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篇1
狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外,还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷,以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为,民间借贷是指自然人之间,自然人与法人、其它组织之间,以及法人、其它组织相互之间,通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。
民间借贷的特征主要包括:
1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史,其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷,具有很大的广泛性,后来逐渐向多元化借贷发展,广泛出现在个人与企业之间,甚至企业与企业之间。
2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系,多发生在一定区域,一定程度上减少了正规金融的行政干预因素,所以民间借贷具有很强的灵活性,其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约,其主要依赖的是个人信用。同时,在民间借贷市场的形成与发展过程中,形成了许多不成文的行规和习惯,这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。
3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单,可以快速便捷的提供资金,更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续,相比之下,民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料,也不用办理公证等程序,借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题,但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单,当发生纠纷时则难以获得有效的证据,不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督,可能会出现资金被滥用等情况。
二、我国民间借贷法律规制存在的问题
国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率,民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了,但是我国的监管水平却并没有跟上脚步,我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善,还存在着许多问题。
(一)尚未形成较为完整的法律法规体系。
我国民间借贷相关法律滞后,且法律条款零散无序。现阶段,关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等,同时也有一些部门规章及司法解释,如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难,对于急需民间借贷资金的个人和企业来说,把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方,与现实需要严重脱节。
(二)缺少专门性立法,可协调性可操作性较差。
我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题,但是并没有关于民间借贷的专门立法,这还远不能满足经济发展的需要。在实践中,缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等,都没有明确具体的标准,这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象,影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体,会导致无法操作的情况发生,比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的,没有统一的标准,实践中往往会碰到难以抉择的境遇。
(三)我国民间借贷监管体系尚不完善,缺乏有效的监管模式。
在我国现行的金融体制下,民间借贷的监管主体主要是央行和银监会,可是在具体实践中,却一直存在着模糊不清楚的现象,监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制,一旦出现问题,通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管,所以其一直潜在着很大的风险,进而导致非法集资等事件频繁发生,威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式,在民间借贷领域缺少相关的配套措施,这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求,进而也会影响监管的质量,影响民间借贷发挥其应有的作用,这都不利于我国金融行业的发展。
三、我国民间借贷法律规制的完善建议
(一)确定民间借贷的合法性
市场经济体制下,经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境,而是一个可以公平竞争,可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份,这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性,一旦发生利益纠纷,则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份,得不到应有的重视,那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性,还应该看到其积极方面,合理引导其发展,发挥其促进资本市场多元化的作用,成为我国金融体系中的有益补充。
(二)制定民间借贷的专门性法律规范
目前,民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势,我国的民间借贷尚处于不完善的阶段,所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性,参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》,其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求,而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为,我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则,对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面,以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清,由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定,导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑,理清非法集资和民间借贷的界限标准。
(三)完善金融犯罪的有关规定,理清合法民间借贷和非法集资界限
虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定,但是对于什么情况下触犯《刑法》,什么情况下在合法范围内,法律规定却过于原则,可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪,对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解,无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中,对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性,影响了法治的权威,同时也不利于合法民间借贷行为的保护。
(四)建立混合性的监管模式
因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征,所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式,即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定,是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外,监管当局还应针对民间借贷高风险的特点,加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂,而且大多数又集中在基层经济地域,所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式,对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断,从而提高监管效率,降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用,比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等,从而形成一套流动性的风险管理应急体系。(作者单位:河北经贸大学)
参考文献:
[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学,2008(9).
[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济,2011(1).
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一、民间借贷简述
民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题,不仅对金融行业的发展有着重要的作用,而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用,所以,对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势,同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。
(一)民间借贷的含义
根据国外专家学者的观点来看,有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后,认为民间借贷是借贷资金的双方,通过借助中介的帮助,从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的,是单独的两条线,民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制,是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象,这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系,而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明,国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的,也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。
另外,从我国国内专家学者的观点来看,有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为,这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为,借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金,同时贷款人还应该遵循约定的条款,到期向借款人还本付息。有的学者也认为,无论是公民之间,还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。
通过对国内外专家学者的分析,可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径,而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。
(二)民间借贷的种类
根据专家学者深入研究,把民间借贷分为了四类:第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为,如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外,民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互放款两类,相比较而言,盈利性放款水平比较高。另外,依据有没有抵押,民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类,其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。
(三)民间借贷的形式
通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解,有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一,亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷,基本上是用在生活积蓄的情况,具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征,除此之外,这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二,结合贷款形式的借贷行为;第三,具有高额利息的借贷行为,基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为,具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。
(四)民间借贷的基本特征
1.民间借贷的行为比较自由
民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单,没有正规金融行为那么繁琐,也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外,民间借贷没有一种非常固定的借贷流程,而且关于民间借贷的利率问题,是由借贷双方自行协商而定,其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。
2.货币作为民间借贷的主要标的物
民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力,因此借贷的主要标的物就是货币,然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明,如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件,要求法院给予合理的审判,那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见,民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。
3.民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织
