引论：我们为您整理了13篇诉讼法与实体法范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
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以我国民事诉讼程序为例，对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看，法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看，我们既要摒弃程序工具论，发现诉讼法的价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系，这对于构建和谐社会环境极为不利。总之，它们的关系并非谁是主、谁是辅助，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体。
(一)诉讼法与实体法的立场出现分歧
从长远来看，诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，二者的发展方向是极为统一的。另外，诉讼为集中表现方式，它与实体法之间的关系是穿插关系，二者互相衔接、互相影响、互相作用［3］。从法律结构的角度来看，它们独立而非分立，依赖却不依附，共同支撑我国法律体系的整体架构，维系社会群体环境和谐稳定。
(二)诉讼程序遭遇到发展桎梏
从我国目前的法律环境来看，即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序，使得诉讼法的发展较为快速，但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于，实体法的内容不够完整，仍存在诸多不完善的条款内容，以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述，并能够正视这些发展中的瓶颈，进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来，使诉讼法与主体法平衡发展。1．一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则，在发生消费者权益问题的争议时，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，才能称其为走正当的司法程序。可见，一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。2．诉讼程序对原告的资格有明确的界定在实践过程中，诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。3．诉讼的门槛过高我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中，往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况，这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外，消费者权益保护诉讼费用也过高，致使弱势群体的利益得不到保障。
三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值
一般情况下，如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背，那么即便是实体法的判定结果是正确的，也依然不会受到法律的支持。所以，只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚，将二者间的关系重新理清，才能在具体的环境下，给出正确的法律结果。从另一个角度来看，诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏，将实体法的内容做出有效补充，以免给非法分子以可趁之机，并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之，诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。
(一)保护消费者权益
消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看，消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下，诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式，并且，将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。
(二)理顺医患关系
在当今社会，医患之间出现纠纷已经屡见不鲜，这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面，老百姓享受看病的权利，一方面，符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中，医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合，就可以通过诉讼法来理顺医患关系，填补了以往这部分法律的空白，维系社会环境更加稳定和谐。
(三)增强对弱势群体的法律援助力度
在我国，对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强，并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见，通过诉讼这条纽带，无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配，而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准，诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则，使其按照既定程序来执行。
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一、刑事诉讼法在实施过程中的主要问题
1、忽视诉讼程序
“重实体，轻程序”的错误观念一直存在，即办案人员忽视法律规定的诉讼程序，只是一味的想达到目的，不考虑采取的方式是否正确，甚至有的办案人员因刑讯逼供致人死亡，导致自己锒铛入狱，显而易见，轻程序的观念严重影响了刑诉法的正确实施。部分部门为达到相关指标的要求，或者在利益的驱使下，插手不在自己管辖范围内的案件。法院庭审流于形式的现象也屡见不鲜，如先定后审，控辩式庭审中控审职能混为一体等，可见，轻程序的思想观念已成为刑诉法正确实施的障碍之一。
2、“无罪推定原则”落实不到位
刑诉法中很多条款都渗透了保障人权的理念，像无罪推定原则，称未经审判的案犯为犯罪嫌疑人，并允许律师在侦查阶段介入诉讼等。但是实施情况不尽人意，因缺乏足够的证据被判无罪的被告人的人权往往得不到保障，像拘押时被众多规定约束，律师难以介入，在法庭上你辩你的，我判我的，而被告人的辩护权无法得到充分保障等，这些都制约着被告人诉讼权利的正常行使。
3、证人拒不出庭作证
当前我国证人的出庭率偏低，使鉴定意见失去效力，与案件结果关系密切，甚至决定着案件的成败，虽然作证是证人的义务，但是缺乏相应的保护措施和处罚措施，加上证人害怕报复的心理，不想涉诉，另外对通知证人出庭的负责人存在争议，最终导致证人作证难，仅出示证人的证言而无法对其进行询问不足以确定证据的真实性，很容易被视为证据不足，影响案件判决结果。
4、被告人被取保候审的审限不明确
刑诉法中规定，被告人取保候审的期限不得超过十二个月，但是没有明确的条文规定刑事案件的审限，导致办案人员认识模糊，还有部分人员认为被告人无论是否处于在押状态，案件的审限都应以刑诉法的第168条规定为依据，即在一个半月内结案，另外最高人民法院还规定精神病鉴定等情况不计入公诉案件的审限，但未对取保候审的时间作出规定。
二、刑事诉讼法实施问题的控制对策
1、完善法律规范，更新办案理念
国家应该根据实际情况进一步完善刑诉法，制定切实有效的具体措施，确保诉讼法程序受到公众尤其是办案人员的重视，如在总则中明确规定未按相关程序获取的证据不得使用，人民法院不予受理不符合管辖规定的案件等，最好已出台的刑事案件审查判断证据等详细规定列入刑诉法，利用这些强硬条款，提升公众对程序法的认知，此外还应加大执法力度和监督力度，严格按规定处罚法院庭审走过场等表面现象，并鼓励社会公众大胆揭发检举，督促相关部门贯彻落实程序法的相关规定，各尽其职。
2、切实保障被告人的合法权益
为保证无罪推定原则能有效落实，一方面应该细化“解释有利于被告的原则”，可以明确阐明当证据不足或者对证据存在合理怀疑时，人民法院应宣告被告人无罪或者作出利于被告人的解释，以保障其合法权益；另一方面应纠正“有诉必罚”的观念，在被告人拘押期间，按规定允许律师会见被告人，征求被告人的意见以及收集相关证据，并保护辩护律师参与诉讼的合法权利，以充分保障被告人的辩护权。
3、积极应对证人出庭
政府应要细化对证人作证的规定，制定具体的保护措施，切实保障证人的人身安全，并对不履行作证义务的行为适当的进行处罚，同时向公众普及法律知识，提高公众法律意识，特别是做好与证人的沟通工作，让其了解作证是证人应尽的义务，是伸张正义的合法行为，与他人的合法权益息息相关，尽量劝说其出庭，此时应遵循谁主张谁举证的原则，在必要的情况下，由举证方适时通知证人出庭，并允许控辩双方对证人进行询问质证，确保质证的有效性和真实性。
4、完善取保候审制度
在取保候审制度的完善过程中应对续保、宣布取保候审的机关、保证金的交纳、被取保人的义务等问题作出明确规定，特别是要明确取保候审案件的审限，办案人员可以在法律规定范围内根据实际情况适当的调整审限，保证被告人取保候审权利的同时减少国家开支，有利于全面的搜寻证据，利于案件的顺利进行。
结束语
总而言之，我国刑事诉讼法在实践中还存在诸多问题，需要国家对其进行逐步的改进和完善，细化规定的同时弥补法律空缺，并强化落实和监督工作，保障刑诉法顺利实施。
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为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者的关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实如此——双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。
国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等。另一种则认为，尽管举证责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的，主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国分配举证责任的通说是“法律要件说”，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，未能动摇其通说的地位。德、日两国的法院主要是依据法律要件说分配举证责任的。
我国以往司法解释中虽然也作出过有关举证责任承担的规定，但从未规定过举证责任分配的原则。《证据规定》第5条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第1款确立了举证责任分配的原则，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第2款明确了负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。第3款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。
