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正当程序亦称正当法律程序，它是英美法系古老而长青的原则，其意义在于——在作出任何使他人遭受不利影响的决定前，应当听取当事人的意见。在英国，正当程序寓于自然正义原则之中，包括两项根本原则：一个人不能在自己的案件中作法官，人们的抗辩必须公正地听取［2］。在美国法上，正当法律程序作为一项宪法原则被规定在美国宪法之中。1791年美国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1867年第14条修正案又采用正当法律程序，将其扩大适用到各州，直接针对州政府、州政府官员和地方政府。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：一是正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义，如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院即宣告这个法律无效。其现在主要是保护财产权以外的宪法权利。二是正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权利［3］。法国宪法未规定“正当程序条款”，但法国行政法院逐渐发展出类似英国“自然正义原则”的“防御权”，即“凡剥夺既存权利，即应给予当事人适当的防御机会”。其内容包括：“告知程序的存在、所有指控的内容、给予充分的时间准备防御（答辩）、行政机关并应确实斟酌当事人表达之意见等。”［4］德国联邦行政程序法第28条明文规定，行政程序中的当事人有听证权——行政机关作成干涉当事人权利之行政行为前，应给予当事人对与该决定有关之重要事实，表示意见的机会。为落实听证权，该法还规定当事人其他的附带程序权利，包括第25条的行政机关劝告、教示义务，以及第29条的卷宗阅览权。
土地征收是对公民土地财产的剥夺，而正当法律程序是制约土地征收权的有力武器，因而正当法律程序原则在各国土地征收中得到了广泛的应用。
1.在美国，作为正当的法律程序，通常土地征收行为应当遵循如下步骤：一是预先公告；二是政府方对征收财产进行评估；三是向被征收方送交评估报告并提出补偿金的初次要约；被征收方可以提出反要约；四是召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；五是如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变；六是法庭要求双方的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；七是双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力；八是如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额；九是判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产［5］。
2.在法国，土地征收是公用征收的重要组成部分，其程序分为两个阶段：行政阶段和司法阶段。行政阶段主要审批土地征收的目的和确定可以转让的不动产，具体包括事前调查、批准公用目的、具置的调查和可以转让决定四个程序。批准公用目的是行政阶段最主要的环节，只有批准符合公用目的，土地征收才能合法进行，法院裁决所有权转移才有合法根据。批准公用目的是一个行政决定，被征收人及利害关系人以及对土地征收有直接利益的人，如不服该决定可向行政法院提起越权之诉，请求撤销违法的决定。司法阶段主要是所有权的移转和补偿金的确定。被征收的不动产所有权的移转，由不动产所在省的公用征收法官裁判，对此裁判不服的，可向最高法院提起复核审诉讼。补偿金的确定可由双方协商，不能达成一致意见的，可向公用征收法官，不服判决可上诉［6］。
3.日本的土地征收称为土地收用，其《土地收用法》规定了土地征收的一般程序，其程序包括五个方面：事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会的裁决以及不服申诉和诉讼［7］。其中颇具特色的程序是事业认定、征收裁决以及不服申诉和诉讼程序。事业认定是认定申请的项目是否具有公共性的程序，依起业者申请，由建设大臣或都道府县知事在听取专家、群众意见或举行听证的基础上进行认定，应在三个月内完成，并将认定结果公布于众，认定的效果自公告之日起生效。自项目认定公告之日起1年内，起业者应申请土地所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决。该委员会是独立的行政委员会，独立行使职责。征收委员会的裁决有驳回裁决和征收或使用裁决两种。如当事人认为事业认定违法、裁决程序违法时，即提出的理由属于公益方面的内容时，可以征收委员会为被告提起行政诉讼中的撤销诉讼；如对损失补偿的金额不服，则可以另一方当事人为被告提起行政诉讼中的当事人诉讼［8］。从以上国家土地征收的正当法律程序看，其程序的基本要求是：公共利益的认定程序、公告程序、相对人有效参与程序和完善的救济程序。
二、我国土地征收程序存在的主要问题
（一）缺乏公共利益的认定程序
公共利益的需要是行使土地征收权的前提条件。只有当征收土地符合公共利益的需要时，才可行使征收权；反之，则不得行使。正因如此，各国均规定土地征收必须符合“公共使用”、“公共事业”、“公共利益”，且设立了公共利益认定程序。在我国，虽然《宪法》、《土地管理法》和《物权法》等法律均强调土地征收必须为了公共利益的需要，但从征收程序的具体内容来看，尽管法律也有土地征收方案须报国务院或省级政府批准的规定，但由于在报批征收方案时，以市县政府作为申请人，并不要求具体的用地单位和使用目的，因此，批准征收时，并不包含对征收目的是否符合公共利益的认定，导致了征收权的滥用。
（二）程序公开性不强
我国土地征收程序公开性不强主要表现在：（1）公告时间的事后性。根据《土地管理法》第46条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施”，第48条“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征收地的农村集体经济组织和农民的意见”的规定可以看出，我国的公告是有关部门批准后的公告，即为事后公告，只是一种既定事实的告知，并没有提供有效的救济渠道。（2）公告内容简单、缺乏说理性。《征用土地公告办法》第5条、第8条分别规定了征收土地公告和征地补偿、安置方案公告的内容，从内容来看，较为简单，是一种例行性通知，对征收是否符合公共利益的需要，补偿、安置方案确定的理由和依据等均缺乏说明。（3）公告形式单一化。依据现行法律法规，征收土地、征地补偿、安置方案应在被征收土地所在地村、组内和乡（镇）人民政府所在地进行公告。实践中，多采用张贴公告的方式进行。这种单一化的公告方式难以保证被征收人知悉公告内容，这就往往导致其权利无法得以主张。
（三）被征收人不能有效参与征收程序
被征收人不能有效参与征收程序表现在：（1）被征收人无权参与土地征收决策。被征收人只是在政府作出征收决定后，才被告知其土地已被征收，土地征收决策完全是政府的单方行为。（2）被征收人难以有效参与征地补偿、安置方案的制定。尽管依据现行法律法规的规定，征地补偿、安置方案由国土部门会同有关部门拟订后公告，在公告期间，被征收人可以提出意见和提出听证要求，但“确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改”的规定表明该方案已经生效并难以改变。（3）听证形式化。根据《征用土地公告办法》和《国土资源听证办法》的规定，被征收人对补偿、安置方案要求举行听证的，应当举行听证会。但由于举行听证会的范围仅限于补偿、安置方案，且没有规定未举行听证会的补偿、安置方案的法律效力，加上我国尚未建立必须根据听证笔录作出行政决定的制度，听证在实践中流于形式。
（四）缺乏救济程序
我国只对土地征收中补偿标准的争议规定了救济程序，且这是一种行政裁决最终的程序。《土地管理法实施条例》第25条规定，“对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”这意味着，土地权利人对补偿、安置有异议的，只能申请县级以上人民政府协调，协调不成的，由上一级人民政府裁决，不能寻求司法救济，这种救济难保其公正性。其实，土地征收救济包括对土地征收行为本身的救济（征收救济）和对土地征收补偿、安置的救济（补偿救济）两种，在我国，不管是对土地征收行为本身还是对补偿安置均不能进行司法审查。
三、我国土地征收正当程序的构建
（一）增设公共利益认定程序，确保征收前提的合法性