民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间,这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为:第一,自然人是债权人;第二,非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是,即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为,也会受到国家法律相关制度的制约。
4.借贷资金的来源是民间自有的资金
随着我国社会经济的不断发展,人们的生活水平逐渐提高,所以人们除了能够维持正常的生活之外,渐渐有了多余的资金,对这部分资金,人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导,再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏,因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道,目的是想达到低投入高回报的结果,因而民间社会的资金也变得越来越多。
5.民间借贷是建立在个人的信任基础上的
民间借贷通常发生在熟悉的人群之中,主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解,所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况,还可以有效避免一些不必要的风险。
二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题
(一)现有民事立法的缺乏及矛盾
目前,我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章,在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定,但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少,除此之外,相关的利息或高利贷等法律条文过于落后,不符合现代社会发展的节奏。因此,在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时,又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定,使效力位阶也产生了一定的区别,从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中,出现了不一致的法律条文适用情况,所以最终的法律结果也是不一致的,甚至会产生相反的审判结果。
(二)涉及到的利率问题
1.利率的确定问题
民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的,但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展,虽然民间借贷发展的越来越完善,但是在利率的确定方面也存在一定的问题。
(1)国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制
民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看,我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控,只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同,社会发展的程度也不同,而且还涉及到时代的背景问题等,从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看,我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为,第一,这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势,对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二,这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下,借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下,根据自身所拥有的知识及能力,自主协商确定利息及利率,从而使得双方当事人一方面承受风险的压力,另一方面得到收益的机会。我国法律规定,民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法,然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的,这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度,违背了公平性规则。
(2)在本金中预先扣除利息,从而给借款人带来一定的损失
在我国,民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除,其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如:甲向乙借款110000元人民币现金,借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年,利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程,这时候乙就应该支付给甲110000元现金,但是由于涉及到利息问题,因此乙就预先把5000元从110000元中扣除,所以最后支付给甲的是105000元。因此,甲表面上借了110000万元,实际到账的却是105000元。等到2015年12月时,依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除,也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善,直接影响了法律效力的正常发挥,不仅损害了公民的合法权益,而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序,更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。
三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施
(一)深入理解民间借贷,赋予其合理的法律地位
如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析,就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时,应该遵循合理化原则,既不能过于宽泛也不能太过狭窄,应该从法律的制定及制度的建立方面着手,从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一,加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害,而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二,可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益,保障民间借贷的良性发展。第三,防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行,在民间借贷活动中,应该尽可能避免过分重视刑事处分,而应该着重强调民事法律,对于违法行为,一定要严惩不贷。
(二)根据实际情况,区别对待,制定灵活的利率政策
依据所借贷资金的不同用途,可以把资金分为两类:第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷,因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的,可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需,但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想,从而侵害了借款人的合法权益,所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限,从而更好的保护借款人的基本权益。
四、结语
篇3
民间借贷是农村商品经济发展到一定程度的产物。通过充分优化配置民间的闲散资金,民间借贷在一定程度上缓解了部分居民,个体工商户,以及微型民营企业的资金短缺困难,填补了正规金融机构不能满足中小企业大量融资需求的缺口,形成了对官方金融的良好补充和延伸,有效的缓解了民间资金供需之间的矛盾,对整个农村金融体系的运行产生重要的影响,并推动社会主义新农村建设顺利开展。
一、农村民间借贷行为特征
(一)民间借贷具有显著的自发性、互、社会性。民间借贷大多数发生在亲戚、邻里、朋友、同事等彼此较熟悉的人之间,以关系借贷、信用借贷为主,因而具有较强的社会性[1]。
(二)民间借贷主要用于微型民营企业、私营业主解决生产性经营短期流动资金不足的困难。农户的借贷目的主要在于加大对农业和非农产业的资金投入,如购买农业生产资料等,少数也以消费和投资为目的。近年来,农村民间借贷呈现向商业、工业等领域延伸的趋势,借贷用途和形式逐步多样化,服务对象多样化,涉及到农村居民、个体工商户、微型民营企业等多类主体。
(三)民间借贷手续简便,成本低,借贷双方达成口头或书面协议后,短时间内即可完成借贷程序。借贷期限具有较大的灵活性,能够较好地满足不同居民和企业的融资需求。
(四)亲朋好友等熟人之间不计或者是少计利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。超过4倍的部分属于法律保护范围之外。
(五)民间借贷行为逐步趋于理性化。随着借贷方式的公开化、透明化,借贷手续日益完备,借贷双方大部分采取书面协议的方式,少数采取口头协议、担保方式。在借贷额和期限上,呈现小额、中短期趋势,可见居民的风险防范意识有所提高[2]。
二、民间借贷是一把双刃剑
民间借贷虽然能够有效的缓解个人和微型企业的资金困难,但其不规范化操作和盲目发展也存在一系列的弊端。缺乏科学有效的金融监管和法律监管,容易出现高利贷、非法集资等不法行为,对金融秩序的稳定构成一定的威胁,在一定程度上冲击正规金融体系。借贷双方容易产生经济纠纷和债务纠纷,甚至引发刑事案件,部分不法中介机构为了追逐高额利润而放高利贷,不利于社会的和谐与稳定,比如,拖欠借款,口头协议导致证据缺失,不能对借贷行为形成约束效力等。民间借贷资金在正规金融体系之外循环,银行难以对其实施有效的控制,导致吸收存款减少,影响整个金融体系的正常运行。这些都对农村金融经济的发展带来一定程度的负面影响。
三、促进农村民间借贷行为健康、有序发展的对策
农村民间借贷活动的发展壮大,从侧面反映出农村居民、个体工商户、以及微型企业的融资困境,政府应以此为切入点,强化宏观调控职能,从多个角度出发,标本兼治,力争改善农村金融环境状况。
(一)加大对民间借贷行为的宣传力度,加强对居民和微型企业的风险警示教育,提高其风险识别能力和风险防范意识,同时普及相关法律知识。宣传部门可以通过电视、广播、宣传标语等大众容易接受的渠道在民间进行宣传,让广大居民对民间借贷行为有更深入的了解,有正确的定位和认识。引导居民和企业在自愿互助、诚实信用的原则规范下理性借贷,通过法律维护自己的合法权益,自觉抵制高利贷等不法行为,做知法、懂法、守法的好公民。
(二)完善立法,尽快出台与实际情况相符的相关法律法规条例,提高民间借贷活动参与者的法律意识。相较于城市法律环境而言,农村金融的法制环境还不够完善,制约了农村金融经济的进一步发展。因此,制定民间借贷法律显得十分必要,应该明确规定借贷程序、方式、利率、大额借款的用途、还款方式、违约处理、借贷双方的权利义务等,使民间借贷有法可依,有法必依。从法律形式上严格区分合法民间借贷与非法民间借贷,保护合法的民间借贷行为,严厉打击非法集资、高利贷、经济诈骗、地下钱庄等行为,禁止居民和企业将所得的借款用于走私等非法行为,严格遵循执法必严,违法必究的方针政策,推进民间借贷的规范化、合法化运行,引导农村民间借贷市场健康发展。
(三)完善农村金融体系,加快金融服务创新步伐,使农村金融市场的发展步入健康、有序的运行行列。农村金融机构应提高服务水平,增加信贷种类,拓展服务范围,可增加小额信用贷款,不断满足民间大众日益增长的资金需求,进一步推动社会主义新农村建设。农村信用合作社应充分发挥农村金融市场的主力军作用,推进体制改革,规范民间金融市场的发展,简化手续,真正方便农户和企业贷款,真正发挥合作金融组织的作用[3]。
(四)增加农村资金供给以满足需求是根本,通过大力发展村镇银行、社区银行、典当行、民意信用担保机构等地方性金融机构[4],增加融资渠道,解决农户、个体工商户和微型企业融资难的困境。政府应加强宏观调控,着眼于三农问题,在控制信贷风险的同时,通过采取国家补贴一定利息的方式,要求农村金融机构增加涉农信贷投放量,拓宽资金来源,用于改善农村基础设施建设、农田水利建设等。
(五)建立健全监管系统,将民间借贷纳入金融监管的范畴,及时掌握民间借贷的相关动态信息,包括借贷利率、用途、额度、期限、还贷等各个方面,实施科学有效的风险控制,加强监督和管理。此外,政府应努力打造农村社会良好的信用环境,建立微型民营企业信用评级制度,对居民进行思想道德教育,引导其在诚信、守法的原则下参与民间借贷活动。坚持以诚实守信为荣,以遵纪守法为荣,有借有还,再借不难,推动民间借贷活动和谐发展。
参考文献:
[1]秦浩然.对民间借贷的思考[J].合作经济与科技.2010(1).
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从法律角度出发,民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征:
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款,或自然人向非金融企业借款,或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为,包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外,民间借贷行为的双方主体具有特定性,即借贷人必须向特定的对象出借借款,而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款,则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金,而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的,不能用于投资、转贷等,更不能用于其他非法目的,否则,就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定,但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的,不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资,有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格,承诺在一定期限内给出资人还本付息,具有以下四大特征:“1、未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的,犯罪分子往往与投资人(受害人)签订合同,伪装成正常的生产经营活动,最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察,民间借贷行为是一种合同行为,属于合同法调整的范畴,即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效,但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察,非法吸收公众存款犯罪行为,是一种违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金,破坏金融秩序的行为。在实践中,非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的,即从形式上看,符合民间借贷的要件。因此,区分民间借贷与非法吸收公众存款,关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件,也不在于当事人的身份是自然人还是单位,而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可,从事了吸收存款业务,就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下,民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次:
首先是性质认定,即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动,是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定,如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪,应追究刑事责任,则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题,出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内,对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护,同时对于不能偿还借款的,按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为,又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定,即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为,限制企业之间的借贷,目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出,也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务,而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求,则该行为不具备前面所说的金融业务性特征,不构成非法金融业务”,则不属于违反金融法规的行为,应列入合法的民间借贷行为之中。
【参考文献】
[1] [美]悉尼・霍默,理查德・西勒,肖新明、曹建海译.利率史[M].北京:中信出版社,2010.
[2] 陈蓉.“三农”可持续发展的融资扩展:民间金融的法制化与监管框架的构建[M].北京:法律出版社,2010.
篇5
一、民间借贷的概念
民间借贷是民间金融中最主要的一个种类,最早出现的一种信用形式,随着社会发展而产生。从我国现有的法律、法规和规章中都没有对民间借贷的具体的定义,因此没有官方的民间借贷的定义。民间借贷也是一种融资的方式,其具有如下特征:民间借贷行为是一种具有法律效力的行为;只有自然人和非金融机构、组织才能从事民间借贷,主体有限;作为民间借贷的标的,可以是货币资金,其包含现金及现金请求权,也可以是其他有价证券;民间借贷的借贷行为只能是发生在借贷双方,用于出借的标的物必须为出借人个人所有或者有出借人合法拥有并支配的财物。
二、民间借货种类
(一)初级阶段民间借贷
这种类型的民间借贷涉及的范围相对窄,单一的资金来源,借贷资金的目的大多数用于生产、生活以及扩大生产,放贷人不是以收取利息作为唯一的放款目的,借贷双方是以相互信赖和相互信任作为借代之基石,所以这种借贷的具有较低的风险。这类民间借贷主要有:
1.自然人之间的借贷。自然人之间的借贷主要是指自然人与自然人之间发生的借贷活动,借贷双方在相互自愿的基础上,明确借贷的利息、还款日期等内容后,以直接或间接的形式来完成借贷。一般而言,自然人之间的借贷是建立在血亲关系或地域等基础上的,通常发生在熟人社会,对对方的信息比较了解,降低了因不知情所带来的信用风险。
2.企业的筹资。在信贷市场上,企业向企业员工和社会不特定对象借款,并许诺还本付息为条件的活动。这样做的目的是为了解决企业购置固定资产所需资金和流动资金不足的问题,这种集资方式的特征有:数额大、利率高、期限长,这类借贷大多发生在那些从正规金融机构难以借得资金的乡镇企业以及民营中小企业。但是,我国现行的法律不承认企业以借贷名义向企业员工筹资、向社会筹资、以借贷名义向社会不特定的公众发放贷款的行为。①
3.企业之间相互借贷。企业之间的借贷是指非金融机构的企业相互之间进行借贷的行为。从现有的法律规定来看,法律对于企业之间相互借贷的行为仍然是持否定的态度。但在现实中,许多的企业都会有或多或少的不用的资金,与此同时,中小企业融资渠道少,融困难的现状十分突出,这就使得企业之间相互借贷现象很普遍。
三、我国民间借贷法律制度的缺陷
1.民间借贷没有一个完整的法律体系
从当前的法律体系来看,关于民间借贷的法律规范分散在不同的部门法中,法律位阶比较低,缺乏高位阶的法律来统领。其直接体现在对民间借贷法律责任的认定过程中,实务中的法律工作者往往需要参照不同的部门法来对民间借贷的行为进行评价。不仅如此,部门法与部门法之间不协调,缺乏系统性,用不同的法律规范对同一借贷行为进行评价,但结果却是差之毫厘谬以千里,因此增加了法律的操作难度。
2.民间借贷的利率不符合我国的实际
利率是国家对经济进行宏观调控的一种有力手段,在市场经济中,往往会出现通货膨胀等经济问题,国家会提高利率,将市场上的货币吸引到银行,减少流通中的货币量,当出现通货紧缩时,国家会降低利率,促使银行中的货币流向市场,从而达到宏观调控目的。同时,在出现通货膨胀时,国家会增加存款准备金率,减少银行的货币量,限制银行的贷款行为,但这样也带了一些问题:银行手中的资金量少了,其在选择贷款对象时就会择优房贷,所以那些信用高、还款能力强的大企业被银行相中,但中小企业的融资又出现问题,银行借不到资金,企业还要正常的运作,所以中小企业将目光投向民间借贷,从而使民间借贷在市场中活跃起来,而中小企业就处于一种恶心循环中。
3.民间借贷的监管有缺陷
监管太过严格,抑制经济的发展。目前,我国对于民间借贷的承认的明文法律非常的少,主要的规定就是“四倍利率”的内容,即自然人之间和自然人与企业之间的借贷,而其他的民间借贷法律持否定态度,往往还伴随着严厉的打压(严重的法律后果),如未经批准设立的非法金融机构,一发现就会被取缔。民间借贷得监管理念有偏差。我国政府对民间借贷的监管模式正如徐旭海所说:“在现行法里对于民间借贷问题政府采取的是,以行政力量监管为主,辅佐以刑罚的一种政府监管模式。”②由于政府认为民间借贷给会给市场经济带来负面影响,所以给予民间借贷严厉的打击,已达到市场稳定的目的,这就导致民间借贷的能活动的空间越来越窄,正因为如此我们并不能从政府的相关法律法规以及政策中对民间借贷做一个明确的定位。 我国的民间借贷是随着市场经济的发展而产生的,是市场经济的产物,与市场经济相适应,是金融活动的一种形式,同时也与我国正规的金融机构形成了有力的竞争。
四、完善我国民间借贷法律规制
1.促进民间借贷地位的合法化
民间借贷的合法化符合法学理论的逻辑必然。法律通过保障公民权利同时限制国家的公权力,来实现法律的自由、正义、秩序等法的价值。在我国的市场经济中,政府代表的是公权力,其首先要做的是保障公民的权利能够正当行使,而不是在公民行使权力时加以阻挠,更不是利用公权力来排斥公民权利的行使,进而影响公民权利在市场中的行使。其次,随着民间借贷的发展,其合法化是必然趋势。从我国金融体系发展的规律来看,无论人们如何的评价对民间借,民间借贷地位的合法化已经成为金融体制发展的一种必然趋势。如果不能让民间借贷的地位合法化,让民间借贷在正规的金融体制下经营,因此会增加政府对民间借贷的监管难度,民间借贷往往会伴随着非法经营,冲击正规的金融体制,削弱国家宏观调控的效果,利率对金融市场的扰乱甚至潜在的社会不稳定因素等负面影响就无法的得到根本性的妥善解决。所以,明确民间借贷在法律中的地位,促进民间借贷地位的合法化是必然的,改变长时期人们对民间借贷的错误认识,制定正确完善的民间借贷监管理念,具有重要的法律、社会意义。
2.转变民间借贷的监管思路
在我国社会主义市场经济条件下,应当在民间借贷的安全性范围内更加的重视监管的效力。效率一词是经济学上的概念,即以最少的资源消耗获得最大的收益。将效率引入制度规范中,分析制度规范的运作原理,就是在于是否最大的利用了社会资源,最大限度的增加了社会财富。
3.建立我国民间借贷的监管机制
确定民间借贷的监管主体。在民间借贷和正规金融之间存在着一定的不同,它的地域广泛、形式灵活、主体多样、规模庞大等特点,决定了它是一个错综复杂的体系,如果仅仅由行政部门进行监管,势必难以对民间借贷整体进行监管。故而在确定由哪个主体来对民间借贷进行监管的问题上,笔者认为应以民间借贷的特点为依据,建立一个多层次、多元化的监管机构,除了由政府监管之外,还可以引入第三方的监管力量,来弥补正规金融监管的不足,提高监管力度。金融行业的稳定和繁荣对我国经济发展和社会稳定起着举足轻重的作用。金融行业作为一个高风险的行业,民间借贷的参与,对金融行业本身就是一种冲击,如果不加以有效的监管极有可能会对经济发展和社会稳定造成严重的影响,因此,在民间借贷的监管中,建立民间借贷的准入和退出机制是十分必要的。
(作者单位:新疆财经大学法学院)
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一、民间借贷概述
(一)民间借贷的定义
关于民间借贷的定义较多,泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。
(二)民间借贷的形式
随着民间借贷的迅速发展,其形式开始不断丰富起来。目前民间借贷的主要形式有:小额贷款公司、金融资产管理公司、典当行、企业集资股份、地下钱庄、网络借贷(如哈哈贷、拍拍贷等)、民间私募基金等。
(三)民间借贷产生背景
近年来,随着市场经济的快速发展,企业和个人的财富逐年积累。一方面百姓手中有大量闲置资金,由于缺乏投资意识,投资渠道较为单一,大部分人首选银行储蓄,而银行存款利率较低,所以这部分闲置资金正好满足了民间借贷的发展需求;另一方面,国家对金融体系的监管过严,导致许多中小企业很难从银行获取融资,导致市场的货币供需失衡,中小企业需要资金发展生存,于是又进一步推动了民间借贷的发展浪潮。
(四)民间借贷的特征
1.总量大。随着借贷市场的迅速扩张,市场覆盖面继续扩大,参与融资的金额也有扩大趋势,活跃程度有所提高。
2.范围广。随着民间借贷的兴盛发展,它已经渗透到经济生活的各个领域,在活跃地区开始出现少量以贷款为职业或收入来源的专职人员或组织。不仅波及像温州、东莞之类的经济发达地区,连一些经济欠发达的地区也受到民间借贷风潮的影响。
3.利率高。随着劳动力成本的升高,税费的加重,原材料价格的上涨等等情况,使得企业的运营成本不断上升,利润减少;加之许多中小企业从银行融资的难度加大,这样就刺激了民间借贷的需求增加,带动了借款利率的攀升。
4.手续便。民间借贷不需要繁冗的手续,一般不需要抵押和担保,或者不需办妥抵押登记手续,只要双方达成口头或书面协议,就可以提供借款,适应了民间资金需求“短、频、快”的特点,手续简单便捷。
5.纠纷多。民间借贷的手续简便,法律规定零散模糊,缺乏有效的法律监管,具有不规范性、不稳定性。当纠纷出现时,法官无法准确定夺。同时,民间借贷的资金多流向中小企业,这些企业的规模小,实力弱,抗风险能力差,容易受到金融危机和金融政策的打击,导致资金链断裂,随之就会出现借贷纠纷。
二、民间借贷当前现状
(一)民间贷款变为“高利贷”。
(二)银根收紧,资金链断裂风险加大
近期,央行收紧银根,银行放贷收紧后,企业平常在银行贷款到期需进行债务偿还时,通常可以通过民间拆借或通过“银子银行”所做的短期“搭桥贷款”等短期高息资金周转,现无法通过续贷偿还高息借款。在经济形式较好时,企业能通过快速回流现今流解决,而在经济形式大逆转时,这钟大规模、高利率的民间拆借风险非常之大,由于资金成本太高,最终将会拖垮实体,造成企业资金断裂。
(三)无资质机构变相揽存放贷
2013年5月出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(简称民间融资36条)第18条规定:适当放宽小额贷款公司单一投资者持股比例限制,对小额贷款公司的涉农业务实行与村镇银行同等的财政补贴政策;支持民间资本发起设立信用担保公司,完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制;鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。民间融资36条一年多来的执行情况较为混乱。集中表现为两种现象:其一是越来越多的人都或多或少地持有信贷资产、债权等,似乎人人都能放贷;其二是小额贷款公司和担保公司几乎都在放高利贷。特别是部分担保公司、金融服务公司玩起以理财之名变相“揽存放贷赚息差”的危险游戏,有的则直接垫款放贷,月息最高竟达4%~5%,远远超出了“民间借贷利息不得超过银行基准利率4倍”的红线。
(四)纠纷激增,风险集中爆发隐患增大
在民间借贷生意越来越火,利率水涨船高的同时,民间借贷的风险也在迅速积聚。现阶段,银行出于对风险的防范及监管要求力度增强,对原本风险较大的中小企业的放贷需求大大减弱,企业出于正常生存需要,必定通过多渠道进行融资。在民间借贷市场,由于资金需求增大,资金总量的稀缺,“供求失衡”,导致民间融资成本不断增加。据《每日经济新闻》记者调查,2013年上半年,在温州、内蒙古、深圳、武汉等民间借贷较为活跃地区,当地法院接到的民间借贷纠纷案件激增三成左右,涉及案件的金额从几万到几亿元不等。但是,在当前房地产销售遇阻,大宗商品价格下滑形势下,再次出现了中小企业集体倒闭,企业主“跑路”的恶性事件,民间借贷市场可能会出现风险集中爆发。 三、民间借贷危机产生的原因
纵观我国现有的法律规定,《合同法》、《民法通则》以及最高院的司法解释都对民间借贷有所规定,但是这些规定过于零散、模糊,没有很好的引导公民如何在民间借贷中规范自己的行为。民间借贷危机产生原因主要有以下几个方面:
(一)欠缺统一的民间借贷法律规范
纵观我国现有的民间借贷法律规范,具有效力层次较低、颁布主体多元化、内容分散、规定零散模糊等特点。我们认为,法律具有引导、规范、预测的功能,因此只有明确的法律法规才能提供一个规范稳定的制度预期。在现今缺乏民间借贷法律体系的现状下,对于民间借贷的监管缺乏,不利于公众引导自己行为走向合法范畴;另外法官在审理案件时也缺少判案依据,致使案件很难定性和审结,这些都将不利于保护民间借贷关系。
(二)民间借贷与违法、犯罪行为的边界不清
民间借贷的形式丰富,机构多如牛毛,有的是以地下钱庄的形式存在的。由于其交易行为过于隐蔽,国家无法一一监管,犯罪分子利用法律漏洞牟取个人利益,导致许多非法集资、洗钱等犯罪活动充斥其间。我国法律并没有对民间借贷和非法集资犯罪之间的区别和联系加以明确区分,致使实际审判时很难操作辨别,结案率也在下降。如吴英案中吴英借钱的行为是民间借贷还是非法集资一直备受争议。尽管吴英案已经过去,但我们对民间借贷这一法律问题的研究并没有结束。
(三)借贷契约不规范
通常一个完整的契约,需要满足主体适格;标的合法、确定;双方意思表示真实的条件。在书面形式上,还需要双方协商约定借款用途、还款期限、偿还方式、利率、抵押物品或者保证人、见证人等,而在实践中,民间借贷大多依靠个人信用来维持,不做深入的资格审查,有的借贷协议还停留在口头上,即便是书面协议也不规范。那么,如果借贷人投资失败就会面临违约的风险,容易造成纠纷,也会导致资金链的断裂。
(四)民间借贷存在监管缺位的现象
民间借贷的交易行为具有隐蔽性,处于监管的盲区,我们无法对民间借贷的交易行为全面掌控,也没有相应的监管机构对其进行规范管理,处于一个无人监管的区域。因此亟待相关部门制定措施,成立对应的监管部门,规范借贷行为,加强金融监管。
四、规范我国民间借贷的建议及对策
综上所述,我们需从两个维度正确认识民间借贷法律问题,它既具有合法性的特征,但是也要把握清楚边界,具体问题具体分析。结合以上认识我们要有针对性的制定一系列科学完善的对策,帮助我们更好的发展经济,促进金融改革。
(一)制定专门的民间借贷法律
国家应尽快制定一部适用于全国的《民间借贷法》,在专门的法律法规中对民间借贷合同的范围、主体以及利率等方面进行明确的规定,并将民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分;因此我们要积极推动专门民间借贷法律规范的制定和实施。
(二)从法律角度界定民间借贷的内涵和外延
当下而言,民间借贷只是一个生活中的中性概念,民间借贷一词具有“合法”与“非法”两层属性,如果借贷利息在银行利息4倍以内的借贷行为就是合法的,反之就是非法的民间借贷行为。随着经济发展、金融改革,民间借贷开始走向复杂化,因此我们有必要对民间借贷一词的词性进行法律上的统一,将民间借贷和非法集资等犯罪行为区别开来。在现实生活中,缺乏资金的一方的资金需求无法得到满足时,就会去寻求那些手头上有着多余闲散资金的提供者,出于利益的考虑,提供者肯定会把闲散资金借贷给需求者,以牟取高利息。那么这样的行为究竟应该怎样和非法集资区别开呢?此时就需要法律的规范引导,对民间借贷的内涵和外延明确界定,划出民间借贷和违法行为的准确界线,将民间借贷指引向合法、合规的范畴,推动民间借贷良性运转。