上述规定具有相当的合理性。首先，它改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准分配举证责任。设置举证责任分配的原则原本在于确定一条举证责任归属哪一方当事人的抽象的规则，它与具体诉讼中原告或被告的诉讼地位并无必然的联系，举证责任的分配要依当事人在诉讼中为主张权利的一方还是否认权利的一方而定。尽管在多数民事诉讼中原告是主张权利的一方，被告是否认权利的一方，但也不尽然。在消极确认之诉中，原告变成了否认权利的一方，而被告却成为主张权利的一方。因此，按照原告与被告来划分举证责任不具有普适性。其次，它符合举证责任分配的规律。当事人主合同权利，自然应证明产生合同权利的事实。合同权利产生后，除非发生导致其变更或消灭的事实，将一直存在下去，因此要由主张已产生的合同权利发生变动的一方对致使其变更或消灭的事实负举证责任。再次，由债务人对合同的履行负举证责任是适当的。合同的履行是引起合同之债消灭的原因之一，绝大多数合同又是通过债务人实施一定行为来履行的，因此合同履行与否及履行是否适当发生争议时，应当由主张合同已经适当履行的债务人负举证责任。当然，如果按照当事人的约定，债务人应履行的是不作为义务，在义务是否履行发生争执时，是否仍然要由债务人负举证责任，是一个需要研究解决的问题。笔者认为，对此我们应充分考虑作为证明对象的消极事实的特殊性，如果债务人并未实施合同禁止的行为，也就不会留下相应的证据，要求债务人证明自己末实施该行为显然是强人所难。另一方面，债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行合同义务，主张的是积极的事实，用证据来证明一件已发生的事实或一个已实施的行为显然要容易得多。所以，当合同义务是不作为的消极义务时，应当由主张未履行合同义务的债权人就债务人实施积极行为的事实负举证责任。最后，在关系发生争议时，由主张存在权的一方负举证责任也是合理的。这是由于：（1）从民法通则关于制度的规定看，被人对人的民事行为承担责任的前提条件是人具有权，并且人是在权限范围内以被人的名义签订的合同。（2）权发生争执，一般是对权的有无发生争执，一方主张关系存在，另一方则主张未发生关系，自然应当由主张权存在的一方对引起关系发生的事实负举证责任。（3）对权发生争执时的举证责任负担问题，德国和日本在民法典中专门规定由主张权存在的一方负举证责任。德国民法典第179条第1款规定：“作为人订立合同的人，如果不能证明其有权，在被人拒绝承认合同时应依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。”日本民法典第117条第1款关于无权人的责任中也作了类似的规定。这从比较法的角度说明了规定由主张权的一方负举证责任的妥当性。
不过，《证据规定》关于举证责任分配原则的规定也存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题。
仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。在民事诉讼中，需要分配举证责任的，显然不止是合同案件。合同属于法律行为的一种，除合同外，法律行为还包括立遗嘱等单方的法律行为；合同又属于债的一种类型，但民法中除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利引起的债。此外，民事权利除了债权之外还有物权。知识产权、继承权、人身权。因此，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定举证责任分配的原则是远远不够的。从大陆法系国家关于举证责任分配的法律规定和学说看，一般也是从民事权利或者民事权利和民事法律关系这一层面进行的。从外国法律关于举证责任分配原则的规定看，有两种立法例。一种是规定在债中，如法国民法典第1315条规定：“请求履行债务的人应当证明债之存在”。“与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实。”另一种是规定适用于整个民事权利的分配原则，如1942年的意大利民法典第2697条规定：“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实。”值得注意的是，尽管第一种立法例是针对债权关系设定的举证责任分配的原则，但这些国家的司法实务和学术研究都没有局限于债权。普遍的认识是，该规则对整个民法典都是有效的，应当归人民法总则部分。笔者认为，更为合理的选择应当是从民事法律关系这一更一般、更抽象的层面设定分配举证责任的原则，因为民法调整后形成的社会关系无非是民事权利义务关系，当事人在诉讼中争执的也无非是民事权利义务关系。
留下的未决问题是，关于合同案件举证责任分配的原则，《证据规定》也只是确定了一个大的框架，但仅根据这一大框架，不对产生合同的事实作进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。
在合同诉讼中，原告通常是主张合同权利存在，并依据该权利要求被告履行合同义务并承担违约责任的一方，因此，原告所要证明的不仅仅是双方订立了合同，而且要证明双方存在合法有效的合同关系。合同关系成立与合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判断标准，需要由不同的要件事实来支持。如果仅仅是合同关系成立，主张权利的一方仅需要证明双方当事人已就合同的主要条款达成一致的意思表示即可。而合同权利的存在，除了需要有意思表示一致之外，还需要行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法的要件。如果合同是由人签订的，还须经本人合法授权。所以，在举证责任分配问题上还需要进一步明确，主张权利的一方是需要对产生合同权利的全部要件事实负举证责任，还是仅需要对其中的特别要件事实负举证责任。正是在这个问题上，学说上存在着分歧。
上述问题的争论由来已久，德国学术界有非全备说和全备说之争。非全备说是相对于全备说而言的。非全备说下集合着各种不同的学说，包括特别要件说、因果关系说、最少限度事实说及在德国学术界产生重大影响并长期为德国法院所采用的罗森伯格（Rosenberg）的法规分类说。前三种学说尽管在解释和立论上有所不同，但它们都把依意思表示而产生权利的事实一分为二，一类为产生权利的事实（特别要件事实、原因事实、最少限度事实），一类为妨碍权利发生的事实（一般要件事实、条件事实、权利障碍事实）。在合同案件中，前者是指双方当事人订立合同的事实；后者是指行为能力欠缺，因欺诈、胁迫等导致意思表示不真实的事实。主张合同权利的人只需要就第一类事实负举证责任，第二类事实的举证责任由否认权利的一方负担。罗森伯格的学说则是把上述妨碍权利发生的事实作进一步区分，将它们细分为权利妨害的事实（如不具备相应行为能力）和权利受制的事实（如欺诈、胁迫、时效届满等）。按照罗森伯格的学说，主张权利的人只需对产生权利的事实负举证责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负举证责任。
全备说是指德国学者莱昂哈德（Leonhard）的学说。莱氏于1904年出版了《举证责任》一书，他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明，而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明。但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任），客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方。若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。
《证据规定》留下的具体问题是，当事人具有相应的行为能力是作为产生合同权利的事实，由主张合同关系成立并生效的一方负举证责任呢？还是作为妨碍权利产生的事实，由主张合同无效的一方负举证责任。司法解释对理论上存在争议的问题暂不作出规定，待将来条件成熟时再作规定完全是可以理解的。但该问题绝不是纯理论问题，它也是司法实务必须直面的问题。因而，司法解释中对此不应回避。
笔者以为，该问题的复杂性在于，两种对立的意见都有充分的理由支持。由主张权利的一方负举证责任的理由是：（1）我国民法通则第5条将“行为人具有相应的民事行为能力”作为民事法律行为的有效要件之一。合同法第9条亦明确规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因此，从民事实体法的规定来看，似应将行为能力作为产生权利的事实。（2）产生权利的法律要件事实获得证明时，法官才能认定权利存在，作出有利于主张合同权利存在的一方的判决。若该要件法律事实不存在或存在与否真伪不明，法官就不能认定合同权利存在。（3）法律将行为能力的存在规定为产生合同权利的要件之一，是为了保护精神病人和未成年人的利益，在行为能力有否不明的场合，由主张权利的一方负举证责任，使合同无效，是符合立法宗旨的。（3）将行为能力的存在作为权利发生的要件，将行为能力的不存在作为妨害权利的事实，实际上是针对同一事实所作的不同表述，无法从实质上将它们加以区分，更何况产生权利的事实与妨害权利的事实处在同一时间点上，不象消灭权利的事实、权利受制的事实，是在合同有效成立后才发生或才主张的。
由否认合同权利的一方负举证责任的理由在于：（1）举证责任乃是败诉的风险，如果主张权利的一方既要对订立合同的事实负举证责任，又要对行为能力存在的事实负举证责任，一方风险多胜诉机会少，另一方风险少胜诉机会多，双方地位和利益的失衡显而易见。（2）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任符合真实的可能性大。（3）在诉讼中，一般是否认权利的一方当事人主张自己不具备相应的行为能力而否认合同权利的存在，该方当事人与证据的距离近，最有条件证明，由他负举证责任符合公平的要求。（4）从审判实务看，各国一般都是将举证责任置于否认权利的一方。
在理论上说明哪一种见解更为妥当实属不易，在实务中作出选择更是困难。但无论如何，审判实务中需要有统一的分配举证责任的标准。如若不然，法官会因理解不同而作出截然相反的判决，这势必会损害法律适用的统一性。因此，最高人民法院将来应对此作出司法解释。
为了消除上述缺陷，笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。其理由是：第一，该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。第二，该学说在我国已有一定的理论基础，我国已有相当多的学者和法官主张依该学说分配举证责任。第三，该学说在我国已有一定的实践基础，已有不少法官在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配举证责任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定了举证责任倒置，而倒置是针对按法律要件说分配举证责任产生的正置的结果而言的，因此它间接说明最高法院在分配举证责任时实际上采用了法律要件分类说。
按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的原则应当是：（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订有遗嘱、存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
二、举证责任倒置：一个需要澄清的问题
最高人民法院在上述《意见》第74条对举证责任的倒置作出了规定，即“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因污染环境引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”
上述规定对审判实务中正确分配举证责任有着积极的作用，但也存在着一些不足。首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任未作具体规定。若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置，是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质，是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明，而被告欲免责，应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照法律要件分类说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。再次，一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。例如，在医疗过失致人损害的诉讼中，按法律要件分类说，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，须对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，但由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠，即使证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的。让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。因此，应当实行举证责任的倒置，使作为被告的医疗机构就不存在医疗过失和医疗过失与损害结果不存在因果关系负举证责任。需要倒置举证责任的诉讼还包括因产品质量不合格致人损害的侵权诉讼、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。前者应将产品质量不存在缺陷的举证责任倒置于被告，由被告承担产品缺陷真伪不明的风险；后者应将实际加害人的举证责任倒置于被告，由被告承担实际加害人不明的风险。最后，将实体法已明文规定实行举证责任倒置的也规定了进去，如因方法发明引起的专利侵权诉讼，因建筑物倒塌等引起的侵权诉讼，专利法、民法通则对举证责任倒置已作出了明确规定，再在司法解释中加以规定，其必要性似乎不大。
