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篇1
【文章编号】1007—9297(20__)02—0075—02
<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4
条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构
就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗
过错承担举证责任”。规定了医疗机构在医疗行为侵权诉
讼中的举证责任。这是中国司法中的巨大改革，有利于医
疗侵权的受害者主张自己的权利，要求医疗机构及其工作
人员依法、依规范行医，并依法举证维护自己的权利，体现
了司法公正，充分保护弱者，是司法的一大进步。但在司法
实践中，医疗纠纷案件，是否都是医疗侵权案件，是否都由
医疗机构承担举证责任，这也是司法实践中不可回避的问
题。有些法院，将医疗纠纷案件都作为医疗侵权诉讼立案
审理，都要求医疗机构承担举证责任，医疗机构及其工作人
员虽说具有医学知识优势，也不能完全做到举证。
案例
【案例1】肖某，女，29岁。于1997年8月21日8时以
停经40周腹痛2小时入院待产，产前诊断：孕2产l孕40
周，右枕前位。当日9时40分破水，10时5分顺产一男活
婴，评9～10分，产程时间为第一期4 h，第二期5 min，第三
期5 rain。要儿身长55 cln，体重4．8 kg，吸痰吸氧后评10
分。并进行了双前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院观察6
h，产妇、新生儿良好，于下午4时出院。新生儿外祖母述：
当晚9时给新生儿洗澡发现新生儿右前臂运动障碍。于出
院后第二天上午就诊，诊断为右臂丛神经损伤。二年后新
生儿外祖母就此向医院提起医疗纠纷，未果，向法院提
讼。在诉讼过程中，医院提出已超诉讼时效；法院要求医院
举证，医院在场接生、称体重、量身长、注射卡介苗、包裹要
儿及值班医护人员均证明，并有病历记载新生儿良好，观察
6 h新生儿良好出院。因其母亲智力不健全，医院认为新生
儿离院后而造成的右臂丛神经损伤，与医院无关。但法院
则要求医院继续举证，医院的医务人员，对新生儿离院后的
情况是举不出证据的。一审法院以医院举证不能，判决赔
偿患儿家属6万余元。目前此案仍在上诉之中。
【案例2】王某，男，28天。于20__年12月20日因右
斜疝嵌顿24 h入某医院，行急诊手术，术中切开疝囊见有
淡红色渗出液体，内容物为末端回肠，局部高度水肿，变紫
黑色，长15em，用普鲁卡因闭封，用盐水纱布热敷30 rain，
见嵌顿的肠管蠕动，颜色变淡，表面出现光泽，动脉搏动良
好，还纳其入腹，行疝囊结扎，修补内环，行费格森氏法修补
前壁，手术顺利，住院l1天出院。术后两个月，家属发现右
缺如，5个月后，以患儿被切为由向医院提出医疗
纠纷。经市医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：王某右睾
丸缺如原因可能为：(1)由于斜疝嵌顿时间较长(24 h)，精
索血管受压缺血致萎缩；(2)术中将右随肠管还纳
带入腹股沟或腹腔而萎缩；(3)切除远端疝囊将右误切
等；并建议手术探查右情况。据医院手术医生回忆，术
中见到患儿右并将其放于右阴囊入口处，确实没有切
除任何东西。法院认为鉴定结论不是惟一的，要求医院方
继续举证。而患者家属不同意手术探查，医疗机构举证困
· 76 ·
难。法院认为医疗机构不能举证，则要承担败诉的后果。
无奈医院又提出了省级医疗事故鉴定，本案仍在审理之中。
【案例3】冯某于20__年因高血压在本院住院，医生根
据病人叙述的病史记录病历，既往高血压病史2年。出院
后，保险公司根据病史拒绝给付保险费。病人家属要求医
生改病历中的病史，医生不能满足其要求。病人家属以医
生将病史2天误写为2年而侵权，将医院和医生告上法庭。
法院根据医院提供的病历，曾有3位医生及护士记录中先
后均有高血压病史2年的记载，一审法院认定高血压病史2
年，判决原告败诉。原告不服，正在上诉之中。
讨论
笔者认为医疗侵权诉讼举证责任倒置，应首先确定医
疗纠纷案件为医疗侵权。医疗侵权是在医疗过程中，医疗
行为违反了医疗管理法律法规，医疗规章、常规，侵犯了患
者的权利，造成医疗后果。这里首先应认定有医疗后果，即
医疗行为所致的后果；其次应认定医疗行为有违反了医疗
管理法律，法规，医疗规章、常规，侵犯了患者的权利的情
形。而由于疾病和医疗以外的因素造成的后果产生的纠
纷，如：案例1，新生儿出生住院观察6小时良好出院，这有
法律与医学杂志20__年第10卷(第2期)
病历和医护人员证明。病人出院后发生的情况医务人员是
无法举证的，此类案件不应作为医疗侵权案件受理。在现
实司法过程中，多数法院把与医疗有关的案件都以医疗侵
权案件立案受理显然不妥，应当进行具体分析。对在医疗
过程中发生的情况，医疗机构应当举证证明在医疗过程中
的医疗行为符合医疗管理法律法规、医疗规章、常规，或者
违反了有关法规的行为与损害结果无因果关系，不能要求
医疗机构承担证明损害结果原因的责任。因为疾病本身具
有很大个体差异及医学发展对疾病的认识也有很大的局限
性，医疗过程本身是一个复杂的过程，医务人员不可能都能
说得清楚，这是由医疗本身的特殊性所决定的。因此，在案
例2中让医疗机构继续举证，病人不配合实属困难。案例3
中，病史记录 是医生的行为，是根据病人的叙述而记录的医
疗行为，病人家属认为医生记录有误而提出侵权诉讼，医院
也很难举证。医疗纠纷诉讼案件，举证责任应以医疗机构
为主，但也应当考虑到医疗服务及对象的特殊性，注意其举
篇2
法[2003]20号通知明确法院在审理医疗赔偿纠纷案件时可以参照民法通则的规定执行，因此，在审理医疗纠纷案件过程中，法官完全可以根据现有的证据，通过举证责任的正确分配，根据民法的原则解决该类纠纷。
举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。① 对于医疗纠纷案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，实行的是举证倒置原则。但是，医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，其中的证明责任，绝非仅有以上几个方面，也绝非一律机械的适用上述举证责任。此外，同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非唯一，举证责任的分配并非十分明确，而是呈多样化，具有灵活性。务实中，我们曾遇到以下问题：
第一，原告对于医方具有过错的也负有证明责任。
医疗事故鉴定报告，一般只对诊疗行为的科学性（是否符合医疗常规）进行鉴定，而原告主张的诸如护理等方面的过错，往往需要原告举证。
如原告张小卫诉被告徐州市第四人民医院一案中，原告主张四院在其被救护车送至该院后，该院医师没有对其及时救助，导致病情急剧变化，最终导致引产。再如原告苏士猛等三人诉被告徐医附院一案中，原告主张死者住院期间发生休克后曾多次寻找值班医生和护士，均未得到及时救助，最终死亡。按照证据规则，应当由被告举证证明不存在以上过错。医方如要完成证明责任，只能令其医务人员当庭做出证言，或者依据病案记录来证实。但是，医务人员与被告有直接利害关系，病历记载又等同被告陈述，其证明效力达不到基本的盖然性要求。
我们认为，上述医方过错的证明责任可以适当的转移给原告。因为，原告举证证明则相对容易和客观，如原告可以举出同病房的患者和陪护人员的证言、有关单位的书证等。如上述张小卫一案，原告提交了市红十字救护站的证明，证明原告于凌晨3：20被送到四院，而该案被告病历上记载的诊疗开始时间为4：30，法院据此可以认定被告贻误治疗的事实成立。再如苏士猛一案，原告对医方怠于履行救护职责仅有当庭陈述而无相应证据证实，但被告人对该事实既未予认可，亦未明确表示否认。因此，法院依照证据规则推定被告存在贻误治疗的过错。
依照证据规则确定医方过错未必与原告损害后果之间存在因果关系，但均属于医疗过错范围。法院可就该过错与损害后果之间是否存在因果关系进行法医鉴定或者医疗事故鉴定。这样，就可以避免医疗事故鉴定报告普遍存在的针对性不强的弊端，能够就原告的主张、案件的焦点进行深入的审理，最终判决也就具有了较强的说服力和公正性。
第二，法官认知能力在医疗纠纷案件中的应用。
司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由法官直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种特殊的审判上的查明方式②。可以说，法官较常人更具有合理分辨、判断事物的能力，因此，在对于显著事实进行识别、认定的能力上至少不应当低于一般常人。目前，有关国家和地区对于法官司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对法官裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率③。
司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用，就是不能单纯的以医患双方对某一事实持截然相反的观点，就必然使之成为证明的对象（即医学鉴定并非必要程序）。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件，法院在审理这类案件时，可以适当扩大司法认知范围，不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说，法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料，对于一些医学常识性的问题进行判断，从而减轻和免除了当事人部分的证明责任，体现出司法公正的价值理念。
篇3
一般来说，患方提供证据存在较大的困难和障碍，患方在举证方面的障碍主要表现在三方面：首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其亲属不可能具备医疗方面的知识，无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，是认定医疗过失的重要依据。但这些病历记载都在医师或医院的实际支配持有中，患者根本无法接近，难以在事故发生后立即保全证据，而医方却有充分时间补强证据，甚至可能将对其不利的证据予以毁灭。卫生主管部门作出的有关规定更不利于患方：患者所在单位、患者、家属、事故当事人及亲属不予调阅病历摘要和必需的复印记。再次，患者在死亡的情况下无法举证。即使没有死亡，处于昏迷、病情危重状态中的患者和在治疗过程中处于麻醉状态的患者也不可能举证，而患者家属不可能参与治疗的全过程，由他们举证也是不切实际的。这使得患方在医疗纠纷案件的审判中处于非常被动的地位，导致了患方往往在诉讼中败诉的结果。
考虑到医疗纠纷中医患双方当事人接触并提供证据的难易程度，也考虑到双方当事人的举证能力，最高人民法院公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》将“举证责任倒置”这一举证责任原则的适用于医疗纠纷案件的审理中，这对医疗诉讼案件的审判产生了巨大的影响。
本案中，周女士不服一审判决提起上诉，恰逢《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，根据《规定》中的举证责任倒置原则，医院将对己方的医疗行为不存在过错行为承担举证责任。而周女士只需对在医院就诊所造成的损害事实承担举证责任。二审中，医院最终因举证不利而败诉并一次性赔偿周女士70万元。从本案的两次判决结果中，我们可以清楚地看到举证责任倒置原则对在医疗纠纷中一向处于弱势地位的患者所带来的巨大影响，它根本性地改变了患者在举证方面由于缺乏医疗专业知识和无权获知病例内容而不能提出相应证据导致败诉的状况。在适用新规定后，周女士只须对在这家医院就诊和出现了医疗损害结果提供举证责任，而使具备医疗专业知识和病例管理权的院方来对诊疗过程中是否存在过错行为提供倒举证责任。这样一来，复杂和专业性强的举证责任由院方承担，大大地减轻了周女士所要承担的举证责任同时提高了法院对案件的审判效率，这对患者和法院的工作都具有极大的进步意义。
举证责任倒置原则对于缺乏医学专门知识和病历记录的患者来说无疑是免去了寻找证据的痛苦经历，但并不意味着在举证责任倒置的情况下，患者什么证据都不需要提供，全部证据责任均由持否定态度的医院承担，而是将医疗纠纷案件中较为难以举证的举证责任问题倒置于医院承担。在医疗行为侵权案件中，医院要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错方面提供证据，患者要就侵权行为和损害后果提供证据。也就是说，“举证责任倒置”后，医患之间的举证责任分配是医重患轻，即医院要向法院提供两个要件的证据，而患者也要向法院提供一定的证据，证明自己确实在医方就诊或手术过，而且医方对自己的权益造成了损害。因此，当事人之一的患者仍要有强烈的证据意识和风险意识。
最高人民法院这一司法解释所确立的、关于医疗纠纷案件的举证责任倒置原则对患者、对医院都具有进步意义。首先，新规定解决了患者缺乏医学专业知识而举证困难甚至无法举证的问题；其次，新规定在一定程度上为律师的采证工作提供了方便，减轻了律师在诉讼过程中采证的困难；再次，新规定有利于加强对医疗制度的管理，增强医生的责任心，端正工作态度，给一些不负责认的医生敲响了警钟。但同时也应看到，任何事情都存在着两面性，“举证责任倒置”的实行也可能对医疗卫生市场产生不利影响。首先，新规定可能会增加医疗官司的数量。因为采取新的规定后患者告医院就更省事，官司也就会增加，甚至进一步激化医患矛盾；其次，新规定可能会减轻患者的证据意识，对法官判案的效率产生一定影响；再次，新规定的出台虽然保证了患者的利益，但同时会使医生在治疗上更加保守，医生的积极性势必会受到影响。但这些不利的影响会随着我国有关法律、法规的不断完善而逐渐减少直到消失。
综上所述，举证责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，是法律在公正的基础上对弱势群体的倾斜，是对我国法律不断完善的过程，是我国更加尊重人民生命权的具体体现。相信“举证责任倒置”的实行将会使医疗纠纷案件的审判向着更加公正和高效的方向发展，使我国的医疗卫生市场更加健康、有序地运行和发展。
参考资料：
篇4
25．27％。二级以上医疗机构死亡争议事件l12例，尸检率19．64％。临床死因诊断与尸检死因诊断不符合率37％，以循环系统、
呼吸系统为多。46例尸检中，医疗鉴定32例(69．5％)，经济赔偿29例(63％)。未尸检136例，医疗鉴定2o例(14．7％)，经济赔