(三)加强对民间借贷的金融管控
首先,中国银行业监督管理委员会,中国民银行和当地政府部门要密切合作,逐步将民间借贷纳入金融监管,成立专门的机构对民间借贷进行监管。
其次,政府应该加强监测民间借贷行为的力度,密切关注涉及多人之间的民间借贷行为,通过成立合法批准登记的民间借贷中心、民间借贷协会等机构切实加强对民间借贷的管理。
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收录日期:2012年4月16日
民间借贷是一种古老的融资方式,但法学界对民间借贷的研究比较少,有关民间借贷的法律法规以及规章也比较零散、粗浅、总体上缺乏对其的正确引导。在我国市场经济的条件下,民间借贷的融资方式更灵活,有利于缓解国家资金不足的问题,有利于促进经济的发展,因此国家应当引导、鼓励、规范民间借贷关系的发展,而不应给予过多的限制,应当在依法保护双方当事人的利益前提下着重保护债权人的利益。
一、民间借贷的涵义
(一)民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道,是民间金融的一种形式。相对于银行借贷而言属于直接融资,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,同时,因借贷产生的抵押有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。根据《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时,根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。
民间借贷在性质上是一种法律行为,在内容上只能是借用金钱,在主体上也只能是自然人和企业。此外,由于民间借贷本身具有自由性、广泛性的特征,所以弄清楚民间借贷的种类有助于在司法实践中更好地认定民间借贷的法律效力,便于相关机构解决此类纠纷问题。
(二)民间借贷的种类。民间借贷根据主体的不同可以分为三大类,即自然人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷、企业之间的借贷。
1、自然人之间的借贷。自然人之间的借贷即民间个人借贷活动,是自然人之间遵循自愿互助、诚实信用原则通过自愿协商,由贷款人向借款人提供资金,借款人在约定或者法定的期限内归还借款的法律行为。双方当事人都应严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金,禁止吸收他人资金转手放贷。且借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过国家规定,超过部分法律不予支持。自然人之间的借贷合同禁止复利,即“驴打滚”。
自然人之间的借贷产生的社会基础关系复杂多样,有的基于亲情关系,有的基于合作关系等,自然人之间的借贷是一种互通有无的互助行为,是符合民法要求的,是城乡居民解决生产、生活资金需求的一种行之有效的行为。自然人之间的借贷通常具有以下特点:
第一,手续不规范。民间借贷中用来约束借贷双方的主要是口头协议和便条借据,很少签订具有法律效力的书面合同,极易出现矛盾纠纷。
第二,感性因素浓厚。民间借贷依附亲情体系,借贷分散,随意性大,且有很强的隐蔽性。通常出借人与借款人之间有较强的信任基础,在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因素在发生纠纷诉至法院时,会带来举证困难,事实难以认定等局面。
第三,发生频率高。在日常生产和生活中,自然人之间经常发生短期或者长期的借款现象,实现着民间借贷互助。但是,由于我国大多数人法律意识较为薄弱,我国法律规定的不完善,民间借贷的纠纷也有不断增多的趋势。
2、自然人与企业(单位)之间的借贷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。与自然人之间的借款一样,自然人与企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前提下双方意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:企业以借贷名义向职工非法集资;企业以借贷名义非法向社会集资;企业以借贷名义向社会公众发放贷款;其他违反法律、行政法规的行为。
自然人与企业之间的借贷往往涉及面较广,处置不当会使法律问题演变成社会问题。如现阶段房地产开发企业与自然人之间借贷案件的处理其涉及国家利益、银行债权、购房者、股东、其他债权人利益,处理不当将引发一系列的问题。又如在有限公司特别是股份有限公司中,大多数股东并不直接参加经营并及时知晓经营信息和状况,控制公司的只是少数大股东,如果公司虚构债务,一旦执行后就会减少公司利润或者增加公司亏损,从而直接损害其他股东利益。与此相关,国家税务机关针对公司、企业利润所征收的企业所得税必然减少,这将直接损害国家利益。由此可以看出,以企业的名义与自然人之间达成借款协议,虽然在一定程度上能解决企业资金周转等问题,但是也引发了逃避债务、抽逃资金等一系列的问题。
3、企业之间的借贷。企业之间的借贷是违法借贷。企业借贷出去的资金实际是银行贷款。1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出,企业之间不仅不得办理借贷,而且连“变相”借贷融资都不被允许。故这类借贷不能形成一种独立的类型。
二、民间借贷法律规制现状及完善建议
民间借贷作为债权债务关系的一种,民法中的债权理论与合同法同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性,也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索,就民间借贷的法律规制问题,较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。本文将从以下几个方面来分析民间借贷法律制度的现状及不足:
(一)民间借贷案件真实性的确定问题。由于民间借贷的手续简单,当事人之间往往不签订正式借款合同,而是以借条或者欠条、收条等来代替,或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明,而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在,还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证;后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中,持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项,就必须证明,其所持有的收条是债权关系,而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点,仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时,便不可避免地面临着败诉的风险。
在民间借贷出现纠纷时,双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及,越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中,可能出现以下几种情形:
其一,出借人作为原告需要就借款事实提供证据,借款人如果否认借款事实,同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。
其二,在原告的主要证据就是被告出具的一张借条,且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查,在司法实践中存在不同的认识和处理方式,而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第十三条的理解和日常经验法则的运用。
一般认为,由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用,强调“以证据认定的事实”,通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序,对当事人自认的事实,除涉及身份关系外,人民法院一般不予审查。诉讼中,当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的,由于诉讼的公法性质,司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡,因此,《规定》第十三条明确规定:“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据。”
民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点,其主要证据就是借据。一般情况下,有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解,法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此,实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延,有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准,使得案件的事实基础更为可信,且更能有效地保护第三人及社会公共利益。
(二)诉讼时效的适用问题。时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内,权利人行使请求权,即可得到国家强制力的保护,超过诉讼时效期间,权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形,因此,同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定,即民间借贷的诉讼时效为两年,从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。
传统意义上的民间借贷即自然人之间互的生活方面的借贷有其特殊性,不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系,是一种互通有无的互助行为,在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础,在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人,在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系,对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们的日常生活中时常见到,这不能说明这些当事人法律意识淡薄,我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代,立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利,督促其行使权力,同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去,民间借贷的诉讼时效应当适当延长,不应当适用过短的两年时效,具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。
当然,2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定,完善了《民法通则》的原则性规定,这对我们的司法实践有重大的指导作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性,我们有必要专门制定一项关于民间借贷的法规。
(三)民间借贷纠纷中的利息和违约金问题。民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上,由出借人向借款人提供资金,借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。民间借款的利率由当事人约定产生,因此,民间借贷的利率实质上是确定自然人之间因借款合同关系成立后而孳生的债,法律性质上属合同之债,是按合同约定在当事人之间产生的特定权利义务关系。由于民间借贷合同关系是在当事人自由自愿协商的基础上形成,具有自由性、广泛性的特征,因此法律法规对于民间借贷的规定并不严格,而给当事人较多的自利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时,在形式和内容上符合法律规定,国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定:“民间借贷的利息可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式,允许民间借贷的有偿性,借贷利率可以高于国家银行利率,突破了以往民间有息借贷的。《合同法》第211条:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从以上法律和司法解释可以看出,对自然人之间的借款,立法精神是以自愿为原则,充分体现合同意思自治原则。但是,对高利率没有明确的解释,对什么属于高利率等也没有具体明确的规定,在司法实践中,对利息纠纷的处理各地法院理解和认识并不统一,适用法律、保护的程度也不同,影响了司法的权威性和法治的统一性。在借款合同纠纷中,双方既约定了利息,又约定了违约金,且利息和违约金的总和超出了同期银行贷款利息的4倍,具体如何去计算利息和违约金成了目前争议最突出的问题。
关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题,上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》中明确提到:“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍,并不违反法律禁止性规定,应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的,法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”这个解答开了关于借款合同利息和违约金纠纷问题的地方法院作出司法解释的先河,不失为利息和违约金过高而产生争议的较好的解决方法,能够有效地平衡借贷双方利益,建议最高人民法院参考该解答作出相应的司法解释,以解决利息和违约金问题各地法院司法混乱的不统一的局面。
综上所述,只有完善民间借贷的相关法律法规,才能使民间借贷这种行为走上法制的轨道,也才能从根本上防范民间借贷活动中的风险,减少民间借贷纠纷,从而确保民间融资市场的有序发展。
主要参考文献:
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根据调查资料,贵州农村民间借贷具有如下特征:
(一)民间借贷发生率高、规模大
与正规金融比较,民间借贷发生率高达86.55%。从金额来看,民间借贷的比率也高达61.16%。
(二)民间借贷户均额较小
贵州民间借贷户均额为4791元,仅为正规金融的61.71%。考虑到数据的时间段为5年,若以简单算术平均计,可能每年不足1000元,低于全国水平。
(三)民间借贷的利率特征
从民间借贷发生户(笔)数看,无息借贷超过了有息借贷,分别为57.63%与42.57%。然而从借贷金额看,有息借贷却远高于无息借贷,分别为72.42%与27.58%。再从利率水平来看,有息借贷(包括高利贷)利率虽然较高,16.22%的利率约为同期正规金融的两倍,但全部民间借贷的加权平均利率仅为11.75%,约为正规金融的一倍半,仍在可以接受的范围之内。
(四)民间借贷中的高利贷行为
贵州民间借贷中高利贷的发生率为26.98%,这意味着大约有四分之一的有息借贷具有高利贷性质;从金额来看,这项比率约占五分之一。
(五)民间借贷的形式特征
民间借贷中约四分之三为个人无组织借贷,仅四分之一为有组织借贷,但从金额数来看,有组织借贷却高达41.53%。而有组织贷款主要以合会形式存在,鲜有钱庄、地下银行等形式。
此外,贵州农村民间借贷主要用于生活而非生产