《证据规定》第4条以列举方式规定了8类侵权诉讼的举证责任承担。与上述《意见》第74条相比，新规定消除了原有规定的某些缺陷，内容也更为丰富。新规定对每一类诉讼逐一作出规定，并且明确了是对过错、因果关系实行举证责任倒置。尤其是新增了对共同危险行为和医疗过失行为侵权诉讼的举证责任倒置的规定，明确了由实施危险行为的人对其行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但是，仍然有两个老问题未能解决，一是重复实体法的规定，二是将实际上并未实行举证责任倒置的诉讼也规定了进去。第4条本意是规定举证责任倒置的，总共才规定了8类诉讼，竟然将未实行倒置的三类诉讼（高度危险作业致人损害、产品缺陷致人损害、饲养动物致人损害）也规定在其中，不能不说是一大缺憾。
举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难、难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形作出规定。在立法机关尚未来得及作出规定而司法实践又迫切需要规定时，由最高司法机关通过司法解释倒置举证责任有其合理性，但这终究是一种权宜之计。
三、疑难案件举证规则：如何保证适用法律的统一
《证据规定》关于举证责任的一项新内容是设定了确定疑难案件举证责任承担的规则，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。
举证责任主要是由实体法规定的，但实体法关于举证责任的规定大多是“隐形法”，除非立法者要强调举证责任承担的异常情况，要倒置举证责任，实体法中一般不会明确规定待证事实的举证责任由哪一方当事人负担。不过，由于实体法的结构、形式中常常蕴含着举证责任的规范，通过分析实体法条文，在多数情况下还是能够找出潜藏在实体法背后的确定举证责任的规范的。例如，合同法第26条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”对此条规定稍作分析，就不难看出，主张合同关系成立的一方当事人，应对已在承诺期限内作出承诺的事实负举证责任，而主张因承诺迟到合同关系未成立的一方当事人，则应对承诺信件因投递延误等原因未在承诺期限内到达，并且已及时通知受要约人不接受该承诺的事实负举证责任。
但是，分析实体法条文并非万应良药，一些事实的举证责任，仅从实体法结构或实体法条文的形式上看不出应当由哪一方当事人负举证责任，由主张权利的一方负举证责任和由否认权利的相对方负举证责任又各有其道理。而面对确定举证责任有疑难的真伪不明的案件事实，法官又不能以法律和司法解释未作出明确规定为理由拒绝下裁判。若单从这一层面考虑，由最高法院制定一条确定疑难案件中举证责任分配的指导性原则，帮助法官在此困难情形下正确分配举证责任，无疑是必要的。
不过，规则的设定也带来了确定疑难案件事实举证责任权力的分散和权力的下放。规则本身并未明确决定权在哪一级法院，但从字面上看，给人的感觉是每一级法院和每一个法官都有权决定疑难案件事实的举证责任负担。并且从事理上说，这条规则也是用来帮助地方各级法院确定举证责任的承担的，因为最高法院没有必要为自己制定规则。
确定疑难案件事实的举证责任承担，实际上是法院在司法过程中对实体法作出解释或补充。由此引出的问题是由哪一级法院行使此项权力方为妥当。案件事实真伪不明时举证责任的不同分配，会直接导致截然相反的裁判结果，混淆双方当事人的举证责任又会给当事人的合法权益和法律的正确实施造成严重的损害。正确处理疑难案件事实的举证责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官、尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。即便是高素质的法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对举证责任的确定，甚至对是否属于疑难案件、当事人的举证能力如何等有不同的认识。这就带来一个问题，即如何防止同类疑难案件事实举证责任承担的结果多样化。
举证责任的分配既然是法律的解释和补充问题，自然应力求正确、统一。在实行三审终审的国家，法律问题允许当事人上诉至第三审，通过由高级别的法院甚至最高法院审理以确保法律适用的正确和统一。例如联邦德国的最高法院，通过对医疗事故、交通事故、环境污染、商品瑕疵致人损害案件的审理，以判例改变法律要件分类说这一通说分配举证责任的方法，将故意或过失、因果关系这些侵权责任构成要件事实，改由加害人就无过错和不存在因果关系负举证责任。我国实行两审终审制，大部分案件的终审法院是中级人民法院，而由中级法院最终确定疑难案件事实的举证责任承担显然是不妥的。
基于以上分析，笔者建议将疑难案件事实举证责任承担的决定权控制在最高人民法院。地方法院审理案件遇到此类疑难问题时，可报请高级法院向最高法院请示，最高法院研究后作出批复。这样做，程序虽然会复杂一些、花费的时间也会多一些，但能够充分发挥最高法院政策法院的作用，保证法律得到正确划一的适用。从效率上说，这样做不仅不低而且高，因为最高法院一旦作出了批复，也就为全国法院解决了这一疑难问题。
四、证明标准：何种程度的盖然性
证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
证明标准与举证责任问题具有密切关系。有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明的状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实。这些都取决于对证明标准的合理界定。对于当事人来说，只有了解了证明标准，才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼，同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下不敢起诉。在证明过程中，提供反证的必要性也同证明标准有关，因为只有当负担举证责任的一方当事人提出的本证已达到证明标准，法官将作出有利于该当事人的认定时，另一方当事人才有提供反证的必要。对于法官来说，只有明确了证明标准，才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态，才能决定是否有必要要求当事人进一步补充证据。证明标准与上诉程序和再审程序也有密切关系。民事诉讼法把原判决认定事实不清，证据不足，作为二审人民法院撤销原判决发回重审或查清事实后改判的原因之一，把原判决、裁定认定事实的主要证据不足作为当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定事由，而证据不足，实际上也就是证据未达到认定案件事实所应当达到的证明程度，不符合证明标准。因此，科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。
由于民事诉讼的性质不同于刑事诉讼，民事责任的严厉程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼。低于刑事诉讼的证明标准有两种基本形态：盖然性占优势的证明标准和高度盖然性的证明标准。前者是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，后者系大陆法系国家民事诉讼中实行的证明标准。这两种证明标准具有共同的认识论和价值论基础。它们都认为法院对事实的认定是依据证据对事实真伪可能性所作的判断，法官对事实的认定受到多种条件的制约，是在非常困难的情况下进行的；它们都承认查明事实虽然是证据法的重要价值，但不是唯一的价值，当它与其他价值发生冲突时，并非在任何情况下都优先于其他价值，有时它也需要为其他价值让路。所以，绝对的客观真实虽然是理想的目标，但在审判实务中常常是难以企及的，民事诉讼证明活动不得不满足盖然性的真实，即相对的法律真实。
但是，对认定事实所需要的盖然性的程度，这两种证明标准存在着明显的不同。一般认为，优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低，只要本证的证明力稍稍超出反证（典型的例子是两种可能性之比为51％：49％），法官或陪审团就可认定一方所主张的事实存在。高度盖然性的证明标准所要求的盖然性程度较高，按此标准盖然性的程度虽然不必达到或接近确然，但也不能仅凭微弱的优势对事实作出认定。
随着证明任务从客观真实到法律真实的转变，我国民诉理论界和司法实务部门越来越倾向于把盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。但仅提出盖然性是不够的，因为盖然性有各种不同的程度，还需要回答何种程度的盖然性的问题。民事诉讼中的证明标准应低于刑事诉讼，不必非达到无任何疑义的地步的观点已成为我国的主流观点。分歧在于盖然性要达到的程度如何。对此主要有两种意见：一种意见认为，只要证明争议事实存在的证据优于证明其不存在的证据，即本证优于反证，法官就可以认定待证事实为真或存在。这可称为优势证据的证明标准或盖然性占优势的证明标准。优势是通过将本证与反证的证明力进行比较来确定的，这可以有不同的比例，从90％：10％直到51％：49％。按照这一标准，即使是51％：49％，也满足了优势的要求。另一种意见认为，应当以较大程度优势体现出来的较高程度的盖然性作为民事诉讼的证明标准。按此观点，法官认定争议事实，虽然不必象刑事诉讼那样需要达到不存在任何合理怀疑、排除了其他可能性的程度，但也不能仅凭微弱的优势就认定争议事实，本证与反证证明力之比至少应达到75％：25％，法官才能够对争议事实作出肯定的认定。后者实际上是以较高程度的盖然性作为证明标准，百分比只是为说明这一困难问题不得不采用的比喻。
笔者主张以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。之所以用“较高程度”，是为了一方面区别于刑事诉讼的证明标准，另一方面使之不同于优势证据的证明标准。它的盖然性程度介乎于两者之间，如用百分比来说明的话，应当是80％左右。
客观地说，优势证据的证明标准便于操作和运用，审判人员只要将双方提供证据的证明力进行比较，看哪一方的证据更有说服力，就可以对争议事实作出认定。适用这一标准还降低了证明的困难程度，使得当事人能够较容易地举证证明所主张的事实。这一标准还能够减少诉讼中真伪不明的情形，使法官能够依据查明的事实作出判决而不是依赖举证责任。
优势证据虽然具有上述优点，但将它作为民事诉讼中的一般证明标准仍然不具有妥当性。原因在于：第一，不符合人们认识事物的常态。人们在对未知事物或有争议的问题作出判断前总是希望有比较确切、充分的证据，这些证据能引起内心的确信，至少也能形成具有很大可能性的认识，才会安心地做出结论。如果证据并不充分，一种可能性稍大于另一种可能性，人们将是一种将信将疑的心态，判断者将不愿意作出结论，尤其是不愿意作出改变现状的决定。第二，采用盖然性程度低的证明标准实际上是降低了获得胜诉的门槛，会诱使人们以虚假事实为依据提起诉讼，可能引发的危险后果在于“由于轻易获胜的希望很大，大量增加以虚假的事实主张起诉案件，将导致讼灾”。第三，我国司法实务部门虽然已形成了民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼的共识，但也仅是稍低于而已，并不意味着当证据表明一种可能性稍大于另一种时，法官便可依据如此不充分的证据认定待证事实存在。第四，如果把证明标准定得过低，可能会造成法官在证据不足的情况下草率认定事实。证明标准是法官认定事实存在时证据证明力所需达到的底线，只有达到这条底线时，法官才能对待证事实作出肯定性评断。底线的设定并不意味着法官应以达到底线的要求为满足，在认定事实时，他们总是希望有更充分的证据。但底线设定的标准应当合理，如果定得过低，无异于鼓励和放任法官在证据不足的情况下对事实作出认定。第五，从我国的情况看，学术界虽然也有人主张以优势证据作为民事诉讼中的证明标准，但多数学者仍然主张采用高度盖然性的标准，可以说高度盖然性已成为我国的通说。最后，法官获得较为充分的证据后才对事实的存在作出认定在民事诉讼中具有普遍性，即便是实行优势证据证明标准的美国，审判实务中也常常是如此。美国民事诉讼中举证责任即意味着当事人承担以较为可靠的证据说服事实审理者的责任，而“说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为证据有75％以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”