偿121例(88．9％)，两者差异显著，有统计学意义(p<0．05)。 结论尸体检验对死亡争议案件的医疗鉴定与处理具有重要
意义．尤其在死因鉴定方面具有不可替代性。
【关键词】死亡争议案件；尸体检验；价值评估
【中图分类号】d919．1
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02一ol19一o3
the value of autopsy in medical dispute over cause of death．hu haitao，xu wenpin，wenzhou medical a ssociation，wenzhou
325027
【abstract】obj~tive discuss the value of forensic autopsy to death dispute identification，compensation and disposal，so as to
appropriately handle the contradiction between patients and hospital in medical tangles． methods 182 death dispute cases from four
cities and counties in w enzhou from the year 20__ to 20__ were retrospectively analyzed． the rate of forensic autopsy， clinical and
forensic pathological diagnose．way of handle were statistically treated．re羽l】协th e rate of autopsy was 25．27％．34．78％ of the clinical
diagnosis was inconsistent with forensic pathological findings．th e highest death rate is in circulation system and breathing system．for
the l 1 2 death dispute cases taken place in hospitals above grade tw o．the rate of forensic autopsy is only 19．64％ ．among the 46 autopsy
cases，29(63％)were for economical compensation；for the 136 cases without autopsy，121(88．9％)is for identification，the differences
was significant．conclusion autopsy is indispensable for identifying cause of death，compensation and disposa1．
【key words】death dispute case，forensic pathology，evaluation
近年来医疗服务过程中发生争议的事件呈上升
趋势。死亡争议事件处理不妥，可能引起群体性恶性
治安事件，给社会稳定带来不利影响。若当事方的医
疗机构一味强调息事宁人、一赔了之，则可能导致国
有资产的流失。本文对温州市鹿城区、瓯海区、瑞安市
和苍南县20__-20__年医疗纠纷死亡争议事件进行
了调查分析，并就尸体检验对死亡争议案件的医疗鉴
定与处理的作用和价值进行了评估。
资料和方法
选取20__-20__年温州市4个基层卫生局登记
备案的死亡争议事件资料，按是否进行了尸检分为两
组，对尸检死因诊断与临床死因诊断的符合情况及尸
检在医疗事故鉴定及经济赔偿中的作用进行统计，并
按医院级别的不同进行比较。
结果
入选争议事件182例，其中已尸检的46例，尸检
率为25．27％。尸检死因诊断与临床死因诊断完全不
符合17例，不吻合率为37％，两种诊断不吻合情况见
表1。在所有争议事件的处理中，无证行医的尸检率较
高，其次是个体诊所、村卫生室、民营医院，而二级、三
[作者简介]胡海涛(1962一)，男，汉族，浙江省温州市人，医学及法律本科毕业，温州市医学会医鉴办副主任。tel：+86—577—88816003
：e—mail：wzyxh888@mail．wzptt．zj．cn
[通信作者]徐文平，副主任医师，温州市医学会医鉴办主任，tel：+86—577—88816003
[基金项目]温州市科技局课题“死亡争议案件尸检价值评估的研究”(y20__a019)
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级医院的尸检率并不高，见表2。
在46例尸检中，医疗鉴定32例，占69．5％；29例
予以经济赔偿，占63％。在136例未尸检中，医疗鉴定
20例，占14．7％；经济赔偿121例，占88．9％。两组差异
显著，p<o．05。见表3。
表1 17例临床死因诊断与尸检死因诊断不吻合情况
table1 contrast diagram of cause of death both in clinical
diagnose and forens ic pathological diagnose
表2 不同级别医疗机构的死亡争议事件及尸检情况
tabie2 death disputes and autopsy cases involved at
diferent levels of hospital institutions
表3 尸检与医疗鉴定、经济赔偿关系(x2检验)
table3 the relationship of forensic autopsy between
submi~ing identification and economical compensation
两组比较，差异显著，p<o．05。
法律与医学杂志20__年第l3卷(第2期)
讨论
一
、尸检率及尸检死因诊断的分析
本文报告的l82例死亡争议事件，尸检46例，尸
检率25．27％ ，其中二级以上医疗机构死亡争议案件
l12例，尸检率19．64％。两组数据均明显低于张益鹊
等报道尸检率33．33％。本研究资料尸检率偏低的原
因可能是：(1)社会世俗的偏见，封建迷信思想使部分
家属对尸检态度消极，常使尸检不能进行；(2)医疗机
构对于死者家属的无理取闹，采取息事宁人、一赔了
之的态度，助长了死者家属拒做尸检索求经济赔偿的
不良风气；(3)政府有关职能部门对死者家属的无理
取闹、扰乱医院公共秩序的行为，态度也较为宽容、消
极；(4)目前尸检机构偏少，缺乏竞争；从事尸检专业
技术人员的工作环境差，责任大，报酬低；这些因素均
影响了尸检专业技术人员工作积极性。
本研究资料中反映出来的尸检死因诊断与临床
死因诊断不符合率为37％ ，与文献报导接近，[1’2】具体
分布情况见表1。说明尸检对于确定死因诊断、核实澄
清临床诊断具有重要而不可替代的作用，是进行医疗
鉴定、处理死亡争议事件的重要基础及必要的环节。
二、尸检在医疗鉴定中的作用
从表3可以看出，46例尸检中有32例医疗鉴定
(69．5％)．63％予以了经济赔偿。136例未尸检中医疗
鉴定20例(14．7％)，88．9％予以了经济赔偿。两组差
异有统计学意义。在尸检组，由于尸检是死因明确，使
医疗鉴定得以顺利进行的比例明显增加，大大降低了
经济赔偿处理死亡争议事件的比例。而在未尸检组，
医疗鉴定率较低(主要障碍在于死因不明)，经济赔偿
率明显提高。结合表2还可以看出，医疗水平较低的
医疗机构，尸检率相对较高，赔偿率较少。说明尸检对
医疗鉴定具有重要的作用，从而有助于对医疗服务质
量的审查，有助于科学公正地处理死亡争议事件。
本研究中，由于尸检明确了心脏破裂、主动脉瘤
破裂、肺动脉栓塞、恶性淋巴瘤心肌浸润、羊水栓塞综
合征等，使死因一目了然，为科学鉴定提供了直接证
据。即便是尸检结果无阳性发现，也为鉴定专家鉴别
诊断、科学鉴定提供了依据。
例如，某患儿因支气管肺炎到某二级医院门诊就
诊，经做青霉素皮试阴性后，予静滴新青ii输液不到5
分钟，突然出现意识丧失，15唇发绀，呼吸心跳骤停，
瞳孔对光反射消失，予以心肺复苏等抢救无效死亡
家长认定患儿死亡是过敏性休克，医院抢救不力所
致。而院方则认为患儿死因不明。尸检报告示：心肌间
质、纵隔胸腺及淋巴结肿瘤细胞浸润，输液穿刺针孔
法律与医学杂志20__年第13卷(第2期)
未见嗜酸细胞浸润，心血总ige=137．66 f参考值1—
165 iu／m1)，肺肥大细胞脱颗粒试验阴性。鉴定认为患
儿死因的本质是恶性肿瘤、多脏器广泛转移。由于患
儿在打针时用力挣扎．促发心功能衰竭或严重心律失
常而导致死亡，排除了药物过敏性休克导致死亡的猜
测。
但部分医疗鉴定未经尸检，仅凭临床资料推断死
因，则可能导致鉴定结论的不确定。例如，某产妇在某
三级医院顺娩一男婴，当天夜里产妇诉腹痛，予度冷
丁针肌注腹痛未缓解；次日上午行ct检查后临床诊
断为肠梗阻：外科3次会诊予保守治疗。傍晚。该产妇
上厕所时，突发神志不清，继之呼吸心跳停止，经抢救
无效死亡。未做尸检，不能确定死因。如考虑肺栓塞导
致死亡，因肺栓塞临床表现凶险、死亡率极高，属于难
以预料和防范的产科并发症。医院方可因此免责。如
认定产后肠梗阻导致中毒性休克引起死亡。则医院方
要承担延误诊治的责任。
三、尸检在死亡争议事件赔偿中的作用
按《医疗事故处理条例》的规定，对医疗事故的赔
偿问题，医患双方可经自行协商、要求行政部门调解
及诉讼3个途径解决。而不管经由那种解决途径，均
应以客观分析患者原有疾病与医疗事故损害结果之
间的因果关系为基础。综合考虑医疗事故等级及医疗
过失行为在医疗事故中应负的责任程度为原则。[31只
有通过尸检正确判断死因，才能在医疗鉴定中科学、
客观地分析判断责任。防止医疗机构为平息纠纷而无
· 121 ·
原则地高额赔付。
作者在本研究资料中发现，未经尸检的死亡争议
案件每1例或多或少均要赔偿，多者赔了三十多万：
而进行过尸检的案件，有一部分案例医疗机构并未赔
偿。所以说死亡争议案件经过尸检鉴定后，有助于明
确医方是否存在诊疗过失及该过失在死亡中的作用。
四、加强死亡争议事件中的尸检工作
尸检、医疗鉴定及赔偿是解决、处理医患纠纷的
重要环节。由于尸检需要一定的时间，客观上也可使
激化的纠纷暂时降温，患医矛盾暂时缓和，有利于保
护医院正常医疗秩序，为广大患者营造有序安详的就
医环境。同时也为卫生行政部门处理相关责任医疗机
构及责任人提供科学依据，以促进医院正规化建设，
为构建和谐医疗环境作出努力。
总之尸体检验对死亡争议案件的处理具有重要
意义，尤其在鉴定死因方面具有不可替代的作用。可
有效缓解医疗纠纷中医患双方的矛盾。为此。作者呼
吁国家立法部门进一步完善相关法律、法规，对死因
争议事件均应进行尸检，否则应承担举证不能的法律
责任。
参考文献
[1] 李甘池，步宏，刘开凤，等．6 668例尸体解剖资料分析【j1．中华病理
学杂志．1989．18(4)：250
篇5
纷案件采信医疗事故技术鉴定，适用《条例》进行判决。但在审判过程中，存在鉴定“二元化”，适用不同的法律进行医
疗损害赔偿判决，赔偿标准采用不一，高额赔偿依然存在等问题，这些问题的存在严重损害了我国法制的严肃性和统
一性、卫生事业的健康发展及患者最终权利的保护。本文通过随机收集经医疗事故技术鉴定法院判决书，分析研究
我国医疗纠纷案件的处理面临的问题及亟待解决的难题，以促进“公正、公平”处理医疗纠纷案件。健全我国医疗损
害赔偿制度，维护医患双方合法权益，促进医学科学健康发展。
【关键词】 医疗事故技术鉴定；法院判决；医疗损害赔偿
【中图分类号】d919．4
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(20__)04—248—d4
一
、资料来源及基本情况
1．研究资料来源于经省医学会医疗事故技术鉴
定案例中随机反馈的33份法院判决书。
2．基本情况：
(1)33份判决书中，基层人民法院民事判决书
23份，中级人民法院民事判决书10份。
(2)医患双方胜诉情况：33份判判决决书中，患
方胜诉，法院判赔的26例，占78．8％，患方败诉的7
例，占21．2％(见表1)。
表1 33仞医疗纠纷案件的裁判情况
注：33份法院判决书中有8例经医疗事故技术鉴定结论为“不属于
医疗事故”的案件，患方仍获得了赔偿。
表2 33仞医疗纠纷鉴定结论采信情况
注：①完全采信：完全根据医疗事故技术鉴定结论进行判决。②部分
采信：采信医疗事故技术鉴定的部分内容。③不采信：完全不采信医
疗事故技术鉴定。
(3)鉴定结论采信情况见表2。
(4)判决适用法律情况：在33份案件中，其中5
份完全依照《条例》进行判决，l6份不完全依照《条
例》判决，l2份完全不依照《条例》判决见表3。
表3 33仞医疗纠纷法院裁判中法律适用情况
二、分析
1．医疗事故技术鉴定大多由法院采信。
33份法院判决书中，其中对鉴定结论完全采信
的26份，不采信率只有12．1％。说明医学会自20__
年《条例》颁布实施后，坚持“公开、公平、公正、及时、
便民”的原则，规范、认真组织医疗事故技术鉴定，为
科学、客观、公正处理医疗纠纷，维护医患双方的合
法权益，促进医学科学健康发展。做出了积极的贡
献。得到了社会和和有关部门的认可。
2．医疗纠纷案件在司法诉讼中。医疗事故技术
鉴定和司法鉴定并存。医疗事故技术鉴定不被采信
的情况依然存在。
33份法院判决书中。有9例既进行了医疗事故
技术鉴定又进行了司法鉴定，占27．3％：
法院委托不采信医疗事故技术鉴定的情形是多
种的，有患方改变诉由方面的原因。也有非患方因
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
素。
(1)先行医疗事故技术鉴定，结论为“不属于医
疗事故”后，法院启动司法鉴定。例1：某患儿出生后
3天．患严重败血症，后又发生脑栓塞，最终造成脑
瘫。经医疗事故技术鉴定认为“不属于医疗事故”，后
委托司法鉴定。结论认为“医疗过错与患者目前后果
有一定因果关系，承担次要责任”。法院最终采纳了
司法鉴定。
(2)经医疗事故技术鉴定属于医疗事故，但患方
提出诉由不是“医疗事故”后，进行司法鉴定。例2：
某患者，异位妊娠，失血性贫血，医院给于甲氨喋呤
注射化疗，患者发生肾功能不全，混合性贫血，经医
疗事故技术鉴定，结论为四级医疗事故，医方承担次
要责任。因患方对鉴定结论的医方责任程度不服，提
出本案诉由是医疗过错，而不是医疗事故。因此，法
院委托进行了司法鉴定，司法鉴定认为医疗过错与
损害后果之间有因果关系为主要原因，参与度为
75％，法院采信司法鉴定结论，并进行了判决。
(3)经医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故后，
法院直接否认了鉴定结论，采信患方提供的证据。例
3：某患者在医疗机构输血染上丙肝，经省、市两级医