综上所叙,贵州省民间借贷既有全国民间借贷的共性,也有自己的个性,这主要表现在借贷的规模、形式、用途、归还等方面,具有小额、分散、无组织、非生产性等特点。
二、贵州民间金融形成的原因
与全国民间金融一样,贵州农村民间借贷形成的根本原因在于经济的二元性以及与此相联系的金融管制。
二元经济结构是指发展中国家在经济发展过程中,由于部门间劳动生产率的差异或区域间、区域内经济发展的不平衡等原因导致的经济两极分化现象。我国是一个典型的二元经济结构国家,先进的现代部门和落后的传统部门并存,城乡差别大,东部沿海地区与中西部地区经济发展极不平衡,地区差异显著。与此同时,我国的金融制度又存在着严重的供给不足的缺陷。一方面,国家垄断了一切金融资源,服务于国有经济特别是大型国有企业。另一方面,分布广泛的广大中小企业和农村地区、个体经济的融资需求却得不到国有金融机构很好的满足,他们不得不依靠传统的钱庄、合会、典当行等金融机构来获得零星的金融资源。正是金融制度供给不均衡给予了民间金融的生存和发展空间。再从需求的角度看,随着我国市场经济改革的深入与发展,中小企业和农村地区、个体经济的日益壮大,他们对资金的需求也日益增加。在官方金融不能满足其需要的制约下,只好求助于民间金融。
可以说,目前我国的民间金融异常发达,规模异常之大,是政府实行金融控制,金融体系不健全、利率政策管制过严、金融垄断的结果,但从深层次看也受二元经济结构背景的影响。
除此之外,民间借贷盛行还有不少原因,相关研究对此进行了大量分析。本文仅从交易成本的角度,并结合实地调查的资料进行分析。
首先,大商业银行缺乏向农村贷款的动力。农户、乡镇企业贷款特点是数额小、实效性强,国有商业银行给其贷款成本高。而对国有大中型企业贷款,具有规模优势,而且风险小,所以,国有商业银行一般不愿意与农户打交道。
比起大商业银行,农村信用社由于长期面向农村与农民,其贷款的信息成本似乎应该较低。但农信社由于自身的历史包袱及经营体制问题,不能放开手脚向农村贷款。
其次,分析民间借贷。与正规金融比较,民间借贷在交易信息收集、谈判和签约、监督交易和约的执行情况以及交易纠纷的解决等方面的费用都较低。由于大多数民间借贷发生在熟人和亲戚朋友乡邻之间,贷款者的资信状况、经济实力、资金投向、项目前景等信息都比较熟悉,无须另花时间、精力进行调查,因此,交易信息收集费用几乎可以忽略不计。
三、贵州民间金融的规范与发展
第一 民间金融合法化
尽快让民间金融合法化是当务之急。一是政策界定。鉴于民间借贷在实际经济生活中所起到的作用和影响,以及适应市场经济发展的要求,建议从理论和政策上给予其合理定位。二是法律定位。对民间借贷法律定位要把握以下基本原则:一是承认民间借贷受法律保护;二是规定民间借贷得受政府有关部门的监管。建议尽快出台《民间借贷管理办法》,将民间借贷纳入法制化轨道,纳入金融监管范围,为规范民间借贷构筑一个合法的活动平台。
第二 民间借贷的发展
如前所叙,贵州民间借贷具有自身的特点:借贷金额小,组织程度低,资金实力有限等,因此其民间借贷的发展也应有自身的特点。基本原则是,以发展合作金融和小额信贷为主,鼓励民间合作金融机构或组织以及民间小额信贷公司的发展。
首先,广泛存在的传统的互质的民间个人借贷,其组织程度低或无组织形式,单笔金额小,分散,对此类民间金融形式,只要通过政策引导和规范,使之成为受法律保护的、政府可监控的对象即可。
其次,鼓励民间资金进入正规金融机构。
再次,目前我省广泛存在的各种合会,可以通过严格的监督管理,规范运作发挥其互助合作的积极作用,成立民间互助合作金融组织。
最后,吸纳各类民间社会资本,发展和壮大农村小额信贷公司、村镇银行、农村资金互助社等社区性的新型金融机构。
第三, 民间借贷监管与制度设计
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整体来讲,目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确,状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是,面对民间借贷的监管非常薄弱。当前,专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,而该规定对于民间借贷的作用十分有限,没有给民间的借贷起到良好的规范作用。
1、我国民间借贷法律监管存在的问题
1.1、民间借贷法律制度不健全
1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全
因为我国金融市场不健全的原因,金融法律主要将正规金融部门为对象,没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够,无操作性可言,无法对我国民间借贷进行合理的规范,无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律,并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。
1.1.2、民间借贷立法协调性差
因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因,法律之间的协调性不够,统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护,公民有权自由处理自己的合法财产,包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中,以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中,面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突,不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论,对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。
1.1.3、民间借贷立法十分落后
我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围,民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护?民间借贷是否处在合法的边缘?其合法以及非法边界究竟在何处?虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出,令非公有资本可以迈进金融服务业,民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后,国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因,民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征,使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。
1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊
1.2.1、鉴于我国民间融资的立法
虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定,在第192条里对非法集资罪进行了规定,可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定,对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪,非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定,对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应,对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。
1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊
我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限,面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同?商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题,法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素,而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中,特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。
1.3、民间借贷监管机制不完善
1.3.1、民间借贷监管主体不够明确
因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式,使得民间借贷的监管没有专门的部门,民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排,银行监管会也对风险进行了提示,可是从何处进行实施,从何处实施方案,还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府,可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确,使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定,令社会集资的存在形式大多为非法形式。
1.3.2、民间借贷监管对象模糊
我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别,长时间以来缺少对民间借贷相应的监管,没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定,特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。
1.3.3、民间借贷利率规定模糊
利率的转变体现在市场的供求方面
民间借贷利率能够适当高出银行的利率,可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度,就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据,没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准,无法正确的引导社会资源的分配。
1.3.4、民间融资市场退出机制不充分
因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善,我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务,不仅放贷人的债权无法获得保障,并且无法处理市场推出问题造成的金融风险,对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善,使得民间融资无需推出,具有隐性的范围性、系统性的金融风险,对经济金融的稳步发展有着较大的影响。
2、民间借贷法律监管制度的对策
2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定
因为我国民间贷款制度的建设较为滞后,使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以,我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导,对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围,面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以,对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定,可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性,而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面,这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主,而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释,我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看,我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法,知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款,进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策,才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别,正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时,要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则,判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营,需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的,需要提供真实的申请材料,这样才能够合理进行监管。而且,筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上,绝对不可以使用在国家反对的项目方面。
2.2、规定和健全民间借贷的法律法规
通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看,一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规,例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范,才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例,才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境,只有民间贷款的资金来源符合法律规定,也用于合法项目中,且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助,能够给地方经济的发展提供帮助,才可以给予相应的合法地位,而且通过法律对其进行扶持。
2.3、完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度,才能够有效保护金融投资者的权利,主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管,通过相应法律管理,经由工商管理部门进行负责,银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范,并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度,不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴,创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范,监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处,这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。
结束语
只有不断完善当前的监管制度,让立法及时更新,并同当前的监管制度进行有效结合,来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求,如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。
参考文献:
[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济(中旬).2012.(06).