证明标准与证明责任有密切关系，在证据特定的情况下，改变证明标准可能会直接改变事实认定的结果。从理论上说，为了使法官在审判中运用统一的证明标准评价证明结果，由法律规定证明标准是必要的。如果允许法官依据个案证明的具体情况来裁量决定证明标准，允许法官按照其对公平、正义的理解来提高或者降低证明标准，证明标准就会因人而异。此外，如果证明标准可以由法官裁量决定，那么，当不同审级的法官运用不同的证明标准时，对基于同样证据的案件，第一审和上诉审对事实的认定可能完全不同。证明标准不统一带来的危害是严重的，将造成法律适用的极大不安定，也可能使诉讼的胜负玩弄于法官的股掌之中。
用法律统一设定证明标准虽然必要，但鉴于证明标准本身所具有的内在性、模糊性、相对性等特点，规定证明标准又是极其困难的。尽管如此，《证据规定》还是对此作出了规定，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”（第73条第2款）值得注意的是，这里用的是“明显大于”而不是“大于”，从而表明最高人民法院实际上采用了“较高程度盖然性”的证明标准。
五、预决的事实：需要区别对待
《适用意见》将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”作为当事人无需举证的事实之一（第75条第4款）。
这是借鉴原苏联的民事诉讼立法而作出的规定。1964年颁布的《苏俄民事诉讼法典》第55条规定：“已发生法律效力的某一民事案件的判决所认定的事实，在审理由同样人参加的另一些民事案件时无须重新证明”（第2款）；“已发生法律效力的某一刑事案件判决，对于审理受到刑事判决人的行为的民事法律后果的案件的法院来说，只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力”（第3款）。
苏联学者借用拉丁文的“预决”一词将此类事实称为“预决确定的事实”，意思是事实已由生效判决预先确定。对于民事判决的预决效力，一些学者举例说，“在无独立请求权的第三人参加诉讼的制度中，原告人同被告人之间诉讼的判决，对于第三人，对于下一步返还代偿的诉讼，都具有预先决定的意义。如果法院在解决请求返还权利的诉讼时认定物品是偷窃原告人的，按照原诉判决已确定的偷窃原告人物品这一事实，在买者对卖者返还代偿的诉讼中，就不需要再进行证明”。无论从法条本身的规定，还是从所举的例子看，前一民事判决对后一民事诉讼的预决效力都是有条件的，这就是前后两个诉讼的当事人必须相同，或者说后一诉讼的当事人参加过前一诉讼。附加这一限制性条件是非常必要的，否则就可能导致极其不合理的结果。例如，甲乙之间就某房屋的产权发生诉讼，法院判决确认房屋产权归甲所有，判决生效后丙又对甲提出确认产权之诉，要求判决房屋归自己所有。在上述例子中，法院的生效判决对后一诉讼就不应当有拘束力，因为丙并未参加甲乙之间的诉讼，法院确认房屋归甲的判决是在未听到丙陈述理由，未见到丙的证据的情况下作出的，如果承认其预决效力，对丙来说，程序上显然是不公正的。对于刑事判决对民事诉讼的预决效力，一位原苏联学者认为“在审理民事案件时，只有两种由刑事判决肯定的事实不需再予证明：1．行为实施的事实；2．行为由某人具体实施的事实”。
大陆法系国家中德、日等国的民事诉讼虽然也规定了免予证明的事实，但这些事实是指当事人在法院自认的事实、众所周知的事实和对法院显著的事实，不包括预决的事实。笔者认为，规定生效判决具有预决效力具有积极意义，它既可以节约诉讼的成本，又可以避免法院前后判决认定不一致。但是，对预决在理论上需作进一步分析。
刑事判决对民事诉讼的预决关系，应具体分析，不宜一概而论。刑事判决可分为有罪判决和无罪判决，法院作出的判决如果是有罪判决，在判决中认定被告实施了伤害、诽谤等犯罪行为，受害人如今后单独对犯罪人提起民事诉讼，民事被告人是否对原告实施了伤害、诽谤行为的事实，因刑事判决的存在可以不必再证明。法院作出的判决如果是无罪判决，其对以后的民事诉讼是否具有预决效力则需要作进一步的分析。法院作出无罪判决有两种情形：一种是指控的犯罪事实已被否定，法院在诉讼中已查明犯罪行为并非被告人所为；另一种是由于案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪，而作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。第一种情形的无罪判决对民事诉讼应具有预决效力，被告否认实施侵权行为，并提出无罪判决的刑事判决书副本，审理民事侵权纠纷的法院应当据此认定被告人未实施伤害、诽谤等侵害人身权的行为。第二种情形的无罪判决对民事诉讼不应具有预决效力，因为这种无罪判决是建立在证据不足、不能认定被告人有罪的基础上的。由于民事诉讼实行与刑事诉讼不同的证明标准，民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼。在证据相同的情况下，被告人在刑事诉讼中因证据不足被认定为无罪，不等于在民事诉讼中也一定被认定为侵权行为不能成立而无责。
民事判决对民事诉讼的预决关系，也有作具体分析的必要。民事判决认定的事实有无预决效力，既涉及到判决的既判力问题，又涉及到判决的参加效力问题，需要用判决效力的理论去分析。
判决的既判力一方面表现为审理后诉的法院在审判中应当受前诉生效判决内容的拘束，不得作出与前诉判决相异的判断；另一方面表现为判决生效后双方当事人不得再对判决确定的内容进行争执。判决的预决效力，需要从既判力主、客观范围进行分析，对于既判力的主规范围，各国均实行既判力相对性原则，一般仅拘束双方当事人，因为“民事诉讼之判决系为解决当事人之间利益所发生之纠纷而为之者，判决效果以能对双方当事人相对地加以拘束即可。何况依处分权主义与辩论主义之原则，仅限于自行诉追之当事人始受判决既判力结果之拘束，对于未赋与机会使参与诉讼之第三人，若强制其受既判力之拘束，必然不当地侵害其利益，无异于剥夺第三人有受裁判之权利”。对于既判力的客观范围，即判决对哪些事项的判断有既判力的问题，大陆法系民事诉讼理论中的主流观点认为，既判力的客观范围一般应限于判决的主文，而不包括判决的理由。国外的民事诉讼理论也有主张判决的效力不只限于判决主文的，如美国民事诉讼理论中关于争点排除效力的学说。该说认为，对当事人在前诉争执过的事实，法院在判决理由中作出实质性判断后，应产生在后诉中不得再进行争执的效果。日本学者中也有主张争点排除效力的，但这一主张尚未被法院接受。
以上关于既判力客观范围的界定是妥当的。民事判决的预决效力，一般应限于判决主文中认定的事实，而不应扩大到作为判决理由的事实。例如，法院前一判决的主文为准许离婚和子女归女方抚养，理由是男方经常酿酒和赌博而造成夫妻感情破裂。前一判决在夫妻关系消灭和子女监护人的确定上有预决效力，但对离婚理由的判断一般不应具有预决效力。我国在现阶段不宜借鉴争点排除效力，其原因在于：争点排除效力的理论相当复杂，其适用要件不易准确把握。争点排除效力在美国亦存在着诸多争论，这一理论介绍到我国的时间还不长，理论界对它还未进行深人的探究。在美国民事诉讼中，适用争点排除效力须具备三个要件：（1）当事人在前诉中对该争点确实争执过。（2）法院的生效判决对该争点确实作出过判断。（3）该争点系前诉判决中必不可少的重要事实。上述要件表明，适用争点排除效力的前提是当事人在前诉中对事实已争执过，法院对该事实也进行了认真而充分的审理。但是否具备上述条件，仅看判决书本身，往往是无法确定的。审理后诉的法院不一定是审理前诉的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，对是否具备前提条件的把握具有相当难度。我国司法实务中还存着法院认定事实与当事人主张的事实非对应性的问题，即尽管当事人在诉讼中主张和争执的是某一事实，但法官却认为该事实并不重要，而是根据自己所认为的已查明的另一重要事实作出判决。在判决前，并未告知和提醒当事人，使他们有机会就法官认为的重要事实提供证据、进行辩论。为了缓解案件日益增多带来的压力，不少地方的法院主要适用简易程序审理民事案件。适用简易程序虽然不能一定说法官对案件的审理不充分，但简易程序毕竟是一种以效率为主要价值取向而设计的程序，适用该程序审理案件开庭的时间往往在一个小时左右。在如此短的时间内能否对事实进行充分的争执和审理是有疑问的。因此，在现阶段引入争点排除效力，既可能严重损害当事人的程序利益，又可能导致对事实错误认定的后果的扩大化。
判决的参加效力是指生效判决对参与诉讼的无独立请求权的第三人的效力。参加效力不同于既判力，“既判力作为解决纠纷的准则，只对从判决主文进行判断的纠纷主题权利关系产生，与其他的认定和判断没有关系。而参加效力是对判决理由部分中所举出的败诉理由的事实认定和法律判断产生的。”判决的参加效力虽然可以使生效判决对事实的认定拘束无独立请求权的第三人，但它以第三人参加诉讼已充分行使权利，获得程序保障为条件，如第三人参加诉讼时因不能归责于他的原因未能充分行使诉讼权利，生效判决对事实的认定就不能拘束第三人。排除参加效力的例外情形包括：（1）根据参加时的诉讼进度，参加人的诉讼行为已不能产生效力之时。（2）参加人的诉讼行为因与被参加人的行为相抵触而不产生效力之时。（3）被参加人妨碍参加人的诉讼行为，使参加人无法有效地实施诉讼行为。（4）被参加人因故意和过失，未实施参加人不能实施的诉讼行为。可见，判决的参加效力十分复杂，有种种例外情形。
因此，刑事判决对民事诉讼的预决效力，应限于确定有罪或无罪的判决，而不包括因证据不足而作出的无罪判决。民事判决的预决效力，从主体上应限于参加该诉讼的当事人，在客体上应限于判决主文认定的事项。至于判决中所认定事实对第三人的效力，应依据参加效力来解决。另一种选择是，由于民事判决的预决效力过于复杂，不将其作为免证的事实，而是依据既判力、判决参加效力的理论来确定它对后诉的效力。
《证据规定》第9条对免证事实作了规定，新规定扩大了当事人无需举证证明的事实的范围，将“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”也列入其中。与原规定相比，新规定还增添了除自然规律与定理外，其余免证事实均允许当事人用相反证据推翻，一旦推翻，主张免证事实的当事人将重新负担起举证责任。这一规定意义重大，它通过使免证事实相对化的方法，使司法解释中关于免证事实的规定趋于合理。
注释:
近年来，一些地方的高级人民法院、中级人民法院相继制定了适用于本辖区的民事证据规则，这虽然满足了审判实务的需要，并且为制定统一的证据规则积累了经验，但也造成了证据规则的地方化。
以积极事实与消极事实的区分作为分配举证责任的一般原则虽然不妥，但在确定具体事实的举证责任承担时，积极事实易于或者能够证明，消极事实难以甚至无法证明，这是应当充分考虑的。
参见[德]汉斯普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第390页以下。
参见叶自强：《罗森伯格的举证责任分配理论》，《外国法译评》1995年第2期。
关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造：《举证责任的分配》，转引自王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。罗森伯格关于权利发生规范与权利妨害规范的区分，受到学者们的质疑。批评者认为两者在发生于同一时间，在民法中无法将它们加区分。
在实际生活中，有的病人为了与医院打官司，不得不采用非法的手段收集证据，将自己的医护记录从医院中偷出来。
对于污染环境致人损害、医疗过失致人损害的侵权诉讼中因果关系的证明，另一种选择是采用表见证明，从被告的污染行为、医疗过失行为大致推定因果关系存在，然后由被后反证。表见证明虽然也能够起到缓解原告举证困难的效果，但由于举证责任未发生倒置，当发生本证与反证势均力敌时，承担败诉风险的依然是受害人。所以，就保护受害人权益而言，表见证明不如倒置举证责任有力。
参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1979年版，第64页以下。
亦有学者认为这两种证明标准并无本质上的差别，其差异主要来自文化传统和法律习惯。参见华玉谦：《试论民事诉讼证明标准的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期。
证明标准与法官对事实的认定存在一种反比例关系，证明标准愈高，法官能够确认的事实就愈少，事实真伪不明的情形就会增多。
前引[3]，汉斯普维庭书，第117页。
[美]迈克尔 D贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[苏]多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1985年版，第203页。
[苏]特列尼什科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，西南政法学院诉讼教研室印，第47页。
陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》。台湾三民书局1996年版，第665页。
关于这一问题，请参阅白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第155页以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第164页。
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(二)适时举证主义的利弊分析。该草案规定使证据失权制度存在被架空得风险。草案中规定，逾期举证的，人民法院责令其说明理由，理由不能成立的，法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。笔者认为，实践中，因这种逾期举证后果可供选择的余地较大而将使证据失权制度的运行存在被架空的风险。一刀切地将逾期提交的证据整体不予采纳显然不是该条的立法原意，因此，这些逾期举证的后果我们只能以“选择性适用”为最佳理解方式，即法官可以依照个案的具体情况，决定是否采纳某一逾期提交的证据、亦或是兼采训诫、罚款等方式。至于到底何种情形下单独形成一种后果，何种情形下多种后果均有，何种情形下证据才不被采纳，则并未体现。证据一旦被逾期提交，该方当事人定会争取自己的证据被采纳，从而赢得裁判上的利益，因其往往不知晓到底逾期提交的该份证据能够在多大程度上获取或增进诉讼利益，故常常愿意不惜代价地投入成本，以期进入诉讼程序之内。此种情形下，当事人是否会以被罚款、赔偿相关损失为代价，换取逾期证据的被接受，取得证据效力?那么，一旦此种补偿方式成为逾期举证的常见法律后果，证据失权制度将失去其本身价值，存在被架空的风险。窃以为，此时严格的程序正义如何实现，不能不说是草案未涉及且切实存在的隐患和担忧。设立“训诫”制度弊大于利。分析逾期举证的后果之一“理由不能成立的，法官可以对其进行训诫”是否恰当，首先有必要界定一下逾期举证后果的法律属性，其次，应当分析其存在的价值。就法律属性而言，逾期举证后果隶属于民事诉讼制度。而民事诉讼的“游戏规则”是，平等的当事人双方将各自发现的客观真实展现于法庭，自愿邀请中立的第三方居中裁判，请求裁决。在这里，有两层契约关系存在:第一，当事人双方存在一种私法权利上的契约，即双方各自亮剑、举证，竭尽所能搜集充足的有利于己方的证据形成两军对峙之势;而在这一过程进行的同时，公权力起“旁观”作用，直到两军力量博弈格局基本稳定之时，公权力出面对其进行分析，谁胜谁负，这又在抽象意义上是一种私权利与公权力达成的“契约”。上述两种契约的建立，存在时间先后顺序。如果逾期举证，应当属于私权领域双方博弈的一个过程或是阶段性成果，其影响也仅仅是私权利领域一方博弈的失败，而非关涉公权力。因此，逾期举证无论有什么后果，其围绕的中心都应当是对当事人双方私权领域，实体上或程序上权利义务产生的直接或间接影响。而逾期举证有可能承担训诫后果，其实质是以公权力身份出现，提前介入到第一阶段的契约中去，将超越居中裁判之责，对其进行善恶的“道德”评价。这种既越权又无权的行为，法理不通。其次，就其存在价值而言。民事诉讼程序首要的、直接的、具体的目的是定纷止争。当然，有关民事诉讼的目的学说有很多，有维护社会秩序说、多元说、利益保障说、纠纷解决说等。［4］笔者认为，纵然上述学说侧重之处不同，但无一不倡导纠纷解决与权利保障。因此，逾期举证后果这一制度的设置，应当与民事诉讼的性质和目的保持一致，即训诫制度的设立应当基于是否能够保障当事人的权利以及促进纠纷的解决。逾期举证既成定局，此时遭到“训诫”，对于加快诉讼进程、督促当事人尽快举证为时已晚，对于当事人权利保障更是作用甚微。如果说，允许法官对其进行“训诫”，意在在举证期限届满前注射一剂“预防针”，用心理威慑督促当事人积极举证，则大可不必。因为，诉讼双方当事人真正重点关心和在意的，是其实体权利是否受损或收益，只要有诸如“赔偿损失”、“证据不被采纳”等制度的存在，直接左右了诉讼结果，则已足以震慑其内心。在诉讼地位上，训诫当事人，其往往容易产生一种不被尊重的感觉，使得本来就具有“以诉讼为耻”的传统文化的中国人，在今日维权意识不强的情况下，畏惧于法院恐吓的“大棒”，遇到权益受到侵犯而又不敢迈入法院的大门。这恐怕也与民事诉讼制度的价值和目的相去甚远。反过来，无论双方是否积极举证，如果都能给予当事人平等的人格待遇，尽管总会有一方不赞同法院的裁判结果，但由于在整个审判过程中，自己以被重视、被尊重的身份参与其中，因自己所作所为对案件的审判产生了实质性的影响，故其能够较为有效地认同和服从审判结果，最大限度吸收不满，实现民事诉讼的目的。首先，法官自由裁量权过大。逾期举证的，当事人将承担四种选择性法律后果，那么，什么情况下应当单独适用四种后果，什么情况下多重选择?如果说法官可以依法律原则性的规定和案件具体情况而自由裁量，那这种裁量权的弹性是否过大了些，极易滋生腐败等不公平现象。法律存在的价值即为其有效性和实施性，倘若其可操作性不强，制度意义将很难体现。不得不说，选择很多，问题是谁来选择，怎么选择，是该条文有效实施的一大障碍。其次，恰如前文所述，该条文对于适时举证主义的秉承和重申是一大进步，但究竟何谓“及时”举证，没有明确界定。《证据规定》对举证时限的设置上主要分为三种类型，即协定举证期限、法定举证期限和指定举证期限。协定举证期限即为《证据规定》第33条第2款规定的:由当事人之间采用协商一致的方式确立举证期限，但应当经过法院的认可。法定举证期限主要包括两种情形，一是法院指定举证期限的时间不少于30日，二是凡人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之日。指定举证期限即为《证据规定》第35条、36条规定的遇有变更诉讼请求或有特殊困难不能举证需要申请延期举证、抑或是需要补充证据或者提供新证据所确定的举证截止期限。这里的“及时”二字，到底应当如何理解，各地区法院、各级法院对于“及时”的把握如何掌握统一尺度，条文的模糊性为实践操作埋下了隐患。再次，罚款数额与赔偿损失额的确定标准未明晰，极易引发地域差异。这两项数额都直接关涉到诉讼的成本，过多易使得大众原本厌讼的观念进一步加深，越来越不愿通过诉讼的方式解决纠纷。数额过少，使得逾期举证的法律成本减小甚至没有，立法者意在提高诉讼效率、敦促当事人积极举证的主观愿望将难以达成，制度设计的价值也将无法发挥。
(三)民事诉讼法修正案(草案)相关内容完善。因此，有关证据交换时间的相关规定仍需配套法律加以补充和完善。笔者认为，总的来说，该条文是民诉讼法举证制度的一大进步，其明确了适时举证主义，明晰了提出证据责任的这一行为意义和举证责任的结果意义，在价值和理念上是一大飞跃。鉴于上文对草案新规定的利弊剖析，笔者建议将草案的这一条进行修改(对比详见表1)，以期进一步完善逾期举证制度。修改理由简析:1．将“及时”提供证据修改为“举证期限内”提供证据，避免了上文所述“条文规定不够严密”带来的实践操作的模糊性，使得条文更加严谨。并且，将举证期限的三种形式细化为“在约定的或法律规定的或人民法院制定的举证期限”，方便了那些不了解诉讼程序的当事人或没有律师的当事人能够依照自身案件对症下药，也使条文更加直观易懂。2．删除“训诫”这一法律后果，既避免了公权力提前介入双方当事人的“第一层契约”中去，带来法律上既越权又无权的法理困扰，另一方面，也有利于尊重当事人，更好地实现定纷止争的诉讼目的。3．取消选择性适用“训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”的逾期举证后果，代之以“理由不成立的，不予采纳该证据”的确定性，更有利于督促当事人积极举证，预见己方不能在规定时间内举证时，可以申请法院调取证据，同时也提高的诉讼效率。对于理由不成立的拖延诉讼或造成对方当事人利益受损的，后果为罚款和责令赔偿损失，此后果相对确定，不易引发选择性适用带来的混乱局面。4．增加罚款数额的确定方式，避免尺度不一带来的混乱局面。
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可替代行为的执行，是在法律文书指定履行的行为属可替代行为时，所实施的关于行为请求权的执行。
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承载着中国行政法与行政诉讼法学界多年的期盼，全新修改后的行政诉讼法终于在2015年5月1日开始得以适用。从其修正案通过伊始，这部凝聚着多位行政诉讼法专家、教授与学者心血与智慧的法律就标志着中国“民告官”到达了一个新的里程碑。我国在扭转“告官难、判官难、执行难”这一局面的法制改革路程中迈出了铿锵有力的一大步。
二、不负众望，重大突破
毋庸置疑，全新的行政诉讼法没有辜负专家、学者与民众的期望，它在很大程度上保障了最广大人民群众的权利并对行政诉讼程序规范起到了很大的促进作用。在新法中，民众诉权得到进一步保障，受案范围与被告资格得到了有效的扩张，管辖制度更加灵活、审查模式更加丰富，诉讼程序更加“亲民”，判决类型也得到了补充，增加了民众提起行政诉讼的可能性，有利于为“民告官”提供一个环境更优良的平台，真正做到便民、利民、为民。
三、新法适用之可预见问题
诚然，纵使修改后的新法收获无数赞誉，但法律是客观的，我们也应该保持冷静的头脑，认真分析其每一条款，探究其已经出现或将出现的法律适用问题，即“可预见性问题”。仔细探索，新法并不是完美无缺的，其仍有一些迫切问题需要解决。1.首当其冲的就是民众诉权的保障问题。修订后的新法第二条便明确将旧法中可诉的“具体行政行为”改成“行政行为”，其中就包括了法律规定授权组织作出的行政行为。这本来是将学术界呼吁已久的“将‘行政行为’取代具体行政行为”的诉求转为法律现实，但实际上这依然无法从本质上划分行政诉讼受案范围的界线，因为其不仅会带给大家关于新法这么规定是否意味着已将“抽象行政行为”也纳入受案范围的问题（但实际上该法条有没有明确规定将“抽象行政行为”纳入其中），反而还会给予司法工作人员更大的裁量权，不利于案件的审查。2.其次是扩张后的具体受案范围中的问题。在本次修订中，新法特别增加或修改了行政许可、行政确认、行政征收、公民人身财产权益保障、行政机关与违法行为、侵犯农村土地承包经营权、不履行行政协议等多项列举条款。这在一方面确实看得出新法在保障公民权利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底条款中加入“等合法权益”一说，给司法工作人员在受案资格审查方面留下了一大难题。有专家评论“是不是原告的受教育权、选举权等也可纳入受案范围訛譹。”那进一步想，是不是案件都可以通过这一渠道解决呢？那么这在很大程度上会导致司法秩序的紊乱，许多司法资源也可能因此浪费。3.再者是关于违反行政协议的问题。行政协议本质上是行政“合同”。本来新法将行政协议纳入诉讼范围就是为保障作为弱势一方“民众”的合法权益。但其明确规定行政机关不得以原告身份参加诉讼，那么“官告民”怎么办訛譺？因此，新法本意是为维护民众合法权益，但实质上却是既可能维持行政诉讼当事人双方不平等地位的现实，给了行政机关极大的强制执行权；也可能让“官告民”走民事诉讼程序，那么该法条的规定岂不是画蛇添足、造成法律冲突？4.然后是关于对复议机关作为被告资格的问题。新法规定，复议机关可以和作出原行政行为的行政机关一同作为被告。立法者的本意是想让各行政机关各自承担自己的责任。但在实际法律适用过程中，这势必会增加复议机关的负担与压力，长此以往，可能会导致复议机关对复议案件不理不问、变相推脱。5.最后是附带审查规范性文件中的问题。新法第53条规定，可提出对规范性文件的审查，但不包括规章。该法条确实兼顾了多个方面，一方面给予法院一定审查权力，另一方面又因为需维持司法与行政权力的平衡而限制了其权利。但不可否认许多行政行为是根据规章及更高级别文件作出的。所以此种妥协性的限定也将给新法的适用带来一定困扰。
四、完善建议———未来之路
1.针对民事诉权保障可预见的问题，司法界与学术界需共同努力进一步消除“行政行为”、“具体行政行为”与“抽象行政行为”三个概念内涵与外延的模糊性、“暧昧性”。一方面，学界要通过更多的学术会议与研讨尽早讨论出关于其各自的范围，为司法界提供理论指导；但另一方面，司法界面临着更大的压力，因为实际生活中的法律问题越来越多，要通过对各级人民法院的实际受理案件分析与总结，最终通过最高法最高检两院制定进一步的司法解释规范该范围界定。2.针对受案范围扩大可预见的问题，学术界出现了不同的声音。新法中采取的依旧是正面列举式扩张方式，将更多案件类型纳入其中。因此，有学者提出应该继续支持这种“积极扩张”，即不断根据实际的发展不断添加新的案件类型，并在以后的司法解释和修改中继续提出，比如未来可把受教育权案件、政治权利案件等纳入其中；另一种建议是通过“消极限制”方式更能保障当事人诉讼可能性。即通过具体明确对某类具体案件类型的限制从反面规范受理案件类型，但可能会造成法院审查压力剧增。比较好的办法是汲取二者之长，从正反面双方更好地规范今后的受案范围。3.针对违反行政协议问题，当务之急在于两点：一是确定区分“行政合同”与“民事合同”的内涵，也需要学术界与司法界进一步讨论是否将“行政案件”纳入民事诉讼范围，但为了司法的专业化趋势，将“行政合同”从民事诉讼案件中脱离出来确实是迫切的；另一方面，赋予行政机关原告资格，也就是说，限制其直接运用行政权力裁决的权能，而是要通过司法程序，这样也从实质上消除了双方当事人之间不平等地位，也有利于调解民众与行政机关的矛盾。4.针对复议机关作为被告资格的问题，学界认为新法修订后增大复议机关的压力，因为复议机关可能同作出原行政行为的行政机关一同作为被告，所以也建议立法机构与最高院能否不要这么严格。但现实在于，以往一些行政复议机关就是有这种“官老爷”思想，反正不用直接承担司法责任，工作也就不认真。恰恰相反，法律就是要做到明确合理分配责任，今后还应更加明确复议机关的独立责任。5.真对规范性文件审查问题，新法里已经其实将审查权限扩张了很多，对当事人诉权实施起到了很大的保障作用。但法条明文规定“规章不包含在内”实则表明了其“妥协性”。因为随着现实中行政争议的增多，未来对行政文件的审查需要上升到更高的层次，所以这是未来行政诉讼法修改与学术界的一大方向。