鉴于公共利益的需要是土地征收的前提条件，国外土地征收往往设立公共利益认定程序，以判断征收是否为了公共利益。在我国，公共利益认定往往被吸收在土地征收申请及批准程序之中，没有单独独立出来，弱化了该程序的意义，从而引起征收权滥用，严重损害了被征收人的合法权益。因此，应增设公共利益认定程序，由申请人在项目批准后向有关主管部门提出公益目的认定的申请，主管部门应通过听证程序并严格按照听证笔录做出决定。
（二）完善公告制度，促进程序公开
程序公开是实现公民知情权和参与权的前提，要促进程序公开，必须完善公告制度。（1）公告内容细致化，增加说理性。我国土地征收除公告现有法律法规规定的内容外，还应对征收符合公共利益的说明，补偿安置标准确定的理由和依据、被征收土地的详细情况、财产评估方法、被征收人的异议和听证权等权利及其行使的方式、期间等［9］。（2）公告方式多样化，力求到位。除依现行的方式公告外，征收公告和补偿、安置方案必须在当地普遍发行的报纸上予以连续、在当地县级电视台滚动公布，并应借鉴法院送达的方式派专人或通过特快专递将其送达到每一位被征收人手中。
（三）强化被征收人的有效参与
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比较世界各国的土地征收制度，虽然在具体制度的设计上各有特点，但都体现了这样一个核心理念：规范土地征收权以保护行政相对人的土地所有权及其他相关权益。财产权是自由的基本要素，财产权的宪法保障是建立法治、保障人权的基础，财产权的无偿剥夺无异于剥夺人的自由。然而把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张，自然法学派的主要代表洛克在认定财产权为不可剥夺的自然权利时，仍然承认财产权的合理限度。“即使信奉财产权的概念及其不可剥夺性的制度，也会出现必需限制财产权的情形，因为市场失灵会阻碍社会福利目标的实现。”“从来没有哪个制度否认政府的征收权，重要的是征收的法律限制。”政府的土地征收权构成了对土地所有权的实质性制约，而对政府的土地征收权的限制，反过来又是对土地所有权的法律保障。虽然从土地征收的效果来看，是对土地所有权的限制，但是从土地征收制度的形成过程来看，土地征收制度是现代国家为了防止公共权力对其他形态的土地所有权（尤其是私人土地所有权）的肆意侵害而设立的一种保护制度，即使基于公共利益，土地征收也必需完全符合正当法律程序且在对相对人予以合理补偿的基础上进行，并且不得超过必要的限度。在规范土地征收权以保护相对方的土地所有权及其他相关权益这一理念指导之下，现代各国土地征收制度一般都遵循以下四点基本原则。
一 以公共利益为目的
各国法律体系都体现了“财产权受法律保护”的原则，而土地征收权的核心在于不需要土地所有权人的同意即可强制取得土地所有权及与土地所有权相关的其他权益，这两者互相冲突，公共利益恰是平衡这对矛盾的支点。
第一，公共利益关系到整个社会的稳定发展，也是诸多个人的自我利益的集中体现，因而私人利益的行使需要符合共同利益。土地所有权应该受到法律的保护，但土地所有权负有义务，土地所有权的行使应该符合公共利益，土地征收就是土地所有权所负社会义务的实现形式之一。公共利益因而成为土地被征收这一义务应否履行、是否履行，以及如何履行的准绳，成为判断土地征收权是否合宪是否被滥用的重要标准。
第二，公共利益在市场中无法自动实现，政府是实现公共利益的主体。为实现公共利益，政府可发动土地征收权，公共利益是土地征收权的依据和界限。土地征收是行政主体借助于公共权力以民意为基础而实施的具体行政行为，民意就是公共利益的体现。
第三，国家在进行土地征收的过程中所支付的土地征收补偿金直接且全部来源于国民所缴纳的税款，因而所置换的财产必需是服务于全体人民整体利益的财产或服务，即公共利益。
第四，各国司法实践中基本上都把是否“以公共用途或公共利益为目的”作为判断土地征收合法性的标准。德国在其《联邦基本法》中规定：“财产之征收，必须基于公共利益，始得为之。”美国《联邦宪法修正案》第五条规定：“私有财产，非经法定程序，给予公平补偿，不得收回公共使用。”《日本国宪法》第三章“国民之权利和义务”第二十九条规定：“财产之所有权不得侵犯，财产之内容必须符合公共福利，在公平补偿之下，为公共利益，得收用之。”我国台湾地区的《土地法》规定，“因公共事业之需要或因实施特殊经济政策之目的，方可强制取得私有土地。”把“公共利益”作为土地征收的目的，不仅使土地征收权符合宪法得以成立，而且还成为评判一次具体的土地征收行为是否合法的核心标准，以及防止土地征收权滥用的重要措施。
二 比例原则
土地征收必须是为了公共利益目的，但符合公共利益并不意味着土地征收行为是正当的。只有在所征收的土地相对公共利益目标是必要且适当时，土地征收才具有正当性，如果征收的土地超过了公共利益目标所必需的土地数量也构成滥用土地征收权。土地征收是对土地所有权的最严厉限制，为了防止土地征收权的滥用、保障土地权利人权益，土地征收必须坚持比例原则，限制在尽可能少的范围之内。比例原则贯彻的关键在于规范政府在征地过程中广泛的自由裁量权。为此，比例原则的贯彻要求合理的征地补偿和公正的征地程序，从而确保土地所有权与行政权的制衡，征收的土地与所追求的公共利益目的相当，以限制征地自由裁量权的滥用。
三 合理补偿
土地征收以牺牲无责任的特定主体的合法权益来满足公共利益的需求，打破了原有的利益格局，涉及所有权人的根本利益，体现土地权利在不同主体之间的交换与土地收益的分配，征收土地的过程实质上就是土地权利的转移过程，基于公平、正义原则，土地权利的转移必然要从经济上得到逆向补偿，即对转移出去的土地权利的补偿，必须对受损的特定主体以公平合理的补偿，政府无偿剥夺公民财产是严重违宪的行为。“合理补偿”是土地征收的核心和关键，合理的补偿不仅仅是土地权利的实现，而且也有利于土地征收的顺利进行。世界各国由于政治、经济、历史等具体国情的不同，坚持的土地补偿理论不同，对土地征收补偿的标准、范围、额度的规定也各不相同。土地补偿理论主要有即得权说、恩惠说、社会职务说、公用征收说、公平负担平等说、特别牺牲说等。土地征收补偿原则根据其补偿力度的不同基本上可以划分为完全补偿原则和部分补偿原则。市场经济国家基于有限政府、财产权受法律保护和平等保护等理念，一般都坚持完全补偿原则，以公正补偿来规范行政权的行使、保护土地所有者的权利。对土地的征收是土地所有权所负的社会义务的实现，而对所征收土地的补偿既是土地所有权的实现形式也是国家为实现公共利益实施征收行为所必须承担的一种法定义务。
四 正当法律程序
正当法律程序（due process of law），亦称正当程序，最早起源于英国的普通法，其思想可溯及到1215年制定的英国《大》。后被美国联邦宪法所确认，在美国得到进一步发展。正当程序是英美法中人权保障的根本原则，意味着在剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈诉自己意见并得到倾听的权利。正当程序原则最基本的要求是：与程序的结果有利害关系或可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据，以及反对对方提出之主张和证据的机会。经过20世纪七八十年代的正当法律程序革命，正当程序的价值和意义已逐步超越英美法系，影响到了大陆法系的法学和立法，并且为诸多国际立法所肯定，从而具有一定的普适性。根据正当法律程序的一般要求，正当的土地征收程序要求充分贯彻公开、公平与公正原则，充分听取土地权益人的意见，土地权益人能够充分地参与到整个土地征收过程并有效影响到土地征收决定的形成。整个土地征收程序应围绕着保障权益人的申请权、参与权、知情权、听证权、申辩权、申请回避权、监督权、行政救济权和司法救济权等程序性权利而展开。没有正当的程序作保障，整个土地征收制度就可能失去其设立的价值，成为侵犯土地所有权的罪恶工具。正当的土地征收程序是土地征收制度价值得以实现的物质载体。市场经济和法制较为完善的国家对于土地征收，均规定了严格的征收程序。完整的土地征收程序一般包括征收前的调查与申请和论证与审批和征收期间的听证与协议、补偿与征收，以及征收过程的各项救济程序等。
在土地征收制度中，保障相对方财产权是其核心。公共利益、比例原则、合理补偿和正当法律程序是构成土地征收合法性的基础，其存在目的就在于规范土地征收权，保护行政相对人的土地所有权不受肆意侵害。
参考文献
［1］〔美〕路易斯?亨金.郑戈等译.与权利［M］.北京：生活?读书?新知三联书店，1996