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[
关键词 ]民间金融;金融监管;监管对策;民间借贷
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.35.042
1我国民间金融的发展概况
1.1我国民间金融的概念界定
关于民间金融的定义,学术界一直都没有一致的观点,有人认为“民间借贷是指个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金筹措活动”。有人认为“民间金融是指未经政府登记或审批,形式上较为隐蔽的、半公开或不公开的自发性金融活动。这种金融活动脱离我国的货币政策、宏观调控和人民银行监管,不为各类统计报表所记录,在正式金融体系的会计条目中得不到反映,也不向政府有关部门申报纳税的金融活动”。
但大部分人认为,民间金融是相对于正规金融而言的,主要是指游离于国家金融体系之外的,不受中央银行和金融监管机构控制的,依赖于私人间的关系开展的资金融通活动。以是否符合商业银行法和公司法作为判断标准,凡是没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融组织形式、金融行为、金融市场以及金融主体都属于民间金融范畴。
1.2我国民间金融的主要形式
目前,我国民间金融的形式种类繁多,并且地域性非常明显,主要集中在山西、江浙、广东、福建等地区,与正规金融既补充又存在一定的冲突。本文主要介绍以下几种形式(见下表):
1.3.1我国民间金融的优势:方便灵活,时效性强,补充正规金融不足
民间金融的方便灵活性使其具有正规金融难以忽视的重要作用。民间借贷机构对借贷条件要求却相对正规金融较为宽松,只要借贷企业能提供有效保证,及时还款,就可以提供借贷给中小企业,及时解决了中小企业资金短缺的问题,有效弥补了正规金融的不足。
1.3.2我国民间金融的劣势:操作随意,利率较高
民间金融资金借贷大多采用信用放款方式,依靠血缘、地缘和业缘进行借贷,法律约束力和保障能力较差。此外,民间借贷手续简单,很少有人到公证部门公证,也没有规范的民间借贷合同对借贷的利率、金额、偿还时间以及权利、责任等进行明确规定。
2我国民间金融监管中存在的问题
2.1监管的法律依据不明确
我国法律对民间借贷效力的认定并不统一,借贷主体不同导致法律认定不同。具体来说,个人之间、个人与企业间的借贷被认为合法有效,而企业之间的拆借被认定为违法无效,法律对其规定是:公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意见表示真实即可认定有效。 法律性质的模糊使得中小企业在进行民间借贷时承担了较高的法律风险。
2.2监管的专业法律空白
迄今为止,民间金融还未在法律层面上获得相应的认可,也没有相应的定义解释。像《商业银行法》《中国人民银行法》以及《银行业监督管理法》等专业性法律法规仍然没有关于民间金融的专门条款。目前只有《金融机构管理规定》和《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》可以作为监管民间金融的法律依据,但不成体系且法律效力比较低。
2.3准入及管理机制存在问题
我国的法律中关于民间金融的大多规定,一般涉及的是民间金融应遵守的规则和违反时应承担的法律责任,而对民间金融的准入并没有太多的条文加以规制。法律允许的民间借贷机构小额贷款公司的成立条件也比较苛刻,高门槛限制了小额贷款公司的发展。与银行业金融机构93.66%的资产负债率相比,民间金融机构几乎不能融资,这样会面临着严重的财务浪费。
2.4监管主体不明确,缺乏协调机制
受我国民间金融相关法律空白的影响,对其的监管主体的身份一直以来都没有明确的规定。作为金融市场重要组成部分的民间金融,一直游离于正规金融之外,其监管主体不明确。我国金融监管主体分离不利于形成监管合力,同时,风险控制主体缺位,使监管难以全面有效。
3完善民间金融法律制度的对策建议
3.1法律上明确民间金融的地位
确认民间金融是我国金融体系的一部分,是对正规金融的有益补充,引导民间金融从“地下”转入“地上”,并通过法律保护合约双方的正当权益,促使其逐步走向契约化和规范化轨道。国内外立法规范民间金融并非没有先例,如香港1980年制定的《放债人条例》、美国纽约州的《持牌放债人的监管办法》、南非的《高利贷豁免法》等法律规范都对民间融资活动进行了规范。
3.2立法规范民间金融的发展
针对目前中小微企业融资难的现象,通过金融体制改革和法律保障来解决。
民间借贷背后的,迫切要求我们通过立法进行监督,使民间借贷合法化、阳光化,引导其向促进实体经济的方向发展,给民间金融正名,立法规范民间资本发展。
针对前文对民间借贷界定不明确,建议取消非法吸收存款罪。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定在司法实践中较难把握罪与非罪的区别;该罪的定罪困难,对民间借贷的健康发展起到了不适当的抑制作用,因此,取消非法吸收存款罪一定程度上可以促进民间金融的发展。
3.3制定严格的准入及管理机制
在准入方面,民间资本可以发起组建民营金融机构,只要股东人数、资本金、经营者资格及其他有关条件达到法律规定的标准,就可注册登记。降低其市场准入门槛,为其发展提供一个较为宽松的金融竞争环境。
在退出方面,民营金融机构能不能发展、该不该退出,应该由市场决定,对于不合规经营的民营金融机构,可以依法自行兼并、联合及重组,对于风险达到一定程度或有重大违规行为的民营金融机构,金融当局可强制进行清理、关闭。
3.4完善民间金融监管机制
由于民间融资涉及面比较广,单靠某一部门很难实现规范化管理。《民间金融法》应当根据不同的情况确定不同的监管部门。监管部门应对民间金融组织风险内控制度的有效性进行审查和检查,督促民间金融组织建立与自身实际情况相适应的内部治理结构和风险内控制度,形成有效的风险监督机制;应当建立信息披露机制,及时将有关企业的信息向社会公布,以便于投资人自主决策。
参考文献:
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一、 民间借贷的发展趋势分析
民间借贷是在国家金融体系框架之外存在的,一种自由的金钱或无记名的有价证券合法的借贷合同关系。其具有如下特点:
第一,民间借贷行为以社会关系为基础,是一种民事法律行为。民间借贷行为人双方通过签订书面借贷协议或者达成口头协议,形成特定的债权债务关系,而产生相应的权利义务。第二,民间借贷的公开程度逐渐加强,参与主体与资金来源都具有广泛性。参与主体及资金来源也越来越广泛。第三,民间借贷操作手续简易,灵活、自由、便利、简单是其的交易特征。民间借贷可以有偿,也可以无偿,而且借款金额一般是小额借贷,即时交易。
民间借贷作为一种民间自由融资形式,其发展具有其双面性,在对其正面作用应予积极肯定的同时,应该对民间借贷发展中暴露出的问题也进行了充分的考量,要了解民间借贷的发展方向,首先要搞清楚其会产生什么样的效应:
(一)积极效应
第一,民间借贷促进了非公有制经济和农村经济的发展。民间借贷为非公有制经济的发展提供了资金支持,为我国市场经济机制的发育创造了条件,促使了市场机制的发育。同时,民间借贷在正规途径无法满足农村发展需求资金的情况下,为农村市场提供了大量资金,从而促进了农村经济的发展。
第二,民间借贷与官方借贷相辅相成,促进了非公有制经济和国有经济共同发展。中国非公有经济的发展需要的资本,很大的一部分来自于民间借贷,与正规借贷一起为中国经济的发展发挥重要的作用,从而使得非公有制经济和国有经济共同发展,大大提高了中国的经济总量。
第三,民间借贷弥补了正规借贷的不足,并促进了正规借贷的发展。由于民间借贷在一定程度上占据了正规借贷的市场份额,使得正规借贷在信贷和盈利等方面都受到了影响,因此对正规借贷形成了压力,促使正规借贷转变服自己务意识提高服务质量和服务效率,民间借贷对正规借贷的发展具有一定的促进作用。
(二)消极效应
第一,民间借贷在一定程度上削弱了国家的货币政策执行力度,会影响国家宏观调控效果。若在正规借贷之外有大量的民间资金发生,就会干扰正规金融的运行,进而在一定程度上影响了国家货币政策的实施。
第二,民间借贷风险的危害性大,会增加社会不稳定因素,进而影响社会的安定。民间借贷缺乏有效的监督制约机制,且民间借贷具有不规范的一面。
第三,民间借贷造成国家税收流失。民间借贷活动具有隐蔽性,管理缺乏规范性,造成各种所得税等税款难以征收,进而引起国家税款的流失。
二 、对我国民间借贷制度的立法建议
民间借贷在我国社会经济发展尤其是中小企业的发展中发挥着越来越重要的作用,为了为其发展提供法律方面的知道和建议,我国应该加强民间借贷立法制度方面的重视,下面将提出一些民间借贷制度的立法建议,为以后民间借贷的发展提供参考。
(一)修改完善我国现有法律法规,以适应民间借贷的发展。
从我国现行立法来看,目前我国有关民间借贷的法律条文仅在《民法通则》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律文件中有相关规定。但是在现在的法律法规之中,存在着协调性较差的现象,这样的冲突如果得不到妥善的解决会有损法律的权威,所以我国应该完善我国现有相关法律法规,以适应民间借贷的发展。
(二)制定新的法律法规,规范民间借贷的发展。
制定新的法律法规来规范民间借贷的适用,首先要考虑民间借贷的适用空间,既要便于监管,又要能保证民间借贷的信息优势,民间借贷是对正规金融机构借贷的重要补充。民间借贷不断创新农村金融产品,支持乡镇企业发展,能更好的促进农村经济和中小企业的发展。
(三)建立多层次监管体系,对民间借贷进行有效的监督
(1)建构民间借贷市场准入制
为了有效防范金融风险,最大限度地发挥民营金融机构的正面功能和作用,我国在积极发展和组建民营金融机构,推进金融市场的对内开放的过程中,应该在立法现行的原则下始终坚持这样的原则:合理定位原,配套实施原和审慎推进。
(2)建立风险预警和转移制度
对民间借贷的监管要建立危机预警系统,设立由金融专家组成的危机评估机构,与监管责任部门配合监测各种风险,对各类金融危机的危害程度进行评估,并且提出相应措施,为决策层提供参考。金融风险的风险预警和转移制度是民间借贷监管中不可少的部分,所以民间借贷监管中应该建立适合本区域的金融风险转移体系
(3)完善对民间借贷的监管手段
首先,实现监管手段的电子化。应该积极借鉴国外的先进经验,尽快改变目前手工操作的被动局面,实现网上运行监管,切实提高监管效率。其次,应提高有关法规的可操作性。此外,为了防止金融风险及一些不法行为的出现,应该尽快建立多元化的金融监管系统。
参考文献:
[1]谭方菊.民间借贷的法律分析与风险控制[J].经济与法,2011(2).