五、合理猜想———行政诉讼法院
无论是现实司法界还是学术界，都已经对一种全新的制度模式———建立行政诉讼法院进行了系列的探索。有地区也已经开始了基层行政法院的试行。这是对行政诉讼程序专业性改革的一大实践。在未来的司法生活中，专门行政诉讼法院的实践不仅将对行政诉讼法受案范围扩张、管辖制度变革、行政文件审查等方面有极大促进作用，更对全民普法、依法治国方略的推进有重大意义。
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由于现代社会电子信息技术的飞速发展，在司法实践中，涉及到电子证据的案件比例不断增加；利用信息技术手段破获相关案件的侦察方式也在不断创新。因此电子证据的法理问题的争论不断出现，争议也一直存在，并且未见结论。电子证据的使用范围，手段，方式等等都是争议的焦点。虽然在最新民诉解释中规定了电子证据的使用范围，但是，这种争议并没有停止。电子证据作为一种单独种类的法定证据，其在实务方面并没有得到一致的认可。电子证据如何在司法实践中得到更好的使用，主要应该从以下几个方面思考：
（一）关于电子证据的法律地位的思考
1. 电子证据在立法方面与司法实务运用方面存在着很大的分歧。新民事诉讼法确定了电子证据成为一种单独存在的法定证据，获得了真正意义上的“法定地位”。法律上的规定，并不能缓解电子证据在司法实践与学理争论中的尴尬。电子证据的使用并没有形成规范化的规则体系，由此造成在司法实践中对于电子证据的理解出现多元化的局面。即根据不同的证据规则说，电子证据便适用不同的证据规则，使得电子证据的使用出现乱象。
2.电子证据独立法律证据地位的时代背景。电子证据的争论出现在电子信息技术还不够发达的年代，即20世纪末至21世纪初的几十年间。然而电子信息技术的发展，远远超出的时展和进步的速度。在法理方面，相应的法理言说并没有与电子信息技术的发展达成步调一致，反而远远落后于电子信息科技的发展。在司法实践中，涉及到电子信息的犯罪日益增多，而电子证据的独立法律地位所依据的现实情况与之前所处的现实环境有着天壤之别，如何确立电子证据的法律地位，应该重新进行“与时俱进”的思考。
（二）关于电子证据基本规则的思考
我国在证据的程序性规则方面已经基本形成了稳定的构成体系。然而电子证据在证据规则体系中的出现了“水土不服”的情形，其不同于传统证据的独特性，使其在某些证据规则的使用方面出现了无法适配的尴尬境地。如何解决在证据规则中的尴尬地位，必须要了解电子证据的特性。一是电子证据不同于传统证据，在某些情况下并不是人脑意识活动的能动反应。二是电子证据存在于虚拟的信息世界中，无法像其他证据一样进行直观展示，这就有别于传统证据的有形性。三是电子证据本身就存在着矛盾性即易修改的同时又相对其他证据更加稳定。容易修改的同时又稳定的说法很多人不以为然，但是，如果从技术方面进行探讨，电子证据在形成之后便处于相对稳定的状态，任何修改都可以通过专业技术手段侦测出来。任何修改的痕迹都很容易被发现，这反而是稳定性的体现，这种矛盾性使电子证据在司法实践中的真实性与证明力受到质疑。
二、电子证据的取证
电子证据与传统证据在取证方面具有很大的不同，电子证据的取证与其说是取证的过程不如说是一个技术发现的过程，这就造成了无论在取证主体还是对象方面都没有相应的取证模式可以适用的局面。而电子证据在司法实践中的核心问题便是如何取证，这对于接下来的举证、质证、认证都有着极其重要的作用。因此电子证据取证的规范化是能否使其更加适应司法实践的至关重要的组成部分。
电子证据本身的特性决定了取证人员的专业性。在大多数刑事案件中，取证主体一般是案件的之间办案人员，其所获取的证据应当属于刑事诉讼法明文规定的七种证据类型。然而，电子证据的取证需要很强的专业性，对于取证主体的专业性自然和传统取证不同。传统的证据取得，在取证人员取证过程中并不需要进行太多的专业技能操作，因此对于传统证据的取证人员来说并不需要具备太多的专业技能。而我国目前电子证据的取证主体主要包括专业技术人员以及网络警察，这两种取证主体具备了相关的专业技能，除此之外，其他相关的办案人员的专业技能都有待于加强。这无疑是电子证据形成完整的证据体系需要解决的重大难题。
如何加强专业取证人员的职业能力，在理论界和实务界同样存在着分歧。分歧点不要集中在如何提高取证人员的职业水平。同时鉴于电子信息技术的全球化特点，不同国家和地区之间的电子证据的取证模式也是争议的焦点。在提高专业取证人员的能力方面，一些学者普遍支持设立专业主管部门进行培训以及考核，同时进行资质认证。但是对于有专业能力的取证人员来讲，证据的“合法、真实、关联”三种性质的要求反而更加重要。对取证人员的法律素养的培训也是必不可少。
综上所述，如何将电子证据取证的专业性和法律性相结合是电子证据取证水平提高的关键。对此，如果仅仅将研究重点都放在于如何加强取证人员和侦查人员的沟通协作上是全然不合实际的。不妨将计算机方面的技术人员纳入司法范畴，或者培养出具有专业取证技能的司法人员。
三、电子证据规范化
对于我国的电子证据司法运用的问题而言，欲将电子证据司法运用纳入规范化的轨道，至少应当讨论几点问题：
（一）形成电子证据规则
证据规则的形成一般是基于证据本生以及司法实践的惯例，其产生的目的是为了保障证据运用的公平合理。规则的形成在总体态势上呈现出稳定发展，不断发展以及变化。任何一种新的证据的出现对于已经形成的证据规则都是改变的催化剂。电子证据的出现同样给传统证据规则带来了冲击，如何将这种冲击化解，关键在于寻找到传统证据规则与电子证据的契合点，将电子证据规则与传统证据规则更好的组合成新的体系，同时完善整个证据规则。
（二）统一规范化的取证制度
电子证据的取证有别于传统证据，其取证过程实质上是一个技术发现的过程。在传统司法实务中，取证过程是必不可少的一部分。因此，规范电子证据取证的重点应当是如何实现技术化以及合法化的有机结合。
1.取证主体规范化。电子证据的取证过程与其说是侦察过程不如说是一个技术发现的过程，其运用到的基本上是电子信息技术手段。同时，电子证据取证需要由专门技术人员完成，侦察人员很难单独完成取证过程。由此，对于取证主体规范化，主要应该注意以下两个方面：
（1）取证主体的法学素养。我国目前的电子证据取证主体主要有两种，一种是网络警察，另一种是专门技术人员。这种划定取证主体的方式目前来看存在的问题主要是如何将专业电子信息技术人员吸收到司法体制内，或者将司法体制内的从业人员培养成专业技术人员，这些无疑都需要很长的实践周期。相比较而言，将专业技术人员培养成具有法律资格认证的司法体制内的人似乎更加易于实现。
（2）取证主体的技术素养。电子证据取证在当前的司法实践领域内还没有一个统一的定义，大多数取证主体是计算机相关专业出身。电子证据的学科建设，应该不单单是从哪一方面考虑，而是应当将电子证据学科定义为侦查类与电子信息技术类学科交叉的交叉学科。对于电子证据取证的从业人员的培养，要从技术以及法律知识两个方面进行，而不局限去培养某一单一方向的人员，这样才能符合电子信息技术迅速发展的时代背景下技术人员的培养模式。这样的培养模式远远比单一培养模式的效果显著的多。
2.取证程序规范化。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中对电子证据的取证规则进行了详细的规定已有详，《规则》中的相关规定虽然能够满足司法实务中的基本需求，但是对于电子证据的取证程序规范化，仍然有两个需要注意的地方：
（1）《规则》是公安部的部门规定，其使用范围仅限于公安机关在案件侦查中进行办案的人员，其使用范围比较局限。检察机关、纪委部门在办案过程中则不受《规则》中相关规定的约束。为了构建合理的取证程序，更高位阶的法律文书的制定时势在必行。退而求其次，也需要根据《规则》中的相关规定完善取证程序。
（2）我国不同地区的经济发展状况差异性比较大，信息技术的发展程度也不尽相同，然而《规则》中对于取证程序的规定主要依赖于高科技的技术，这对于一些偏远地区或经济欠发达地区的司法部门来说，无疑是最大的难题。因此加大对偏远和经济欠发达地区的财力和物力支持，也是解决取证规范化的重要任务。
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一、案例之提出
甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？
二、诉讼标的理论之发展简史
诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段：
（一）实体法说或旧诉讼标的理论
按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷：
1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。
2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。
（二）诉讼法说
诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。
一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告所追求之目的。
二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。
（三）新实体法说
Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。
三、我国法上的诉讼标的理论
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在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
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什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。
首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。
其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。
最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史
笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。
(一)西方民事诉讼法学发展概要
在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。
随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。
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互联网为群体传播提供了一个无处不在的“物理空间”。网络媒体尤其是社会化媒体的发展，在很大程度上使得以地理位置为基础的群体传播转化成了以互联网的物理空间为基础的群体传播。随着互联网时代的到来，人们可以通过其提供的物理空间从一个地区跨越到另一个地区，从一个群体转入另一个群体。这在一定程度上扭转了以往传播过程的单向性和传播角色的单一化局面。
一、跨区域交往缔造了群体传播的凝聚核心：不同个体，主体多元
在互联网时代到来之前，个体与个体之间、个体与群体之间、个体与组织之间、群体与群体之间、群体与组织之间、组织与组织之间的传播交流活动都要受到时间和空间的阻隔。时空的阻隔源于传播技术的“时空偏向”。通过问卷调查，我们对宿松暴走团成员的区域、职业、收入进行了调查统计，分析发现，不同的个体构建了跨区域传播主体的多元化。
1、不同区域的主体延伸了暴走团的传播空间
此次问卷调查共发放问卷150 多份，回收有效问卷125 份。样本量之所以不大，是因为目前宿松暴走团正处于成立初期，成员数量不大。