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土地征收是征收的下位概念，对土地的征收是国家财产权征收的最主要形式，同时由于土地本身在一国经济和社会发展中的重要地位，因而土地征收也就成为国家征收的最重要内容。依据征收的定义，土地征收可以界定为：国家强制取得他人土地所有权或者对他人土地权利过度限制的行为和制度。就我国而言，由于国家实行土地二元化所有制度，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有，因此，不存在国家对城市土地的征收问题，只有对农村土地的征收一种情形，即单向性的农民集体所有土地被征收为国家所有的土地。由此，可以将农村土地征收定义为：国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利过度限制的一种行为和制度。
二、 农村土地征收过程中存在的问题
土地征收权利只有在符合公共目的时才能为法律和社会所接受，土地征收权利不能滥用。但在实际运作过程中，借土地征收的机会随意侵犯被征收者合法权益的情形时有发生，从而引发了一系列矛盾。
（一）农村土地征收范围过宽
土地征收作为一项重要的政府公权力，应当保证公权公用。但是，在我国土地征用实践中，一些征地范围已经突破了法律的界限，造成了滥用土地征用权的现象。个别非国家建设用地也是沿用国家建设用地征用土地的办法获得的。非公共利益的征地已经涉及住宅、娱乐场所、厂房等商业用地。与土地征用权相关的公共利益，内涵已经发生改变，使得一些经济建设领域开始打着公共利益的旗号牟利。
（二）农村土地征收法律程序缺乏系统的专门规定
目前，我国尚无一部专门规范征收的法律法规，更谈不上专门规范征收程序的法律法规。由于缺乏系统且专门的农地征收程序法律法规，致使实际的农地征收过程中出现大量的违法违规问题。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对于农地征收的规定比较原则化，致使农地征收中的很多程序性规定根本无法实施，有损国家的权威性。同时，我国各地制定的农地征收程序也是五花八门，有的甚至与《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的程序相左，特别是有利于农民的规定大打折扣，从而导致“合法”地侵犯农民权益的现象大量发生。
（三）农村土地征收补偿标准偏低
我国土地征用补偿项目主要是土地补偿费、劳动力安置费、附着物补偿费等。征用补偿项目存在的问题是：
1、土地补偿费是按农地收益来计算，并没有反应农地转为非农地的预期土地收益，单纯以被征用土地年均产值为依据来确定和计算补偿安置标准的方法并不科学。因为我国农业已由计划经济转向市场经济，传统农业已向现代农业过渡，农业种植结构呈现多元化，种植方法科技含量提高，这使得土地年产值有很大的不确定性，从而造成了征地补偿安置费的差异性和不确定性。
2、征地低价位补偿与供地高价位出让反差明显。在市场经济条件下，土地用途的变化将直接带来经济效益的变化。除国家按规定用途采用划拨方式工地之外，凡是采用出让方式供地的，土地出让价格都明显高于征地补偿安置标准。这就造成了同一土地因法律调整标准不同产生的不平等。
三、农村土地征收问题的解决措施
（一）健全农村征地补偿的监督制约机制
严格区分经营性建设用地和公共利益用地，明确界定公共利益的范围。经营性用地确实需要土地的，其行为属于市场交易行为，受民事法调整。对于公共利益作狭义解析，并结合现实情况考虑对其做明确的列举式规定，以防止对公共利益的不当解释。对于征收的土地严格限定公用，建立专门的举报监督机制，如果发现借公用名义予以私用的现象，取消其用地资格，并且处以罚款，对相关责任人追究法律责任。
（二）统一农地征收补偿法律程序的制度体系
1、尽快颁布实施《土地征收法》，对农地征收主体的实体性权利义务和程序性权力义务进行详细规定。其中，对于农地征收程序中的各个环节进行有效的规制。
2、进一步修改《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律，完善涉及农地征收的相应法律程序，确保被征地主体获得有效的权利救济，确保土地执法严格、公正，确保农地征收违法行为得到有效的追究。
（三）细化补偿标准，扩大补偿范围，实行可得利益补偿和土地附属利益补偿原则。土地征用是依法定事由发生的合法而不可抗辩的强制，对土地所有人来说，它所导致的财产关系变化 而非自然原因可预测、法定原因可预期，其突发性往往使土地权利人、相关投资者始料不及，财产风险也大于一般的商业风险，这里的风险不仅指土地及附着物的直接损失，而且包括因征用而发生的可预期利益，相邻土地商业经营环境的变化。按国际通行的征地补偿管理理论，这些都属于特定权利人为征用而所负担的普通民事主体所未能负担的特别牺牲，所以，只有对预期利益、附带的商业利益如残余的分割损害、征用发生的必要费用等可物化、量化的财产损失给予补偿，才能符合被征用个体为公共利益而负担特别牺牲的精神，才能使国家与民众的关系更公正、民主。
参考文献：
[1] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》[M]，法律出版社，2002年版。
[2] 陈小君：《农村土地法律制度研究》[M]，中国政法大学出版社，2004年版。
[3] 胡信彪：《土地征收与房屋拆迁》[M]，中国民主法制出版社，2006年版。
[4] 潘善斌：《农地征收法律制度研究》[M]，民族出版社，2008年版。
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（一）概念与背景
在我国，土地所有权的主体只有国家和集体经济组织。依照现行的法律制度，土地所有权不能自由地在流通市场买卖，农村集体土地使用权的流转也受到了较大的限制。因此，当国有土地难以满足公共利益的需求时，国家就只能依靠征收和征用两种强制手段取得其他主体的土地，以满足其用地需求。征收和征用虽均以公共利益为出发点，但二者存在明显的区别。具体而言，土地征收的法律后果是将原土地的农民集体所有权变为了国家所有权，即土地所有权的主体发生了变化，而征用仅仅是临时性地改变了土地使用权的主体。
所谓集体土地征收，指的是国家为公共利益的需要，由县级以上地方人民政府及其土地行政主管部门组织实施，依法将属于集体所有的土地变为国有，确定给建设单位使用，并对集体经济组织及有关农民给予补偿和安置的一种具体行政行为。
集体土地征收包含三层法律关系，其一，国家作为征收主体与被征收主体集体经济组织或农民之间的征收与被征收的关系，其二，国家作为征收主体与用地主体建设单位之间供地与用地的关系，其三，建设单位与集体经济组织、农民之间补偿与被补偿的关系。目前，这三层法律关系没有理顺。集体土地征收作为一项具体的行政行为，应当表现为政府与集体组织、农民两者之间的直接而简单的关系。对集体组织、农民进行补偿不应由用地主体建设单位进行，在实践层面上，这种做法容易导致被征收主体的合法权益得不到切实的保障。不牵涉到建设单位，单纯的政府与集体的征收补偿关系才是制度未来发展的方向。
（二）集体土地征收的基本程序
《土地征收管理法》规定了集体土地征收的法定程序。依据该法规定，集体土地征收包括如下基本程序：征地审批、征地公告、补偿登记、确定补偿安置方案、事实补偿安置。
征地公告是指县级以上政府告知集体土地所有人其所有的土地，经有权机关批准已被国家征收。《土地管理法》第四十六条第一款作出了原则性规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十五条则对公告程序的具体内容进行了明确说明：第一，公告主体是被征用土地所在地的市县人民政府；第二，公告内容是批准征地机关、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、人员安置办法以及办理征地补偿的期限等；第三，公告地点是被征用土地所在地的乡、村。
补偿登记程序在《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中规定存在差异。根据《土地管理法》，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内持权属证书到当地政府土地行政主管部门办理登记。但《土地管理法实施条例》则将登记机关规定为公告中指定的政府土地行政主管部门。实施条例将办理补偿登记的机构规定为公告指定的相关部门，相比《土地管理法》之规定在实际操作上更具灵活性，因而更有利于征收主体在进行征收公告时从高效便民的角度出发，选择更便利被征收主体办理征地补偿登记的政府土地行政主管机关进行登记。征地补偿登记这一程序的内容主要分为两个方面：第一，办理登记的期限为公告规定的期限。在相关法律上，由于征用土地涉及面积、人数等多种因素，登记期限并没有给出一个具体的时间限制，而是交由公告主体依据不同的实际情形进行确定；第二，登记机关为公告指定的机关。
确定补偿安置方案，包括以下几个步骤：第一，补偿安置方案的确定。法律规定只对补偿安置方案的主体进行了限定，并未涉及安置方案确定程序的具体内容。依此规定，征地补偿安置方案是行政机关的内部程序，被征收人无权参与方案的确定过程。因此，补偿安置方案系属行政机关作出的单方面决定；第二，公告补偿安置方案；第三，听取意见；第四，上报批准。补偿安置方案应报“市、县人民政府批准”。