疗事故技术鉴定均认为，患者输血时国家未有相关
规定须检测丙肝内容，医方在为患者输血未作相关
检测不存在过错，但法院认为鉴定结论有失公正，故
不予采信。
3．同一起医疗纠纷案件。存在法院判决适用法
律不同，对患者的赔偿标准就不一样，不属于医疗事
故的仍然得到赔偿
(1)法院在判决过程中，把医疗纠纷赔偿分为
“医疗事故”赔偿与“医疗过错”赔偿，患者诉讼的事
由不同，适用法律就不同。如例2患者对医疗事故技
术鉴定结论中医方所负的责任程度不服。即改变诉
讼事由，提出对医方的医疗过错进行赔偿，法院予以
采纳，按照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力鉴定
标准(试行)》等进行了判赔。
(2)33份判决书中，法院除适用《条例》有关赔
偿内容以外，还适用了《民法通则》、《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释》(以下简称《解释》)、以及其他有关法规等。
(3)医疗纠纷案件在司法判决中，存在鉴定成属
于医疗事故的，按照《条例》的计算方法，患者获得的
赔偿少，适用《民法通则》和《解释》的，赔偿金额高。
随机收集的判决书中仅有5例完全按照《条例》
进行判决，占总数的15．1％。有8例经鉴定不属于医
· 249 ·
疗事故，反而得到了赔偿，占总数的24．2％。例2中医
方虽不构成医疗事故，但患者仍得到27万多的赔偿。
三、讨论
1．近年来，医患纠纷已成为社会的热点、难点问
题。如何公正处理医患纠纷，维护医患双方合法权益
关系到医学科学健康发展和社会的稳定、进步。《条
例》作为一部专门处理医疗事故争议的行政法规，在
医疗事故概念界定，医疗事故技术鉴定程序和内容，
医疗事故的行政处理，赔偿的标准，患者权利的保
护。促进医学科学的发展等方面的规定。具有很强的
严谨性和公正性，具有明显的进步意义。因此，20__
年最高人民法院也颁布了《关于参照<医疗事故处理
条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通
知》)，从而确立了人民法院在审理医疗纠纷案件中，
适用《条例》的司法原则。从随机收集的33份法院判
决书中看，有26例完全采信了医学会的医疗事故技
术鉴定结论，占总数的78．8％。有21例适用了《条
例》有关条款进行判决，占63．7％。但认真分析有关
内容，我们发现。在法院审理医疗纠纷案件的诉讼
中，鉴定的“二元化”，医疗损害赔偿标准不一。法律
适用之间冲突和混乱。高额赔偿存在仍是不容忽视
的突出问题。
2．理论界对医患法律关系性质的不同认知，是
造成医疗纠纷案件适用法律的不同及赔偿标准不一
的理论基础。
医患法律关系性质目前我国有诸多学说，有人
认为医疗纠纷处理应当适用行政法律、法规：另外有
人认为，医疗纠纷处理应按民事法律法规来处理；还
有人认为医患关系是一种独立的法律关系，医疗纠
纷处理应当有独特的处理原则。[11医患法律关系的
性质不同，适用的法律内容也就不同。法律界大多认
为医患关系应属于民事法律关系．是平等主体之间
的横向的民事法律关系或司法关系。嘲患者出现医
疗损害后。应当追究医疗机构和医务人员的医疗损
害责任。医疗损害除了直接表现⋯⋯对患者健康权
及身体权的侵害，还可表现为对患者隐私权、名誉权
的侵害。同时，因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给
患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。【3】因此，
面临医疗机构和医务人员因医疗行为不当而对患者
的侵权行为，无论给患者造成身体上组织器官的损
害还是精神上损害或利益上损失，都应进行医疗损
害责任赔偿。虽然《条例》第49条规定不属于医疗事
故的，医疗机构不承担赔偿责任，但这一规定受到法
律界的质疑。[41例4：某患者，宫内孕36周、双胎、急
· 250 ·
性脂肪肝入住某医院，给于常规检查后在连硬外麻
醉下行子宫下段剖宫产术，术前与患方谈话内容不
详，双方没有签订正式的“剖宫产”手术同意书，没有
签手术同意书，术后患者大出血抢救无效死亡。市省
两级鉴定均认为“不属于医疗事故”，法院认为原、被
告之间是一种医疗合同关系，被告在原告支付医疗
费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义
务，本案虽经医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事
故，但由于属于医疗服务合同纠纷，不适用《条例》有
关规定，应按照《民法通则》、《解释》规定，判决被告
承担40％赔偿责任，共赔偿36 073．6元。
3．《条例》第49条规定的不属于医疗事故不予
赔偿内容及属于医疗事故进行赔偿的计算方法和内
容，与民法的基本原则和《解释》相冲突或不一致是
造成鉴定“二元化”和赔偿标准不一的法律原因。
在医疗事故鉴定中，我们经常发现，虽经医疗事
故技术鉴定医疗机构和医务人员的医疗过失行为不
属于医疗事故，但医方的医疗过失行为是显而易见
的，如患者而严重疾病而需要特殊的医疗治疗时，医
方未能履行告知义务或未能全面履行告知义务，违
反了卫生行政管理法律法规如《执业医师法》规定的
“医师应如实向患者或其家属介绍病情，但注意避免
对患者产生不利后果。医师进行实验性临床治疗，应
当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”上面
例4所举的医方行手术抢救治疗时。术前与患方谈话
内容不详，双方没有签订“剖宫产”手术同意书，也没
有签手术同意书，术后出现患者因大出血抢救无效死
亡。医患纠纷因此发生。市省两级鉴定之所以认为“不
属于医疗事故”，是因为医方虽有没有签订“剖宫产”
手术同意书，也没有签手术同意书等过失，但这些过
失不会导致患者出现大出血而死亡，按照医疗事故
的定义鉴定结论为不属于医疗事故，也符合法学的
因果关系论。按照《条例》第49条规定不属于医疗事
故的医疗机构不承担赔偿责任。笔者认为这个规定
的公平性是值得商榷的。医方虽不构成医疗事故，但
医方这种未全面履行告知义务的过失行为是一种剥
夺患者的治疗选择权和心理准备的违法行为，给患
方造成的精神痛楚和物质损失是巨大的，医方应基
于人道主义的原则给予患方一定经济赔偿。但第49
条否决了患方通过这种渠道获取救济途径，显然有
失于公平、合理的原则，因此，患方通过其它方式如
司法鉴定改变诉讼事由寻求赔偿是必然的了。
此外《条例》关于医疗损害赔偿内容如精神损害
抚慰金的计算标准和方法，与民法的标准，具体的说
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
也就是与最高人民法院《解释》不尽一致，也是造成
医疗纠纷案件赔偿标准不一的另一重要原因．有人
以深圳地区医疗机构造成患者死亡为例，分别按《解
释》和《条例》进行计算赔偿金额，前者赔偿金为478
117．8元，后者为71 904元，由此可见两者的赔偿标
准相差太远[51。
4．忽视《条例》医疗事故概念的内涵和医疗事故
技术鉴定的内容，人为划分所谓“医疗事故鉴定”和
“医疗过错鉴定”是造成司法诉讼中鉴定“二元化”主
要原因。
《条例》第27条、第31条规定了医疗事故技术
鉴定的内容，即主要对医疗机构和医务人员的医疗
行为是否存在过失，医疗过失行为是否属于医疗事
故进行鉴定。判断医疗行为是否有过失的标准是医
疗机构和医务人员在医疗活动中是否遵守了卫生行
政管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、
常规。调查和实践中我们认为，虽然医疗事故技术鉴
定结论认为医方的医疗过失行为不构成医疗事故，
但医方过失行为还是鉴定书得到体现的，如例4就
指出医方未能履行告知义务，属于医疗过失。但在司
法诉讼阶段，由于一些患者和法官认识的偏颇，不能
正确理解医疗事故技术鉴定的内涵和内容，机械地
认为医学会组织的医疗事故技术鉴定只作出“属于
医疗事故”或“不属于医疗事故”的结论，对医疗机构
和医务人员的医疗过失，患者人身损害后果，它们之
间的关系未予以理论，鉴定涉及面窄等等。而司法鉴
定对多因一果的死亡成因进行分析，从而确认了较
为科学的因果关系参与度系数等。笔者认为，这种观
点是不科学，不公正的。又是欠理性的。医学本身作
为一门涉及到人的自然科学，是有其自身特征和规
律的，非医学专业技术人员是难以掌握和了解其复
杂性、高风险性的医疗行为，更不用说判断医疗行为
的正误了。现代医学分科越分越细，涉及的专业越来
越多，如搞普通儿科的专家就无法涉及新生儿专业
的案件。同时还存在着疾病的发生、发展、变化，医务
人员对患者的诊疗存在着不可预见性，加之患者的
特殊体质等多种因素，缺少多年的临床经验和专业
知识，如何能够正确的判断复杂的病情变化呢?俗话
说：“隔行如隔山”，遇到医疗纠纷的案件，就需要有
一个专门的机构去认定、判断，而不是任何一个鉴定
机构和人员都可以判定医疗行为正误的。因此，《医
疗事故处理条例释义》指出：“医疗工作一项科学性、
技术性、专业性都很强的工作由此产生的纠纷，不邀
请掌握医学原理的专业人士，不用科学的方法、专门
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
的知识做出鉴定结论，就判断不了是非曲直，就不能
妥善地解决纠纷。”[61
而司法鉴定中法医学鉴定主要是解决伤残等
级．致伤致死原因的活动，与临床医学是截然不同的
两门学科。法医虽然掌握一定的医学知识。但不具备
临床医学相关基础知识和长期形成的临床经验，对
医疗机构和医务人员在对患者实施治疗的医疗行为
是否妥当、是否存在过失难以作出正确评价和判断，
很显然法医是不能胜任这一鉴定内容的。因此，在司
法诉讼过程中。避开医疗事故技术鉴定而选择司法
法医学鉴定或以法医学鉴定否认医疗事故技术鉴定
是不可取的。试想，在对一个高度专业学科进行鉴定
却排除相关专家参与。其科学性、公正性又何在?不
公正、不科学鉴定结论又如何作为判决的依据，保证
判决的公正、公平呢?目前司法诉讼活动中各种司法
鉴定存在，同一个法庭，同一起案件有不同种鉴定结
论，有时甚至鉴定结论相反，法官不知采信哪一种鉴
定作为判案依据，陷入尴尬的境地，同时这种客观造
成法官适用法律自由裁量权的加大。加重了赔偿标
· 251 ·
准的不一。也加重法官判案的随意性，更容易滋生司
法腐败。司法不公。
总之，在司法诉讼活动中要维护我国法制的统
一性和严肃性．避免医疗纠纷案件赔偿标准不一和
处理不公，统一对医疗事故或医疗损害责任的认识，
正确的对医疗纠纷案件的处理进行法律适用。进一
步明确医疗事故技术鉴定的法律地位，仍是摆在法
律工作者、卫生行政管理者和医鉴工作者面前亟待
解决的问题。
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篇6
第一、随着公民法律意识的加强，在诊疗过程中是否构成患者死亡、残疾，或组织器官是否损伤、器官功能是否形成障碍，已不再是医患双方成诉的绝对要件，有时医患双方对簿公堂可能仅仅是因为医院一方非常小的失误，或单单是病人及家属对诊疗过程存在怀疑而已。比如，1998年法院受理的曹静玉诉北医三院医疗纠纷案件就是一个典型的无组织器官损伤及功能障碍而要求赔偿的案例（案例1）。1978年，北医三院为曹静玉实施子宫肌瘤切除术，术中将一导药软管一端留在曹静玉腹内，以便药液输入。而后，软管被医务人员遗忘在曹静玉腹内。1997年曹静玉再次行子宫切除手术，术中，曹静玉提出其长期右下小腹疼痛，让医生予以检查，终于发现存留的塑料软管。曹静玉就此要求进行医疗事故鉴定，鉴定结论为：医院诊疗过程中不存在过错，埋藏软管是病情的需要，虽在术后工作中有小疏忽，但因其未造成曹静玉器官功能丧失，故诊断结论为非医疗事故。曹静玉起诉至法院，要求赔偿其二十年长期腹痛而又查不出病因所造成的精神损失。如果仅依据原来给医疗纠纷案件所下定义，曹静玉未因医院的医疗行为而造成组织器官丧失或功能障碍，那这起已经医疗事故鉴定委员会鉴定为非医疗事故的案件，就不是医疗纠纷案件，曹静玉无权就其所受长期痛楚要求赔偿，曹静玉长期所受的痛苦就无处主张权利。可见，原来给医疗纠纷所作定义外延已明显过窄，无法适应现在当事人所主张事项的需要。
第二，在确定此类案件的案由时，如果仅仅定名为医疗事故纠纷案件，也有所不妥。因为按照1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“医疗事故技术鉴定委员会所作出的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，病员及其家属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《民事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理。”1990年最高人民法院《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》中认为，当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《民事诉讼法》第八十一条规定，人民法院应作为民事案件受理。从上述法律规定可以看出，在医疗事故鉴定中可能会产生不是医疗事故的鉴定结论，而如果鉴定结论为非医疗事故，当事人对此结论不服，可以进行行政诉讼，也可以进行民事赔偿案件的诉讼，在进行民事赔偿案件的诉讼时，当事人已经不是针对医疗事故鉴定的结论进行诉讼，而只能是针对民事赔偿部分提出主张，这种情况下仍旧定名为医疗事故纠纷，把非医疗事故鉴定结论的民事赔偿案件排除在外有所不妥。医疗事故鉴定是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，而不是法院确定的医疗纠纷案件的赔偿依据，笔者认为把医疗纠纷案件定名为医疗事故纠纷案件，剥夺了当事人就侵权提起诉讼的权利，显为不当。
故医疗纠纷案件，应指医患双方对医疗后果及其原因产生分歧而向卫生行政部门或司法机关提请处理所引起的纠纷。换言之，凡病人或其家属对诊疗护理工作不满，认为医务人员在诊疗护理过程中未按医务道德或医院规章要求完成工作，对病人出现的伤残或死亡，以及诊疗延期或痛苦增多等情况，要求医疗方当事人承担责任或赔偿损失，即为医疗纠纷案件。
二、审判实践中医疗纠纷案件的特点及存在的问题
