次到县中医院复查，确实没有患乙肝。原告遂将该医院告上法庭，诉称因其误检，隐私被向外传播，名誉权受到侵害致自己精神痛苦、名誉及财产受损，要求被告赔偿损失并赔礼道歉、收回名誉。
上述案例是单位健康体检易发纠纷中一个有代表性的例子。随着社会的发展，单位健康体检方兴未艾，但是纠纷也日益增多，尤其知情权与隐私权的冲突比较严重。为了更好地保护体检者的合法权益，很有必要深入地了解单位健康体检中的法律关系。
二、单位健康体检中的法律关系分析
单位健康体检中，法律关系比较复杂。笔者认为，主要存在有行政法律关系、合同法律关系、劳动法律关系、侵权法律关系等几种法律关系，在此试作简单阐述。
单位健康体检纠纷中的法律关系图
1.行政法律关系。单位健康体检行为，作为一种医疗行为，医疗卫生管理机构对此有管理的权利与义务。首先，行使行业准入的行政许可权利。非经管理机构许可，任何单位不能从事健康体检的业务。其次，行使监督管理权利。对违规违纪的行为有权进行行政处罚。管理机构有权对体检设备、场所进行现场检查，有权对上岗人员的资质进行检查。对不符合规定要求的，可以要求医疗机构限期整改，并可以依法进行处罚。最后，行使行政调解等解决纠纷的行政职能。从便民利民的角度出发，医疗卫生管理机构自然而然承担着第一位调处纠纷的职能。在医、检纠纷中，医疗机构一般处于强势地位，医疗卫生管理机构作为医疗机构的上级管理部门，对于平衡医、检双方不对等的地位，维护体检者的合法权益，起着重要的作用。
2.劳动法律关系。在单位健康体检中，存在着两种劳动关系。一种是医疗机构与医护人员之间存在的劳动关系，医疗机构的体检业务，通过其医护人员来实施，医护人员的职务行为实际上应为医疗机构的行为。另一种是体检单位与被体检者之间存在的劳动关系。员工有权利参加单位组织的作为福利内容之一健康体检行为。这两种劳动关系都受到法律的保护。
3.合同法律关系。关于单位体检中的合同法律关系，有三种理解：第一种，认为体检中的合同双方是医疗机构与被体检者个人。持有这种观点者，尚个人权利，强调个人权利，主张一旦医、检双方有纠纷，被体检者可以直接以违约将医疗机构诉诸法律，以便最大限度保障个体的权利。第二种，认为体检合同是一份为第三者利益订立的合同。合同双方是体检单位与医疗机构，但因合同涉及第三者（被体检者）的利益，故第三者基于利益关联，可以以违约为由将医疗机构诉诸法律。第三种，认为体检合同的主体双方是体检单位与医疗机构。体检合同是由体检单位与医疗机构磋商、订立。双方的权利义务具有相应性，体检单位享有知道体检结果的权利，应该履行支付体检费及组织员工进行体检的义务；医疗机构有对体检单位员工实施健康体检的义务，同时享有获取体检费的权利。
笔者倾向于第三种观点。前两种观点都违背了合同的相对性原则：第一种观点抛开体检单位来谈，在实践中也是很难行得通的。第二种观点从利益关联的角度来分析问题，也违背了合同相对性原则，可能导致违约的无限扩大。笔者以为单位组织的体检有别于患者个人的体检。（1）前者关系双方是单位与医院。单位与医院协商各具体事项，单位对医院负责，医院对单位负责。后者关系双方是患者与医院。（2）前者参加体检者具有被动性。参加体检者在参加活动之前有选择权，可以选择参加或不参加，这是个利益权衡的过程。一旦选择参加，则参加体检者须接受单位体检的程序和结果，具有被动性。后者具有自主性，其目的是患者自己了解自己的疾病状态。（3）前者单位有知情权。单位因为工作性质需要，工作环境健康或提高员工身体健康等多种动机，希望了解员工的个人健康状况。单位支付了体检费用，对体检结果有知情权。后者体检结果只有患者自己知道。
从前文所述之乙肝案例看，原告参加的体检活动自始至终是一次单位组织的体检。基于契约，医院只对付款的体检单位负责。
4.侵权法律关系。在单位健康体检的过程中，被体检者权益最容易受到来自两方面的侵害。一是医疗机构及医护人员的侵害。被体检者遭到的侵害，很可能有两种情况，一种是医护人员的职务行为，另一种是医护人员的个人行为。如果是前者，这种行为对医护人员来说，实际上是一种事实行为。虽然体检行为是由医护人员具体施行，但是因为医护人员是在履行工作职务，其行为就是代表医疗机构的行为，按照《侵权责任法》的规定，这种情况应该由医护人员的所属单位予以赔偿。如果是后者，则应该由医护人员个人予以赔偿。二是体检单位的侵害。一般而言，体检单位与被体检者是单位与员工的关系，不可能去侵害被体检者的权益，但是现实生活非常复杂，各种情况都有可能发生。比如前述的瞿、谢、黄三人乙肝案，原告的隐私即是在体检结果送交单位后发生了失密。类似情况单位是有责任的。
三、单位健康体检中被体检者权利的救济
笔者以为，救济被体检者的权利，应该“分清因果，理清关系”，从不同的渠道加以救济。以前述案例为例：
从违约救济来看，作为体检者的瞿、谢、黄三原告不能向医院主张违约。因为体检合同不是由体检者个人与医院签订，双方不是体检合同的当事双方，根据合同的相对性，双方不能相互主张违约。然则三原告的权益如何才能得到保障呢？只要经复检没有乙肝，那么就说明医院构成了误检，瞿、谢、黄三原告可以通过自己的单位即体检单位，向医院主张误检构成违约，要求医院赔偿其直接与间接的损失。
从侵权救济来看，瞿、谢、黄三原告的维权成本较高。
1.损害结果难以确定。从财产上看，本案难以计算原告因体检结果造成的既得利益与可得利益的损失。从非财产上看，原告诉称名誉因体检结果而受到损害，但是缺乏相应的证据支撑。
2.违法行为难以确定。在体检中，医疗仪器、设备的精确度，以及体检医生的学识水平、体检者体检当时的身体状况等多种因素都会影响到体检结果，出现“误检”是医学常规所允许的。医院将体检结果送达给体检单位的行为是否侵害了体检者个人的隐私权呢？单位组织体检中，按照合同的相对性，医院只对单位负责，并保守秘密。员工权衡利益，可以为了保护自己的隐私不参加体检；也可以为了单位提供的机会或福利，对单位放弃自己的健康隐私权，让单位了解自己的健康状况，单位由此有权了解体检参加者的体检结果。医院没有擅自散布该结果，也没有以书面或口头形式宣扬该结果，将体检结果送交单位的行为不构成侵害隐私权的行为，不侵犯体检者的名誉权。
3.因果关系难以确定。以前述案例来说，原告诉称的精神痛苦，一方面由于原告没有及时“复查”就沉浸在对乙肝的恐惧之中，另一方面主要是原告担心他人知道自己患有乙肝而对自己加以歧视。体检结果是在哪里被泄露出去的？是在原告的单位。因此，原告诉称的损害与医院的行为之间没有因果关系。
4.主观过错难以确定。单位体检，主观上各方都没有传播体检者隐私、侵害其名誉权的故意；如果有义务而没有尽到应尽的义务，那么从主观上说是存在过失的。如行为人没有尽到善良的注意义务、没有以合理的形式通知体检者本人、没有及时提示“复查”等。从本案看，医院在主观上没有过错。
综合看前述案例，原告主张违约的同时又主张侵权，这很难得到法院的支持。笔者以为，要么通过体检单位向医院主张违约，要么由体检者直接向体检单位主张侵权，这样更能保障体检者的合法权益。
从程序上看，体检者可选择行政救济或司法救济。司法救济程序一般成本较高、时间较长，行政救济程序能够相应降低体检者的维权成本，加强卫生职能部门对医疗机构的监管，切实保障执行，从而维护体检者的合法权益。笔者以为，如果协商不成，走行政救济程序更有利于化解矛盾、解决纠纷。
参考文献：
[1]张文显，和谐精神的导入与中国法治的转型――从以法而治到良法善治[J].吉林大学社会科学学报，2010，(3).
篇3
网络娱乐服务产业发展迅速，从大型网络游戏到网页游戏再到手机游戏，盈利模式比较成熟，网游虚拟财产交易规模化。在虚拟财产产生、变更、交易的过程中，实质性地形成了相应的虚拟财产法律关系，即应以法律规范所调整的、由虚拟财产所联结的相关主体之间的权利和义务关系，这种法律关系应当得到保护，应当进行规范调整。网游是虚拟财产的重要集散地，具有代表性，本文主要从网游的角度分析虚拟财产法律关系的主体。
1网游虚拟法律关系主体概述
关于主体的问题，曾纠结在虚拟财产的主体之争上，究竟谁是虚拟财产的主体，各说各理。但从法律关系的层面，不管是开发运营者还是玩家或网络用户等，他们都是法律关系中的主体。根据虚拟财产法律关系的特点，本文区分为两个方面来进行阐述：一是虚拟财产法律关系的供应链；二是虚拟财产法律关系的消费链。对于这两类不同的主体，厘清其权利义务关系也具有现实意义。
网游尽管开发平台不断创新变化，但其中的虚拟财产脉络却是非常清晰，其法律关系的主体涉及开发商、运营商、渠道商、网游交易平台、玩家等，网吧等特定主体还有生存空间。笔者认为可根据各自不同的功能或扮演的角色，分为供应链、消费链、中介平台等。其中供应链主要包括开发商、运营商、渠道商等，当然，网吧仍然在扮演着非常重要的角色，虽然已不能与辉煌的过去相提并论；消费链主要包括玩家，代练者是比较特殊的一个群体，但相对于供应链而言，代练者仍然是消费方，只是他通过代练这种服务向玩家收取报酬；中介平台主要包括网游交易平台等，目前影响比较大的主要是淘宝、5173、嘟嘟等。
供应链与消费链的法律关系应当是一种复杂的法律关系，不仅涉及到服务合同关系，涉及虚拟财产的安全保障等方面则又有保管合同的特性。而外挂开发和架设私服应当属于非法行为，其间的供应与消费关系不受法律保护，因此外挂开发者、销售者、私服提供者不能作为虚拟财产法律关系的主体。
2供应链主体分析
供应链主要包括开发商、运营商、渠道商等，比较著名的有暴雪、盛大、完美、腾讯、金山、网易、久游、搜狐、91、360等这些耳熟能详的名字。渠道商仍然在扮演者非常重要的角色，“开发商+运营商+渠道商”的三元模式一直为业内所认可和运作，在很大程度上维系着网游产业链的发展。渠道商一直处于阻碍网游健康发展的争议中，但不可否认的是，无论是端游、页游还是手游，渠道商的威力似乎有增无减，本文对此不予置评，但至少说明一点，中国的发行商尚没有真正成熟起来。本文把它们统一看作供应链，分析其在供应中的权利义务。
2.1供应链权利
供应链的权利主要包括三个方面：关于著作权与商标等知识产权、收取服务费以及服务变更中止和终止的权利等。
2.1.1关于著作权与商标等知识产权
供应链对于提供的网络服务内容享有相应的著作权、商标权等，可能包括以下内容：文字、软件、声音、图片、录象、图表等。所有这些内容均受我国著作权法、商标法和其它法律法规的保护。其它有关各方包括网络游戏的用户只有在获得权利人的书面授权后才能使用这些内容，严禁复制、再造这些内容，或者创造与上述内容有关的派生产品，包括销售以获取不当利益。
2.1.2收取服务费
供应链按照服务协议的约定，可以决定收费模式，收取相应的服务费。关于收费，涉及网游的收费模式，主要包括计时收费和道具收费等。计时收费是一种传统的收费模式，一般分为计时和包月。道具收费普遍存在于所谓的免费游戏或“永久免费”游戏中，这是目前的主流形式。
2.1.3服务变更、中止和终止
服务的变更、中止和终止都涉及消费链的切身利益，因此本身应该有相对严格的限制，并履行事先合理期限的通知义务。服务的变更、中止和终止一般涉及以下几个方面：系统维护、升级需暂停网络服务等；用户提供虚假注册身份信息等违反服务协议的行为，依约采取中止措施；用户有违法信息、严重违背社会公德的行为时，依约终止服务。依约中止或终止对用户提供部分或全部服务的，供应链中的开发运营商应负举证责任。关于因用户连续某个时间段没有使用服务导致终止服务甚至删除用户信息的，法律没有明确的规定，目前主要依据双方的协议确定。
2.2供应链义务
（1） 保证游戏取得国家的相关许可，取得所有相关著作权、商标等。
（2） 提供完善的用户服务系统，服务条款应当在注册时公开，条款公正，明确，具有操作性，应保障用户的合法权益。
（3） 保证服务的连续性。
（4） 善意保存和保护用户资料，防止被未经授权地访问、使用或泄漏。不得公开用户个人资料。例外的情形一般包括以下几个方面：用户允许披露；依据有关法律法规或行政规章要求披露；司法机关或行政机关基于法定程序要求披露。
（5） 建立有效的安全认证和防范机制，包括交易数据的记录制度。这对于以后的取证工作非常重要。
（6） 对上述内容存在争议的时候承担举证责任。
（7） 损害赔偿责任及免责条款。对于自身所致的虚拟财产损失，应当承担赔偿责任。但若用户所提供（下转第142页）（上接第130页）的资料与事实不符或没有尽到应有的注意义务而产生的损失，不承担赔偿责任。
3消费链主体分析
以网络游戏为例，消费链主要是玩家，这是目前的弱势群体。网络游戏是一种新兴的娱乐方式，代表着新的消费潮流，目前消费群体的发展势头比较好，同时，由于法律规制不完善，消费链也是权益侵害的重灾区。