（三）集体土地征收补偿制度
农村集体土地征收补偿制度在土地征收体系中处于核心位置。它既是一种权力约束机制，更是一种利益协调、权利保障机制。就其对权力约束的功能而言，征收补偿费的支出能够有效限制政府过于草率地采用征地权这一行政权力，集体土地征收补偿制度是对公权力的实质性约束。就其作为权利保障机制的一点而言，被征收对象依据公平原则应当获得适当的补偿，在公共利益和私人利益相冲突时，补偿制度提供了一条救济途径。
除宪法之外，集体土地征收补偿制度的法律依据还集中体现在《土地管理法》与《物权法》等法律文件之中。《土地管理法》及实施条例对集体土地征收补偿制度的规定较之于《物权法》更为详实具体，是该制度的主要法律依据。
从征收土地的补偿范围来看，我国法律规定只对直接损失予以补偿，被征收主体的间接损失和其他相关损失一般不予补偿；从征地补偿标准来看，被征收主体获得补偿的数额根据被征收土地原有用途的不同基本采平均年产值的倍数方法计算；从补偿争议处理程序来看，补偿标准产生争议时，由县级以上政府处理，如果协调不成，则交由批准征地的政府通过裁决的方式予以解决。
此外，国务院于2006年颁布的《关于加强土地调控有关问题的通知》、国土资源部分别于2010年、2014年下发的《关于进一步做好征地管理工作的通知》和《国务院办公厅关于落实中国中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化若干意见有关政策措施分工的通知》三个法律文件均对集体土地征收补偿制度进行了不同程度、不同方面的完善。
二、集体土地征收制度的主要缺陷
（一）征收目的界定不清
国家行使征收权的正当性之前提在于征收土地是为公共利益之必要。换言之，国家只有为了公共目的，才能够对公民的基本财产权利给予一定的限制，否则，将可能导致政府行政权力的滥用。我国立法对“公共利益”作出了规定，但对于其概念并没有进行明确的限定。公共利益这一概念本身具有模糊性，包涵相当广泛的外延，对其若不进行明确的界定，有可能造成政府征收权的滥用，征收土地行为的扩大化，进而损害集体组织及广大农民的切身利益。
由于立法对公共利益界定不清，直接导致在实践中我国公共利益认定的行政主导性与征收泛化。按照《土地管理法》的规定，公共利益的认定完全由行政机关单方面决定。立法层面授予了行政机关最大化的自由裁量权，而缺乏被征地者等相关利益主体的监督约束。在国土资源部对北京、上海等十六个省市征地项目的一次调查中，数据显示东部城市近十年来的所有征地项目真正用于公共利益的比例不到百分之十，大量的被征收土地用于经营性目的。
（二）征地补偿的非市场化
2005年国土资源部下发《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》，通知规定“必须按照征地统一年产值标准和征地区片综合地价对农民补偿”，这在本质上是政府主导定价，由政府利用所处的优势地位单方面决定被征收土地价值。多年来，集体土地征收补偿费用过低已成为引发征地矛盾的最突出原因。征地补偿的非市场化在一定程度上体现了计划经济的色彩，长期以来过低的补偿标准无法体现市场经济条件下土地的真实价值，因此农民的合法权益也无法得到公平受偿。
（三）征地程序不完善
前文已对集体土地的征收程序进行过讨论，在此不再赘述。我国征地程序的一个非常明显的特征是程序设置更倾向于保证政府的行政效率，被征收人则处于相对被动的地位。涉及被征收人的利益保护的程序如听证、申诉等缺乏应有的具体的制度保障。尽管2004年《国土资源听证规定》中赋予了相对人对征地补偿标准和安置方案要求听证的权利，但难以解决根本上的问题，整个征地过程群众参与度低、透明度不高是普遍现象。目前关于保障农民知情权、参与权的程序性规定大多过于原则化，在实践中缺乏可操作性，因此此类程序性权利难以得到真正落实。
三、完善集体土地征收制度的建议
（一）引入市场机制，建立合理的补偿标准和范围
目前，在我国，集体土地征收补偿费用过低无疑是引发征地矛盾的最突出原因。虽然各地在原有基础上不断提高征地补偿标准，但这种非由市场机制确定的补偿标准不仅存在严重的滞后性，而且远远不能体现土地的实际价值，从而对农民的损失做到公平补偿。
合理的集体土地征收补偿标准，应当在公平市场价值的基础之上，充分考虑到集体土地的市场价格，对征收土地的实际价值与原所有人的交易成本给予完全的补偿。这在一定程度上也要求扩大征收补偿范围。
（二）具体完善集体土地征收程序
篇5
城市房屋拆迁是中国近年来法律领域的一个讨论热点。即将施行的《物权法》第一款规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，将房屋拆迁从法律层面上明确定位为国家对房屋的征收，由此提出了在公法，尤其是在行政法领域如何建立房屋征收制度的问题。在这个方面，日本自1951年6月9日颁布(1953年8月1日起施行)的《土地征收法》，尤其是其中有关房屋征收程序制度为我国在这方面的制度建设提供了一个值得参考的法律制度。
一、征用房屋的法律前提
日本《宪法》在第29条规定“财产权不受侵犯”的基础上，在第2、3款分别规定，“财产权的内容应符合于公共福利，由法律规定”，“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用”。[①]在宪法之下，日本建立了以尊重私有财产制为前提，以土地征收法为核心的公用征收法律制度。在涉及到类似于中国的房屋征收情况时，日本所适用的基本法律制度是《土地征收法》。根据该法律第6条的规定，“土地上的树木、建筑物以及其他附着于土地之上的建筑物及其他附属设施与该土地一同，用于第3条各项之一规定的项目的为必须且合适时，可以征收或者使用这些建筑物及其他付诸设施。”当需要征用房屋的土地之外的其他建筑物及其他附属设施时，根据该法律第138条的规定，可以准用该法律中有关土地征收的条款。
在征收程序方面，日本《土地征收法》建立的是“无补偿即无征收”为内容的事前补偿原则，为即该法律就整体基本结构而言，通过土地征收程序，在公益方面确定了征收以土地、房屋等对象，在私益方面确定了征收补偿金额。这里所谓的补偿中，单纯财产权的保障已经不是公用征收制度内容中的决定性因素，负担平等、生活保障等等内容已经构成补偿内容的重要组成部分。[②]
在上述的基本结构中，日本《土地征收法》在总体上可以将土地征收法所规定的法律程序分为两个部分，即项目认定程序和征收裁决程序。
需要指出的是，《土地征收法》所规定的两种正规程序，是针对难以通过自愿收购土地房屋的方式，不得不作出行政行为的情况设置的，在一般情况下，公共用地的取得绝大多数是通过下述第四部分涉及到的调解程序、协议确认程序、和解程序这些由《土地征收法》在“特则”部分设定的程序，以及其他与“特则”规定无关的其他方式形成的自愿收购途径实现的。
二、项目认定程序
1．项目认定申请和项目设立人、项目认定人
在土地征收程序中，首先需要由项目设立人提出项目认定申请。项目认定申请是由项目设立人根据项目在《土地征收法》中的归类，分别向国土交通大臣或者都道府县知事提出。
根据日本《土地征收法》第3条和第8条第1款的规定，项目设立人是指从事符合征收条件的项目，认为有必要征收相应土地房屋的人，具体是指国家、地方公共团体以及公社、公团、特殊会社等政府相关机关、公益事业从事者、公共组合等。
针对项目设立人申请的项目，作为项目认定机关的国土交通大臣或者都道府县知事，就项目设立人、项目的种类、项目的施行区域等事项分别行使认定权限。例如，当所需认定的项目是由国家或者都道府县作为项目设立人设立的项目，或者施行项目所涉及到的土地跨越两个以上的都道府县地域的项目等《土地征收法》第17条第1款规定的项目时，由国土交通大臣担任项目认定人。除此之外，管辖项目设立地的都道府县知事担任项目认定人。
2．项目认定要件
征收的项目是否能够成立，关键在于该项目是否具有公共性。[④]对此，日本《土地征收法》第3条采用列举主义的方式，列出了可以采用征收或者使用土地房屋的项目。只有符合该条列举出的事项的项目，才允许采用征收土地房屋的方式。反之，即使被认为具有高度公共性的项目，只要未被列入第3条的范围，其也无法采用征收的方法取得土地和房屋。
但是，即使属于第3条所列出的各项项目，也并不是理所当然立即就可以进行征收。由于征收是将项目的公共性优先于财产权人的意思的制度安排，因此，对于在该项目之中是否存在具体的，必须要将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断，即首先需要进行项目认定。通过项目认定程序，需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。
因此，进入项目认定程序之后，项目认定人就《土地征收法》第20条规定的认定要件进行审查。
(1)所审查的项目是否符合土地征收法第3条所列举的各项要求之一。