1.医疗纠纷案件的主体是否应为医患双方。“患”为接受治疗的病人，“医”为医疗单位和医疗工作者。有意见认为，只有病人和医疗单位或医疗工作者能够成为医疗纠纷案件的主体，如果不是医疗单位或医疗工作者就不能成为医疗纠纷案件的当事人，此类案件也不能按照医疗纠纷案件进行处理。对此，笔者有不同意见，单以主体是否为医疗单位、医疗工作者来确定是否是医疗纠纷案件，未免过于片面，在企事业单位内部的卫生室、卫生院，学校内设的医务室等诊疗单位，或有医疗机构执业许可资格的主要进行专业医学研究的研究院与患者间发生的诊疗纠纷，也应按医疗纠纷案件处理，否则不利于此类涉及专业知识及多方面医学理论的案件的审理。此外，是否为医疗纠纷案件，还要看案件的性质，这包括案件的起因是否因诊疗引起，案件应当由谁承担赔偿责任，案件中的医疗行为是否在相关行政规章规定的医疗事故鉴定的范围之内等因素。在这点上，鉴于医疗技术本身有其局限性，医疗纠纷案件涉及到的专业知识又不是单纯用法学理论和法律规定就可以予以诠释的，应该就此类案件审理的范围进行扩大，尤其是随着科学技术的发展和推动，社会上多体制的单位逐渐增多，更应该从多方位考虑侵害赔偿案件中所涉医患纠纷案件的定性问题。
如张井和与昌平区西营村委会、西营卫生室医疗纠纷一案（案例2），张井和左眼剧痛，去村卫生室看眼伤，西营卫生室负责人诊断为上火，给张井和开了去火的中药和眼药水，张井和在用药三天无效的情况下，转同仁医院继续治疗，诊断为异物射进眼内，但因为西营卫生室贻误了治疗时机，致张井和左眼球摘除，张井和经向昌平区卫生局申请，所做医疗事故鉴定为非医疗事故，张井和遂起诉被告西营村委会和西营卫生室要求赔偿。依据《医疗机构管理条例》及其实施细则的规定，医疗机构是指经登记取得医疗机构执业许可证，依法从事疾病诊断、治疗活动的法人、非法人组织或个体诊所，主要包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生室以及急救站。任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。西营卫生室无法人资格，为西营村委会下设为村民做简单治疗的卫生室，该卫生室有医疗机构执业许可证，但卫生室未办理工商注册登记手续。在昌平区卫生局已就张井和眼球摘除为非医疗事故鉴定的情况下，如果仅以此案中的被告西营村委会为非医疗机构而把此案作为非医疗纠份案件，按照普通侵权纠纷案件处理，显然不当。另外，某些医疗纠纷案件中，患者经过治疗未痊愈，或发生医疗事故致患者死亡，患者的继承人在申请了医疗事故鉴定后，起诉至法院要求赔偿的案件，也应该作为医疗纠纷案件处理。
2.医疗纠纷案件的客体应为生命权和健康权。医疗纠纷案件是以患者或其家属认为自己的生命健康权受到侵害为基础的，在实践中，通常表现为经诊疗护理过程，病人出现了不同程度的不良后果，并且患者或其家属认为此后果的产生缘于医疗机构的过失，而要求赔偿的依据也往往是其生命权或健康权受到侵害。
3.诉至法院的医疗纠纷案件往往是经医疗事故鉴定后，结论为非医疗事故的案件，在此类案件中争诉标的额较一般赔偿案件为高。病人，尤其重症病人的家属对医院所抱期望值过高，把全部希望寄托在医院身上，但由于治疗手段的限制以及行业尖端技术自身的局限性，再加上个别医生的不负责任，在出现医患纠纷后，往往矛盾激化，导致出现了最近比较频繁的医患双方矛盾加剧，甚至病人家属和医生发生冲突的事件。而在此类案件中另外一个突出的问题就是，在医疗事故委员会针对案中的医患纠纷进行鉴定之后，结论常常是非医疗事故，这与作为患者的自然人一方所希望更发生差距。在案件审理之前，医方依据医疗鉴定的结论而拒绝赔偿对方当事人的损失，使得医患之间的矛盾加大，一旦患方起诉至法院，往往又想依赖法院解决全部问题，所以导致争诉案件的标的额很高，加之双方之间的意见差距较大，案件很难以调解方式解决。我院三年来审理的三十余起医疗纠纷案件中，仅有二起案件是经过医疗事故鉴定委员会鉴定为医疗事故的案件，其余均为非医疗事故纠纷案件，而在这三十多起案件中也仅有三起案件调解解决。
4.此类案件的审理容易引起媒体关注，给案件审结造成困难。由于医疗纠纷案件中原告一方往往是因在医院治疗过程中造成了死亡、器官功能丧失或明显的医方过错，医院医治质量本身与每个老百姓的生活息息相关，且在新闻媒体看来，更容易产生社会效果。而在法律规定置后的情况下，法院的判决是否维护了患者的权益，也是普通老百姓关注的焦点，尤其是在法律规定急需完善的情况下，很多新闻媒体对案件的报道也直指问题的关键，也就是案件中作为认定医院一方无过错的证据是否仅仅是医疗事故鉴定委员会的鉴定，因此新闻媒体的炒作给案件的审理带来了难度。比如上述的案例1与案例2，在审理中，全国与北京市均有多家新闻机构进行报道。
三、医疗纠纷案件的种类
从确定纠纷性质的角度出发，按照医务人员在诊疗过程中有无过失，笔者认为可将医疗纠纷归纳为两大类，医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。
1.非医疗过失纠纷
是指医务人员在诊疗护理过程中未存在过失，由于医疗上的原因或医疗以外的其他原因，而导致病员遭受不良后果的医疗纠纷。这种纠纷的产生往往是由于医疗技术的局限性、治疗手段的限定性而造成的。在审判实践中，容易引起医疗纠纷的主要是医疗意外、并发症、病情的自然转归等几种情况。
2.医疗过失纠纷
是指由于医务人员在诊疗过程中的过失而引起的医疗纠纷，包括医疗事故和医疗差错。医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。包括医务人员因违反规章制度、诊疗护理规程等失职行为所致的医疗事故和因医务人员技术过失所致的医疗事故。医疗差错是指在诊疗护理过程中，医务人员确有过失，但经及时纠正，未给病人造成严重后果或未造成任何后果的医疗纠纷。医疗事故与医疗差错的区别就在于，依据《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故的后果必须达到一定的严重程度，即造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的，否则不能认定为医疗事故。医疗差错可能是由于医务人员工作不负责任、专业技术水平没有达到应该达到的标准而导致的误诊误治，医务人员违反查对、交接班等规章制度而导致的错误用药、错治病人等，还有可能就是医务人员违反检查、注射、手术操作规程而导致的违反操作规程的医疗差错。
四、医疗事故鉴定结论作为确定民事赔偿案件的唯一依据的不合理性
目前普遍认为医疗事故鉴定委员会的鉴定，是人民法院据以查明案件是否存在医疗过失以及医疗过失与患者之间是否存在因果关系的重要手段。对此，笔者有不同意见。
1.从医疗事故鉴定的主体看，很难保证同行之间的鉴定的公正性。
医疗事故的行为人必须是经过卫生行政部门考核核准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。而医疗事故鉴定委员会的成员，往往是有临床经验、有技术、有权威的各大医院的主治医生，有可能是被鉴定的医院的医务工作者，所以这种鉴定是同行之间的鉴定，虽然患者有申请回避的权利，但对于医疗单位内部的人员又担任鉴定委员会委员的当事人是否享有此项权利未予规定。而且在民事案件中，鉴定委员与委员会并不能以鉴定人的身份出庭质证，造成证据的来源不明。
2.医疗事故鉴定对象的限定性，限制了患方权利的行使。
医疗事故必须发生在诊疗护理过程中，非就诊护理过程中发生的其他伤害，按照其他医疗纠纷处理，而不予鉴定。假如在医院住院期间发生的由医院指派的护工造成的侵权伤害可否按医疗纠纷案件处理？如果把医疗事故鉴定结论作为案件审理的唯一证据，那么有很多医疗纠纷案件将只能按照一般赔偿案件处理，这对当事人来说显失公平。
3.医疗事故鉴定判断标准缺少客观依据，导致受害方权益得不到全面保护。
医疗事故要求行为人必须有诊疗护理工作中的过失，这种过失可能是违反规章制度或诊疗护理工作中的过失，也可能是诊疗护理过程中的失职行为，还有可能是业务能力低下而致的技术过失。对于在工作中有可能产生的偶合性不良后果有影响的情况，不认定为医疗事故。这种情况下，在医院诊疗期间患者发生的较为严重的并发症的情况，如果是因为医院诊断过程中未考虑到个体差异的情况，即使存在失误，也可以认定为非医疗事故，或者由于法定操作规程的不完善，或医院的不作为行为造成的患者的严重侵害，也可以不认定为医疗事故。事实上，这样的判断标准不是客观的判断标准，患者的权益得不到全面保护。如（案例3）刘茂华经安定医院诊断，患有偏执性精神病，安定医院给予刘茂华药物治疗，1999年8月30日，刘茂华住该院期间，安定医院按照该院的操作规程，给予刘茂华电痉挛治疗，术后刘茂华下肢站立困难，经诊断为股骨骨折，刘茂华法定人向法院主张安定医院违约，安定医院未履行告知义务，对刘茂华实施电痉挛治疗，导致刘茂华致伤，要求安定医院承担违约责任。医疗事故鉴定委员会对刘茂华在安定医院治疗期间的股骨骨折是否构成医疗事故进行鉴定，结论为：安定医院治疗过程符合该院操作规程，不存在失职行为；骨折是电痉挛难以防范的并发症，认定不属于医疗事故。本案中，刘茂华的骨折与安定医院的治疗行为之间存在直接因果关系，安定医院是刘茂华致伤的侵权人，医疗事故鉴定结论认定了刘茂华致伤是产生了并发症，那就要看安定医院的治疗方法是否得到了刘茂华法定人的同意，同时在这一契约行为中，还要看医院是否将其应当履行的义务尽数履行。此案中安定医院未将可能产生并发症的可能性告知刘茂华，而安定医院的这一过失与刘茂华受伤之间有直接的因果关系，法院对此案判决安定医院承担过失责任，并按其责任赔偿刘茂华治疗股骨骨折的损失。
4.医疗事故鉴定结论依据的非科学性，剥夺了一部分受害人的权利。
医疗事故鉴定结论的依据之一是必须达到一定程度的严重损害后果，这一规定本身不具有科学性，也不符合民法保护公民人身权的精神，即公民权利无论大小，均应受到保护。在案例1中，曹静玉腹内埋藏塑料软管是事实，但绝对构不成医疗事故等级，而一个人在二十年间所受的腹痛与精神痛苦，任何人都可想而知，所以此案若仅依据鉴定结论而认定无侵权行为与侵权后果明显不当。
5.医疗事故鉴定有关时效的规定，导致受害人无法就医疗纠纷案件行使诉权。
在我市〈办法〉实施细则中规定了医疗事故或事件发生的时间为超过2年申请鉴定的不予处理。这就导致了一些在诊疗以后发现存在医疗过失或后遗症或发生医疗损害结果时，无法申请医疗事故鉴定及进行医疗卫生行政处理的情况发生。
6.医疗事故鉴定在鉴定程序上存在的缺陷，使当事人双方在原始证据的取得上产生了地位的不平等。
医疗事故鉴定程序规定，鉴定委员会发现鉴定资料不完全、不真实，有权拒绝鉴定。这种情况下，如果一方当事人故意提供不完全的鉴定材料或者是破坏、隐匿医疗鉴定的相关材料，必然导致相对方承担无法鉴定的败诉后果，因为作为自然人个人不可能具有相应的法学专业知识，同时又不可能在医疗纠份产生之前对证据来源做任何的准备，医患双方在证据的取得上处于不平等的地位。
7.鉴定结论作为证据使用时应为书证，在证据认定上不应具有决定性作用。
医疗事故鉴定委员会的鉴定应当属于诉讼法中书证的一种，不同于证据中的鉴定结论。在民事审判实践中，医疗事故鉴定委员会的鉴定只能作为过错侵权行为的认定依据之一，鉴定委员会的鉴定人并不以个人的名义参加庭审质证，而鉴定单位作为其他组织，也不会参加庭审，那么这份证据的来源与证明力均相应减低。法院在审查判断证据时，最终的鉴定结沦必须经过查证属实才能作为认定事实的依据。
8.有关医疗事故的法定标准等规定出现立法置后现象，现有的医疗事故鉴定的法定标准存在缺陷。
依据卫生部颁布的相关规定，诊疗行为出现的严重后果必须与医疗过失行为有直接的因果关系，排除偶合关系。即采取全或无的判断方式，不进行因果关系的全面判断，在原因方面将事故划分为技术事故与责任事故，而对于技术事故中的责任问题、责任中的技术问题均未规定相应的划分标准。同时，医疗事故鉴定的法定标准存在缺陷。我国国务院制定的《医疗事故处理办法》从医疗行政管理的角度出发，仅规定了医疗事故（包括责任事故、技术事故）应承担的法律责任，甚至医疗差错都不承担责任。此规定往往成为非医疗事故案件中的医疗机构的庇护伞。
五、从举证责任看确立医疗过错鉴定制度之必要性
（一）单纯由当事人承担举证责任的弊端
举证责任是指当事人对于自己主张的事实，有提供证据的责任。我国《民事诉讼法》第64第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人行使请求权，向法院提起医疗纠纷诉讼，必须以损害为基础，并且患方要针对诉讼主张提供其真实性与请求权合法性的证据，否则即要承担对自己不利的后果。在此，举证其实包含了两层含义，其一为提出证据，其二为证明作用。
我国关于医疗纠纷案例举证责任的承担问题，依据《民法通则》第106条规定，公民法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。除此以外，《民法通则》对医疗纠纷案件未作出明文规定，但根据一般原则，医疗事故是属于过错责任范围，笔者亦同意在医疗纠纷案件中适用过错责任原则，因为医疗技术尚待发展，疑难病症尚待发现、寻找有效的治疗措施，这门科学有其发展的局限性，适用无过错责任原则势必造成医方在在医疗工作中的谨小慎微，对疑难病症的治疗缩手缩脚。所以可在实践中确定为过错责任原则，医疗服务之侵权责任属于过错责任，即由患者证明医方的医疗服务具有过错，方能获得赔偿。
在过错责任原则中，行为人应对因自己的过错造成的损害承担相应的民事责任，受害人应对侵害人的过错负举证责任。根据此原则，证明加害人的过错，应当由受害人承担相应的举证责任，包括证明损害事实的存在、损害结果的发生、医疗行为的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系等。在上述证明的过程中，对当事人来讲最难的是证明力，也就是证明医疗行为的过错、医疗行为的过错与损害事实之间的因果关系。因为患者不具有医疗知识与技术，而医疗活动是医生运用专门的知识、技能，通过药物或工具设备直接或间接地作用于人体，目的在于消除缓解人体的伤病痛苦并尽可能使人体康复的一种专门活动。医疗技术具有专业性强的特点，病人要证明医疗行为过错的存在以及过错与损害事实之间的因果关系非常困难，而且即使是掌握一般医学技术知识也很难，这就出现了作为患者或患者家属的自然人的一方当事人举证不能的情况。如在上述案例3中，刘茂华的损害结果非常之明显，为腿部股骨骨折，但就刘茂华损害结果在被定为并发症的情况下，此并发症的发生是否存在医疗行为中的过失、过失在导致损害结果发生上的作用，均无法证明，刘茂华法定人为大学教授，但仍旧无法就此提供相应的证据。
对此，在英美法系国家的立法中根据事实本身证明的原则，依据案件中损害事实的存在，患方即可提起诉讼。在审理中陪审团根据一般情况下患者的康复情况来对案件中当事人是否构成损害、损害与医疗行为过错之间是否存在因果关系来作出判断，同时在庭审过程中，原告和被告可以共同指定医学教授和专家作为证人现场进行评判，提出自己的论证意见。而在大陆法系国家中，采取“表面证据的原则”来审理判定医疗责任，即依据医疗纠纷案件中事件发生的可能性来对侵权行为的可能性作出判断。我国有学者认为，应当由患方承担损害后果的责任，而由医疗单位及其医务人员承担医疗侵权责任中的无过失举证责任，适用过错推定原则，即如果医疗单位或医务人员不能就其医疗行为无过失承担举证责任，也不能就其医疗过失提出免责事由，就要承担相应的民事赔偿责任。
（二）审判实践中存在多种举证责任方式及完善建议
篇7
【中图分类号】d922．16；13913
【文献标识码l b
【文章编号】 1007—9297(20__)02—0109—03