3.1消费链权利
作为消费链，最重要的权利就是对虚拟财产的权利，但现实中，这却是消费链主体中最难得到保障的权利。侵犯虚拟财产行为入罪的目的是为了保护法益，即保护网络虚拟财产所有人的财产权。这里的所有人从密切联系的角度，只可能是消费链而不是供应链。
（1） 对网络游戏中的角色数据、装备、虚拟货币、虚拟宝物等虚拟财产的权利。
（2） 对运营商及他人侵犯自己的虚拟财产等行为有获得救济的权利。
（3） 其它合法权利。
3.2消费链义务
（1）注册时提供完整、详尽、真实的个人资料，保管帐号及密码的义务。
（2）在网络游戏中不得危害网络游戏安全和平衡：不得使用异常的方法登录游戏、使用网络加速器等外挂软件或机器人程式等恶意破坏服务设施、扰乱正常服务秩序的行为；不得利用反向工程、编译或反向编译、反汇编等技术手段对游戏进行分析、修改、攻击，最终达到作弊的目的；不得利用程序的漏洞和错误（Bug）破坏游戏的正常进行或传播该漏洞或错误（Bug）；不得进行其它危害网络游戏安全性及平衡性的行为。
（3）不得侵害供应链知识产权：禁止复制、翻拷、传播和在网络上陈列本产品的程序、使用手册和其它图文音像资料的全部或部分内容。公开展示和播放本产品的全部或部分内容。对本产品的程序、图像、动画和音乐进行还原、反编译、反汇编、剪辑、翻译和改编等任何修改行为。修改或遮盖本产品程序、图像、动画、包装和手册等内容上的产品名称、公司标志、版权信息等内容。以本产品作为营业使用等。
虚拟财产法律关系的规制，离不开主体的权利义务体系。本文主要初步分析了法律关系主体的权利义务关系。究其根源，重点应是虚拟财产的归属问题，笔者认为，供应链应当主要享有产品的知识产权；消费链应当享有供应链产品中的衍生权利，如在继承上应消除用户协议的限制等。
基金项目：湖南警察学院科学研究项目“虚拟财产法律关系”（2011YB19）。
参考文献
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一 申请人、被申请人、海事法院三者之间的关系
在任意商业拍卖中，存在委托人和受托人即拍卖的行纪关系，那么海事法院强制拍卖船舶程序中，申请人与海事法院的关系是不是与任意商业拍卖相同呢？仔细分析二者有如下不同：首先，被拍卖财产的权属不同。任意拍卖中，委托人一般对于拍卖物有所有权或处分权，而强制拍卖船舶中，被拍卖船舶的所有权属于被申请人，海事申请人对被申请船舶既无所有权也无处分权；其次，拍卖程序不同。任意拍卖的依据是我国《拍卖法》，而强制拍卖船舶依据我国《海诉法》，《海诉法》没有规定的，适用我国《拍卖法》的有关规定；最后，拍卖程序的启动不同。任意拍卖中，委托人对拍卖人发出要约后，拍卖人接受委托的，一般来说委托拍卖合同即成立，而强制拍卖船舶中，启动程序为海事请求人在提起诉讼或申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶，并且海事法院收到拍卖船舶的申请后，应当进行审查，作出准予或者不准予拍卖的裁定。当事人对裁定不服的，还可以申请复议。
由此可见，申请人与海事法院的关系是当事人与审判机关的关系，而不是委托人与被委托人的行纪关系。强制拍卖船舶是诉讼行为和审判行为的一部分，同普通的商业拍卖有重大区别。强制拍卖船舶是海事法院应申请人的请求，为保护其海事请求权得到实现，利用国家赋予的公权力，依照法定程序和条件实施的一种保全措施。
强制拍卖的船舶是被申请人所有或光船租赁的船舶，但是在强制拍卖船舶中被申请人是被动的。拍卖程序的启动与否，并不依赖于被申请人的意志。并且根据《海诉法》的规定，买受人付清全部价款后，原船舶所有人应当在制定的期限内于船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶；原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。若被强制拍卖的船舶属于被申请人所有，则其承担了交船义务和注销义务，这种义务是法定的。可见，被申请人与海事法院的关系也是当事人与审判机关的关系，海事法院行使审判权，被申请人承担诉讼义务。当然，海事法院对于被申请人的船舶，负有合理保管义务。2000年9月21日起施行的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条明确规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为……（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位，个人负责保管的除外。”实践中，若海事法院派员对被扣船舶执行扣押，则其应尽合理监管职责，否则，由于其严重不负责任而造成被扣船舶毁损、灭失的， 原船舶所有权人可以向海事法院提起司法赔偿之诉。另外，拍卖所得款项，海事法院应妥善保存，若拍卖所得款项在清偿债权后尚有剩余，则应当返还给原船舶所有权人。
至于申请人与被申请人的关系，有学者认为，“由于强制卖船阶段并未确定他们之间的权利义务关系，不能认为强制拍卖船舶的申请人与被申请人的关系是债权人和债务人的关系”。[1]然而，笔者认为，这种说法太过绝对，申请人与被申请人是否存在债权债务关系，并不以法院或有关机构之裁判为必要。“盖债权无排他性，其成立，其，纵委诸当事人之意思自由决定”。[2]因此，应当认为申请人与被申请人的基础债权债务关系先在所不论，申请人与被申请人之间存在海事诉讼法律关系，这种诉讼法律关系是在海事法院主导下进行的。正如田平安教授所言：“民事法律关系是一种多面关系，民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和诉讼义务”。[3]
二 海事法院与买受人的关系
海事法院是否是强制拍卖船舶法律关系中的卖方这个问题，无论是在还是国际上，一直争议颇大。其理论基础在于强制拍卖性质的定位，归纳起来学界有三种学说，即公法说、
私法说、折衷说（对此学界多有论述，笔者不再赘述）。[4]笔者赞同其中的折衷说，强制拍卖是一种特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的性质，具体到海事法院强制拍卖船舶的理论中，一种观点认为，法院是以卖方的身份出现的，如邢海宝先生认为：“在强制拍卖船舶中，海事法院是拍卖人。它与买受人之间是买卖法律关系”“海事法院与买受人签订的拍卖成交确认书具有买卖合同的性质和效力”。[5]金正佳法官在其主编的具有开创意义的《海事诉讼法论》一书中也认为：“在强制拍卖船舶的法律关系中，海事法院是拍卖人，海事法院与买受人之间的关系就是拍卖人与买受人的关系。尽管海事法院是国家审判机关，但在与买受人的关系上，是以特殊的民事法律关系主体的身份出现的，与意定买卖中拍卖人的地位没有本质的区别，海事法院与买受人的关系也是一种买卖法律关系，受民事法律的调整，海事法院是卖方，买受人是买方”。[6]另一种观点认为，被拍卖船舶的所有权人才是卖方。如徐孝先法官认为：“被拍卖物的所有权人因拍卖程序而直接参与了拍卖活动，是被拍卖物的卖方，有权监督法院是否依程序法规定的原则、制度、程序和方式进行拍卖。买卖合同随着法院拍卖成交，在被拍卖物的所有权人与买受人之间建立。”[7]刘铁男法官也认为：“法院不是强制拍卖船舶中的卖方，其理由并不是强制拍卖中没有卖方”“所以，船舶所有权人才是强制拍卖船舶法律关系中的卖方，只是他不是按自己的意愿主动去卖，而是按法院的意愿被动去卖而已，如果认为法院是卖方，就变成了强制主体－法院强制被拍卖的对象卖方－还是法院出卖，这是不合逻辑的。之所以采用公开竞卖即拍卖形式出售，完全是为了船舶所有人在意愿被剥夺的情况下，其合法利益不受损害和更加公平。强制加拍卖合二为一，就是船舶的强制拍卖。法院只是强制拍卖船舶的强制执行人。”[8]
笔者认为，第一种观点更加合理。首先，从物权法的角度观察，物权的基本权能有占有、使用、收益、处分，而对于船舶所有权人或光船承租人而言，若船舶被死扣（事实上大多数情况下是死扣），则海事法院一般会派员登轮看管，并且船舶不能投入营运，更不能处分或者设置抵押权。显然此时船舶所有权人的占有、使用、收益、处分权能都受到限制或剥夺。固然通常买卖关系中卖方对于出卖物具有所有权，且一般都是完整的所有权，然而船舶被扣押后，船舶所有权人的所有权已经残缺不全，以所有权关系来认定卖方并非适当。其实在民法中，比如委托合同、隐名中，人对于出卖物并没有所有权，但是人可以作为买卖合同中的卖方，其原因在于其有处分权（经被人授权），强制拍卖船舶中，对于船舶具有处分权的主体，毫无疑问是海事法院；其次，若以船舶所有权人为出卖人，则船舶所有权人不能成为竞买人，然而，这与实践不相符合，我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》也没有禁止拍卖物的所有权人的竞买资格，虽然我国《拍卖法》第三十条规定：“委托人不得参加竞买，也不得委托他人参加竞买”，但是，强制拍卖的目的毕竟与任意拍卖不同，强制拍卖船舶的目的是保全债权，让作为债权人或担保人的原船东参加竞买，比不允许其参加竞买，对海事请求申请人而言，有利而无弊；再次，若认为原船舶所有权人是出卖人，则依买卖合同原理，其负有交付标的物，转移标的物所有权的义务，然而，实践中原船舶所有权人不露面不应诉的情况并不鲜见，这种情况下交付标的物的义务无疑在海事法院，至于转移标的物所有权，我国《海诉法》规定：“原船舶所有权人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。原船舶所有权人不办理船舶所有权注销登记的，不船舶所有权的转让。”所以交付标的物，转移标的物所有权的主要义务承担者是海事法院，这也与起出卖人的地位相符。最后，在强制拍卖船舶中，买受人只需关心船舶本身的状况，完全没有必要理会被拍卖船舶的申请人和原所有权人是谁，买受人只是通过拍卖委员会与海事法院发生关系，与强制拍卖船舶的申请人与原所有权人无买卖法律关系，比如交存保证金，预付款，都是交向海事法院，如此，认为船舶所有权人为出卖人显然与强制拍卖船舶的法律实践不符。
三 海事法院与拍卖委员会的关系
根据我国《海诉法》第三十四条的规定：“拍卖船舶委员会对海事法院负责，受海事法院监督”。金正佳法官认为：“在拍卖过程中，拍卖委员会以自己的名义与竞买人发生关系，但不能因此认为其系强制拍卖法律关系的主体。拍卖委员会是具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责，受海事法院监督。其性质和地位类似于审理实体案件的合议庭”。[9]邢海宝先生也持相同看法，认为：“拍卖委员会是基于海事法院的拍卖裁定或协助执行通知书等具体执行拍卖事宜的临时性机构，对海事法院负责”。[10]笔者赞同这种观点。首先，可以从法人制度角度。从主体资格来看，强制拍卖船舶法律关系中的卖方是海事法院，海事法院是公法人，所谓公法人“是指以公共利益位目的，即以提高政府效能、满足需要和改善社会公共福利的目的而设立的法人”。[11]所以还是法院可以作为独立的主体与买受人发生法律关系，而拍卖委员会作为一个临时机构，无权利能力和行为能力，最基本的是没有责任能力，责任承担能力的缺乏决定了其不可能作为一个独立的主体对外发生法律关系。其次，借鉴行政法的，“临时机构是国家行政机关设立的，协助其处理某项临时性行政工作的组织。临时机构都不具有行政主体资格，但经行政法规范的授权也可以成为行政主体。从理论上来说，行政法规范不宜对临时性机构授予行政主体资格”，[12] 虽然司法主体同行政主体存在一定差别，但是与行政临时机构一样，司法机关设立的临时性机构同样不具有主体资格。
拍卖船舶委员会由海事法院指定的执行人员和聘请的拍卖师、验船师三人或五人组成。由于其中有法院之外的拍卖师、验船师，给人一种拍卖委员会具有独立法律地位之感觉。实际上，拍卖工作仍由法院主导，“拍卖船舶的实践中，海事法院的执行人员起主要作用”[13]，拍卖师和验船师只是从事技术性工作，由法院聘请。实践中，拍卖前公告由海事法院，拍卖船舶一般在海事法院内进行，时间由海事法院决定，竞买人的保证金也交存于海事法院账户，拍卖成交书由海事法院盖章，船舶移交后由海事法院解除扣押并公告，对于恶意竞买者由海事法院罚款。从上可看出，强制拍卖船舶过程中，海事法院与拍卖委员会之间的关系是司法主体与其设立的临时机构之间的关系，拍卖委员会并没有独立之主体地位。
四 买受人与申请人、被申请人之间的法律关系