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一、民间借贷的主要特征及中小企业融资问题分析
(一)民间借贷的主要特征分析
从当前我国的民间借贷的类型上来看,主要有低利率互助式贷款以及较高利率水平的信用贷款,和非正规中介贷款。民间借贷有着鲜明的特征体现,主要是民间借贷的利率要比法定的贷款利率高,并以信用贷款为主,这比较符合中小企业的实际需要。由于中小企业很难从商业银行获取贷款,但是民间贷款以信用及信息作为基础,所以就比较适合中小企业的融资需求。再者就是民间贷款自身的普遍性,这一贷款的方式在我国的借贷活动中较为常见,现今民间借贷已经呈现出持续增长的趋势。再有是民间借贷信用形式已经逐渐向着契约化的方式进行转变,并根据资金用途实行利率差别定价。
(二)中小企业融资的主要问题分析
我国中小企业的融资渠道是多样的,并且个人信用对其影响较为突出,融资的方式比较灵活多样。但从现今的中小企业融资发展来看,还存有诸多问题,主要是中小企业很难从正规的金融机构来获得资金的支持。由于中小企业在发展规模上相对比较小,对于市场融资的要求还不能达到,上市的希望比较小,故此诸多中小企业只能够依靠债权优势进行融资。
另外,我国的中小企业融资的问题还体现在制度上得不到相应的保障,正规的金融机构在贷款上有着诸多限制,所以对中小企业的借贷而言,最为常见的就是通过抵押担保的形式,但在实际中中小企业在这一要求上不能达到,所以就造成了融资渠道不畅的情况。再有就是中小企业自身存在着问题,主要就是财务管理上没有规范化,以及在产权上没有清晰化,一些中小企业的信用相对比较低,在违约率上要远远高于大型的企业。这就造成了中小企业的融资相对比较困难。
二、中小企业融资问题成因及民间借贷对其的影响
从实际情况来看,造成我国中小企业的融资问题的原因是多方面的。首先,中小企业的融资信息不对称会对融资造成影响。中小企业的信息透明率相对较低,普遍存在着信息缺失的问题。所以中小企业需要资金的时候不能为投资者提供相应的企业经营信息以及风险评估,对中小企业的自身经营能力以及信用水平就不能得到有效证明。并且由于中小企业的治理结构因素还比较容易发生道德风险。
另外,对中小企业融资问题的影响因素还有信用能力层面的问题原因。主要就是由于企业的制度不规范以及资产规模相对较小,企业的经营管理没有规范化,中小企业的失信行为比较严重等。再者就是内源融资能力层面的原因,由于在私有产权的保护上相对比较缺乏,就造成了中小企业在产权意识上也比较缺乏,产权存在着不明确问题。而从外部的因素来看,国有金融机构对所有制的歧视以及信用担保体系还没有完善,抵押担保贷款很难得到实现等。再有直接融资的渠道上还没有得到建立,中小企业的缺位状况较为严重,法律法规与管理机构不健全,法制环境差,信用担保体系与社会服务体系不完善等。
在中小企业融资比较困难的情况下,民间借贷的发展对其有着重要的影响。首先从正面影响效应上来说,民间借贷对资源配置优化的功能有着重要体现。民间借贷双方都有着信息优势,就成了资金配置小范围扩展的有利条件,这也成为民间借贷迅速发展的一个重要的原因,在这一基础上,民间借贷的资金用途和利率的弹性都有着其自身的发展特征。另外,随着我国的民间借贷的进一步发展也使得其成为和正规金融机构互补的一种微妙关系,对民间的闲散资金的聚集方面起到了促进作用,将其在中小企业的发展中进行配置能够有效促进经济的增长。
其次,民间借贷对市场的调整功能也充分显现。主要体现在是通过利益驱动作为重要的发展基础的,从而才能够在市场机制的前提下进行金融活动,民间借贷市场发展能够有效填补正规金融所不愿涉及的资金需求缺口,对金融市场的实际需求也得到了有效满足。与此同时,民间借贷由于在借贷的范围上比较有限,并且在借贷者和被借贷两者的关系都相对比较紧密,故此,这样就能对资金的借贷者对资金的使用等进行监督以及动态跟踪,这也是正规的金融机构所不能达到的。
另外,从民间借贷的发展来看,其对中小企业也存在着一些负面的影响,由于当前我国在这一领域的相关法律还没有得到有效完善,这就为民间借贷的发展带来了问题。所以在这一情况下就比较容易引发民事纠纷,再有是利率要比正规的金融机构要高出很多,不利于中小企业的正常生产。对中小企业的长期发展也有着诸多不利,在监测的难度上也有了增大,从而就削弱了宏观调控的效果,监测的对象比较难以选择,各金融机构的协调方面也比较困难,最后对社会的不安定因素也增加了。
三、中小企业融资在民间借贷影响下的发展策略
第一,中小企业的融资在民间借贷影响下要想得到进一步的发展,就要能够从多方面实施完善策略。首先就是要在中小企业的融资渠道上要加以拓宽,中小企业融资难的阻碍因素是多方面的,所以这就需要加强对自身的监管以及对各项规章制度的进一步的完善,将企业信用意识加以提升,以便在融资条件上得以改善从而获取银行等正规金融机构的支持。与此同时在金融体制改革层面也要能够进一步的深化,对中小企业的投资要能够创造有利条件,在此过程中银行要能起到中间作用对民间借贷的状况及时了解,开展个人委托业务等。
第二,对相关的法律要进一步的完善,要能够正确的对待民间借贷的合理性,要能够从法制观念的高度对民间借贷的发展持正确的态度,承认民间借贷在金融体系当中的合法地位,并为民间借贷提供一个发展活动的平台。民间借贷也能够通过书面合同对约定期限以及担保等事项进行明确化。要能够制定一系列完善的法律法规,对民间借贷的法律地位进行明确,同时也要对民间借贷的范围加以界定,并推动民间借贷走出灰色地带。
第三,对民间借贷的监管力度要进一步加强,并引导民间借贷资金的合理流向。处在当前的市场经济环境中,对民间借贷的相应法律法规的监管还没有得到完善,所以可按照商业银行的监管制度进行,通过不同的手段鼓励民间借贷规范发展。要能够明确民间金融监管部门和其自身的职责,构建民间融资监测登记制度,还要能够强化对金融中介机构的监管,对政府部门的监管得到强化的同时,还要能够加强对行业机构的内部管理和提高参与方的自律性。
第四,要鼓励民间金融和正规金融间的合作。由于两者是天然互补关系,两者的合作能够改进金融的整体效率,所以需要积极的创造条件来建立民间金融以及正规金融间的联接,从而充分利用民间金融的宽泛业务网络及信息,对金融产品的供给提供方便。另外就是要能够强化政府引导民间借贷的资金流向,逐步的引导民间金融组织走向规范,降低对金融的准入门槛,引导一些小规模私人钱庄和民间的资金参与到农村信用社以及相关正规的金融组织机构中去。
第五,对信息沟通的范围进一步扩大。为能够对中小企业的借贷市场信息不对称问题加以规避,需要在信息的沟通范围上进行扩大化。主要就是进一步加强服务体系建设,从而营造民间借贷发展的服务环境,并要能够加快征信体系的建设,在信用环境的营造上得以保障,并要及时的公布民间借贷监控的数据等。
四、结语
综上所述,对中小企业的融资发展,要能够从多方面着手进行完善,加强对中小企业的发展特征的了解,以及和市场发展相结合,将创新意识在民间借贷和中小企业间得到有机结合。也唯有把民间借贷层面的发展通过创新的途径加以实现,才能有效解决中小企业融资难的这一问题。为此,中小企业要能够在融资的渠道上加大拓宽的力度,采取多样化的手段,最终才能推动中小企业的全面发展。
参考文献:
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[2]王浩,徐欣慰.互担保视角下我国小企业融资模式研究[J].中国商贸,2014(28).