(2)在从事该项目方面，项目设立人是否具有充分的意思和能力。这里所谓的“意思”，是指具体的项目计划是否已经制作。所谓“能力”是指是否具有实施项目所必须的财政上的能力。
(3)项目规划是否有利于土地房屋合理且正当地使用。由于对于项目的实施而言，对土地房屋的征收属于不得不为，不可替代的方式，因此，必须审查有关项目选址、地形地质、土地使用状况、权利人的人数以及有关费用等方面是否具有特定的理由。
(4)征收或使用土地房屋是否存在公益上的必要性。这是对项目施行所涉及到的社会和经济效用方面的审查。
从判例的情况看，法院认为，项目认定人对项目是否符合上述四项要件进行审查，其中，作为项目认定人的行政机关对第(2)以及第(3)项要件的审查属于羁束裁量，对第(4)项的审查则属于自由裁量。[⑤]在著名的“日光太郎杉诉讼案”中，东京高等法院认为，在编制的涉及砍伐巨型杉树与变更地形的国道拓宽项目规划中，行政机关不当地轻视了本应重视的土地附近附着的各种文化价值以及环境保全方面的因素，其结果没有能够完善地考虑应该如何调整这些保全方面的要求和道路建设拓宽方面的必要性之间的关系，因此违反了《土地征收法》第20条第3项所规定的公正合理地利用土地的要求。这个判决尽管是针对土地和土地之上的树木的，但法院提出的判断要件是否成立的基准同样也适用于房屋征收。
3．项目认定的效果
对于相关的土地房屋所有权人而言，项目认定一旦作出，自项目认定的告示之日起，无论在义务还是在权利方面都因此发生新的变化。
在义务方面，土地房屋的权利人因此被课加了新的义务或者原有的权利受到了限制。具体而言，权利人(1)承担了土地房屋的保全义务。自项目认定告示之日起，任何人未经都道府县知事的许可，禁止在项目设立地上从事会导致土地房屋形态改变等明显影响项目运行的活动。(2)土地房屋的价格因此而被固定。现行的土地征收法采用了固定价格的“项目认定时主义”，即被征收土地房屋的补偿金的计算基准时，原则上以项目认定的告示时近邻类似土地的交易价格为准。具体的金额由该基准时的价格乘以自该时起至权利取得裁决时为止期间物价变动的修正率后得出。(3)损失补偿因此受到限制。通过项目认定，相应的土地房屋权利人因此受到来自项目实施的公共性方面的受忍义务，其自身变更土地房屋的形态，新建、改建或增建或者大修房屋时，事先需要得到都道府县知事的批准。否则不能请求相应部分财产的补偿。(4)土地房屋的权利关系人的范围也受到限制。项目认定之后，法律制度不保护该土地上新设置的权利，除了继承既存的权利之外，在项目认定告示之后取得新的权利者不被归入权利关系人范围，其不具有获得补偿的权利。
由于何时启动征收程序是由项目设立人单方面决定的，因此，为了保障被征收财产人的权利，《土地征收法》在征收程序中，赋予了土地房屋的权利人一定的程序性权利。针对土地补偿的项目认定时主义，如果项目设立人延迟启动征收程序，很可能因此侵害实体性的财产权，因此，该法律设置了两项程序性权利。一是土地房屋的权利关系人拥有裁决申请请求权。二是土地房屋的权利关系人拥有支付补偿金的请求权。与此相对应，项目设立人自项目认定公告之日起，负有将项目设立土地的表示图长期供公众自由查阅，以及采取广泛告知补偿情况的措施的义务。
三、裁决程序
自项目认定告示公布之日起，项目设立人就因此获得了裁决申请权。项目设立人可以在此之后的1年之内，申请相应土地房屋所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决。与此同时，由于补偿金额采用了固定价格的“项目认定时主义”，因此，土地房屋权利的关系人也因此拥有裁决申请的请求权，可以向征收委员会提出项目设立人应该申请征收的请求。
1．征收委员会
由于征收土地房屋会对私权产生很大的影响，因此，在征收程序中，作为作出裁决的机关的征收委员会，其地位必须具有公正和中立的性质。《土地征收法》设置的征收委员会，是一个独立的行政委员会，其设置在都道府县知事的管辖权之下，独立行使职责。征收委员会原则上以公开的方式审理裁决案件，承担准司法机关的作用。
2．裁决程序中的权利和义务
在征收委员会主持的审理程序中，作为双方当事人的项目设立人和土地房屋权利的关系人有权口头或以意见书的方式陈述意见。但口头陈述或意见书的内容只限于损失补偿的相关事项的范围，其他事项，例如不服项目认定以及其他问题，则只能记载在意见书中而不能口头进行陈述。此外，如果在事前制作的土地案件和包含房屋在内的物件案卷中没有附加异议，那么，在裁决程序中就不得对这些案卷所记载的事项是否真实表示异议。但是，如果能够举证证明案件中所记载事项违反真实情况的除外。
在裁决程序中，双方当事人还享有要求提交资料、询问证人、进行鉴定和进行实地调查的申请权，征收委员会当然享有自身可以实施这些程序的权限。
3．裁决的种类
经过审查，征收委员会可以作出两类裁决：一是驳回裁决，一是征收或使用裁决。当裁决的申请与项目或项目计划与项目认定的事项不符合，或者其他申请违反土地征收法的规定时，征收委员会作出驳回征收或使用申请的裁决。反之，征收委员会将作出征收或使用裁决。征收或使用裁决又可以进一步分为权利取得裁决和清空交付裁决。权利取得裁决就征收土地的区域、土地的损失补偿权利取得的时期等内容作出确定，清空交付裁决设定了土地损失补偿以外的补偿，清空交付的期限等内容。依据征收裁决，项目设立人必须在权利取得期限或者清空交付期限的届满之前支付裁决所确定的各种损失补偿金额。如果在这些期限届满时没有交付的，该裁决因此失效。项目设立人在履行了裁决确定的补偿金支付等义务之后，自权利取得裁决所设定的权利取得之时取得相应土地房屋的所有权，同时消灭该土地房屋上的其他权利。但是，在清空期限届满之前，所有权人等可以继续占有该土地房屋。同时，在该期限之内，土地房屋的所有权人、土地、建筑物及其附属设施的占有人负有交付、转移该该土地房屋的义务。如果不履行、没有完全履行或者虽然已经开始履行但在该期限届满之前不能预见可以完成该项义务时，项目设立人可以申请都道府县知事，依据《行政强制执行法》的规定采用代执行的方式完成义务状态。
四、特别程序
《土地征收法》除了规定上述两种正规的程序制度之外，在与资源收购相配合，还设置了正式的裁决程序之外的特别程序。这些程序具体如下。
(1)调解程序
这是《土地征收法》设立的一种项目设立人和土地房屋权利关系人之间以不具有强制力的方式解决纠纷的程序制度。双方或者一方当事人可以向都道府县知事提出调解申请。根据该申请，知事就各案情况任命由5名成员组成的调解委员会承担调解职责。
在项目认定告示公布之前，调解委员会通过调解实现在事实上使得当事人之间达成合意。
(2)协议的确认程序
在项目认定告示之后至裁决申请提出之前的期间内，如果当事人之间达成协议，在具备一定的要件时，该协议取得征收委员会的确认之后，就被视为同时作出了权利取得裁决和清空交付裁决。由此，项目设立人为了原始取得和清空交付土地，可以采取代执行的法律手段，与此同时，原土地所有权人也被视为取得了该土地的赎回权。
(3)和解程序
征收委员会在审理的程序进行之中的任何时候，都可以建议当事人达成和解。当和解符合一定的要件时，和解书一旦制作成立，就被视为征收委员会已经作出了权利取得裁决和清空交付裁决。
除上述的特别程序制度之外，《土地征收法》还设置了紧急裁决程序制度和单纯补偿裁决程序制度，适用于于特定的情况。
五、与征收程序有关的行政诉讼程序
由于《土地征收法》设立的项目认定程序与裁决程序各自承担的作用不同，因此，针对相应程序中产生的各种行政行为，在行政诉讼程序中可适用的诉讼种类也不尽相同。当征收裁决程序中，作为当事人的项目设立人或土地房屋权利的关系人如果对损失补偿的金额表示不服时，可以另一方当事人作为被告提起行政诉讼中的当事人诉讼。由于这类诉讼所争议的是损失补偿的金额多少，即争议只是限于私益的范围之内，因此，裁决本身不存在被请求撤销变更的必要性。
但是，如果土地房屋权利的关系人是以损失补偿之外的理由提起诉讼，例如当事人认为项目认定违法、裁决程序违法时，即提出的理由属于公益方面的内容时，该当事人在请求国土交通大臣进行审查的基础上，可以立即以征收委员会为被告提起行政诉讼中的撤销诉讼。
中国目前以国务院《城市房屋拆迁管理条例》为中心建立了房屋征收制度体系，其关键点在拆迁人与被拆迁人之间的关系。许多纠纷也因制度的构建而无法完善解决，甚至因此产生新的纠纷。上述日本《土地征收法》的内容，至少可以给中国在土地房屋征收法制建设，尤其是在未来的立法方面如下的启发：第一设立征收程序时，要严格区分所要解决的问题是公益还是私益，其中，对于项目的公益性认定是行政程序重要的开端；第二在涉及到私益的损失补偿时，承担裁决的机关其地位是否具有实质上的公正和合理性，至关重要；第三应尽可能促使各方当事人通过自愿收购的方式取得公共用地。
参考文献
[①][日]宫泽俊义著、卢部信喜补订：《日本国宪法精解》，董舆译，中国民主法制出版社1990年版，第250～251页。
[②][日]远藤博也：《行政法（各论）》，青林书院1977年版，第233页。
篇6