买受人与申请人、被申请人并不是泾渭分明的主体，即二者是可能重合的，申请人、被申请人也可能成为买受人。我国《海诉法》并没有禁止申请人、被申请人参加竞买。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行工作中拍卖、变卖财产的规定》第十五条规定：“申请执行人、被执行人可以参加竞买”，这个规定虽然只适用执行中的拍卖，但其中关于竞买人的规定应该同样适用于保全中的拍卖。
若买受人与被申请人并不是相同的主体，则二者关系如何呢？如前文所述，强制拍卖船舶法律关系中的卖方是海事法院，原船舶所有权人并非卖方，买受人与原船舶所有权人之间的法律关系并非买卖法律关系。然而，二者并非毫无关系，《海诉法》第三十八条规定：“买受人付清全部价款后，原船舶所有人应当在指定的期限内与船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶”，第四十条规定：“原船舶所有权人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记”。可见，原船舶所有权人对于买受人负有两项法定义务：移交船舶和注销船舶所有权登记。然而，笔者认为把移交船舶义务赋予原船舶所有权人并不妥当。如上文分析指出，强制拍卖船舶法律关系中，海事法院是卖方，而交付标的物是出卖人的首要义务，理所当然应该由海事法院承担。实际上，被强制拍卖船舶处于被扣押状态，根据《海诉法》第三十八条的规定：“移交船舶完毕，海事法院解除扣押船舶命令”，那么在解除扣押命令之前，原船舶所有权人不得擅自处置船舶，何以移交？实践中，原船舶所有权人由于船舶被拍卖一般是在违背其意愿下进行的，往往其不与法院配合，消极被动，设置障碍，千方百计阻扰拍卖的进行和交接工作，甚至原船舶所有权人为逃避责任，可能根本不露面，若硬性规定原船舶所有权人的交付义务，无疑会极大地打击竞买人的信心，降低强制拍卖的公信力。强制拍卖是一个有机整体，应当包含强制交付，否则很多情况下交接船舶很难完成。具体到实践中，法院应组织执行人员和法警上船，强制原船舶所有权人的船员离船，强制原船舶所有权人交出各种船舶证书等。
有人主张“在立法上应规定原船东负有向竞买人或者主持拍卖船舶的法院说明其已知的该轮隐藏瑕疵的义务。否则，要对该瑕疵承担物的瑕疵担保责任。对原船东未知的隐藏瑕疵，应准予买受人行使物的瑕疵担保请求权”。[14]
笔者认为这种主张并不妥。在强制拍卖程序中，无论是采公法说还是私法说的国家，基本都排除了应买人的物之瑕疵担保请求权。[15]如意大利民法典第2922条规定：“在强制变卖时，不存在对物的瑕疵提供担保”，瑞士债法典第二百三十四条规定：“除非有明示担保或者拍卖人有故意欺诈行为，不得推定在强制拍卖中应当承担法定之瑕疵担保”。笔者也认为不应当赋予原船舶所有权人的瑕疵担保责任。首先，上文已经明确，原船东并非卖方，让其承担瑕疵担保责任恐怕与买卖关系的一般法律原则相悖，违背了合同的相对性原理。其次，拍卖委员会中有专业的验船师参与，对于船舶的一般瑕疵甚至隐藏瑕疵，验船师在大多数情况下应当都可观察出来，这与普通买卖中没有专业检验人员的参加而让卖方承担物的瑕疵担保责任显然不同。
海事法院强制拍卖船舶中，法律关系纷繁复杂，笔者抛砖引玉，盼业内人士深入探讨。
：
[1][5]邢海宝。海事诉讼特别程序[M].北京：法律出版社，2002.251，248.
[2]田平安。民事诉讼法律关系论。法学[J].1994，（6）。
[3]郑玉波。民法债编总论（第二版） [M].北京：政法大学出版社，2004. [4] [15]李浩。强制执行法[M].厦门：厦门大学出版社，2004.322-326. 342-343.
[6][9][13]金正佳。海事诉讼法论[M].大连：大连海事大学出版社，2001.159-160.161.172.金正佳法官系广州海事法院院长，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》起草小组主笔。
[7]徐孝先。
篇5
一、对国外职业教育校企法律关系的研究
从文献检索情况来看，《中华人民共和国职业教育法》颁布之前，对于我国职业教育立法的研究极少，自1996年颁布之后，特别是2000年以来，对于职业教育立法的探讨和比较研究的成果逐渐增多，但还是有一定的滞后，迄今以“职业教育立法”为标识的论文只有50多篇，而专门研究职业教育校企合作法律关系的文章则鲜有出现。在现有的研究成果中，很大程度上是对于其他发达国家职业教育立法的借鉴研究。
（一）职业教育校企关系立法概况研究
此类研究将关注点放在职业教育立法宏观的层面，研究的是职业教育立法在各国发展的历程，以及对于我国职业教育立法的借鉴与启示，更多的是探讨职业教育立法在我国的必要性，缺乏我国应该怎样立法、应该考虑哪些关系等这些具体问题的研究。但从各国职业教育立法的发展状况看，都非常强调职业教育的发展与企业的相关性。
1.强调职业教育校企合作立法的必要性。姜大源在《职业教育立法的跨界思考——基于德国经验的反思》一文中论及被誉为世界上最为成功的德国“双元制”职业教育，成功的关键在于构建了一个法制化的校企合作的办学模式。认为“职业教育作为一种开放的教育类型，跨越了职业与教育、企业与学校、工作与学习的界域。”“职业教育的立法，必须打破在企业里办培训或者在学校里办教育的思维，形成系统集成、跨界的理性思维。”
2.强调职业教育立法企业方面的责权利。石丽艳、李卉、王红林、刘育锋等，分别分析了德国、美国、英国、澳大利亚几个国家在不同时期的职业教育相关立法中，企业对于职业教育的责任。通过这些文献可以看出：
第一，职业教育企业的责权利不仅仅体现在职业教育立法中。如德国1869 年的《企业章程》明确了企业培训的权利、义务，1965 年的《手工业条例》，规范了手工业行业的职业培训，1972年《企业基本法》，规范企业的职业教育，1960 年《青年劳动保护法》，规定青年享有接受职业培训权利、完成法律规定的职业教育义务。美国1862 年《莫雷尔法案》规定联邦政府以拨地方式支持农工教育，标志着校企结合的开始，1917 年的《史密斯-休士法》，将职业教育扩展到工、商、家政等领域，奠定美国职业教育制度的基础，《合作训练法案》鼓励企业参与职业教育。如英国的《就业与训练法》对英国职业教育与劳动市场之间的关系进行了有效的协调，1890年政府颁布的《地方税收法》，允许各地方政府可以从某些物品税收中提成发展职业教育。
第二，职业教育法直接明确企业对于职业教育的责任。如德国《职业教育法》，用法律的形式将“双元制”职业教育制度加以规定；澳大利亚的职业教育法确定了行业企业在制度层面和实际操作层面参与职业教育的方式方法，规定了雇主参与职业教育的方式及雇主对于学徒的义务，昆士兰州的《职业教育、培训和就业 2000 年法案》中提出雇主要为学徒提供设施，还要求TAFE 学院委员会（其一个重要功能是明确和批准学院的发展方向）的15位成员除一位成员为教育管理者外，其它成员可以来自任何与学院运行密切相关的行业、地方社区、行业工会或雇员等等。
（二）职业教育经费来源立法的研究（企业方面）
通过分析文献，可以得出各国职业教育经费来源立法大概有三种：
1.经费来源于所有企业，最终再返还给参与培训的企业。张惠梅、王红林分析了德国、英国企业对职业教育的经费筹措所赋予的责任。德国《职业教育促进法》，规定德国所有国营和私营企业，无论是培训企业还是非培训企业，在一定时期内必须向国家缴纳一定数量的中央基金，然后再由国家统一分配和发放该基金，只有培训企业和跨企业培训中心才有资格获得培训资助。一般情况下，企业可获得占其净培训费用 50%- 80%的培训补助，当所培训的职业符合发展趋势时，企业可获得100%的培训补助。如英国在1964年颁布的《产业训练法》中规定，国家通过征收培训税对参与产业训练的企业主给予经费资助。
2.由雇主分担职业培训费用。张惠梅论及，法国的《雇主分担基本职业技术培训费用法》是其主要职业教育法之一；1991年，法国《职业培训与就业法》中规定，超过 10人的企业至少要拿出该年工资总额的1.4%作为在职人员的培训经费。
3.经费来源于企业内部培训经费。陈梦迁在其论文中提到，日本企业的职业培训从公共职业教育体系中分裂出来，并随着政治、经济、科技、文化的发展在许多方面都超过了公共职业训练，企业内部培训经费是主要来源，政府资助仅是一种补充。
（三）职业教育校企分工与合作立法的研究
对于职业教育校企分工与合作立法的研究更多的着眼于德国的“双元制”模式，在文献检索中，以“双元制”为关键词的论文有643篇，其中比较详细的阐述如雷小波的《从联邦德国职业教育立法引发的思考》（2002），其在文中从德国《职业教育法》、《青少年劳动保护法》、《职业培训条例》、《框架教学计划》等条款对德国的双元制进行了分析，认为德国职业教育的立法确定了企业在职业培训中的主导作用，对于学生与企业的关系、企业对学生的责任、培训的专业名称、培训年限、培训学校、培养目标、培训内容和考试要求等都有统一规定。
其他的发达国家也注重职业教育校企合作，以美国为例，高慧在其文中论及，“美国 1963 年的《职业教育法》规定开展工读课程，要求大学阶段的学生一部分时间参与校园学习，另一部分时间参加有薪专职工作，二者交替轮换，并且要求各州的职业教育部门与企业要相互合作。校企合作成为美国职业教育的重要途径。美国1982年的《职业训练协作法》明确规定，职业训练计划由州和地方政府制定，政府和企业共同参与成人职业训练课程的制定、修改及实施。1983 年的《就业培训合作法》又将职业培训的权力下放给地方私人企业，联邦只起协调指导和资助作用。1994 年《从学校到工作机会法》规定，企业负责延伸的学习活动，如提供合作学习课程，向高中学生提供实习职位，以及提供实地工作指导，学校和企业必须一同工作以创造合作关系，建立就业及学校之间的沟通。”
（四）职业资格和证书制度的研究
1.发达国家的职业资格制度都有强有力的法规体系保障。如德国以《职业教育法》为基本法，以不同行业的《培训条例》和《考试条例》为内容依据，确定各职业的职业资格认证内容和方式；日本在建立产业、行业立法的同时，特别注意将职业资格规范写入法律文件中；英国在标准制定、考核组织、考评人员管理都有严格的制度与规章，英国国家职业资格委员会还主持制定了《证书机构共同协议》和《英国国家职业资格规范与指导》两个文件；美国不同的职业资格有着不同的单项法规，这些法律、法规不仅明确规定了职业名称的定义、受控制的专业行为、注册资格的条件，还规定了政府行业主管的职责，专业性学会及其专门工作机构的成员资格、任期、补贴与开支等。同时还明确雇主责任、代雇单位的责任等。
2.发达国家的职业资格证书通常与普通教育文凭对等。如英国职业资格证书与普通学院教育文凭在地位上具有对等的关系，全国约90%的工作岗位都实行了职业资格证书制度；澳大利亚，职业资格获得者可以实现跨部门的资格衔接。
二、对我国职业教育校企法律关系的研究
近几年，国家才开始意识到校企合作立法的必要性，关于此项专题的研究开始起步，这使得这项研究有了很大的探讨空间。这些文献主要从以下几个方面研究我国职业教育校企法律关系：
（一）对现行中国有关法律文件的解读，分析现状。此类文献多从国家层面、地方层面对我国的宪法、教育法规涉及到校企法律关系的条款进行详细分析，总结中国职业教育校企合作、企业承担职业教育责任法律制度严重缺失的现状。
（二）对职业教育校企合作法律关系利益主体的分析。“职业教育校企合作立法难题初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主体非常广泛，校企合作立法是一项艰巨庞大的系统工程。“职业教育校企合作立法的思考”一文也提出需要协调职业教育校企合作广泛的利益主体的利益关系。
（三）提出职业教育校企合作立法的具体构想和措施。“职业教育校企合作立法的具体问题探究”一文提出从促进职业教育校企合作的财政支出政策、税收政策、信贷政策以及政府职能部门的公共服务保障等方面立法，给予职业教育校企合作扶持和引导。“职业教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意义上的产学结合，是指学校和企业合作培养人才的一种制度，是通过共同履行责任和义务来实现共赢。
（四）对于地方层面职业教育校企合作立法的解析。“宁波市职业教育校企合作立法之启示”一文就对开创了我国地方职业教育校企合作立法先河的《宁波市职业教育校企合作促进条例》进行探讨，从其立法背景、立法特点对其各条款解读，以总结经验。
三、国外对校企法律关系的研究