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称
《民事证据规定》自20__年4月1日施行，同年9月1日．新的
《医疗事故处理条例》施行，20__年1月最高人民法院下发了《最
高人民法院关于参照<医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》。20__年3月召开的全国民事审判工作座谈会，对审
理医疗纠纷案件提出了指导性意见。以上司法解释、行政法规、
通知和指导性意见为我们正确审理医疗纠纷案件提供了依据。
一
、关于举证责任问题
举证责任是指诉讼当事人对自己提出的诉讼请求提供证据
加以证明的责任。举证责任有两层含义，即行为意义上的举证
责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就事
实主张加以证明的责任，结果意义上的举证责任即就事实主张
如不能提供证据加以证明的则要承担不利后果，这个不利后果
就是败诉。【1]举证责任的分配就是由哪一方当事人承担举证责
任。古罗马时期，法学家们就提出了举证责任分担的两条规则：
原告负有举证责任而不尽举证责任的，应做出被告胜诉的判决；
肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。以后学者又在
这两条规则的基础上建立了多种学说，如消极事实说、基础事实
说、法律分类要件学、推定事实说等等。举证责任分配就是法律
对由何方当事人承担举证责任进行强制性分配，各种案件中举
证责任分配的形式只有两种，即要么由提出主张的一方对自己
的主张承担举证责任，即我们所称的“举证责任”正置，也就是
“谁主张、谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案
件；要么由否定主张的一方承担举证责任，如果其不能完成举证
责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的
“举证责任倒置”，这种举证形式只适用于法律规定的几种特殊
侵权案件。举证责任倒置是对举证责任分配的特例，是把通常
由主张事实方负担的举证责任分配给对方。《民事证据规定》较
为明确地规定了各种特殊侵权纠纷案件中双方当事人各自应承
担的举证责任，在适用举证倒置规则时，还应当特别注意并不是
所有案件事实都“倒置”给对方证明，主张事实方必须对与案件
有关的基础事实负举证责任。法官应当按照举证责任倒置的一
般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来
合理分配举证责任~t2 3
1．举证责任分配的一般原则— — 原告(患者)就存在医疗关
系和医疗损害结果举证，被告(医疗机构)就医疗行为与损害结
果之间不存在因果关系及不存在医疗过错举证。因医疗行为引
起的侵犯诉讼，实行因果关系推定和过错推定。【3 医疗侵权行为
的构成包括医疗机构及其医务人员实施了医疗行为、具有人身
损害后果、医疗行为与损害后果有因果关系、医疗机构及医务人
员主观上有过错四方面要件，《民事证据规定》对医疗机构的举
证责任的规定是：“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医
疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担
举证责任。”因此，根据医疗侵权行为的构成要件和上述规定，在
医疗侵权纠纷案件中，患者应负责对医疗关系与损害结果存在
举证，医疗机构应负责对医疗行为与损害结果之间不存在因果
关系及不存在医疗过错举证。也就是说，如果患者不能证明医
疗关系或医疗损害结果存在，应依法驳回；如果医疗机构认
为自己的医疗行为与损害事实之间没有因果关系，或没有过错，
应该举证，从而因果关系推定或过错推定，否则因果关系或
过错推定成立。实际上，医疗机构只要证明一个推定不成立，即
只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够
除其全部赔偿责任。1．4 j
2．医疗机构可以用提供病历资料、医学文献等履行举证义
务，以证明医疗行为和损害后果之间不存在因果关系及不存在
医疗过错，不应强求医疗机构用鉴定结论证明。《民事证据规
定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错
推定，但并没规定医疗机构必须用鉴定结论证明自己没有过错。
《民事证据规定》通过举证责任的倒置规定了因果关系推定和过
错推定原则，没有对医疗机构证明因果关系推定和过错推定不
成立的方式、形式或标准作出规定。病历资料、医学文献与鉴定
结论同为证据，只要这些证据有足够的证明力，能够证明医疗机
构的医疗行为和损害后果之间没有因果关系和不存在过错，即
应视为医疗机构履行了全部举证义务。鉴定不是确认因果关系
和过错的必经手段，不少医疗纠纷案件实际根本不需鉴定，即可
通过审查病历资料作出判断。例如，青霉素引起的过敏性休克
是否依用药规范做了药敏实验，特殊治疗是否尽了说明义务等
等。
3．医疗机构提供的病历资料、医学文献不足以证明自己的
医疗行为和损害后果没有因果关系及不存在过错时，医疗机构
负申请鉴定的责任。有无过错或有无因果关系是解决医疗纠纷
的核心，而有无过错或有无因果关系的认定属于医学领域的专
门性问题，多数情况下法官难以直接判断，通常需要委托鉴定。
《民事证据规定》第25条规定：“对需要鉴定事项有举证责任的
当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请
或不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使案件争议的事实
无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的
法律后果”。第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，
人民法院调取收集证据，应当依据当事人的申请进行”。从以上
规定中可以看出，申请鉴定是举证责任的内容，因此，根据举证
倒置原则，当医疗机构提供的病历资料、医学文献等不足以 证明
无因果关系和无过错时，由医疗机构承担申请鉴定的责任。如
果医疗机构不提出鉴定的申请，即可能导致法官无法认定案件
事实，法官即有理由基于因果关系和过错推定原则，判决医疗机
构承担举证不能的后果(20__年11月，西安市莲湖区人民法院
就一起医疗侵权纠纷，因医院不申请鉴定，判决医院败诉)。需
要强调的是当出现需要通过鉴定证明而医疗机构不申请的情形
时，法官应当充分释明，促使医疗机构提出鉴定申请。
4．当医疗机构通过提供病历资料、申请鉴定等完全履行了
举证责任后，患方仍有异议，此时应当发生举证责任转移，由患
方就有无因果关系和有无过错举证。从医疗侵权纠纷案件中的
四个构成要件和关于举证倒置的规定中可以看出，医疗机构只
对其执业范围的医疗行为举证，当医疗机构穷尽了法律规定的
举证责任后，患方仍有争议的，应根据公平、合理的原则，发生举
证责任转移，由患方就医疗行为和损害后果存在因果关系和存
在医疗过错举证。在医疗行为之外造成患者人身损害的因素和
可能性太多，很多因素确实是医疗机构不可能控制和把握的，要
求医疗机构“继续举证”显然不妥。_5 例如，患者出院后出现的损
害后果是医疗行为造成还是院外损伤所致的争议，如果医疗机
构通过病历、鉴定等证明了损害后果与医疗行为无关时，即应发
生举证责任转移，由患方举证否定医疗机构的证据，而不应苛求
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
医疗机构再次或继续证明是院外损伤；再如，医疗机构申请鉴定
后，鉴定结论证明医疗机构不存在过错，而患方仍主张医疗机构
存在过错，此时，举证责任(如申请重新鉴定的责任)应由患方承
担。
5．医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的，导致认定医
疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或证据不足的，应
由医疗机构承担不利后果。《民事证据规定》第2条规定：“当事
人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请示
所依据的事实有责任提供证据/！/加以证明。没有证据或证据不足
以证明当事人有责任提供证据加以证明的，由负有举证责任的
当事人承担不利后果。”病历资料是证明医疗机构医疗行为及病
人病情的主要证据材料，且是进行技术鉴定的主要依据，如果医
疗机构损坏或丢失了该证据材料，导致案件事实无法认定或不
能鉴定，医疗机构应当对此承担不利的后果。
6．医疗机构申请鉴定后，由于患方不配合导致鉴定不能进
行的，由患方承担举证责任或不利后果。《医疗事故技术鉴定暂
行办法》第38条规定：“因当事人拒绝配合，无法进行医疗事故
技术鉴定的，应当终止本次鉴定。”《人民法院司法鉴定暂行规
定》第23条规定：“具有下列情形之一的可终结鉴定：⋯⋯ 、(二)
被鉴定人或受检人不配合检验，经做工作仍不配合的”医疗纠纷
案件实行举证倒置原则，申请鉴定并通过鉴定结论证明自己不
存在过错是医疗机构的责任。但是当医疗机构申请了鉴定，而
由于患方不配合鉴定活动，致使医疗机构不能通过获取鉴定结
论证明自己无过错时，仍由医疗机构承担举证不能的后果显然
有失公平。此时，应责令妨碍举证行为的当事人(患者)承担举
证责任或不利后果。
二、关于医疗事故赔偿问题
纵观《条例》及《医疗事故分级标准(试行)》，虽然构成医疗
事故的医患纠纷事件范围较以往有了明显扩大，规定更趋合理，
但仍有一些医患纠纷事件不构成医疗事故，按《条例》规定医疗
机构有不承担赔偿责任，但依据民法过错责任归责原则，医疗机
构应当承担赔偿责任。这里的区别在于，在法律上决定医疗机
构是否承担责任的标准是过错和因果关系标准，而《条例》中的
标准则是过失和违法标准。前者的范围显然比后者要宽泛得
多，不仅包括行为人有故意行为，也包括行为虽无违法但确有过
错，并且给患者造成了损害事实，而行为与损害事实之间有因果
关系的情况。_6 j上述两种情形应适用不同的法律规定，确定赔偿
标准：
1．经鉴定构成医疗事故的案件，应当根据《医疗事故处理条
例》确定赔偿标准。1992年最高人民法院(92)民他字第13号
《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案
如何适用法律的复函》明确答复医疗事故案件参照《民法通则》
和《医疗事故处理办法》审理后，全国法院一般都根据《民法通
则》第119条确定赔偿标准。去年颁布的《医疗事故处理条例》
第50条对医疗事故赔偿标准有21项规定，这个规定使医疗事故
赔偿标准有了具体的依据，改变了过去《医疗事故处理办法》中
的一次性象征性补偿的做法，提供了赔偿标准。但是《医疗事故
处理条例》规定的赔偿标准仍然与以往实践中依据《民法通则》
掌握的标准相差很多。今年元月，最高人民法院下发的《最高人
民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的
通知》对此问题进行了明确：“条例施行后发生的医疗事故引起
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理。”因
此，今后构成医疗事故诉至法院的案件，应当参照《医疗事故处
理条例》第50条的规定确定赔偿标准。
2．经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构确有过错，并造成相
应损害的，按过错责任归责原则，医疗机构应当承担相应的责
任，并根据《民法通则》第119条确定赔偿标准。《医疗事故处理
条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿
责任”这一规定和《民法通则》第106条和119条相抵触，根据两
个法效力高低和上位法与下位法之间适用上位法的原则，条例
中关于不构成医疗事故不承担赔偿责任规定无效。对于这种情
况，应当根据《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理
医疗纠纷民事案件的通知》中“因医疗事故以外的原因引起的其
他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”及全国法院民事审判
工作会议的“对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够
认定医疗机构确实存在民事过错，符合民事侵权构成要件的，应
当根据《民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构
应当承担的民事责任”的精神办理。
三、医疗侵权纠纷中过错责任的专业判断问题
对于鉴定机构认为不构成医疗事故的，法官要审查判断是
否存在医疗过错问题；患者提交的医学论断或申请专业知识的
人员出庭说明。《民事证据规定》第61规定：“当事人可以向人
民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门
性问题进行说明。”以证明医疗机构存在过错时，法官也要做出
审查判断。对于上述两种情形，可用下列方式解决，以获取专业
方面的判断意见：
1．根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第15条的规定，
交由人民法院司法 鉴定机构进行文证审查，提出采信方面的建
议或专业意见。
2．咨询专家。
3．根据《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理
医疗纠纷民事案件的通知》和《人民法院对外委托司法鉴定管理
规定》组织专家，就医疗过错问题进行鉴定。
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篇8
医学科学是一门应用性、实践性较强的科学。为了维护公民健康权利，规范医疗行业技术操作，在总结以往科学和技术成果的基础上，各级卫生行政部门以及全国性行业协会制定和颁布了具有技术性、规定性和可操作性的诊疗护理规范、常规，指导规范医疗行为，医务人员在执业活动中应严格遵守，认真执行[1]。但在诊疗活动中，仍有部分医务人员因基础知识掌握不全面，规章制度执行不严格，违反相关诊疗护理规范、常规，导致患者生命健康权利受到损害，从而造成医疗纠纷的发生。
1.1 基础知识掌握不全面 医疗工作是关系到人民生命健康的特殊行业，医务工作者除必须熟练掌握本专业基本理论、基本知识、基本技能外，还需要熟悉、掌握其它专业的理论知识，不断学习、掌握一些新理论、新技能。但一些医疗机构，特别是一些基层医疗机构的部分医务人员本身就对医学的“三基”知识缺乏系统的掌握，加之外出学习，接受继续教育的机会较少，故在处理一些危重、突发的疾病时处理不及时，对手术患者适应证、禁忌证、手术时机、 手术方案等方面考虑不全面，有的只片面考虑本专业疾病，忽视了鉴别诊断，导致误诊、误治而发生医疗纠纷。