通过调查，我们发现，宿松暴走团的成员主体主要分布在宿松县城，占总数的52.4%，其余成员依次分布在宿松县城的不同乡镇。由此也可以看出，宿松暴走团在延伸其传播空间上采用的是一种“先中间，后周围”的“圆心式”发展策略。毋庸置疑，县城的情况与周围的乡镇相比肯定有很大的不同。暴走团在发展成员方面如果仅仅着眼于宿松县城，将会导致传播区域空间的狭窄化。现在以宿松县城为中心向外扩散、辐射，不仅确保了暴走团成员的多样化，而且在很大程度上延伸了其传播空间，从而保证了这一空间范围内传播活动的顺利进行。
2、不同职业的主体拓展了暴走团的传播内容
不同身份的传播主体既有不同的传播内容，又有一个约定俗成的身份认同。认同，指的是“个体存在于社会必然的情感纽带，表现在对自我的认同和对外部社会的认同。”暴走团这个群体无疑是一个小型社会，在这个社会中，成员们的身份认同在很大程度上决定着他们对群体的责任感和忠诚度。
经统计发现，宿松暴走团的成员主要为三大类：工人占总数的38.1%、企事业单位人员占23.8%、学生占14.3%。工人作为“士农工商”中的一种，他们为群体传播带来的是工作环境、工作时长、工资涨幅、工资拖欠等内容；对于企事业单位人员而言，企业裁员、企事业单位招考、企事业未来的就业情况是他们传播的内容；学生身在学校这样一个“社会中的社会”之中，他们为群体传播带来的是学校的优劣度、教育局关于中高考的改革方案以及未来政府在解决大学生就业上所采取的措施等内容。
3、不同收入的主体丰富了暴走团的传播方式
经济基础决定上层建筑，“上层建筑，也可以说是社会，包括社会关系制度，其中有政府、家庭、教育和宗教等制度。”当然，这里的社会关系制度也包括传播方式方法。不同收入阶层的群体成员，根据自己的经济能力，采取适宜的传播方式，为的是保证传播渠道的畅通以及传播效果的最大化。
通过调查发现，宿松暴走团成员的收入大致分布在1000—3000 和3000—5000这两个区间。这样的一个经济基础，使得暴走团的成员愿意花费足够多的时间和金钱来尝试各种不同的传播方式。这些传播方式包括QQ 群聊、微信私聊、微博互粉以及论坛交流。
二、匿名性传播系牢了群体传播的交流纽带：多样传播，方式各异
跨区域的交往带来的一个很明显的趋势：群体成员交流的匿名性。所谓群体传播指的是“群体进行的非制度化的、非中心化、缺乏管理主体的传播行为。传播的自发性、平等性、交互性，尤其是信源不确定性及由此引发的集合行为等是群体传播的主要特征。”通过调查发现，宿松暴走团的成员均是以网名互称。当问及成员们以网名互称的利弊时，成员们一致认为以网名互称的好处多于坏处。
通过分析发现，成员们认为，在暴走团这个群体之中以网名互称，一方面可以很好地保证自己的相关隐私情况，从而更好的建立“最熟悉的陌生人”这种群体成员关系；另一方面，大家彼此本来就不认识，都是为了各自的动机加入进来的。当然，任何事物都有两面性。凡事有利就有弊，只不过是孰轻孰重罢了。当然，以网名互称这种匿名性的交流方式也有不可忽视的弊端。其中最明显的弊端就是呈现给彼此的是一种“拟态环境”，给人一种虚拟飘渺的感觉；这样的一种情绪势必会在群体内引发“信任危机”，使群体成员间的诚信难以树立。
总体而言，匿名性的交流传播对于宿松暴走团来说是利大于弊，并且群体内大部分成员还是愿意彼此信任的，其间的“信任危机”并不严重。所以说，匿名性牢系了群体传播的交流纽带。群体成员在匿名的状态下，并没有将自己的身份淹没在人群中，也没有不顾后果的传播谣言；而是谨守群规，凭借自己的身份尝试各种传播交流方式。
三、大众化公益创立了群体传播的发展机制：爱传万家，公益随行
“公益传播是指具有公益成分、以谋求社会公众利益为出发点，关注、理解、支持、参与和推动公益行动、公益事业，推动文化事业发展和社会进步的非营利性传播活动，如公益广告、公益新闻、公益网站、公益活动、公益项目工程、公益捐赠等等。”毫无疑问，公益活动是公益传播的一个小部分。它和公益传播一样，也具有社会性。
随着经济的发展，政治的开明，公益传播已然成为现实生活中不可忽视的主题。在跨区域交往传播环境下，传播主体从单一化向多元化方向发展，至此已经建构了公益传播的四维架构，即媒体公益、政府公益、企业公益和民众公益。换句话说，由于经济的发展、技术的进步、传播事业的改革，使得普通民众也成为了公益传播的参与者，公益活动实现了大众化的发展态势。在传播过程中，这些“草根民众”的话题号召力、舆论影响力和资金筹措力与其他三个维度的架构相比，也发挥着不可忽视的重要作用。
据调查，宿松暴走团成立至今共独立组织了八期活动，其中多次与公益活动有关。日前，徽商旅游杂志社编辑部，安徽报业旅游有限公司，安徽商报，合肥网联手明道公益组织全力打造“关注罕见病，了解罕见病大型公益活动——爱，不应罕见”。与此同时，在2014 年12 月7 日早上，宿松暴走团聚集宿松在合肥上大学和上班的走友们参加由合肥明道公益健行社组织的“爱，不应罕见”第二期公益翡翠湖活动，旨在为宿松组织“爱，不应罕见”公益活动学习借鉴经验。
如前所述，暴走不仅仅是锻炼的过程，同时也是交流的过程。随着公益传播的大众化发展态势，普通民众可以在自己所属的群体之内，以群体为平台、在遵循群体规范的情况下参与到公益传播中去。暴走团的群体成员尽管来自各个不同的区域，有着不同的身份，但是在组织开展公益活动的过程中，他们同属群体成员，同为公益活动参与者。
互联网时代为群体传播的发展提供了无处不在的“物理空间”，这一空间的建构，使得群体传播在紧紧联结传统的地理位置的同时，也在更大程度上了突破了时空传播的偏向，致使人们能够在传播速度快、范围广、方式多、效果强的互联网时代迅速建立一个新兴的传播环境。在这个环境之中，跨区域交往，不仅突破了传播时空的局限，而且建构了传播主体的多元化，使得不同区域、职业、收入的群体成员都能“兵合一处”；匿名性传播，一方面使得群体成员彼此有了安全的保障，另一方面也使得群体成员在各自的身份认同之后尝试了多样化的传播交流方式；大众化公益，既赋予了群体成员公益传播参与者的角色，又为群体成员的传播交流提供了更为坚实的发展机制。故此，跨区域交往、匿名性传播以及大众化公益成为了互联网时代群体传播制胜的三大法宝。
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笔者认为，总的来说，民事举证责任分配在性质上“是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，但从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。” 既然证据法是民事实体法和民事诉讼法交错的领域之一，而举证责任分配又为证据法的核心内容，那么它理所当然地带有实体法和诉讼法的双重规定性。民事举证责任分配要同时考虑民事实体法和民事诉讼法的价值要求，举证责任分配的原则也同时包容了民事实体法和民事诉讼法的价值目标，是民事实体法与诉讼法价值的交汇，所以，举证责任分配的价值蕴涵具有复合性、多样性的特点。
具体而言，民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的规则。民事实体法的规定具有一般性、普适性，而民事诉讼法的规定则具有特定性、补充性和校正性。历史上曾出现过形形的举证责任分配理论学说，彼此观点各异、歧见迭出，但研究举证责任分配的学者立场，不外乎两种：一是认为举证责任分配可作抽象统一的分配，并力图找到一种公平合理地分配举证责任的统一原则，二是认为举证责任无法作统一原则性分配，只能是具体情况具体分析，具体案件具体处理、分配，由法官就个别具体事件，进行适当的裁量，决定何人应就何事负举证责任。这两种立场分别采用了逻辑推演法和经验归纳法。
这两种立场和方法之间，无法作孰优孰劣的评价。不过，立场和方法的不同，的确能使研究者产生不同的价值观，并进而影响到举证责任分配规范的确定。笔者认为，民事举证责任是实体法和诉讼法共同作用的“场”，是实体法价值和诉讼法价值的交汇，如果学理上坚持统一、划一的举证责任分配原则，势必造成以实体法价值代替诉讼法价值，或者以诉讼法价值架空实体法价值的局面，其结果是举证责任分配失去全面保护当事人利益的功能。具体言之，举证责任分配的待证事实分类说、法律要件分类说要么从诉讼法角度，要么从实体法角度分配举证责任，尽管这些学说在历史上发挥过积极作用，并影响至今，但它们的致命缺点恰恰是追求实体法或诉讼法上的单一价值，而忽视了实体法价值和诉讼法价值的交互作用。当然，法律要件分类说抓住了举证责任分配的实质，使实体法价值在举证责任分配中得到了充分的展示，并由此成为德日的通说。其后提出的学说，如危险领域说、损害归属说、利益较量说等都是在法律要件分类说基础上的补充、校正和调整，或者说，是在追求实体法价值的同时渗进了诉讼程序价值的要素。
因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。下面以举证责任分配的立法例为佐证，说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。
以举证责任分配的立法例为佐证，可以说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。才举证责任分配的立法例来看，各国依其法律传统和价值考量，要么主要由实体法规定举证责任分配（如德国法系国家），要么由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配，要么由单行证据法规定举证责任分配。但是，在现代法典法中，上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任分配规则，因为单凭实体法本身已无力承载那么多价值要求，如果硬把举证责任分配完全纳入实体法，只会造成实体法体系的破坏。所以，采第一种立法例的国家在完善实体法关于举证责任分配规则的同时，也注意在诉讼法中对如何分配举证责任作出相应的补充性规定。采第二种立法例的国家，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但是这种做法在民事权利义务关系较为简单的情况下尚有其合理性，当市场经济愈来愈发达、民事权利义务关系愈来愈复杂时则难以为继了。因为复杂的实体法律关系，不可能在诉讼法中用一条或数条举证责任分配规则就能够规范得了的，而必须通过改善民事立法的技术，增强民法规范的实务功能，将举证责任分配规则逐个渗入到实体法中方能奏效。
我国采用了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任（即结果责任）分配。不过，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》74和75分别规定了被告负责举证的情形以及当事人无需举证的事实，这涉及到了结果责任的分配问题。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”又如《专利法》第60条规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院在一些司法解释中也有举证责任分配的规定，如《关于执行民法通则若干问题的意见（试行）》93“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”之规定即是。此外，我国的《海商法》、《合同法》 等特别法都有若干举证责任分配的规定。可以预见，随着我国民事实体法体系的完备，实体法中的举证责任分配规则必然越来越充实、完备，以适应民事权利和民事责任复杂性的要求。
因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。
二、民事举证责任分配与实体一般公正
举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点，概言之，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖于实体法的各种具体原则。 历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任，但它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及双方当事人间的实质上的公平正义。因为权利发生、权利妨害、权利消灭及权利受制规定之分类，以及普通规定与例外规定之分类，乃纯粹自法律形式加以区分，无法同时顾及举证责任分配对于双方的利益衡量问题，不能以法律价值论的立场作适当分配，这是概念法学上的举证责任分配形式。另外，“规范说”是特定历史时期的产物，它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷，例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接近证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。 因此，罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因，即只注意形式公平，忽视了实质公平。