职业教育校企合作法律关系的研究、确定，在主要发达国家尤其是德国已经有了100多年的历史，并且取得了很好的成果。其他国家也都形成了适合本国国情的职业教育法律法规，基本完成了对于职业教育企业与学校合作法律关系的研究、选择、制定。通过Google搜索职业教育立法，可以看出国外的研究因为各国职业教育立法已趋于成熟，基本是对于立法历史脉络的梳理，而甚少对于某项专题的研究。
（一）对德国双元制系统的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文对于职业教育双元系统有较全面的解析，Federal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析双元系统的基本要素中，从七个方面阐述了企业为何参与职业教育的原因，以及根据企业不同的规模，企业不同参与职业教育的模式，并且强调参加双元系统的企业必须符合一定的标准，而且需提供给受训者酬劳，分析了企业参与职业教育的花费及收益，及在双元系统中，联邦政府的投入，企业的责任及与职业学校的合作，对于研究国外的先进的职业教育企业参与方式提供了有价值的借鉴。Culpepper’s book （2003）也详细地阐述了双元制能否在欧洲广泛实施的原因。在书中阐述的众多原因中，最重要的一点是企业应能看到它参与其中的利益和回报。其在书中以中国为例，分析了双元制在中国无法实行的原因，是因为廉价劳动力及劳动用工的流动性使得企业很少有参与双元制系统的兴趣。
（二）对美国、日本模式的研究。此类文献将美国、日本职业教育模式归为一类。他们的职业教育都基本以高等教育为主，他们的职业人才基本都来源于高等学校，美国的职业教育人才主要来源于社区学院，而日本更强调企业培训，有实力的大公司一般都由自己办学，如松下电气的“松下电气工学院”、“松下电气商学院”，丰田公司的“丰田工业大学”，日立公司的“日立工业专科学校”等。无力办学的小型企业则采取与政府、其他企业或职业培训学校合作的方式对员工进行职业培训。日本的经济奇迹主要靠的是企业职业培训，而不是公办职业学校，是一种企业内的职业教育。
（三）对韩国、马来西亚、新加坡的“人力资源开发”体系的研究。这种体系的核心就是税收政策，即政府从企业收取一定费用，然后容许企业使用这些费用在自己企业内部进行培训，政府的作用就是通过税收等形式不断刺激企业对员工的培训。在这些东亚国家，政府在决定企业职业培训方面起着重要的作用，政府将决定企业花费在“人力资源开发”中的多少。
四、总结与评析
综合各种对职业教育立法的研究，具体而言，现有的国内外研究成果主要表现在以下几个方面。
（一）现有文献理清了企业与职业教育之间的关系，阐明了企业在职业教育发展中所起的重要作用，深入探讨了德国、日本等职业教育相关立法的成功典范。
（二）现有文献更多的是研究各国职业教育立法的进程和优势及对我国职业教育立法的启示，强调我国进行职业教育法制建设的必要性，研究的深度不够，事实性的描述多，比较欠缺系统、具体地就职业教育立法细节条款及校企合作之间法律关系的深层次分析。
（三）从研究视角来看，现有文献侧重于从教育学、历史学的角度进行比较研究，忽视了立法学的角度。职业教育校企法律关系这一命题涉及了教育学和法学两个领域，因此，对它的研究要突出其跨学科性质；从研究成果来看，以职业教育与企业相关性为研究对象的成果较多，但以职业教育校企法律关系为研究对象的就非常少。
篇6
一、解构微信红包合同关系
微信红包的使用方法：进入我的银行卡界面后，用户点击“新年红包”以后会出现两种红包，一种是普通红包，一种是拼手气群红包。普通红包只可发送给指定的好友，群红包可发送到微信群，也可发送到好友。
选择普通红包，先填写红包个数和单个金额，点击“塞钱进红包”，如果微信支付和银行卡已绑定则可以直接将钱转入微信发红包专用账户，点击“装入”即完成支付，随后就可以发送给好友了。好友会收到一条红包信息，点击信息领取红包，再点击红包下方的“提现”就可以将红包内的金额转入绑定的银行卡。如果没有绑定银行卡，可以在塞钱进红包以后填写银行卡号等信息进行绑定。普通红包和用支付宝付款类似，通过第三方支付机构实现红包“转账”。银行卡一旦绑定成功，则只需输入微信支付密码就可完成。
支付流程上，群红包和普通红包一样。但群红包可以设定一个总额，然后随机将钱分配到各个红包里。红包发送到微信群，好友们通过点击红包链接“抢红包”，先到先得。
微信红包是由赠与合同、委托合同等组成的复合合同，此类合同关系中，合同当事人有四方当事人发红包人、银行、财付通、微信组成，发红包人即为赠与人，收红包人为受赠人，此外，中间多了第三方支付机构即财付通和微信运营公司。用户在绑定银行卡时需同意两份《用户协议》，即《微信电子商务服务协议》和《微信支付用户协议》，而用户的红包实际上使用的是腾讯旗下的第三方支付机构财付通的服务。1发红包人和银行、财付通之间是委托支付服务关系，和微信运营公司是委托交付关系。
二、主要争议问题
（一）格式条款
根据协议，用户在使用支付服务中发生纠纷或争议，腾讯有权要求财付通将争议款项全部或部分划转给某方，对此腾讯免于承担任何责任。这是格式条款，对用户来说并不公平。格式条款排除了对方的主要权利，则格式条款无效，格式条款的内容必须公平、合理，公平合理的标准，应依据民法的平等、自愿、公平、诚实信用等原则来确定。因为财付通公司是一个第三方支付机构，在微信红包的收发过程中，红包资金的所有权是属于用户的。在发生争议的情况下，用户有权要求冻结红包内的资金，而不是由腾讯擅自决定其归属。
（二）免责条款
根据用户协议，财付通公司在接到用户通知前，对他人冒用微信支付已发生的效力不承担任何责任。而且对于被诈骗或被恶意软件非法划款的用户来说，财付通公司也不对经济损失承担任何责任。这一条款本身较为常见，也不一定违法。允许当事人通过订立协议设立免责条款，对于鼓励交易、促进经济发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应当有合理的预见和计算，否则当事人便不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，这在一定程度上妨碍了交易的展开，通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，的确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须做出必要限制。2免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失的责任。微信红包中关键在于，微信是否对微信红包的链接或支付界面做出明显的标识，有无在协议中提醒用户相关风险。但如果钓鱼红包和微信红包高度的相似，而且微信没有任何警示的话，那么用户可要求财付通赔偿。因为普通用户并没有能力分辨相似度高的钓鱼红包，而财付通作为专业的第三方支付机构该有能力去识别并阻止。和传统商家一样，网络、移动支付的商家也负有安全保障义务。
（三）提现问题
有网站调查发现，超过五成的受访用户未将抢到的红包“提现”。一是部分人的“手气”不好，抢到的红包金额较小，二是提现需要绑定银行卡，很多用户对微信支付的安全性表示担忧，并不愿绑定银行卡。根据规则，抢到手的红包如不提现，不会自动退还到发放者手中，只会停留在微信“新年红包”中。用户协议未规定未提现资金的利息归属，而且目前，微信并没有向用户发放或承诺发放利息。财付通是第三方支付机构，并不是银行，本身并没有发利息的权力。未被提现的“红包”类似于账户余额，沉淀的资金相当于“无息贷款”，用户并无收取利息的权利。朋友间通过微信发红包，红包是赠给朋友的，而不是赠给“微信”的。一些红包既没有支付给受领人，也未退回赠与人，而是沉淀在支付公司账户上。单笔来看金额或许不多，但总量绝不是小数。我国《民法通则》规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
（四）发出去的红包对方没有收到，银行是否应退款
银行是否退款，看事前协议。发红包人和收红包人之间是财产赠与关系，发红包人和银行、财付通之间是委托支付服务关系，和微信运营公司是委托交付关系。基于上述法律关系，各项问题应以各自当事人之间协议为准。银行是否承担责任关键在于其往财付通划转红包是否符合其与发红包人签署协议的约定。如果符合双方约定的支付手续，则银行不承担钱划转至财付通之后涉及红包问题的任何责任。反之如果支付手续的办理不符合双方约定，则银行有义务将错误划转出去的钱追回并承担责任。收红包人未收到红包的责任归属须查明原因，是微信运营公司问题由微信运营公司承担责任，是财付通支付问题由财付通公司承担责任，承担责任的方式是返还财产赔偿损失。
（五）红包内资金及绑定银行卡的安全
钓鱼版微信红包、恶意软件和木马，移动支付还存在较大风险，尤其是微信支付和QQ号、银行卡号绑定的话，一旦其中一个中了木马或被恶意软件劫持，就容易引发连锁反应。目前微信没有针对第三方恶意软件的防范机制，如果用户手机中存在恶意软件，微信支付就存在被黑客劫持的危险，安全难以保障，突破了传统受理终端的业务模式，其风险控制水平直接关系到客户的信息安全和资金安全。（下转第182页）
（上接第180页）
（六）用户隐私的保护
当与手机和银行卡绑定后，微信红包就不再只是游戏，而包含了个人账号、密码等敏感信息。有用户表示，点击好友发来的题为“新年红包”的链接后，能看到这位好友后台的红包信息，连好友提现过几次、提现到哪个银行、银行卡尾号和姓名、提现到账时间等信息都一清二楚。3一是用户隐私被盗取。比如被恶意软件截获用户的个人信息。另一个是隐私被滥用。尤其是腾讯，它的商业模式就是将QQ、微信、银行卡都结合在一起。用户粘性高，这使它获取了非常多的用户数据，还形成了垄断，对消费者不利，很难保证用户的隐私不被滥用。
我国《消费者权益保护法》规定，经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失，在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。无论公众是基于娱乐或其他原因参与红包游戏，微信红包终究是一款产品，作为经营者应当依法履行保护消费者合法权益的义务。4
保护用户个人信息安全是网络平台的基本法律责任和义务，微信红包是腾讯公司的一项服务产品，如果因为其系统软件功能造成用户个人信息泄露，必然要承担法律责任。如果是用户误操作导致红包信息泄露，应由用户自行承担后果。
三、规范
近年，互联网金融给经济社会发展和人们工作生活带来诸多利好。然而，互联网金融同样带来了挑战。微信红包由于市场参与者大众化，一旦发生涉及面广的风险问题，就容易对金融市场、经济环境甚至社会稳定造成影响。互联网金融的虚拟化、跨国界经营、高技术装备水平、法律法规不完善等特点，使其风险管理更复杂，监管难度更大。5现有的金融监管体系对互联网金融存在一定监管缺位问题。加强监管预防犯罪，比事后补漏更有价值。
法律层面，很多人认为针对微信红包，目前存在法律空白和监管漏洞。微信红包等互联网金融业务尽管具有创新性，但其整体上仍处于现有法规调整范围之内，也处于金融监管之下。微信支付会受到《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》的约束，即使微信绑定了银行卡，也要受《银行卡业务管理办法》的约束。此外，互联网金融不管如何创新，也要遵循《民法通则》、《合同法》等基本法律。需要立法来明确用户和第三方支付公司之间的责任分配，完善移动支付的法律法规和实施细则。在保护用户隐私方面，则需反垄断法能够切实起到作用，保护用户权益。
政府主管机关加强监管。预防犯罪分子利用微信红包工具进行网络电信诈骗，保护广大微信用户的财产安全。为维护支付体系稳定、保障客户合法权益，央行总行有关部门将对该类业务的合规性、安全性进行总体评估。
微信用户方面，加强安全意识，绑定一张余额很少的银行卡或最好不要将手机号和微信号、银行卡绑定。在完全确定对方身份前不要轻易相信，避免信息泄露，也可设置转账的最高限额。另外，不要轻易下载安装“抢红包”软件。知名安全漏洞报告平台乌云网披露，通过第三方恶意程序，黑客可利用微信漏洞获得用户的微信密码。这一漏洞主要是针对非官方的微信安装包，因此安装微信时，需去官网下载官方版本。
运营方腾讯和第三方支付机构财付通需履行好安全保障义务和提醒义务，应当在用户协议中明确规定相关的责任归属。完善个人微信账号认证体系。
【参考文献】
1徐小康.法律探“微”――微信红包盛宴背后的风险[N].检察日报，2014-02-21.