1.2 基本规章制度执行不严格 “三级查房制度、会诊制度、疑难危重病例讨论制度、交接班制度、三查七对”等规章制度，是医疗活动的行为规范，是医疗质量与医疗安全的重要保障，也是防范医疗事故发生的前提，在诊疗活动中应严格执行。但在诊疗活动中，部分医务人员执行不严格，发生医疗纠纷患者在鉴定陈述时多反映平时或病情发生变化时找不到床位医生，更不知上级医生何时查看过患者，即使有医生来查房也是简单问问就走了，故患方认为出现损害后果是医生观察不仔细，考虑不全面造成的。
2 病历书写不规范
病历是医疗工作的全面记录，客观地反映疾病诊断、治疗及其转归的全过程，故发生医疗纠纷时，病历是判定责任的证据之一，也是医疗事故技术鉴定的重要依据。但部分医务人员在医疗活动中不重视病历的书写，加之病历管理上医院质控部门仅把质控重心放在终末质控上，忽视基础质量、环节质量的控制，使质控工作滞后于病历质量形成的环节，从而导致病历书写不规范[2]。其表现为：记录不全面、不及时，甚至没有记录;不按规定修改病历，多处涂改，影响病历真实性;管理混乱甚至病历资料丢失，不能提供病历资料;有些医疗机构或医务人员为了掩盖过失，逃避责任，故意篡改、伪造病历。患方因治疗结果达不到其期望值以及病历记录前后不一致等，怀疑医务人员存在失误，因而引起纠纷。
3 超诊疗范围行医
《医疗机构管理条例》及《执业医师法》等相关法律、法规已明确规定，医疗机构及其医务人员应在核准的诊疗科目、诊疗范围内从事医疗活动。江苏省卫生厅于2002年也出台了《江苏省医院手术分级管理规范(暂行)》、《江苏省临床各科室手术分类(暂行)》，对手术权限进行分级、分类管理，超权限手术要进行审批。但一些医疗机构及医务人员为了经济利益违反相关规定，超越诊疗范围或手术权限行医，因医疗条件或医务人员技术水平所限，对疾病突发变化或术后并发症等处理不及时，应急措施不力，给患者造成人身损害，导致纠纷的发生。
4 医患缺乏沟通
在医疗活动中，医患双方由于自身掌握的医学知识水平不同，对疾病的诊治的决策和理解接受能力方面存在明显差异，患者往往处于被动接受的地位，而有效的医患沟通是维护医患双方利益的需要，是规范医疗行为、提高医疗服务质量的重要部分。故《执业医师法》第二十六条明确规定，医师应当如实向家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利后果。医务人员在疾病诊治过程中，在尊重患者的意愿，不影响治疗的前提下，应将病情、诊疗措施以及有可能存在的医疗风险如实告诉患者或亲属，使患者及时了解有关诊断、治疗、预后等信息。在实际诊疗过程中，有些医务人员只重视手术、治疗，而忽视患者的心理需求和情感需求，不能抽出时间接待患者及家属，对患者的疑问不能耐心解答，对病情的发生、发展、转归、预后缺乏和患者及其家属进行沟通，有的即使沟通也流于的形式，缺乏耐心解释与说明，患者被动接受治疗，一旦病情出现变化时患者或家属不能接受，从而导致医疗纠纷的发生[3]。
5 医疗过失报告制度执行不严格
《医疗事故处理条例》第十三条规定，发生可引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议，应当立即向科室负责人以及医院质量监控部门报告，监控部门应立即进行调查、核实，并向患者通报、解释。而有些医疗机构或医务人员出现医疗纠纷后，当事医生不能主动向上级主管部门报告，也不给患者耐心解释，而是采取推诿、回避的态度。院主管部门因对纠纷原因不了解，或者故意拖延，处理不及时，致使患方误认为医疗机构包庇当事医生，维护医院自身利益而导致矛盾进一步扩大。
医疗纠纷的发生对社会及其医患双方都造成很大的不良影响，因此探明引起医疗纠纷发生的原因，采取有效措施防范医疗过失或缺陷的发生，才是解决医疗纠纷的关键所在，才能切实维护公民的健康权利，保障医疗机构正常的工作秩序，促进医学科学的健康发展。
参考文献
篇9
一、不当医疗损害的含义及其行为种类
医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康等权益的损害。不当医疗损害是医疗损害的一部分，是与合理医疗损害相对应的。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都构成对人体健康的侵害；而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为构成对其身体健康权益的侵害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。但是，另一部分医疗损害却不能或不易为患者所接受，并且可能会被追究法律责任。因此，在司法实践中，可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果或不当医疗损害。
本文所称的不当医疗损害行为，从当前的医疗实践和司法实践来看，笔者认为大致可以分为以下三类：第一类是因医疗机构的故意或过失给患者造成本来不应该有的医疗损害的行为。这类行为又可分为以下几种：1、医疗事故。根据国务院2002年新修订的《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该文件重新界定了“医疗事故”的标准，将造成患者死亡、残疾或者组织器官损伤导致功能障碍以外的造成患者明显人身损害的其他后果的医疗“事件”纳入到“医疗事故”中来，这较之原来的《医疗事故处理办法》扩大了属于医疗事故性质的不当医疗损害行为的范围，也为这部分受到较为严重的不当医疗行为侵害的患者及其家属寻求行政和司法救济提供了更为具体明确的法律依据。2、医疗故意行为主要表现有：A、医疗机构私自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为；B、故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为；C、因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为；D、利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为；E、为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害；F、明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。3、无明确人身损害后果的医疗侵害行为。这种不当医疗损害行为主要表现为因医疗机构及其工作人员的过失使患者为此多付出医疗费和承受本可避免或更大的医疗痛苦。该种不当医疗损害行为较难认定，有必要结合具体医疗行为、医患双方的权利义务并充分考虑医疗行为的特殊性而谨慎做出（认定），避免过分保护患者的利益而损害医务人员的积极性从而不利于医学科学的健康正常发展。第二类是医疗机构无过错不构成医疗事故，但法律规定医疗机构不能因此免责的行为。主要表现为：因血站原因造成的输血异常反应与感染；医用产品质量缺陷造成患者人身损害等。第三类是违反告知义务，侵犯患者知情同意权并造成患者不当医疗损害后果的行为。主要表现为：医生未尽实施医疗行为前的告知义务、医疗过程中的转诊和转院的告知义务以及实施主要医疗行为后的注意事项等的告知义务，并因此给患者造成本来可以避免的医疗损害的行为。
二、不当医疗损害赔偿纠纷案件案由的确定
从以上关于不当医疗损害的含义及其行为种类的分析来看，目前审理医疗纠纷通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由规定》确定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和各地法院自行较多使用的“人身损害赔偿、”“医疗过失行为赔偿”、“医疗损害赔偿”等，但细细分析之，都不够准确。
笔者认为，医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因；许多并不构成医疗事故的医疗故意行为（包括非法行医行为）、医疗过失行为和医疗机构无过错但不能免责的行为以及医生违反告知义务并造成患者不当医疗损害的行为等都给患者造成了不当医疗损害的不良后果，并因此可能要对患者承担相应的损害赔偿责任。可见，“医疗事故损害赔偿”只是各种医疗纠纷赔偿中的一种或一类，用“医疗事故损害赔偿”作为案由并统称范围极广的医疗纠纷损害赔偿有失偏颇，且容易引起人们的误解（使人们误以为只有构成医疗事故才能请求损害赔偿），从而不利于保护作为弱者的患者合法权益。
同样，用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的统一案由也多有不妥。尽管“医疗过失行为”从广义上来说可以包括医疗事故和医疗故意行为（故意可以说是过失的高级形态），但不能涵盖医生违反告知义务造成患者不应有的医疗损害和医疗机构无过错却不能免除对患者承担损害赔偿责任的情形。并且不是所有的医疗过失行为都要赔偿，只有当医疗过失行为造成了患者人身和精神损害时才可能承担损害赔偿责任。如果用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的案由还可能极易给滥诉、缠诉的患者和家属提供便利，他们误以为盯住医护人员细枝末节的过失就可以要求其赔偿。
与上述两类案由不能涵盖因不当医疗损害而发生的全部医疗纠纷正好相反，用“人身损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，则因过于笼统和宽泛而不能达到案由所应揭示某类特定纠纷和争议特点的目的。我们知道，“人身损害赔偿”作为侵权法上的概念是与精神损害赔偿相对应的，“人身损害赔偿”的外延非常之大，包括了道路交通事故、铁路、水上旅客运输损害赔偿、工伤事故损害赔偿以及包括医疗事故在内的各类医疗损害赔偿等等，因此将“人身损害赔偿”作为由医疗行为引起的不合理医疗损害赔偿案件的案由，其不合理性是明显的。这样做不仅不能准确反映医疗纠纷的特点和实质，而且不利于对案件的准确统计。
当然，用“医疗损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，好象没有了前三类案由不准确的问题，但笔者认为其在表述上不够精确。医疗损害有合理医疗损害和不当（不合理）医疗损害之分，不加以区分而用“医疗损害赔偿”作案由，则极易给滥诉、缠诉的患者及其亲属提供便利，他们可能不顾现有医疗技术水平和条件盲目要求医生为其提供“无痛”治疗。其实，这里的“医疗损害赔偿”是以患者在通常情况下能够接受并且不认为是损害的合理医疗损害不赔偿为前提和隐含条件的。
综上所述，为了能更准确地反映审判实践中医疗纠纷的特点和实质并减少人们对案由的误解，笔者认为，医疗纠纷的案由定为“不合理（不当）医疗损害赔偿”似乎更为准确、贴切。
三、不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的选择和起算
我国《民法通则》规定了民事权利的两类诉讼时效期间，即一般诉讼时效期间为二年和包括“身体受到伤害要求赔偿的”几种特殊情况适用的特殊诉讼时效期间为一年。在通常情况下，医疗机构和患者之间因医疗行为而建立医疗服务合同关系，也就是说，正常情况下医患之间只存在合同法律关系；然而，当医疗机构在医疗行为中违反合同或法定义务给患者造成不合理医疗损害的同时不可避免地会侵害患者的生命、人身和精神健康等合法权益。可见，在不当医疗损害赔偿案件中，存在着违约责任与侵权责任的竞合。按照我国合同法第122条关于请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中应该允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。因此，只有当患者选择侵权作为诉因即仅以“身体受到伤害”要求医疗机构赔偿时才适用一年的特殊诉讼时效；如果当患者选择违约作为诉因，即以医疗机构违约造成患者人身和精神伤害要求医疗机构赔偿时，可适用二年的一般诉讼时效。否则，如果不分情况只要是因“身体受到伤害要求赔偿的”，就简单地一律适用一年的特殊诉讼时效，不仅不利于保护作为弱者的患者和家属的合法权益，而且可能有适用法律错误之嫌。
关于不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点问题。我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）对于人身损害赔偿的诉讼时效期间已有明确规定，由医疗行为引起的不当人身损害赔偿应该适用之；但由于医患关系的特殊性，这些规定存在着不能有效保护患者（医患关系中的弱者）利益和在审判实践中难以操作和准确把握的问题。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在审判实践中对于由医疗行为引起的不合理的人身损害赔偿案件，如果完全适用上述规定，显然不利于对作为弱者的患者利益的保护。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，往往从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推定性语言来推定诉讼时效的起算点，而以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担诉讼时效已经届满的举证责任。这样，对医疗机构来说似乎不够公平和合理。笔者认为，审判实践中这类不当医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效的起算点，应根据民事立法“效率优先、兼顾公平”的精神和司法“保护弱势群体”的理念，结合《民法通则》及其《意见》等的相关规定以及医疗纠纷的特殊性，公平合理地予以确定。
因此，在确定不当医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点时，一方面应该从损害后果（可表现为后遗症、感染其它症状或疾病等）症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、病历、诊疗检验单等；另一方面，还应当合理考虑诉讼时效的中止和中断事由。如果有足够的事实和理由确信患者在某一特定时间“应当知道”其身体所遭受的损害与医疗行为有因果关系时，应当以这一特定时间作为诉讼时效的起算点。
四、关于医生的告知义务和患者的知情同意权