20世纪60年代以来的举证责任分配新学说，就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。比如危险领域说主张以衡平观念为基础决定侵权诉讼损害赔偿中的举证责任分配，盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况为基础进行分担，损害归属说主张分析研究实体法所蕴涵的实质价值来确定举证责任分配的标准，利益衡量说则主张依当事人距离证据的远近、举证的难易分配举证责任。这些举证责任分配标准都是实质性的，它们既能为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；也能成为司法者处理案件时考虑的因素，从而促进个案公正。
举证责任分配由“规范说”到危险领域说等新学说的发展，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
笔者认为，举证责任分配“规范说”是近代民法的产物，体现了近代法学思潮──概念法学的特征：首先，“规范说”独尊国家的成文法，特别是民法典，以法律条文的形式分类确定举证责任分配标准，排斥习惯法和判例；其次，“规范说”强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，“规范说”注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，“规范说”否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思。
而危险领域说等举证责任分配新学说则是现代民法的产物，体现了现代法学思潮──自由法运动的主要特征。自由法学是概念法学的对立面，它由著名学者耶林发起，形成了包括目的法学、自由法学、科学学派、利益法学以及价值法学在内的批判概念法学的自由法运动。自由法运动的共同特征是：国家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法官在适用法律时，应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。在法律价值的认识上，均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。不过，利益法学既反对概念法学，也反对自由法学。“如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。” 这种观点具有很强的实务功能，故对实务界影响很大，法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。本世纪50年代兴起价值法学，是在利益法学的基础上 ，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。
笔者认为，危险领域说等举证责任分配新学说是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。其中，危险领域说、损害归属说受自由法学和价值法学较大的影响，盖然说主要渊源于科学学派，而利益衡量说则明显系利益法学的派生。这些学说都是以20世纪的社会经济生活为物质基础的，都是为了配合现代民法的价值取向而提出的。
在近代民法中，基于私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益，如发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责，因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步，工业灾害频生，交通事故剧增，公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下，人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围，将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则，即无过错责任原则（no fault liability）。” 在合同法领域中，随着垄断的加剧，社会经济力量对比差距加大，格式合同广泛应用，合同双方地位明显不平等，缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题，实现当事人在合同中的真正自由和平等，诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位，并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范， 合同法的归责原则亦由过错责任原则转变为无过错责任原则。比如，在现行《合同法》颁行之前，我国经济合同法采用的是过错责任原则，以过错为违约责任构成要件之一，而1999年通过的《合同法》第107条则确立了违约责任中的无过错责任原则或严格责任原则。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据负责《合同法》立法的人士介绍，《合同法》第107条的立法精神是，“不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任”：“这次制定统一合同法，对违约责任采取严格责任原则，只有不可抗力可以免责。至于缔约过失、无效合同或可撤销合同，采取过错责任，分则中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。”
应当看到，无论是举证责任分配法律要件分类说抑或危险领域说等新学说，都试图在举证责任分配中贯彻民事实体法的最高价值目标，即实体一般公正，只不过它们在实现一般公正的方法、途径上有差异。“规范说”着重从实体法整体和外部分配举证责任，罗森伯格将民法规范分为两类：基本规则和特别规则。基本规则是法律无明文规定时的举证责任分配规则，它具有适用上的普遍性，用于解决所有一切待证事实不明的问题；特别规则乃指法律有明文特别加以具体规定的举证责任分配规则。可见，基本规则与特别规则，系以适用范围的广狭及法律有无规定来作区分的概念。危险领域说、盖然性说等新学说则针对民法特殊领域或特定问题来确定举证责任分配规则，损害归属说、利益衡量说则试图以新的实质性举证责任分配规则取代“规范说”。
在现代社会中，单纯依靠一种标准分配举证责任恐已难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言，正如台湾学者所言，应参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题。 笔者认为，举证责任分配可以根据当事人主张的权利为基础性权利或救济性权利而定。具体而言，在原告主张基础性权利时，由原告就其权利发生的事实负举证责任，在原告主张救济性权利（即被告的责任形态）时，由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失、因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制的领域，则由被告就因果关系负举证责任；若待证事实真伪不明时也可依自然科学关于事物发生概率的统计以及经验确定其盖然性的高低；若追究特殊侵权行为中加害人的责任，则应考虑依损害归属说由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中，法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势，方能合理分配举证责任，使公平正义之一般公正理念在举证责任分配规则中得以落实、实现。
三、民事举证责任分配与程序公正价值
任何实体法规范既有行为规则的功能，同时也有裁判准则的性质。民事举证责任分配规则亦然。只要我们主张举证责任分配所蕴涵的实体一般公正要素的多元性，就势必要承认法官的能动性和运用程序规则进行自由裁量的权力。因为即便实体法规定得再详细、再完备，若无与之相一致的举证责任分配，也将难以指导审判实践，甚至使实体法规定成为一纸具文。正如美国学者埃尔曼所言：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。” 同理，民事诉讼程序规则可能使举证规则发生偏离，阻碍举证规则所承载的实体一般公正价值的实现，如民事诉讼法上的免证事实之规定、证据排除规则、法取证规则等往往导致实体法中的举证责任分配规则失去效用。由此观之，举证责任分配的实体一般公正必须通过程序公正来达成。
举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正在举证责任分配指程序立法的公正。民事诉讼法中有不少举证责任分配的规定，它们着眼于民事诉讼程序过程，设置了若干有普适性的具体的举证规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。
“谁主张，谁举证”的规则渊源于拉丁格言“谁主张，谁证明”，后演变为罗马法上的两大原则，即原告负举证义务，主张者负举证义务。其中，原告负举证义务的思想于十二世纪后叶成为学者Placentin及Johanus所谓“原告应为举证，被告无须举证”的举证分配原则。这种思想至德国普通法时代，遂发展成为韦伯（Weber）、赫尔维希（Hollwig）等学者的见解，认为凡主张法律效果存在者，就其法律效果发生的必要法律要件负举证责任，这是后世法律要件分类说之开端。主张者负举证义务的思想，被后世学者解释为“举证义务存在于主张肯定事实之人，不存在于否认事实之人。”此说遂演变为待证事实分类说中的消极事实说，因而确立主张积极事实的人负举证责任，主张消极事实的人不举证责任的分配原则。 由此我们可以看出，“谁主张，谁举证”的规则对于后来举证责任分配学说的影响，也可以说明后世学说与该规则的历史相承性。
篇13
一、民事权利能力与民事行为能力的一般理论
民事权利能力是民事实体法上的概念，各国对此称谓不一，如罗马法中称为“人格”，法国民法典中称为“民事权利的享有”，德国、瑞士、俄罗斯民法典中称为“权利能力”，日本则称“私权的享有”等等。一般而言，它是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，是民事主体取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提和可能性。民事权利能力的有无决定着某一具体民事主体能否成为实体民事行为。
民事行为能力又称诉讼权利能力或民事诉讼资格，是民事诉讼法上的概念，它是指能够成为民事诉讼民事行为的资格。民事行为能力不以具体案件为前提，而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼民事行为加以考察和确认。民事行为资格是一种法律上的资格，有民事行为能力的主体才能成为诉讼民事行为。民事诉讼中民事行为能力的意义在于，“只有存在这种资格的人进行或应诉，才可能发生法律规定的诉讼法律后果；法律也只对有能力或有资格的人发生规定的后果”。
民事行为能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的，二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。民事权利能力是民事权利义务归属的主体所必须具备的资格，民事行为能力则是作为诉讼主体接受诉讼法上的效果所必须的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位，是一般地作为诉讼民事行为的能力或资格。有这种资格或能力，才可以从事诉讼法上的各种诉讼行为，成为诉讼权利和诉讼义务的承受者，并通过各种诉讼行为取得诉讼法所承认的诉讼效果，法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体，也才会有实际意义。
二、民事权利能力与民事行为能力的区别
民事行为能力与民事权利能力二者的关系是既相互关联，又相互独立。通常情况下，有民事行为能力就有民事权利能力，二者是一致的。大陆法系民事诉讼理论一般认为，谁有权利能力，谁就有民事行为能力，因此，“从逻辑上讲，作为社会活动的主体的个人或某一类组织，其民事行为能力与民事权利能力应当是统一于一体的，此即民事行为能力与民事权利能力的统一性”。《德国民事诉讼法》第50条即体现了上述原则，《日本民事诉讼法》第28条也规定，民事行为能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定，但在特定情况下，二者又相互区别，相互区别。民事行为能力与民事权利能力的区别，是指对同一“个人”或法人、其他组织而言，其民事行为能力并不是与民事权利能力同时存在，而是表现为：（1）无民事权利能力却有民事行为能力；（2）有民事权利能力却无民事行为能力；（3）民事权利能力受限制等情形，按照民事主体是自然人、法人或其他组织的不同，这种区别在不同类型的民事主体上具有不同的表现：