2 王利明.民法学[M].北京：法律出版社，2005：563.
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【医院论坛】
分析医患法律关系与医疗事故构成要件，可以帮助医疗机构及其医务人员在医疗实践过程中采取必要的防范措施，从而密切医患关系，减少或避免医疗事故的发生。
1医患关系是特殊的民事法律关系
在社会生活中，个人和组织为了满足自身的各种需要，必须从事社会经济活动，相互之间要发生各种社会关系。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家制定并运用一些法律来调整社会关系，这些受法律调整的社会关系具备了法律关系的性质。由于调整各种社会关系的法律不同，而形成了行政法律关系、刑事法律关系和民事法律关系等不同的法律关系。
民事法律关系包括财产法律关系和人身法律关系，是由民事法律调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，它是现代社会中最重要的一类社会关系。财产法律关系是指因财产的所有和财产的流动而形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离的、为满足民事主体的人身利益而形成的民事法律关系。
患者到医院就诊，一方面，其义务之一是交纳医疗费用，权利是获得相应的诊疗服务，而医院和医务人员在收取医疗费用后，即应承担位患者诊疗的义务，这样，易患之间就形成了一种财产合同关系。另一方面，患者本身拥有生命权、健康权等人身权利，医院和医护人员即应有保护患者人身安全的义务，构成了人身法律关系。这些分析，说明医患关系既是一种财产法律关系，又是一种人身法律关系。也就是说，医患关系同时具备了财产法律关系和人身法律关系，是一种比较特殊的民事法律关系。
2医疗事故中民事法律关系的要素
民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，包括主体、内容和客体三个要素。
2.1民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参与民事法律关系，享受民事法律权利并承担民事义务的人。我国法律规定，民事主体包括自然人、法人、其他组织等。
民事法律关系作为人与人之间的社会关系，总是有多方主体的参加。在参加民事法律关系的当事人中，享受权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。大多数民事法律关系中，双方当事人都既享有权利，又承担义务。医患关系也是一样，医患的每一方当事人既是权利主体，又是义务主体，具有主体双重性。
民事法律关系的每一方的主体可以是单一的，也可以使多数的。《医疗事故处理条例》第二条确定了医疗事故的医方主体是医疗机构及其医务人员，对于患方主体没有明确指明。但从《医疗事故处理条例》规定的参与技术鉴定、医疗事故处理的患方当事人分析，医疗事故的患方主体应当是患者及其近亲属。
2.2民事法律关系的内容是指民事主体所享有的权利和承担的义务。民事权利是指主体为实现某种利益而依法为谋职行为或不为的自由。具体包括：①权利人依法直接享有某种权利，或者实施一定行为的自由；②权利人可以请求义务人，为一定行为或不为一定行为，以保证其享有某种利益的自由；③这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，有权请求有权的国家机关予以保护。
民事义务是指义务人为满足权利人的利益，而为一定行为或不为一定行为的必要性。具体包括：①义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为一定行为或不为一定行为，以满足权利人的利益；②义务人只需承担法定或约定范围内的义务，超出范围的则不承担义务；③义务人必须履行其义务。民事义务是一种受国家强制力约束的法律义务，如果医务人不履行其义务，将依法承担法律责任。
在民事法律关系中，权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务来表现，而义务的内容则由相应的权利来限定。当事人一方享有权利，必然有另一方负有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。
关于医疗机构主体的权利，在目前的医疗卫生专业法律法规中没有明确成文的规定。医疗机构主体的医务，在《医疗机构管理条例》第四章中有所规定，但在内容规定上，表现的是医疗机构的执业规则，比较零散。关于医务人员的权利与义务，医师和乡村医生规定的比较明确，如《中华人民共和国执业医师法》第二十一条规定乡村医师在执业活动中，享有七种权利和履行五种义务；《乡村医生从业管理条例》第二十三条规定乡村医生在执业活动中享有六种权利和履行五种义务。护士的权利与义务在《护士管理办法》中有所体现，但既不系统也不明确。其他医务人员的权利与义务也有待于详细的法律规定。
对于患方的权利与义务，医疗卫生专业法律中没有明确成文的规定，只能套用《民法》或其他法律法规，这对于处理医疗事故时非常不利的，需要尽快制定有关法律，进一步明确患者的权利与义务，起到有效调整医患之间关系的作用。
2.3民事法律的客体是指民事权利和民事义务所指的对象，主要有物、行为、智力成果、人身利益和权利。由于医患关系同时具备了财产法律关系和人身法律关系，民事法律关系的客体应当是行为和人身利益。
3、医疗事故的构成要件
任何一种法律都有自己的构成要件，这些构成要件必须同时具备，缺一不可。《医疗事故处理条例》第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医料活动中，违反医疗卫生法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从这一概念上分析，医疗事故构成要件应当包括四个方面：
3.1损害事实：是指一定行为致使患者死亡、肢体残疾、器官功能障碍等。与此同时，延长了患者治疗的时间，加大了患方的费用支出，使财产权也受到了伤害。如注射青霉素引起过敏性休克，所导致的患者死亡就是人身损害事实，而抢救病人所发生的费用则是财产损害事实。
3.2违法行为：是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而事实的作为或不作为。医疗事故的违法性，表现在医务人员违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生过失上。如不做青霉素皮试，直接注射青霉素引起过敏性休克而致患者死亡。不做青霉素皮试违犯了医疗护理常规的规定，是一种违法行为。
3.3因果关系：是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的一种客观关系。如上述青霉素过敏事例，不作青霉素皮试的违法行为是医疗事故的原因，直接引起了患者死亡的损害事实是医疗事故的结果。
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(一)高校与大学生之间存在的行政法律关系
行政法律关系是指由行政法律规范所调整的行政关系,是行政主体依法行使行政权力与行政相对人之间所形成的行政法上的权利和义务关系。在行政法律关系中,必有一方是行政主体,行政主体享有行政权并有权行使行政权,行政主体和行政相对人之间的法律地位平等但权利义务不对等,行政主体享有行政优益权。
公立高校属于事业单位法人,原本不享有行政权力,但在实际运行中,为了实现教育行政管理的目的,全面发展高等教育事业,更好地保护大学生的合法权益,有关法律法规授权高校享有一定的行政权,这类法律法规包括《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》《学位管理条例》《高等学校校园秩序管理若干规定》等。高校在行使法律法规授予的教育行政权时,其身份属于行政法上的被授权组织,具有行政主体资格。这时,高校以自己的名义对外行使行政权力,产生的法律责任由高校自己独立承担。
在行使教育行政管理权的过程中,高校与学生之间形成行政法律关系。高校具有管理权、指挥权、教育权和依法为学生服务的职责,学生则享有辩论权、陈述权、听证权、知情权及救济权等,同时承担着服从、接受等法律义务。高校和学生在权利义务上不对等,作为高校享有更多的权力,学生则承担着比较多的义务,高校和学生之间形成管理与被管理、教育与被教育、服务与被服务的法律关系。
(二)高校与大学生之间行政法律关系的内容
高校与大学生之间的行政法本文由收集整理律关系,其内容主要是围绕教育行政权力的行使过程中所产生的权利和义务。依据相关法律法规的规定,高校享有的教育行政权以及和教育行政权相关的行政权力主要包括对学生的招录权、发放毕业证书和学位证书的权力、发放报到证书的权力、对学生的处分权、奖励权、学费的减、免、缓交权以及依照国家政策的各种困难补助权、奖学金的评定及发放权、评优选干的权力,还包括组织安排考试的权力,决定补考、免考、缓考、重修、留级等权力,决定延迟毕业的权力等。这些权力既是一种权力又是一种职责,学校必须依法、合理行使这些权力和职责,才能实现教育行政管理的目的,才能更好地为学生服务。在高校行使教育行政管理权的过程中,大学生处于行政相对人的法律地位,更多的是履行接受和服从的义务。同时也享有陈述权、辩论权、知情权、救济权、听证权和举证权、委托权等权利。
二、行政法律关系中大学生合法权益的现状分析
从上面的分析可以看出,在行政法律关系中,高校享有更多的行政权力,处于强势的主导地位,大学生则处于弱势地位。由于现行救济制度存在一定的缺陷,大学生的合法权益很容易被侵犯,而且往往得不到有效的法律救济,不利于高等教育的健康发展和大学生合法权益的有效保护。
在教育行政法律关系中,高校作为管理者和教育教学活动的组织者,其有权制定政策,作出决定。在实际管理中,学生的权益受到侵犯时,大多数情况下没有人寻求法律救济,忍气吞声、息事宁人。有一部分人告到了法院,法院不受理。此外,还有法律法规规定的申诉制度在制度的设计上存在缺陷,难以令人信服,当学生受到取消入学资格、开除学籍或其他处分处理决定时,很少有人选择通过申诉途径维护自己的合法权益。学校作出许多决定时缺乏透明度,往往是在毫不知情的情况下作出,缺少调查、讨论、听证和公告等民主程序。这些问题的存在,大致有以下几方面的原因:
首先,大学生行政法律意识不强。许多大学生不知道通过法律途径进行自我保护,对学校的处理结果纵然不能接受,又不知道如何处理,只能忍气吞声,被动接受。
其次,学生思想观念落后。一些学生认为状告学校不仁不义,同时还有畏惧心理,认为学校处于强势地位,告也会失败。
第三,现行申诉制度存在缺陷。试举一例说明,《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《学生管理规定》)中第六十条规定,“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”这条虽然规定了学生申诉处理委员会的组成人员,但对于组成人员的比例、人数没有作出具体的规定,对于委员会的表决处理形式,表决方式、各部分组成人员的地位、遵循的原则等都没有具体的规定。这种情况极易造成领导一言堂,其他人只是点缀和陪衬,很难有一个公正合理的结果。
第四,对高校行政行为的认识存在较大的分歧,成为法律救济的瓶颈。这也是目前造成大学生权利保护困难的根本原因。有人认为高校做出的行政行为有两类:外部行政行为和内部行政行为。外部行政行为有对学生的招收录取行为、毕业证学位证的发放行为等,而内部行政行为包括对学生的处分及处理行为,考试管理、学籍管理行为,奖励行为及其他行为。学生对外部行政行为不服时,可以通过行政复议或行政诉讼进行救济。而对于内部行政行为,只能通过申诉解决,不能进行行政复议或行政诉讼,《学生管理规定》也作了这样的规定。
转贴于