目前，由于经济社会的发展和进步，对于土地的使用情况越来越多，因此要完善征地程序的体制机制，用制度保障被征地者的合法权益不受到侵害。从法律的角度上来看，在征地的过程中，有的时候为了按照征地的一定的手续、顺序和方式而作出决定的关于征地的相互关系。但是，征地的当选程序不能简单地确认为决策的过程，因为这样一来，征地的程序还在一定程度上同时也包含着被征地者如何对自己的土地决定成立的前提和基础，也可能存在着左右征地当事人在征地的程序完成之后行为态度的现实情况，如果是这样，那么还有可能保留着对于被征地者客观评价决定过程的可能性。在现实征地的过程中，通过促进征地意见的理性思考、与当事人进行疏通、排除外部干扰、扩大选择范围，这样就可能保证决定的成立和正确性。同样的，在征地过程中也不能够违背法定程序任意地剥夺他人的财产所有权。因为根据国家目前的法律和法规来看，剥夺所有权人不动产所有权是一件极为严肃的事情，国家任何行政机关和国有企事业单位对些都没有决定权，而只有对于征地的具体执行权。
征地程序应当在一定程度上体现出征地的公平性、正义性、公正性、公示性和可操作性，也就是说征地程序的设计应当充分体现法律法规的公平正义的精神，同时也要体现公共利益与私权人之间的均衡原则，还需要保护被征地人的合法权益的理念，这样一来就应当突出土地征收的公示性与可操作性，使土地征收在操作过程中尽量避免暗箱操作。如此一来，就可以对土地征收的程序进行相应的设计，确保土地流转依法有序进行。
1 完善体制机制，建立健全审查征收土地合法性的权威机构
土地征收公益性的目的国家目前还没有法律法规对此进行认定，土地征收是否具有合法性的唯一标准是判断土地征收有没有用于公益性，如果不能确定是否具有公益性而进行相应的解释就可能会导致政府部门对于土地征收权利的滥用，这样就就会发生不利于国家和集体对土地资源充分利用的目的。因此，法律法规对此应当特别规定由一个具体的专门负责土地征收的机构进行严格的把关，以便于能够对土地征收过程中如何具有公益性进行具体的认定办法，特别是要对具有公益性和经营性之间相互区别的土地征收使用情况进行严格把关。在土地征地的具体认定过程中，需要征收单位提出征地申请，同时政府权力机关也要对征收的情况、征收目的、是否符合社会公共利益、理由何在等相关的事宜应当公示并进行告知。
2 根据具体情况建立健全土地征收纠纷救济程序
篇7
对于征收农村集体土地来说，界定公共利益的意义在于，农村土地资源不可再生且正在急剧减少，必须以极其慎重的态度去征收，最大限度的节制利用，故国家法律规定只有为公共利益所需时，才可以征收。但我国法律对公共利益界定模糊，实践中公共利益被泛化，公共利益是征地启动之前提条件，必须加以明确。
新近出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条以列举的方式给出了公共利益的范围。此可为农地征收中公共利益的界定提供借鉴。但是，鉴于农村集体土地对农民的至关重要性，所有不与农民利益相关者，都不得在农村集体土地征收中被界定为“公共利益”。
二、建立正当性的土地征收程序
根据《土地管理法》第五章的内容以及《土地管理法实施条例》，我国农村集体土地征收存在四个阶段：
第一个阶段是建设用地及征地申请，土地部门拟定“一书四方案”：由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，逐步上报有批准权限的人民政府。建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案。
第二个阶段是“两公告一登记”，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告。
第三个阶段是征地补偿，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。
第四个阶段是土地征收、变更土地登记。土地使用者应当依法申请土地登记。
以上四个阶段在程序的透明性，农民的参与程度上存在明显的缺陷，应当从以下两个方面予以完善：
第一，要完善农民的参与程序。
首先，公告与通知程序提前。应要求征地公告环节提前，土地征收的目的和补偿标准、安置方案应向社会公告，不予公告的，被征地农民有权拒绝征地。不仅在批准征地之前要预公告，批准之后也应当公告，而且应当采取合适的办法直接通知被征地农民，防止被征地农民因未能及时看到公告而不知情。
其次，完善参与程序。为了确保农村集体土地强制性征地的公平性，在现行的制度环境下，创造积极的进入机制，将农民纳入到土地征收谈判中来，给其以平等的主体地位，是推进土地征收制度改进的关键所在。有必要设置公开透明的程序，建立与被征地农民集体和农户的协商程序，以允许相关当事人有机会参与征地补偿的谈判，并让他们得到相关的信息。
第二，要完善听证制度。
行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的相对人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定，其目的是为了保障程序的公平和公正。所以听证当然也是土地征收过程的重要程序。行政机关在行使土地征收权力给公民权利带来不利影响时，必须听取被征地农民的意见，只有公正地听取了受不利影响的被征地农民的意见后，权力的行使才有效。土地所有权和使用权是农民安身立命的根基，是农民一项至关重要的权利；对农民土地所有权的征收无异于剥夺了农民生产和生活来源。因此建议参照其他国家和地区的做法，将听证程序纳入必经程序，并且无需被征地人申请而可以主动进行。
在完善农民参与程度的同时还应当建立征地程序违法责任机制。程序义务的履行以责任的约束为前提。在立法层面建立征地程序违法机制，有利于避免那种规避法律甚至故意违反征地程序的行为出现。首先，对违反征地程序的行政人员，应当给予相应的行政处罚，情节严重的，要追究刑事责任。其次，因为违反征地程序而损害农民合法权益的，应当纳入国家补偿的范围，国家进行补偿后，应当向相应的责任人员进行追偿。
篇8
（一）对农村集体土地征收权的设定
《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行非农业建设都必须依法使用国有土地，乡镇企业、农村村民住宅、乡村公共设施和公益事业经依法批准后，才可以使用农村集体土地。第四十五条规定，征收集体土地及其附属物应当由省级人民政府或国务院批准。第四十四条和第四十六条规定政府占用或使用农村集体土地进行城市广场和城市道路建设，必须首先办理农用地转用和征地审批手续。农用地转用审批是指将农业用途的土地改变为非农业建设用地，必须依法由有批准权的人民政府批准。征地审批，是指将农民集体土地征收为国有土地，必须经国务院和省级、自治区、直辖市人民政府批准。
由此得知，县级以及县级以下政府部门都没有权力直接进行农村集体土地转为建设用地的征收。现在有些政府部门从农民集体经济组织手中直接取得农村集体耕地进行城市广场和城市道路建设，是滥用行政权力的行为。
（二） 对农村集体土地征收程序的设定
现有的法律对农村集体土地的征收没有一个严格的规定和控制，也没有原则性的法条。根据《土地管理法》的规定农转非建设用地，普遍适用的征收程序是：告知征地情况-确认征地调查结果-组织征地听证-报批-征收土地公告-征地补偿安置方案制定及公告-报批征地补偿安置方案-批准征地补偿方案-批准征地补偿方案-实施补偿-交付土地。
（三）对农村集体土地征收补偿的设定
《土地管理法》第四十七条规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，每公顷不得超十五，安置补助费，为每一个需要安置的农业人口耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过前三年平均年产值的三十倍。
2012年11月28日通过的《中国土地管理法修正案（草案）》（下文中称为“草案”）对于农村集体土地征收补偿提出以下四点新措施：删除按土地原有用途补偿和30倍补偿上限规定；草案在土地补偿、安置补助、青苗和地上附着物三项补偿的基础上，把住宅从地上附着物中单独列出，并增加了社会保障补偿；补偿资金不落实不得批准和实施征地；授权国务院制定征地补偿安置具体办法。
然而，截至目前，我国尚未出台针对农村集体土地征收的相关法律。
二、地方政府违法征收土地的几种典型问题
我国已经在农村集体土地征收的规范方面做出了非常多的努力。然而，随着城市经营管理越来越市场化，土地使用权的挂牌拍卖成为城市经营的重要方式之一。
地方政府想要拍卖土地有两个重要的前提：第一，必须是国有土地；第二，必须有地可“卖”。由于城市市区剩余的、可供拍卖的国有土地资源不多，“开发”农村土地就成了发展地方经济的唯一方式，再加上《土地管理法》对农用地转征为建设用地程序的严格规定，使得依法征收农村集体土地的手续复杂、周期长，为了在任期内能有所建树，地方政府选择了“突破”中央规定（或者说是法律规定）的征地方式。以下为两种典型的地方政府违法征地的形式：