医生的告知义务是指医疗机构及其工作人员负有告知患者并使患者及其家属充分理解将要实施的医疗行为及其风险，并征得患者同意的义务。而所谓患者的知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，并在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。在现代医患关系中，患者所享有的知情同意权，相对于医疗人员而言就是其承担的告知和说明义务。医疗人员负有告知义务和患者享有知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目的的措施而被国际医学界所广泛接受，而且体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，也成为世界各国法律所确认和保护的一对法定权利义务。
从法理上看，在医疗领域确认患者的知情同意权和医生的告知义务是更有效地保护患者的生命权和身体健康权的有力武器，也是我们建立法治国家的应有之义，因为它通过确立医生的告知义务来保证公民享有对其个人信息的知情权，即公民有权依法知悉有关自己各方面的情况。尽管医疗行为具有高度专业性、技术性的特点，医疗人员作为专家对医疗措施的提出和实施应该具有一定的裁量权和决定权，在某些紧急和特殊情况下更是如此；但是医疗行为的实施结果必然给患者的生命和身体健康权益带来影响、危险甚至实际损害。因此，对于这些事关患者生命和身体健康的影响、危险和实际损害，除非在医疗人员对其就诊疗方案的诊疗过程、疗效、可能的并发症、成功或失败的机率等方面作出充分的说明，并且使患者或者其亲属能够理解的基础上，患者同意实施医疗行为并接受非医疗机构方过失引起的不良医疗损害后果，否则，医疗机构将因未尽告知义务而对患者及其家属承担侵权引起的不当医疗损害的赔偿责任。
从具体的成文法来看，确认患者的知情同意权和医生的告知义务完全具有法律依据。我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，因此，公民在医疗过程中知悉与其生命健康权相关的信息应该是从该项权利中引申出来的自然权利。根据《中华人民共和国执业医师法》第26条的规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意签字。”该条文虽未对“特殊”加以解释，但我们认为“特殊”的范围应包括手术之外的对身体具有侵袭性的任何检查或治疗；并且从该条文可合乎逻辑地引申出医疗机构对治疗方案等的告知、说明义务。因为要取得患者或家属的同意，就必然要向他们对治疗的必须性、各种方案的疗效和可能引起的后果等做出如实告知和详细说明并由他们自行决定医疗行为和各种方案的取舍。2002年国务院颁行的《医疗事故处理条例》第11条等有关条文更明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果；患者有权复印或者复制各种病历资料。
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一种观点认为，应按最高人民法院的通知规定继续适用，即构成医疗事故起诉到法院的，赔偿问题参照条例的规定办理；未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷适用民法通则的规定，在具体处理确定赔偿项目及数额时可适用人损司法解释的规定。
另一种观点则认为，最高人民法院的通知对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理。最高人民法院的通知下发时，人损司法解释尚未实施，现人损司法解释实施后，应当按照人损司法解释确定医疗单位所应负民事赔偿责任的大小，而不应拘泥于最高人民法院的通知规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按人损司法解释确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象，这对于保护患者的合法权益是极为不利的。
之所以出现上述争议，是因为我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。而《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。最高院人损司法解释施行后，对于《民法通则》的有关赔偿规定进行了足够的细化，具有可操作性，并且该解释在确定赔偿项目和计算赔偿数额上充分体现了对于受害人这一弱势群体的人文关怀。
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态”。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对照《医疗事故处理条例》与人损司法解释的相关条款我们不难发现，《条例》在赔偿的适用上存在着一定的局限性。主要表现为：
（1）《条例》第49条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故的等级确定具体赔偿数额，但如何根据事故等级确定赔偿数额在条例中无具体规定；该条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，更是在实践中成为医疗单位与患者之间的争议焦点所在。现在的审判实践已经表明，在诉讼过程中经法院委托医学会对是否构成医疗事故进行鉴定的，其结论为医疗事故的数目极为有限，在个别地区几乎为零。试想如果我们要执行最高人民法院的通知规定，按《条例》执行的话，对于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，以此为由驳回患者一方的诉讼请求的话，显然是不现实的，通常我们又以“不属于医疗事故，医疗机构不承担医疗事故赔偿责任，但仍然要承担一般侵权的民事责任”为由判令有过错的医疗机构承担赔偿责任。可见我们在此适用了双重的标准，即一方面，我们既强调适用《条例》，另一方面，又不按《条例》的规定执行，从法理上是讲不通的。
（2）对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人损司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益；
（3）关于精神损害抚慰金，《条例》只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。人损司法解释则在第18条专门就精神损害抚慰金的赔偿问题明确规定为，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在一定的精神痛苦且符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。例如，原告黎某与被告某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案，被告在为原告分娩过程中造成原告大出血，被告医生为原告用纱布止血时将一块纱布遗留在原告的体内，造成原告数年来苦不堪言，后经手术取出。该案如进行医疗事故鉴定确属医疗事故无疑，如原告起诉医疗事故赔偿，因原告无残疾也未死亡，则其精神损害抚慰金不能成立，如其主张医疗损害赔偿，则有获得精神损害抚慰金的可能，此案中由于被告的过错行为导致原告精神痛苦是显而易见的。
（4）对于结案后确实需要治疗的，《条例》规定是按照基本医疗费用支付，而什么是基本医疗费用、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在条例中找到答案，这样的规定无疑有损于患者一方的利益；而人损司法解释这方面的规定要更科学、更合理、更人性化，在人损司法解释第19条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第32条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。对于医疗损害后续治疗的费用，国外大都规定应当以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以判断，也就是说，医疗损害后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。
从《条例》的性质和目的上来看，《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。当《民法通则》对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时参照其适用无可厚非，也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，当人损司法解释出台后，应当适用人损司法解释的规定。因为对于普通患者来说，医疗单位的医疗过错或差错行为是否构成医疗事故并非是患者关心的问题，他们所关心的和需要解决的是与医疗单位之间的民事实体的权利义务关系，即能否获得赔偿以及赔偿多少的问题。
所以说，在民事诉讼程序中，《条例》并不能充分地保护患者一方的利益，医疗机构可以借口《条例》无规定拒绝患者的赔偿要求，法官也因《条例》无规定而不敢下判。制定和实施《条例》的一个重要的目的在于预防和减少医疗事故的发生，如果说，构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的话，我不敢说这会给我们的医疗机构传达怎样的信息？
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笔者认为，这些问题的产生，有多方面的原因。一是思想重视不够。一些医务人员对病案的书写不够重视，认为有了正确的诊断、治好了病人的疾病就万事大吉了，病历写好写坏没多大关系。二是部分医务人员法律意识淡漠，对病案在医疗事故纠纷中的地位、作用和责任等了解不够，没有从法律的角度加以认识和重视。三是基础理论不牢固。有的医护人员基本素质较差，对如何填写病案缺乏理论基础，在业务上也缺乏足够的“三基”训练，这样就会使病案的准确性和可靠性大打折扣。四是病案质量检查监控不力，相关部门和人员没有正常发挥监督作用。
二、加强病案质量管理的具体措施
1、提高对病案书写重要性的认识。病案是综合评价一个医院医疗质量、技术水平、管理水平的重要依据。特别是在医患发生争议时，病案又是重要法律书证，是裁定责任的重要证据之一。同时从病案中可以看出一个医生的工作态度、责任心、事业心、医学知识的了解程度、掌握深度、观察病人的细心程度、与病人的沟通情况等等。因此医务人员要提高对病案重要性的认识，认真书写病案应成为每一个医务人员应尽的职责。
2、加强病案法制教育，强化医护人员对病案的法律责任意识。随着病历的公开、患者法律意识增强及投诉率上升等状况，医护人员不仅应具有丰富的临床医学知识，还必须明确自己在病案形成和利用过程中每一环节的法律责任，这是依法守法的前提，是减少医疗事故、保护医患双方利益的关键。医院要组织医务人员认真学习《医疗事故处理条例》，聘请知名法学专家、律师和医院的法律顾问讲课，充分利用各类案例开展广泛的病案法制教育，培养医务人员树立有关病案法规的意识和观念，不断提高医务人员遵纪守法的自觉性。
3、加强培训，提高病案书写的内在质量。对医务人员进行培训是提高病案质量的基础，要从病案书写的基本要求、相关法律法规学习培训入手，提高病案书写人员的病案书写基本功。一是抓好岗前培训。主要针对新上岗医师、进修实习医师等，掌握病案书写规范和熟练书写病历应成为其培训的重点之一。二是加强在岗人员培训，并将该项工作纳入继续教育课程。三是注重教学帮带。如何提高下级医师病案书写基本功和书写质量与科主任及上级医师的带教督促密切相关。科主任及上级医师对于书写基本功不够扎实的医师要多提指导性意见，严格要求，对典型、疑难、临床少见病例要进行详细的分析讲解，避免因措词、用句不当而引发医疗纠纷。
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随着人们法律意识的不断增强，病案资料已成为人们处理医疗纠纷和法律事件时最重要的第一手证据材料，它是判断医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间有无因果关系以及因果关系程度的依据，在医疗事故的审判中起着非常重要的作用[1]。因此，加强病案管理，规范病案书写，对防范和妥善解决医疗纠纷具有重要意义。
1 病案资料的分类和法律属性 病案资料属于书证的一种，是以文字、图像、数据等内容来证明某种医疗行为为事实的依据。病案资料具有很强的针对性，其内容不仅能证明该医疗行为事实，而且能够直接证明该医疗行为的主要事实，既可证明医患之间诊疗关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程，其作用是十分明显的[2]。根据《条例》规定，病案资料可分为客观性病案资料和主观性病案资料两大类。客观性病案应包括门诊病案，住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病案资料；而主观性病案资料应包括死亡病案讨论记录、疑难病案讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。根据该条规定，患者及其家属所能复印的病案资料只能是客观性病案资料，无论是否发生医疗纠纷，患者方面都有权利行使这项权利；主观性病案资料只能在进行医疗事故技术鉴定过程中，由医疗机构将其提交至鉴定专家组。
2 依法规范书写病案资料 医疗记录是病案资料的关键核心。因此，对患者重要的检查、治疗及抢救过程都应作详细、及时记录。在病案书写中由于一些医生的疏忽大意、过于自信、不严谨或未按规范操作等情况，一旦发生医疗纠纷，病案将失去应有的法律效力，导致医院处于被动地位，甚至败诉。
2.1 住院病案的书写 病史是作出临床诊断的重要依据，所以采集病史要详实，体检要全面。现在一些年轻医生常会犯一个根本性的错误，就是过分依赖现代诊断技术，忽视基本功的作用[3]。甚至先下诊断，后写病史体检，其症状、体征总是典型的。所有这些，使人不能不怀疑病史、体征的真实性。法律以诚信为根本，一份缺乏真实性的书证显然缺乏支撑力，即使其中有真实的资料也随之变得苍白无力。法院决不会支持缺乏诚信的一方。
2.2 病程记录的书写 严格按照规定时间与格式书写病程记录，阶段小结、交接班记录、转科记录、疑难病例讨论，重要检查、用药或改药都必须认真书写，不可遗漏、马虎。对于危重病人的抢救记录必须在6小时内完成[4]。诊断未明的要讨论，主任查房也要有分析。对病情危重可能恶化或作某些操作时，都必须向家属详细交待，让他们充分了解，取得配合，还要家属签字为证。谈话和记录不可简单含糊，模棱两可，避重就轻，甚至诱导家属签字，免得以后家属产生误解，甚至否认而引发纠纷。死亡病人要详细记录抢救经过，最后应有描记一段示电平线的ExG图片贴在病程录上。免得发生纠纷时拿不出证明病人确已临床死亡的客观证据。