第五,缺乏具体的法律规定,各地执法不一。现行的《行政复议法》《行政诉讼法》在受案范围中对于高校的行政行为都没有作出具体的规定,造成各地法院执法不一致。同样的案件,有些地方的法院受理,有些不予受理,给学生维权造成一定障碍。
三、行政法律规范中大学生合法权益法律保护的思路与对策
(一)加强法制教育宣传,增强学生的法律意识,树立积极维权的思想
首先,对在校大学生普及法律基础知识的宣传教育,使学生建立起基本的法律知识结构,自觉遵守法律法规。其次,熟悉自己在大学阶段的角色和地位。大学生身份是学生,是受教育者,学习知识接受教育是其根本任务。同时,大学生的身份不同于中学生、小学生,在其考入大学以后,户籍转入学校,农村户籍变为城镇居民户籍,实行统一管理。同时具有一定的特殊资格,以前为国家干部身份,现在在就业、公务员招考、各类国家资格考试等方面都有学历和文凭的要求,因此,大学生和学校之间的法律关系是综合的,包括民事法律关系、内部管理关系、教育行政法律关系。在不同的法律关系中,大学生具有不同的法律地位,享有不同的权利和义务,遇到矛盾和纠纷时,应分清属于哪种法律关系,自己具有哪些合法权益。最后,学会运用法律手段保护自己。在大学学习期间,当遇到侵犯自己合法权益的行为时,要积极运用法律手段,通过协商、调解、申诉、申请复议、提起诉讼等方式维护自己的合法权益。
(二)提高高等院校的行政管理水平,强化教育服务功能
首先,严格依本文由收集整理法行使法律法规授予的教育行政权,提高行政管理能力。高校作为法律法规授权的组织,其在教育行政权的行使过程中,要严格按照法律法规授权的范围、形式、时限及步骤行使行政权力,保证做出的行政管理行为合法、合理,严禁滥用职权、越权行政。其次,强化教育服务功能,实现高等教育的本质和社会效果。作为教育机构,高校应做好传授知识,教书育人的本职工作,努力提高教育教学质量,树立起服务学生、为学生负责的意识和教育理念。第三,提高教育行政管理人员的业务素质和工作水平。狠抓业务,加强培训,严格要求,科学考核,实行绩效管理,提高教育行政管理人员的业务素质和工作水平,保证行政管理和服务工作质量。第四,建立和完善规范的监督机制,增强责任意识。高校应建立独立规范的教学、管理监督部门,加强监督检查,减少工作中的失误。制定相应的过错追究机制,增强工作人员的责任心,提高行政管理效果。
(三)修改完善《普通高等学校学生管理规定》,对有关机构和程序作出明确的规定
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一、行政参与权:行政法律关系新的权利要素
“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势。”[1]公民行政参与是现代民主政治制度下一种普遍性和广泛性的行为,也是现代民主的重要表征之一。[2]的确,公众参与行政是行政民主化潮流的必然要求,行政过程的民主化表征是相对人能够平等地参与行政活动,享有行政的话语权和一定的决定权。另一方面,行政活动的正当性和可行性也需要公众参与,政府机关与公众之间通过信息的汇集、意见的沟通、利益的博弈等,形成知识的荟萃、民意的聚集和利益的均衡,从而作出科学、理性、正当的行政决定,保障行政决定的顺利实施,有效实现行政目标。因此,当代公共行政已离不开公众参与,公众参与已经成为行政活动的必经环节,或者说,公众参与已经融入当代公共行政之中。这种行政模式就是参与式行政。
在参与式行政中,公众参与要得到切实保障,必须要得到法律的确认,即公众参与应当成为一种法律权利,这就是行政参与权,是行政相对人依法以权利主体身份,为维护和发展自身或共同利益,以法定形式进入行政管理活动过程,并对行政立法、行政决策和行政执法等直接发挥影响的一种综合性权利,它包含参与资格权、了解权、表达权、监督权、参与决定权、参与实施权等多项权能。行政参与权虽然在我国还不是明确的法定概念,且其保障也存在明显的不足,但是在我国整个行政法律制度体系中,已有行政参与权权能的有关规定,也即行政参与权实际已成为制度形态的行政法律关系的内容。首先,我国《宪法》规定了公民参政权和对国家机关及其工作人员的建议权、监督权等,同时也确立了国家机关和工作人员必须倾听建议与接受监督的义务。这就是行政参与权的宪法法源。行政参与权不但已有宪法依据,而且,单从内容而言,在我国行政法律制度体系中,我们不难发现在行政立法、行政决策、行政执法等制度中都已经规定行政参与权的具体权能。
在行政立法上,《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等都对公众在行政立法过程中的表达权和监督权有所规定与确认。而在一些地方政府规章中对规章制定中的公众发起权、表达权、监督权和参与实施权等都作了更为详细的规定,且规定了政府的回应和采纳义务。在行政决策中,《价格法》、《城乡规划法》、《环境影响评价法》、《城市规划编制办法》等都对公众参与价格决策、城市规划决策、环评决策等的表达权进行了规定,而且也确立政府应当征求意见和回应意见的义务。在行政执法制度上,《行政处罚法》、《行政许可法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等对相对人的表达权、监督权、参与决定权和参与实施权都有所规定。《行政处罚法》和《行政许可法》主要赋予了相对人的陈述权、申辩权和听证权,同时也确立行政机关听取和采纳相对人意见的义务。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了政府机关拟定征收补偿方案征求公众意见的义务,同时赋予了公众参与决定补偿方案的权利和参与决定房地产价格评估机构的权利。
行政参与权各种权能在行政法律制度中加以规定后,意味着行政参与权成为了制度层面的行政法律关系的权利要素,因为行政法律制度主要就是对政府与公众之间权利义务关系的配置,是行政法律关系的规范形式。
与此同时,近年来,公众参与行政实践已成为公共行政生活领域里一道亮丽的风景线,行政活动中的公告评论、意见征求、座谈会、论证会以及听证会等公众参与形式,此起彼伏,方兴未艾。公众参与贯穿于行政立法、行政决策以及行政执法等领域,公众参与行政活动的案例不胜枚举,俯拾即是,正如我国致力于公众参与研究的行政法学者王锡锌教授所言,“公众参与的兴起已经成为中国公共生活领域越来越重要的社会事实,成为公共生活‘民主化’的一个符号。”[3]参与的理念与参与行动相结合,展开一幅中国民主制度从宏观层面到微观领域里公众参与的丰富画卷。[4]这幅生动的画卷也已在我国公共行政实践中不断展开。
我国行政立法领域中的公众参与已经蔚然成风。政府在行政立法过程中,通过网络征求意见,召集有关公民和专家举行座谈会、论证会,依法公开举行听证会等形式和途径广泛听取意见,吸纳民意。例如,《广州市商品交易市场管理规定》在制定中公众多种形式的参与,以及被誉为“拆迁变法”的《城市房屋拆迁管理条例》修改中的“学者上书”和两次面向全国公众征求意见等等,都是行政立法领域公众参与的典型代表。行政决策领域是公众参与行政实践中最为广泛和繁荣的领域。在政府重大决策过程中,公众参与的意义被越来越多的行政主体意识到,并在决策过程中积极引入公众参与,以期提高决策的科学化和民主化水平。公众参与渗透于环保、城市规划、政府财政预算等决策过程。如,环保领域中的“圆明园湖底防渗工程公众听证会”,城市规划领域里的“厦门‘PX’事件”,[5]财政预算领域内的“温岭民主恳谈”,公共产品供给中涉及与国民生活密切相关的水、电、气、交通运输、景点门票及教育医疗收费等定价问题中的各种听证会等等,这些行政决策中的公众参与昭示着我国行政决策趋向于权利与义务的关系配置。而行政执法则是最早开展公众参与实践的行政领域。1996年开始实施的《中华人民共和国行政处罚法》首次将听证制度引入中国,1998年9月29日上午,在浙江嘉兴举行的毛阿敏偷税案听证会,引起了社会的广泛关注,颠覆了人们对于行政处罚的传统思维。行政许可也是行政执法中公众参与开展较为充分的领域。《中华人民共和国行政许可法》明确规定了听证制度,而且比《行政处罚法》规定更加具体。以“大连西部通道建设项目的环境影响评价行政许可听证案”为典型代表的环保领域的行政许可听证最为活跃,充分体现了公众参与环保行政许可的热情。近年来,我国其他行政许可实践中的听证会也是不绝于耳。
在以上行政立法,行政决策和行政执法实践中,相对人都已经积极参与其中,通过获得参与资格权,行使了解权、表达权、监督权以及一定的参与决定权和参与实施权等,对行政活动产生一定的积极影响,这又说明行政参与权已经在行政实践中加以运用。尽管这种运用还未成为一种普遍的权利现象,实践效果也还有待检验和提高,但这毕竟表明了行政参与权作为一种法定的相对人权利已经开始在我国的行政管理活动中得到确认并发挥作用,并对行政活动产生影响。
总之,行政参与权无论是在制度层面的行政法律关系中,还是在实践层面的行政法律关系中都已存在,而且产生一定的效用。因此,在实然上,行政参与权已构成我国行政法律关系的权利要素。
二、行政参与权与相对人权利的重构
行政参与权源于人民主权基础上的参政权。因此,行政参与权首先具有治理权的性质,能够作出某种决定,并对他人意志具有一定的支配力。具体而言,行政参与权是相对人基于与行政活动的利益关系,而享有参与行政活动,表达利益诉求,提供行政信息,发表行政意见,以及参与行政决定并影响行政决定的权利。其次,行政参与权具有公权力性质的权利,这种公权力性质的权利具有充权(empower)作用。[6]其一,是充实相对人权利的内容。公众参与行政过程,首先需要赋予其知情权、表达权、监督权等权利,这是公众参与必须充实的基础性权利,同时公众参与行政过程的逐步深入,又会巩固和加强这些权利,进而形成诸如要求正当意见采纳权、要求说明不采纳意见理由权、参与决定权、参与决定实施权等新型权利。其二,是增强了相对人权利的效力。行政参与权除了增加行政主体的相应义务,而对行政主体具有一般的约束力以外,还对行政主体具有一定的强制力,如在行政决策、行政许可、行政处罚中,相对人的听证权对行政主体就具有一定的强制力,相对人要求举行听证,行政主体必须举行听证。《行政许可法》还规定了听证笔录的案卷排他制度,行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定,即不按听证笔录作出的行政许可决定无效。这些参与权无疑影响了行政决定的形成,同时又加强了对行政权力的监督,对行政活动形成理性化制约,也保护和实现了自己的实体权利诉求。行政参与权还具有与行政权的合作功能,相对人能通过行使表达权和参与决定权等权能,作用与影响行政主体意志,形成合作行政,获得行政授益,实现实体权利。因此,行政参与权的享有,必然会引起传统行政相对人权利的解构和参与式行政相对人权利的重构。
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一、劳务派遣法律关系
劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系。这种法律关系在逻辑上，可以划分为三个双边法律关系。
(一)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是法定用人单位，劳务派遣单位与被派遣劳动者是劳动合同关系。但劳务派遣单位不是被派遣劳动者劳动力的直接获得者，劳务派遣单位与被派遣劳动者缔结的劳动合同的履行涉及第三方用工单位，被派遣劳动者在用工单位的工作场所进行劳动。法律虽然将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的用人单位，但由于劳务派遣用工形式的特殊性，使劳动关系和实际用工上出现了分离，导致劳务派遣单位与被派遣劳动者在权利义务上并不对等，劳务派遣单位的部分权利义务受到了限制，因此劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征。