[3]邢乐成,梁永贤.中小企业融资难的困境与出路[J].济南大学学报(社会科学版),2013(02).
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[5]马光荣,杨恩艳.社会网络、非正规金融与创业[J].经济研究,2011(03).
篇13
近几年来,在东部经济发达地区,民间借贷迅速发展,纠纷频发,因民间借贷而引发的各类案件剧增。随着欠发达西部地区的经济发展,西部地区的民间借贷必然随之迅速发展。在此背景之下,如何借鉴东部地区民间借贷实践探索的经验并吸取其负面教训;在充分发挥民间借贷促进经济发展作用的同时,如何避免和减少其可能带来的问题及负面影响?就成为非常必要和迫切的问题。有鉴于此,本文拟从民间借贷特点及现状入手,对法律服务工作者提供民间借贷的工作重点进行初步探讨,以期能在以法律工作者专业法律服务促进民间借贷良性发展,并同时拓展法律服务专业领域和范围的问题上有所探索。
一、分析民间借贷的基本特点
法律工作者在民间借贷中提供法律服务的工作重点则是必须对民间借贷的基本特点和具体个案的具体特点进行全面分析。只有在具体分析之后,才能抓住工作重点,从而为当事人提供优质服务。个案的具体特点是个性的,是千变万化的;而民间借贷的基本特点是共性的,是相对稳定的。
民间借贷纠纷的基本特点,按不同的归纳总结方法、不同的角度、不同的人可能分析归纳的特点不一样。因此,对于实际工作当中的分析,应根据自己所在地区,自己接触的资料等相关情况,从自己的运用角度进行归纳。笔者认为:从有助于风险控制的实用角度出发,民间借贷可归纳出以下特点:
一是方便快捷。与银行贷款相比,民间借贷的最大特点就是方便快捷,没有一系列的审批放贷程序。只要双方就借贷事宜协商一致,通常借款人很快就能获得贷款人提供的贷款。
二是手续简单。很多民间借贷,尤其是小额借贷,往往没有书面借款合同,没有担保合同,甚至有的连借条都没有,大多凭当事人一言而决。
三是大多发生在熟人之间,双方彼此了解,信息对称;而借款方居于自身信誉和维护相互之间关系等因素的考虑,一般也都积极按时还款。
四是存在担保的,担保形式基本为保证人保证;民间借贷中很少有规范有效的其他担保形式。
对于上述基本特点,可在具体实践中各自分析民间借贷基本特点时有选择地参照。
二、了解当地民间借贷的现状
为做好民间借贷的法律服务工作,了解当地的民间借贷现状,尤其是民间借贷纠纷案件的审判实践情况是非常重要的。
在民间借贷中,由于现有法律规定远远落后于实践发展。因此,在实践中,当地民间借贷的具体状况和所呈现的特征可能会影响当地法院对民间借贷案件的审判态度。而在民间借贷纠纷高发,且民间借贷纠纷有虚假诉讼可能性,或者民间借贷纠纷案件可能还会引发其他案件的地方,法院可能就会采取相应的应对措施,加大对民间借贷案件某些环节的审查力度,不轻易以单独借条定案。
民间借贷是否发生纠纷并通过诉讼手段解决,当地法院的审判态度是极其重要的因素:如果借款人觉得以贷款人掌握的证据,在当地法院很难判决贷款人胜诉,那么,借款人拖欠还款、发生纠纷及最后导致诉讼的可能性就较大;反之就较小。因此,法律工作者在为当事人提供民间借贷法律服务,指导当事人进行借贷设计时,当地民间借贷的状况及法院对该类案件的审判态度是必须考虑的因素。
三、法律工作者自身加强对民间借贷有关规定的学习
民间借贷案件表面上看起来是非常简单的案件,举证责任分配明确,证据种类相对单一、简单,事实判断非此即彼。但在实践当中,民间借贷案件却异常复杂,比如:有的案件本是其他法律关系(如买卖、租赁、承揽等)形成的债权债务关系,最后却以债务人出具借条或欠条等方式表现为借贷关系;比如:有的案件当中,当事人之间本无借贷关系,而当事人为了逃避债务、转移财产等目的而虚构与亲朋好友之间的借贷事实等。
与此同时,关于民间借贷的法律规定却非常零散、混乱,有的规定甚至相互矛盾。关于民间借贷的现行有效的直接和间接规定,散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规;《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释;《贷款通则》等部门规章以及一些规范性文件当中。这些规定,很多并不常用,因此即便作为专业法律工作者也难以全面掌握。而相关规定的零散、混乱,导致民间借贷缺乏稳定的法律制度支持,并表现出极强的政策导向性。而政策所固有的原则性等特点,又导致当事人在民间借贷活动中无所适从。
具有上述两点原因,法律工作者对于民间借贷相关问题的学习不同于其他法律问题的学习:其他法律问题的学习是工作的前提,不是工作本身;而关于民间借贷相关规定及问题的学习,学习本身就是工作的重点之一。
因此,法律工作者在从事民间借贷非诉法律服务工作中,除了必须预先掌握现行有效规定(能够比较准确地区分民间借贷与高利贷、与非法吸收公众存款等犯罪行为之间区别)外,还必须随时跟踪学习最高法院的相关司法政策,以及一些地方法院做出的规定和做出的生效判决。工作当中的跟踪学习,虽不能直接提供法律以及,却可以提供民间借贷易发纠纷环节等相关信息,有助于民间借贷纠纷中的风险规避设计。
四、帮助、指导当事人进行借贷风险分析
由于民间借贷的方便、快捷、方式灵活、手续简单等特点,让其在具有闲置资金的贷款人和急需资金使用的借款人之中都备受欢迎。但民间借贷这些竞争优势的过度发展,必然也带来风险增大和当事人忽视风险存在等负面影响。如:贷款人或碍于情面不便推辞,或因追求借贷利息,急于为闲置资金找到出路而忽视对本金安全的相应考虑;借款人为几块摆脱资金困境而忽视对资金使用获利能力、自身承受能力及利息支付压力的正确考量。因此,法律工作者在提供民间借贷法律服务过程中,应当将借贷风险提示作为一个工作重点,指导当事人进行相关风险分析。 对于贷款人,应引导他树立本金安全高于利息回报的风险意识,并指导他对借款人使用借款的资金获利能力、借款人本身的还款能力等可能影响按期还款的因素进行全面分析。在确定是否借贷时,不宜将相互信任等非实质因素的作用过分放大,更不宜一味追求较高利息回报而忽视本金安全;在有多个借款人可以选择时,应首先从本金安全的角度考虑,不宜非要坚持利率标准的随行就市。
对于借款人,应提示其对自身利息承受能力和还款能力的估计必须客观、理性,并有相应数据参照或有足够依据支撑。借款人在陷入资金困境决定举债时,往往会有一种“渡过这一关,情况会很快好转”的自我安慰,而这种自我安慰,必然导致其对还款能力的估计失真。因此,对于急于举债的借款人,应详细询问他做出“能够承受利息压力并能按时还款”判断依据,从旁观者的角度对其估计进行分析后提出建议,并提醒他:饮鸩止渴般的举新债还旧债,摧垮其资金、财产体系的速度远远大于自己想象的速度;对于利息支出明显超过自身财产承受能力的,选择放弃比选择坚持更加明智。
五、指导当事人做好借贷行为控制
由于民间借贷系实践合同,借贷合同自贷款人提供贷款时生效。因此,民间借贷当中的非诉法律服务有别于其他合同案件,其他案件的主要工作是合同审查,而民间借贷中拟定和审查借贷合同只是一方面,更重要的是指导当事人做好借贷行为控制。借贷行为控制的核心是借贷款项的交付。
对贷款人,应提示其在交付款项时留下足够的依据,比如:在借贷合同中约定款项支付至某账号,在通过银行付款后将相关依据同借款合同一起保管;以现金方式支付的,要求借款人书写收条并注明系某借款合同的借款;在借款合同中直接写明借款已于何时何地交付;以及款项交付时尽量有第三人在场见证等方式。
对借款人,应提示其注意款项交付后在书写借条或收条的先后顺序,所写凭证记载金额同时用大小写注明并与实际收到金额一致等,防止相关凭证书写并交付给贷款人后贷款人不提供贷款,或者在交付款项时预先扣除部分或全部利息。
六、指导当事人做好贷后风险管理
民间借贷产生后,其核心风险就是款项是否能按期偿还。该风险不仅仅是贷款人的风险,对借款人同样是风险。因为如果不能按时还款,借款人必将遭受诉讼等方式的强制追索,影响自身经营持续及财产管理、使用计划,同时还会遭到自身人际关系圈的排斥。因此,贷后风险管理,不论借贷哪方都应进行。