（一）“先征后批”或者“征而不批”
根据农村集体土地征收程序，在报批前，地方政府需要对拟征地的相关事宜与集体经济组织进行告知并组织征地听证会，在报批后还应公告补偿安置方案及土地补偿登记等。然而，这样的程序不但需要的时间很长，能够获得省政府或中央政府批准的也很少。为了能够获得足够的国有土地来支撑经济的发展，地方政府开始寻求“变通”的途径。
先“征地”再按照法定的程序向上级政府报批，这是地方政府向“法权威”挑衅的第一步。类似的“变通”多了，地方政府对“法权威”的畏惧感减弱，利益使得地方政府的行为更加大胆，直至把依法向上级政府报批扔一边直接进行征地。另一方面，因为行政权的强制性和权威性，很多县级的政府就可以冠冕堂皇地“征地”了。据调查，在我国部分城市，地方政府未办理手续就擅自征收集体土地（“征而不批”）的情况已经非常严重，土地管理方面的法律已经被“架空”。
（二）少批多征，层层加码
地方政府征收集体土地时的另一种违法征地的行为是“少批多征，层层加码”。举例来说，四川省某镇政府手执县政府征收10亩建设用地的批文，对某生产小队进行了为数40亩的违法集体土地征收，该生产小队拥有村民102人，每人最后分得土地补偿金5000元，而这5000元仅是原有土地一年的产值。这只是众多违法征收农民集体土地的案例之一，在全国有相同情况的案例数量数不胜数。有时甚至连村委都会扛着政府征地的“大旗”浑水摸鱼，割上一块地自己建房“搞三产”，直接侵犯了农民的土地权益。
三、规范农村集体土地征收的思考
（一） 建立“公共利益”评估体系
在我国的行政法律体系中，维护公共利益是至高的原则，但是我们宪法和法律始终对公共利益的概念没有明确的设定。在农村集体土地征收的违法案例中，地方政府皆打着“公共利益”的旗号，这些行为所代表的公共利益是否大于农民集体所牺牲的私人利益，我们没有衡量过。也没有任何一个机构能对具体项目的公共利益进行衡量和评估。另外，司法部门对是否符合公共利益的审查，并没有一个成熟的审查系统和科学的计算程序，太多的裁量无法反映征收项目的真实价值。
因此，应在法律系统中加入公共利益衡量的相关法条，在公共部门中建立一个独立的部门对各个建设项目的公共利益含量与即将强制收缴的私人利益含量进行评估和比较，来确定对农村集体用地征收的项目确实是基于公共利益的需求。
（二）改革地方政府以经济数据为主的考核标准
地方政府之所以敢于冒险，其根本原因在于地方政府绩效考核以经济增长指标作为衡量政绩的主要指标，地方政府为了出经济成绩，往往会不顾法律的规定。
改革地方政府内部以经济数据为主的考核标准和考核体系，通过考核指标的转变引导政府从单一的经济导向为主转向经济、文明、居民幸福指数等共同主导的方向发展。
（三）完善土地管理监督系统与救济
根据依法行政原则，对公民自由和合法财产的侵害必须得到法律授权（法律保留），行政机关不得变更废除或者废止法律（法律优先），国家及行政行为受自己制定的法令的约束，并受到司法、行政和大众监督。
在违法征收中，农民对“政府”的信任往往大于对“法律”的信任，行政复议和行政诉讼的成本又太高，而政府内部行政监督乏力，司法机关执法不严，再加上各地方监督部门的执法情况不同，致使地方政府看到其它地方政府由于违法征地而被查处，仍然能泰然自处。
因此，应完善土地管理监督系统和救济途径，成立或者授权某个政府部门专门实施土地管理监督事宜，并简化土地管理类行政复议的程序，使农民一个电话、一封信便能完成行政复议的申请；加强司法机关的监督，为农民或集体经济组织提供司法援助；公益组织也应对农民土地权益维护提供援助，尤其是法律知识的普及。
另外，在土地征收立法中加入索回程序，财产征收中的索还程序，既作为不动产征收目的的计划没有落实或者不再需要不动产，或者征收目的不能实现，被征收人可以要求征收回转，被征收人应当享有索还的权利。
（四）完善征地补偿制度
上文中提到四川省某镇对农民集体土地征收的补偿费用为一户5000 元，远远低于《土地管理法》关于安置补助费为该耕地被征收前三年平均年产值的4-6倍的标准，并且该镇的补偿方案并没有与集体经济小组的农民进行协商，完善征地补偿制度在这种情况下就显得十分必要。
首先，改变补偿方式。2012年《草案》仍然按照土地的原使用方式进行补偿，无法使农民得到等价的补偿，应该将征收土地后土地的开发收益算入征地的补偿费用中。
其次，建立完善的土地价值评估体系。公益征收的关键是补偿，而补偿的核心是被征收财产的估价。在实践中，评估机构与征收人互相串通，故意压低评估价格。因此，应完善系统的土地价值评估制度，对评估机构选择、评估操作规范、估价程序、评估异议处理等方面制定明确可行的规定，确保评估价格公正真实。
再次，在集体土地征收的补偿中应明确补偿听证的程序，注重农民对补偿方案的参与权，保证补偿方案的满意程度，通过协商方式达成共识，顺利完成征地，也能减少行政违法的发生。
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一、新条例中的亮点
（一） 修改拆迁主体，将拆迁主体的由单位和个人转变为地方政府
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条明确规定了房屋征收与补偿工作由市、县级人民政府负责。新条例修改了拆迁主体，由之前规定的取得拆迁许可证的建设单位或个人转变为地方政府。新出台的条例将拆迁主体进行了修改，将拆迁的权力收归政府。这一修改会使混乱的拆迁状况得到改善，消除强拆、暴力拆迁等违法拆迁情况，更大程度的维护群众的利益，进而使得社会稳定运行。
（二）新条例确定了征收范围
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条划定了房屋征收的范围为保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要。
（三）纳入听证制度
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条规定了群众参与的听证制度。新条例弥补了原有条例的不足之处，纳入听证制度。听证制度的纳入，听取群众意见，了解群众需求，可以使拆迁决策更加科学化、民主化。
（四）补偿制度更加合理化
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定了房屋拆迁补偿按照市场价值确定的方法。第二十七条规定了先补偿、后搬迁的拆迁制度。新条例规定了按照市场价格确定补偿的方法，使补偿定价趋于科学合理，避免被拆迁人经济上的巨大损失，保护其合法财产不受侵害。
二、新条例的不足之处
（一）拆迁决定过程中缺乏公众参与程序
《国有土地上房屋征收与补偿条例》中并没有加入规定拆迁的决定过程中应进行公开，举行听证会，听取相关群众意见。这明显剥夺了利益相关人的知情权，丧失了表达自身诉求的机会。
（二）补偿规定中缺乏有效地保障给付程序
补偿除了有一个公正的补偿数额之外，更应将补偿款及时、足额支付给被征收人。但新《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有设置有效的保障给付程序，缺乏对给付补偿款的时效限制，及拖欠补偿款应承担的法律责任。
（三）拆迁程序中缺乏事后监督程序
拆迁完成后，政府是否按照拆迁决定时的目的使用房屋和土地而不是将房屋或土地用于商业目的等其他非公共利益目的，拆迁补偿款是否及时到达被补偿人，对于这些问题，新条例都没有予以规定。
三、规范拆迁行为的建议
（一）建立征收决定中的公众参与程序
在收到法院准予征收的裁定后，政府应及时将补偿方案、实施时间等事项予以公告。并在规定时间内举行论证会、听证会征求被征收人、公众和专家的意见。政府必须将被征收人、公众和专家意见记录在案，在加以参考，科学论证后作出适当的拆迁征收方案。这样以来民主的决策，可以避免政府滥用权力，而损害群众的利益。
（二）建立有效地补偿款保障给付程序
在充分落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条“先补偿、后搬迁”的基础上，对补偿款的给付进行时效限制。相关政府行政机关需在拆迁决定下达后6个月内将拆迁补偿款及时支付给受补偿人。对于故意拖欠补偿款，迟发、漏发的情况，应对相关负责机关及负责人予以法律责任追究。
（三）完善对于拆迁补偿的监督制度。
应建立司法监督，加强对拆迁事后的监督管理。有效的司法监督可以约束和限制行政机关的拆迁行为，杜绝违法拆迁，避免社会的发生。
（四）建立违反征收正当程序的法律追责机制
应建立严格的违反征收程序的法律追究责任机制，对于违反法律程序而违法的征收行为，追究相关机关及负责人的法律责任。只有这样，才能让法律法规真正有效地发挥对征收权力和行为的约束及规范作用。
参考文献：
[1]应松年.城市房屋拆迁制度的改革与完善[M].北京：行政管理改革，2010，09.