2.3 手术记录的书写 手术知情同意书的“手术并发症”要谈得深，写得细，可能发生的都要写上，在最后建议再加一个“等”字以留有余地。术前小结上的“审批意见”及审批者签名必须按规定在术前签好：“手术记录”上的手术顺序要作详细记录，对周围组织的情况也必须记录在案。手术结束前对着敷料、器械必须认真一一清点、核对并记录、签名，以示负责。要由病人本人签字，家属签字一定要直系亲属，切不可由朋友、邻居代签，这些人是不能作法定人的。
2.4 辅助检查报告的书写 辅助科室出报告要慎重、严肃，辅助诊断意见要有充分依据和把握。同样，临床医师也不能单凭辅助检查的诊断报告，草率地搬来相同的诊断。有些误诊就是这样造成的。
2.5 出院记录的书写 出院记录是直接交给病人的住院经过的总结，书写时来不得半点不认真，“出院诊断”与“手术诊断”一定要写正确。出院医嘱要写明白，包括出院药的用量用法，药物过敏情况，定期复查情况要求等[5]。
3 依法妥善保管和管理病案资料 病案资料在医疗事故技术鉴定过程中至关重要的地位，决定了一方面要求医务人员必须坚持尊重科学、注重客观、实事求是、认真负责的原则如实记录病案，另一方面也要有相关规定，以保证患者及其家属可以采取相关措施，又保证原始病案的真实性。
根据《条例》第十六条的规定：“发生医疗事故争议时，死亡病案讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。”可见，虽然《条例》规定发生医疗事故时，患者有权复印和复制客观性病案资料，但主观性病案资料是不能复印和复制的，只能在医患双方共同在场的情况下封存。对该部分病案资料封存并由医疗机构保管，其主要目的在于防止涂改、隐匿、抢夺病案等行为的发生。也正是由于其重要性，《条例》同时也强调了必须是在医患双方在场的情况下予以封存，只有双方共同在场，才能保证所封存病案资料的真实可靠性，充分体现医患双方权利的对等，确保技术鉴定工作的顺利进行。但必须强调的是在场进行封存的医患双方当事人，应具有完全民事行为能力，以减少不必要的矛盾冲突。根据《条例》第二十八条第2款的规定，进行医疗事故技术鉴定必须提供病案资料的原件，此时便需要对封存的病案资料启封，启封过程同样也需要医患双方当事人同时在场。
4 小结 为了预防和及时妥善处理医疗侵权纠纷，对于病案资料，医疗机构必须做好以下工作[6]：①由于病案资料是医疗事故技术鉴定的重要材料，也是医疗损害侵权纠纷诉讼的重要法定证据，因此，应加强病案资料和诊疗记录书写与管理，把握好证据关。②尊重患者的知情同意权。在进行手术、特殊诊治时必须取得患者的书面同意；对于患者拒不执行医嘱的行为，应在充分解释利害关系的情况下留下书面证明。③医疗诊治必须按技术操作规范进行，对于急诊急救更要注重规范。尤其要执行病案必须在抢救危重病人结束后6小时补记，不能以病人来院已没有血压、呼吸，就口头告知病人已死亡，而不做任何书面记录，以防引起纠纷。④医方注意收集有关的物证。如用过的药品、注射液以及使用过的医疗器械等，并及时委托有关具有鉴定资格的部门进行检验鉴定，否则有可能发生举证不能的情况。
总之，医疗职业本身存在高风险，每个环节稍有疏忽都有可能酿成各种医疗纠纷。因此要强化广大医务人员的法律意识，要经常组织医务人员学习《医疗事故处理条例》及相关法律法规，使其从思想上认识到病案资料在医疗纠纷处理过程中的重要作用。通过对法律知识的学习，增强法律意识和自我保护能力，努力做到病案资料的专业化、规范化，防止因病案缺陷而引发的医疗纠纷。
参考文献
[1] 毛庆红.病案管理中易引起纠纷的问题与对策[J].中国病案,2009,10(1):22-23.
[2] 王岳.医疗纠纷法律问题新解[M].北京:中国检察出版社,2004．
[3] 赵正慧,祝美娟,沈学文等.加强自身素质提高病历管理质量[J].中国病案,2004,5(1):2．
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The improvement of the mediative system of medical disputes in our country
ZHOU Yao,ZHANG Yuan
(Law Department of Luzhou Medical College, Luzhou 646000,China)
[Abstract]ADR（Alternative Dispute Resolution）has become the tendency of civil dispute resolution in our country for its merit, and has been focused by many scholars. By far, lawsuit is still the most important way in solving medical disputes. But there is a great part of medical lawsuits don't comprise medical malpractice, which just waste justice resources. After reference the experiences outside our country, the author thought there should be a mediation system before the case is referred in our judiciary structure , which is composed ofexperts in law and medicine fields.
[Key words] Medical dispute;Medical dispute suit;Mediation
医疗纠纷是指在诊疗护理过程中, 医患双方由于医疗合同关系而发生的纠纷。我国现行的医疗纠纷解决渠道包括了诉讼、行政部门的调解、人民调解委员会的调解、当事人之间的和解，对于后几种，属于近年来比较热门代替性纠纷解决机制――ADR(Alternative Dispute Resolution)，这对于节省司法资源，节省当事人解决纠纷的时间成本和金钱成本，减少法庭上双方的对抗，构建和谐社会的作用是有非常重要的意义的。但是，在现行的制度下，由于公民在法治宣传引导下权利意识的不断增强，非诉讼的纠纷解决方式受到批评，法律万能的思想被广泛传扬，以及司法最终解决原则的确立等原因，其适用仍然是非常有限的，而诉讼作为法治国家传统的纠纷解决方式，加上其具有纠纷的终极解决效力，因此在解决医疗纠纷中诉讼仍然占据着主要的地位。
1近年来我国医疗纠纷发展的特点
1.1纠纷投诉量急剧上升
近年来随着各种法律法规的不断完善，加上国民法律意识和维权意识的增加，各地的医疗纠纷呈不断增加的趋势。据报道，北京的医患纠纷案件每年都在以10％~20％的速度递增。截至2006年11月30日，北京市受理的医疗纠纷案件达1 233件，比2005年全年受理案件多出400余件。据宁波市的数据显示，宁波市在2006年各医疗机构共接待医疗纠纷投诉950起，共计725人次医务人员在146起纠纷中被围攻，96人次被殴打。大小医院支付给患者的所谓补偿赔款更是每年攀升，2004年达到1 700余万元。
1.2通过诉讼程序解决的医疗纠纷数量增长迅速
据某地区三级医院2003～2006年解决的医疗纠纷数据分析，在2003~2005年医疗纠纷呈逐年上升的趋势，分别为16、18和22例。医疗纠纷中经诉讼程序解决的比例为18．31％，可见大约每5例医疗纠纷就约有1例通过诉讼解决。 据报道，北京市2004年发生医疗纠纷约8 000起。其中全市经过诉讼程序解决的医疗过失争议案件占全部医疗纠纷的20％~21％。
1.3量的上升与构成医疗事故的数量上升不成比例
虽然近年来医疗纠纷的数量大幅度上升，而在这些纠纷中，真正存在医疗责任、构成医疗事故的案例数量并没有明显的增加。来自上海第二医科大学对其附属医院近年来医疗纠纷发生情况和鉴定情况的统计，证实该院近年来鉴定为医疗事故案例的数量还比前几年减少了。按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10％～20％，约40％属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。
从以上的数据中我们可以看出，医疗纠纷在不断增加，医疗纠纷的诉讼数量也在不断增加，但是构成医疗事故的纠纷比例却是在降低。即那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，医疗纠纷诉讼赔偿最后是得不到法院支持的，实际上浪费了大量的司法资源。
2国外及台湾地区构建审前调解制度考察
传统上，替代性纠纷解决机制（ADR）是由第三人在法庭审理外调解或者仲裁当事人纷争的方法，发源于美国，现已在许多国家广为流行，成为国际民商事纠纷解决的潮流。由于医疗纠纷具有的专业性、日常性等特点，许多国家和地区已经设立了审前的调解制度来对进入诉讼的医疗纠纷案件进行分流，如法院附设ADR，日本的民事调停和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR，当事人也多数选择此种程序来解决医疗纠纷。
2.1日本的调停制度
日本是近现代开发利用替代性纠纷解决方式较早，制度较健全的国家之一。二战前日本制定了一系列调停法，战后在总结的基础上于1951年制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。它与我国的调解制度都属于传统型的纠纷解决方法，就其主体应归于法院附设的诉前调解。它为当事人回避通过诉讼程序解决纠纷提供了可行的途径，具有迅速、简易、费用低廉的特征。
2.2美国
美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，附设在法院的调停(mediation)即是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。
2.3台湾地区
法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者于前应经法院调解。”也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。
3对医疗纠纷进行审前调解的必要性
我国的调解制度不断地发展完善，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。但随着20世纪90年代开始的民事审判方式改革的深化，现代审判技术的引入，国民对自身权利意识的增强，诉讼中“和稀泥”似的调解制度曾遭到过质疑和否定。随着司法垄断纠纷解决的缺陷日益明显，2004年8月最高法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，重新确立了调解在诉讼中的作用，最高人民法院前院长肖扬在2004年全国高级法院院长会议上讲到：“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、判调结合’的原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。”调解的重要作用才再次凸现出来。而调解作为医疗纠纷的重要解决渠道，对医疗纠纷案件进行审前的司法调解，其益处是很多的，至少包括以下几点：①医疗纠纷专业性强，法官懂法却不懂医，更多还是靠医疗鉴定结论，因此，通过开庭审理的渠道解决，其公正性并不会有显著的增加。②由于医疗纠纷的专业性，往往审理一个医疗纠纷的案件需要耗费比一般案件更多的资源，如相关鉴定人的出庭费用增多、审理期限延长等。而通过审前的调解，能减少真正进入到诉讼中的医疗纠纷的数量，节省有限的资源。③节省诉讼双方当事人的诉讼成本。进行诉讼是一个高成本的活动，它要遵循烦琐的程序和严格的步骤，如果双方通过调解就解决了纠纷，不必再耗时耗力地去进行诉讼，显然是降低了解决纠纷的成本。并且，由于司法调解具有终局效力，可以避免当事人在同一事件上纠缠，形成讼累，从面减少不必要的资源浪费。④纠纷解决时间跨度更短，当事人之间的权利、义务能更快落实，并且减少双方在解决纠纷时的对抗情绪，有利于社会的稳定。
但现行的调解模式却是强调在进行诉讼的过程中由法官所采用，这样一来所有的案件都能毫无阻拦地进入到诉讼程序中，这对于减少司法资源的浪费并没有起到太大的作用。并且，由案件的主审法官进行在诉讼的过程中进行调解在理论上也有缺陷，因为法官既是一个审判者，又是一个中立的调停者，但是他的审判者的身份就使他在调停的过程中具有潜在的强制力量，为了使双方当事人能在其主持下达成合意，往往其中立调停者的身份就不是非常确定，而是带有审判者的强制性，使得双方当事人或一方当事人不得不放弃自己所坚持的主张，否则可能得到比调解更不利的判决。因此，这样的调解也就将“合意”、“自愿”一定程度上扭曲了。
因此，对现行的调解制度设计，我们可以参考国外的做法，在现有的司法结构下，类似国外的法院附设ADR的模式，在法院内设立一个单独的调解机构，作为我国司法ADR的制度之一，解决医疗纠纷。
4重构我国审前的医疗纠纷司法调解制度
审视我国现行诉讼中调解机制的缺陷，我们应当建立起一个合法的、合理的、高效的调解机制，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。对于建立纠纷调解机制，笔者的初步构想如下：
4.1法院内设立一个独立的纠纷调解处
这样的调解处在法院内应当是独立办案的，在案件立案后，案件即应从立案庭移送到调解处，由相关的专业人员对案件进行及时地分类处理。
4.2调解员的人选
只有在调解员独立于审理本案法官的情况下，调解本身才能够被认为在形式上是中立的，是独立于双方当事人的利益的。针对以往调解员仅包括审判人员的缺陷，在法院内部设立独立的调解处后，调解员应该包括法律专家和医学专家，必要时也可包括卫生行政部门的人员和非本案主审法官的法院内的其他法官。
对调解员可以建立调解员信息库，并向纠纷当事人公开调解员的资料，当事人双方可以共同来选择案件的调解员。对强制性调解的医疗纠纷案件，如果双方当事人并没有选择的，法院也可以依职权来指定。调解绝不是随意地“和稀泥”，而是在事实基础上，依据相应的法律及医学规则对双方当事人进行说和。只有在对医学专业及法律专业问题都清楚的情况下才可能对案件进行合法、合理的解决，让双方当事人在规则的尺度内互相让步，从而达成一致的认识。当然，这些人员并不需要每天在法院工作，只是在遇到医疗纠纷案件时才召集到一起来。
4.3调解的时间限制
调解作为解决医疗纠纷快捷、简便的途径，当然不能在时间上无休止的拖延，因此在时间上应当有所限制。《民事诉讼法》规定纠纷立案后，人民法院应当在5日内将状送达对方当事人，被告则应在15日内提交答辩状。那么，为了与现行的法律规定相一致，法院组织调解应当在被告答辩期满以前，调解的时间不能超过7天，如果调解不成应立即转送到业务庭进行办理，这样也没有干扰正常的诉讼程序。
4.4调解制度的相关费用