(二)用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。虽然被派遣劳动者与用工单位之间不存在劳动合同，不是劳动关系，但这并不表明两者不存在任何法律关系。被派遣劳动者与用工单位之间是一种“特殊劳动关系”，其特殊之处在于用工单位与被派遣劳动者之间部分权利义务直接来源于法律的规定。其中，《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务。用工单位与被派遣劳动者之间的部分权利义务还来源于派遣单位与用工单位签订的派遣协议及被派遣劳动者与派遣单位签订的劳动合同。
(三)劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性，涉及了第三方即被派遣劳动者的权利义务。同时，派遣协议约定不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务，而且这种约定增加了被派遣劳动者的负担。但被派遣劳动者并不参与劳务派遣协议的签订，对该协议约定的内容仅有知情权。
二、劳务派遣责任分担
劳务派遣中存在三方法律主体，法律关系复杂。因此，在对用工单位与劳务派遣单位的责任划分的认定上，存在一定的难度。
(一)被派遣劳动者的合法权益受到侵害，劳务派遣单位和用工单位责任的分担。当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，根据劳动合同法第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被派遣劳动者可以向劳务派遣单位和用工单位任意或同时主张赔偿责任。如果劳务派遣单位和用工单位在派遣协议有约定，从其约定，但劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。如果没有约定或约定不明的应按照“谁侵权，谁负责”的原则认定，劳务派遣单位在承担连带赔偿责任后，由于劳务派遣单位对用工单位给被派遣劳动者造成的损害承担的是单向连带责任，其可向用工单位行使追偿权。当派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，仅派遣单位承担赔偿责任。
(二)被派遣劳动者在履行职务行为中实施了侵权行为，劳务派遣单位与用工单位责任的分担。根据《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担不真正补充责任。劳务派遣单位的过错一般表现为其对被派遣劳动者的聘用与选任存在过失。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。被侵权人只能先要求用工单位承担全部责任，在用工单位不能完全赔偿时，才可以要求劳务派遣单位在过错范围内承担补充责任。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，如果劳务派遣单位与用工单位对侵权责任分担有约定的，从其约定，没有约定的，且劳务派遣单位存在过错，用工单位可以向劳务派遣单位追偿其在过错范围内承担的补充责任。
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21世纪，经济的快速发展，为我们创造了巨大的财富。新形势下，资产的管理已经成为一个新的课题。我国的一些上市公司基本上都会将自己的资产委托给相关的证券公司来进行管理，证券公司在资产管理方面具有保密性和安全性的两大特点，能够在很大的程度上降低经济危机或者是其他因素对企业造成巨大的损失，证券公司的存在能够很好的管理企业的不动资金，能够在外界经济条件不景气时，降低外界环境对企业资产的影响。专项资产管理计划是证券公司资产管理业务类型的一种，在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊载体。专项资产在证券公司资产证券化交易中被计划成特殊的载体，具体是指证券公司向境内机构投资者推广并发售资产支持证券，设立专项资产管理计划募集资金，并按照购买约定原始权益人能够产生可预期稳定现金流和特定资产，即基础资产，并将该资产的收益分配给资产支持证券持有人。现今企业和个人采取将个人资产交付给证券公司管理的行为，不仅能够保证资金的稳定与安全，同时证券公司也能够通过这些资产来维持日常的运转。新形势下，专项资产管理的方法已经成为我国大型企业以及上市公司的首选。
2.专项资产管理的特点
随着我国经济的快速发展与进步，我国大多数企业与个人也获得了大量的财富，资金管理已经成为当今最为主要的问题，只有通过科学高效的管理，才能在很大的程度上提高资金的安全性，并且能够最大限度的利用资金。新形势下，我国大多数企业在资金的管理问题上都采用委托证券公司的形式，专项资产管理作为当今证券公司最为核心的业务，在现今已经越来越受到广大企业与人员的追捧。专项资产管理的特点主要有以下几点:
2.1灵活性较好。专项资产管理作为现今证券公司的主要的业务，在近几年来，越来越受到相关企业与个人的追捧。专项资产管理最突出的特点就是灵活性较好。现今的绝大多数企业都存在着或轻或重的资产管理的问题，证券公司的存在能够很好的解决这一问题。相关企业通过将资金管理委托给相关的证券企业，从而达到资金的安全性。专项资产管理最主要的特点就是灵活性较好，专项资产管理灵活性主要体现在两个方面:第一，专项资产管理是一种比较灵活的管理模式，就相关的委托人来说，委托人将资金交付给证券公司来进行管理，能够在很大的程度上提高资金的流动性，同时也能够避免外界环境的变化对于委托人资产的影响，在很大的程度上提高了资金的灵活性，避免了资金的贬值。第二，专项资产管理同时也能够为证券公司带来巨大的利润空间，证券公司通过接受相关委托人的委托，将委托人的资金进行妥善的保管，能够在很大的程度上提高证券公司的业务量，进而为证券公司创造巨大的利润空间，所以，证券公司与委托人之间的关系可以简单地概括为共生的关系。
2.2保密性强。专项资金管理另一突出的特点就是保密性强。委托人通过将资产委托给证券公司，证券公司有权为委托人的资产情况进行保密。专项资产管理是现今高校对于资产管理的主要方法。专项资产的管理作为当今证券行业的核心业务，证券行业有义务对委托人的资产进行精细的保护。现今各大企业将资产委托给证券公司进行保管，最主要的原因就是证券公司的保密工作远远比其他的银行做得好。在实际情况中，委托人通常会由于庞大的资产背景，而遭人暗算甚至是绑架，究其原因就是银行的保密工作做得不到位，证券公司在保密工作上远远优于银行。所以，相关企业在进行委托时，能够大胆地将资产交付给证券公司保管。专项资金的管理能够很好地做到高保密性，委托人的资产情况只有委托人以及被委托人知道，双方通过合同的约定，一旦有第三方知道资产情况，将会依据合同条款来对当事人进行处罚。所以，证券公司的专项资金管理具有极大的保密性。
3.新形势下高校专项资产管理运作行为法律问题分析
随着我国经济的快速发展以及全球化经济的融合，为我国带来了源源不断的财富，资产管理问题已经成为当今企业以及个人的主要问题。庞大的资金同样也伴随着巨大的风险，证券公司实施的专项资产管理项目，能够很好的解决这一问题。然而，券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在着一些问题，新形势下专项资产管理运作行为中的法律问题主要有以下几点:
3.1基础资产。基础资产作为专项资产管理的重要组成部分，分析专项资产管理行为中的法律问题的核心就是要判断基础资产能否“真实出售”，真实出售是指在资产证券化的过程中，资产转让行为如果被认为不能完全与原始权益人隔离，则会被定性为担保融资行为。如果某项财产转让给他人，不再属于原始权益人的财产范围，则该项转让可以成为真实出售。债券作为可证券化的基础资产在各国都是比较普遍的做法。在我国，近几年来，随着我国高校教育的快速发展，一些高校基本上都会委托相关的证券公司来对其资金进行管理。在我国，能够引起债权冲突的主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理以及法律规定的其他方式。然而在日常生活当中，我国的一些大高校更希望与相关证券公司达成一种合同关系。因为合同债券作为资产证券化的基础资产，在法律上是比较受保护的。我国的一些高校选择这一种方法的主要的原因就是合同债权的法律权益较好，能够很好地维护相关着的合法权益，合同债权作为资产证券化的基础资产，在法律上最突出的支持条件为债权的可转让性。依照我国的民法及合同法，除了按照合同的性质、当事人有约定或者法律有规定不得转让外，债权人可以将合同债权转让给第三方，且只需通知债务人而无需以其签字同意为条件。然而这一个法律支持条件的存在同时也在具体实施的过程当中存在着一些问题，在债权人将合同债权转让给第三方时，如果仅仅通知债权人而无需以其签字同意为条件，会在很大的程度上存在着一些纰漏，并且也会在一定的程度上为不法分子创造一些可乘之机，会在很大的程度上加大专项资产管理的困难性，同时也会在很大的程度上为证券公司带来风险。
3.2基础法律关系。基础的法律关系也是专项资产管理过程中的主要角色。近几年来，随着我国经济的飞速发展与进步，相关的高校在近几年来发展得顺风顺水，获得了巨大的财富，因此，相关大型企业以及个人已经无法对大量的资金进行合理的管理，证券企业的存在能够很好的解决新形势下大型企业以及个人在资金管理方面的问题。相关高校通过委托证券企业，对自己的资金进行合理的管制。因此，专项资金管理计划的基础法律关系为委托关系。委托关系由于其自身不稳定性以及脆弱性，在一定的程度上只适合较短期的资产委托管理。专项资产管理作为现今高校管理资金的首要之选，在一定的程度上也存在着很大的合作风险。一方面，委托的法律关系对于计划的长期存续增加了很多不确定性的因素。因为根据民法，委托财产的所有权属于委托人，也就是投资者，也无法对抗投资者的债权人或者是破产清算人对基础资产主张权利。另一方面，因为投资者人数众多，并且不断的变动，在进行权属登记的情况下，基础资产无法登记到全体投资者名下，从而使基础资产的权属不明晰。因此，仅仅依靠证监会部门规章的规定，难以完全确立起专项资产计划的独立性，也很难在未来可能的司法审查中确保达到真正的破产隔离，对于投资者来说具有法律保护上的不确定性。高校与证券公司不确定性的法律关系，在一定的程度上为专项资产管理带来了很大的风险，同时也为相关高校在资产管理上造成了巨大的心理障碍。证券公司与高校之间的基础法律关系，是维持专项资产管理合理化的最为主要的保障。基础法律关系的存在，对于证券公司在专项资产管理中，起到了很好的指导作用。由于基础法律关系涉及到方与委托方，所以在具体的实践过程当中，只有把握好两者之间的关系，才能在一定程度上加强两者之间的基础法律关系，同时也能为相关的专项资金管理做好最基本的法律保障。
4.结束语
综上所述，只有解决好专项资产管理运作行为中的法律问题，才能在一定程度上推动专项资产管理在证券公司的进一步实施。
参考文献:
［1］李可.专项资产管理计划———基金公司的新产品［J］.中国城市金融.2012(11).
［2］徐昕，郭翊.“基础资产”选择过程中的法律瓶颈———对于“债权”与“收益权”的法律评析［J］.汕头大学学报(人文社会科学版).2008(04).
［3］李敏.证券公司专项资产管理计划的制度缺失———中国联通租赁费收益计划方案评析［J］.法学杂志.2007(03).
篇12
Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment
――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students
LI Jun
(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)
AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.
Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review
教育行政纠纷是近几年来高校行政管理中遇到的新问题，作为具有行政管理权的高校在对学生进行管理时，还要维护学生的基本权利不受侵害。法制社会的建设使更多人的懂得通过法律途径来维护自己的合法权益，越来越多的学生运用法律手段来维护自己的利益，这是社会法制建设的进步，是值得欣慰的。但也对高校的管理提出了挑战，学校与学生之间的关系是一种特殊权力关系，这意味着学校的管理权无法排斥学生的权利。而学校在行使管理权的过程中又不可避免地会涉及到学生方面的民事权利，因此对两者之间的法律关系研究尤为重要。
1 学校与学生之间的法律关系
我国高校的管理权一直以来是政府的授权，学校代表国家行使教育管理权力，履行教育义务。在实践中，学校与学生的关系，既是教育与受教育的关系，又是管理与被管理者的关系。高校的首要职能是保障学生在校期间受教育的权利，并提供相应的教育设施保障学生学业的正常完成，学生在校期间有受教育的权利。学校的管理权是建立在保障学生学生受教育的权利基础之上的，在学校期间行使管理权，是为了培养学生良好的生活与学习习惯，提高自学、自理能力，为学生创造一个健康向上的学习环境，保障正常的教学秩序，从某种意义上来说，高校生活是为学生更好地走向社会工作之前的锻炼。这是从教育管理学角度理解的高校与学生之间的关系，还远远不能全面阐述两者之间的关系。从法学的角度还要求必须明确各种关系性质，要么是民事法律关系，要么是行政法律关系，在我国，多数学者认为，高校与学生的关系是应该是一种基于公法上的特别权力关系。
学校在社会中担任角色和监护功能的特殊性，使之处在一个特殊的法律地位，从而决定了学校与学生间的法律关系呈双重复杂的特征。即学生与学生间会存在民事与行政两重法律关系。我国高校与学生的关系主要是教育管理关系与教育合同关系，高等学校在行政法律关系中，与学生是发生教育教学管理关系的行政主体，学生与学校间的民事法律关系即教育合同关系始终贯穿于学生在校期间，是产生一定行政法律关系的前置条件。高校与学生的教育管理关系主要表现为：我国法律明确规定赋予了学校对学生在学籍管理、日常学生管理中的强制性支配的权利，如学生入学报到注册管理、主持正常成绩考试考核、升级与留、降级，休学、停学、复学与退学，学业证书与学位证书的发放与授权等方面。日常教学管理主要指教师为了保障学生的正常教育权利对学生进行的日常教学管理，教育管理关系是学校与学生关系主要方面。高校与学生也存在缔约的关系，如在校期间高校为学生提供的住宿、供应必备餐饮条件等。此外，学校与学生之间也构成一种民事关系。
尽管在立法层面我国已确认了这两种关系，但由于它们的性质缺乏深入的理解，尤其是对学校与学生管理关系理解不够，使这类关系没能得到法律的有效调整。实际上，依据我国现行的《教育法》，司法审查只能处理高校与学生之间的民事关系，而不能处理高校与学生之间的管理关系。致使高校的管理权与被管理权之间的关系排除在司法审查之外，使高校管理权的约束游离在司法审查之外。在现实的高校管理工作中确实存在某些侵犯学生权利的现象，这些侵权行为目前还排除在司法审查之外。司法能否审查学校与学生之间的关系，是一个悬而未决的问题。
因此，必须从法律层面充分研究分析教育合同的缔约过程并认识各个阶段的行为性质，进而明确教育合同缔结形式和内容以及调整范围、双重法律关系对规范双方当事人的行为，促进教育事业的健康发展至关重要。
2 高校主体地位与学生基本权利
2.1 高校行政主体地位与性质
在高等学校教育管理中，当学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益无法得到保证。调整高等学校行政主体资格不仅是必要的，而且是必须的。
学校的性质，依我国法律规定应属事业单位法人。从我国行政序列的规定来看，学校不是完全的公法法人，即学校不是完全意义上的行政主体。在行政法理论上，为解释不是行政主体而履行某种行政职能的现象。学校虽然不是完全的行政主体，但却能根据法律的授权或上级教育行政部门的委托行使有限的行政管理权。同时，学校作为国家教育事业的执行者，本身即具有相当的公益色彩，学校基于自身公共利益的属性和相关职能，也当然具有维护这种公共利益不受侵害的权利。因此，学校在性质上是授权性或委托性行政主体和民事主体的结合。
2.2 学生的基本权利
根据《教育法》第42条规定，学生享有四项基本权利：（1）参加教育教学计划的各种活动，适用教育教学设施、设备、图书资料的权利。（2）物质帮助权，即学生有按照国家有关规定获得奖学金、贷学金和助学金的权力，学生有困难的学生也有权利根据国家的有关规定享有减免学杂费的待遇；（3）获得公正评价的权利，学生应在学业成绩和品行上获得公正的评价，完成规定学业后有权获得相应学业证书与学位证书；（4）程序保障权，学生对学校给予的处分不服，有权向有关机关提出申诉；对学校、老师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为，有权提出申诉或依法提讼。
这些权利在义务教育阶段表现为学生根据《宪法》和《义务教育法》而享有的不可剥夺的受教育权，非义务教育阶段则表现为学生根据其与学校缔结的教育合同所享有的接受学校教育服务的权力。《教育法》规定的学生享有的四项权利是学生在校利益的最基本保障，并不是学生实际享有权利的全部。学校与学生之间是一种纵横交错的权利义务关系，既有横向的民事权利义务关系，又有纵向的行政管理权利义务关系。民事关系主体主要体现在学校与学生之间在招生录取过程中所签订的或事实上形成的一系列合同。合同是规定学校与学生之间民事权利义务的典型形式，凡是由合同规定的内容，就只能交由合同法或民法来调整，学校不享有管理权。除非双方在合同中约定特定事项由学校行使管理权。
3 学校与学生产生教育行政纠纷的法律调整
3.1 合理、合法性的处理教育行政纠纷
合理性原则与合法性原则是行政法的两大基本原则。高校作为政府赋予的行政管理权事业机关，具有行政执法的权利，在行政执法的基本原则与行政法的基本原则密切相关，行政法的两大基本原则合理性原则与合法性原则适用于高校行政管理的一切领域。
高校在进行行政执法的中，适用高校行政法规时，就可能遇到不同的行政法规范相互冲突的情况，正确的解决途径是选用和高校行政执法原则相吻合的行政法规范，保障学生的合法权利维护高校行政执法权。
3.2 加强对学校管理权的监督，维护学生的合法利益
在法治社会中，无论什么权力都需要制约。对高校管理权的监督与制约是为了保护学生的权利，增加高校管理权的法制化建设。在以前的高校管理中学生的权利很难受到保障，学校管理权没有必要的制约。对高校管理权的监督可以分为行政系统的内部监督、立法监督和司法监督。而司法监督与立法监督和行政系统内部监督相比，无疑更为公正、更容易赢得当事人的信赖，司法监督的方式具体体现为司法审查。高校行政管理的主要价值体现在其可以作为司法审查的依据而在司法中适用，司法审查将有力地推动高等学校管理的法制化进程。
同时要求学校在行使必须权时必须遵循行政法治原则，依法行政、依法办事，严禁滥用自由裁量权和对违法、侵权行为承担法律责任。维护和保障了学生的合法权益，同时也是监督教育管理行为的合法性与合理性，真正的做到了学校权力与学生权利的平等。
3.3 规范学生处分程序
在对一般行政管理事项进行研究后发现，在学校可以进行的众多管理事项中，对学生进行处分最具有典型性，也是最容易产生行政纠纷的。而且，由于处分影响到学校对学生的评价，是学校最严厉的管理手段，设置程序规范最有必要。因此，我们以学校对学生行使处分权为研究对象，规范学校行政管理的一般程序。
首先是调查取证。调查是学校对学生进行处分的首要程序，是对违反校级校规行为的调查取证。从程序法的角度出发，调查是对被处分事项事实的查证，是对违纪学生行为的取证行为，是对违纪学生是否做出处罚的基本依据。
其次是听证会制度。调查取证后，学校会根据基本事实做出初步的是否违纪的判断，也初步形成对违纪事实的处理意见。但处分决议毕竟涉及到学生自身的权利，学校在对学生进行处分时，学生享有不可剥夺的知情权与申辩权，听证会制度为学生上述权利的行使提供了保障。听证会的最终结论具有一定的法律效应，在评议人确定违纪行为不能成立的情况下，学校相关部门应当立即停止一切调查活动，终结纪律处分程序，并且不得以相同的理由重新进行调查。评议人确定违纪行为成立，应当交由有权处分的机关，依据调查取证的事实、按照校纪、校规，充分给予当事学生的陈述和辩解的机会，并根据违纪事实做出相应的纪律处分决定。
最后是公告与备案制度。经过以上程序之后，学校将会明确做出是否处理学生的决定，无论是何决定，学校管理部门都应该适用合适的方式予以公告，但必须保障学生的隐私权，不能在公告中损害学生的隐私。在公告后，将处理结果进行备案，记录在学生的学籍及学校的相关档案材料中。
项目资助：湖南省教育厅一般课题《教育行政纠纷解决机制研究――以高校与学生纠纷为视角》
参考文献
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2.我国教育救济法律制度的缺失
没有保障的权利就是无权利。我国教育救济法律制度的明显缺失注定了公民对受教育权利享有的不充分性。首先,《教育法》第42条受教育者享有权利第四项规定:“学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。”明确规定了受教育者对高等学校处分行为的不可诉性,实际上是剥夺了受教育者的司法保护权利。目前我国的法律还没有关于教育管理争议申诉适用的法律规定。此外,申诉受理机关是政府教育行政主管部门,与高等学校之间存在密切的利益关系,由其作为申诉裁决机关有悖于裁决的公正性,是严重违背法治公正的。
3.高校管理规范性文件的法律失范
高等学校学生管理守则、学籍管理实施细则的法律失范和其中越权、违法规范的存在。《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》规定,学校可以制定教学管理和学生行为管理的实施细则,但《教育法》及相关的法律却没有对高等学校制定相关的规范性文件的原则、权限、程序、备案检查等事项做出具体规定。从而为这些规范性文件中的越权、违法规范的存在敞开了大门。学校与受教育者之间地位上的不平等决定了受教育者不可能对高等学校教育管理规范性文件的合法性问题产生质疑。同时,时间上的时效延续,又使这些规范成为教育管理不可辩驳的管理依据。随着教育体制的改革,法制化水平的提高,高等学校制定的规范性文件与法律的必然冲突就成为教育管理引发争议的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建设
1.教育理念的法制化
对人的尊重首先是对人的权利的尊重,学校教育是对人的教育,必须建立在尊重人的基础。应该明确高等学校教育管理权利的法律性质,完善高等教育管理制度。现行的教育法律制度对高等学校教育管理权利法律性质的规定存在模糊,教育管理者责任的确认存在因难,这是当前困扰教育法治的重要制约因素。在当前的情势下,实际上就是要在高等学校教育管理权利的法律行政授权、教育民事权利能力和自成一类特殊法律权利中做出选择。并在此基础上建立起与市场经济发展相适应的高等教育管理制度,彻底从国办教育体制下的教育管理制度中解放出来。在依法治国的今天,学校必须依法保护学生的合法权利,自身行为也必须合法。在市场经济条件下,学校与学生之间的关系已经不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系,而是一种对应的权利义务关系。尊重并维护受教育者的合法权益作为教育者的首要义务。因此,应当将教育关系作为一种法律关系,真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待。这才是一种符合时展要求、体现现代法治意识的教育理念。
2.教育行为的法制化
首先,在对学生行为的评价上,应坚持以法律的评价为主。如果以道德这样一个易流动的概念来评价学生的行为,往往失之偏颇。其次,慎重对待学生的受教育权。受教育权是宪法和法律所确认并保障的一项公民的基本权利,它不能被任意限制和剥夺。在计划经济时代,教育是一种政府行为,政府及其授权的机关或组织可以随意分配、处置教育资源,可以对受教育者进行处置。而在市场经济条件下,教育更多地是一种受法律保护的契约行为,不是能够随意处置的。因此,要健全高等教育管理救济法律制度,完善高等教育管理责任制度。首先要将教育法律关系主体的利益维护纳入司法保护的范围,贯彻司法最终的法治原则。其次要在健全申诉等非诉讼救济法律制度的同时,结合高等学校教育管理权利的性质,确定高等学校教育管理司法救济适用的法律及规则制度,完善教育救济法律制度体系。
3.教育制度的法制化
深入贯彻教育体制改革精神,落实高等学校法人地位,坚持依法治校,加强教育管理,遵守法律保留、法律优先、程序公正、比例合理的法治原则,不断提高教育管理水平。加强教育法治建设,完善高等教育法律制度体系,重点解决好以下几项制度的建设:第一,要建立高等学校规范性文件的制定审查制度,确保学校管理依据本身的合法性。第二,要在现行经济法律制度的基础上,健全高等学校教育投资、资金管理法律制度,确保国拨资金的依法、合理使用。第三,要贯彻落实国家教育督导制度和学校及其他教育机构教育评估制度,把督导和评估的结果作为国家对学校进行拨款投资的重要依据,落实民办高等学校与公办高等学校同等法律地位,以适应WTO对我国教育发展的要求。
4.教育管理中法律素质的培养