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1.1法律中“公共利益需要”缺乏明确界定。我国只是原则性地规定了集体土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定，这就导致实践中政府借“公共利益”之名滥用土地征收权的现象时有发生。
1.2集体土地征收程序缺乏具体规定。土地征收应该具有严格的法律操作程序，但我国宪法中虽规定征收是依“法律规定”进行，《土地管理法》及其实施条例中有关土地征收程序的规定更是简单、粗糙，土地征收程序在法规中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰规定，导致政府在决定土地规划和征收时，缺乏公开的听证程序；在确定征收补偿时，缺乏中立的评估机构，补偿价格都是政府单方面决定的；征收及利益分配机制还缺乏应有的司法救济程序，很有可能损害农民的土地权益。正是由于法律程序的缺位，导致在集体土地征收的过程中严重剥夺了被征农民的知情权、参加权、申诉权，这就难免导致纠纷的发生。
1.3集体土地征收补偿标准过低。根据《土地管理法》的规定，土地补偿费以征地年产值为标准。因我国农业粗放经营、农业效率不高，以年产值为标准的补偿费用必定偏低。这也是导致集体土地征收过程中征收方与被征收方矛盾尖锐的主要原因，农民对过低的征地补偿难以理解。而与此相对比的是，集体土地被低价征收后，土地出让收益则高出很多。这种不平衡造就了土地补偿费与土地出让收益之间的巨大差距，巨大的差距也就意味着政府所能获得的巨大利益，政府对“土地财政”的依赖性一定程度上形成了政府与民争利的现象。
1.4政府在征收程序中权力集中，腐败现象严重。政府在征收过程中集众多角色与一身，既是征收决定者，又是补偿标准制定者，还是正义的裁决者，由于法律、法规的不完善导致土地征收过程中政府的征收权得不到程序的制约，权力容易被滥用。在完全市场化的土地出让市场，通过出让土地能够获得巨大利益，这就驱动了一些地方政府为卖地而征地的行为。地方政府成为“卖地财政”。政府官员与开发商“共同运作”使许多非公益目的的用地以公益目的的名义被征收。在利益面前不少官员铤而走险收受贿赂，为违法的征收行为保驾护航，部分政府将土地以低廉的价格用来招商引资以实现自己的政绩。
1.5土地征收程序不规范，缺乏民主。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中，法律法规的实施与实际工作不衔接，补偿一方与被补偿一方之间利益冲突很多，操作起来非常棘手，这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。
二、对完善土地征收制度的一些建议
土地征收所造成的矛盾，既有其历史客观原因，也有其现实的利益因素驱导，这是社会主义现代化建设过程中难以避免的问题。现阶段的任务是尽可能多地发现存在问题，并着手去应对解决，在保持社会和谐、经济稳定高速发展的情况下完善土地征收制度。
2.1 制定《土地利用规划法》，明确土地用途规划的产生和变更程序。在合理界定“公共利益用地”的前提下，加大力度盘活城市土地存量市场，开放农村集体非农建设用地市场来解决项目用地。
2.2 制定《土地征收法》，确立科学合理的集体土地征收制度。必须由法律来规定按市场价格为补偿计算标准的制度，同时要实现安置方式的多样化。世界各国的土地征收补偿均以土地的市场价值为补偿的计算标准，并且同时也建立了完善的市场价格评估机制。中国承认农民对土地的完整转让权后，必然建立与之对应的以土地市场价值为补偿基准的补偿标准。此外，还应当实现土地征收补偿方式的多样化。从中国目前各地的实际做法来看，留地补偿是一种非常受欢迎的补偿安置方式。因此，中国应当确立多元化的征地补偿安置方式。
2.3以农用地市场价格作为确定土地征收补偿有关费用的基本依据。为了切实保护农民利益，建立完善土地市场，征地补偿必须以土地的市场价格为依据，实行公平补偿。在公平补偿原则下，征收补偿费包括两部分：土地的市场价格和相关补助费。土地的市场价格是指某一宗特定土地处于现状土地利用条件下、在公开市场中所有权形态所具有的无限年期的正常市场价格。相关补助费应是因征地而导致搬迁费用、新的工作的前期费用以及农地中一些尚未折旧完毕的投资，对农村建设用地（如宅基地）则还包括建筑物的补偿费。
2.4合理分配土地征收补偿收益，明确界定产权是实现征地补偿有关费用合理分配的关键。通过土地利用现状调查或地籍调查查清各权利主体的土地边界、面积、位置、四至等基本情况，使其不被他人侵害，从而使权利主体真正享有土地的所有权或使用权。由于我国特殊的国情，集体土地对农民而言不单是生产资料，还是保障资料。土地征收是对集体土地所有权和使用权的永久性转移，农民将永远失去土地的经营权，失去生活的可靠来源和保障。因此在土地补偿中应考虑这一特殊性，使补偿收益更多地偏向失地农民，并指导他们合理使用这部分收益，用于再就业及改善和提高生活水平。农村集体经济组织所得份额应用于本集体经济组织可进行乡镇企业的建设，为失地农民提供更多的就业机会。
2.5我国实行土地征收制度，其他相关措施也要跟上，才能使其顺利地通行。一是建立城市土地储备制度之后，真正实现政府垄断城市土地一级市场，通过土地储备机构在城市存量土地市场上采取“回收、收购、置换、整理”方式取得的土地发展经济建设。此外，我国实行土地征收制度，其他相关措施也要跟上，才能使其顺利地通行。二是充分发挥市场机制，建立集体土地产权市场，尤其是要建立和开放农村集体建设用地使用权市场。但必须符合土地利用总体规划和土地用途管制。三是加快我国农用地定级估价的步伐，以促进农用地市场迅速发育并成熟，使我国土地征收制度更加科学合理。四是应尽快出台土地征收方面的法律，尽快建立以法律机制和经济机制为纽带的土地征收制度。
2.6 提高征地程序的透明度，完善征地听证制度。我国是一个法制国家，在涉及到征收公民财产权益的时候，必须赋予其充分的知情权、参与权和决定权，因此必须提高征地程序的透明度，完善征地听证制度，以减少或消除征用与被征用者的矛盾，也在一定的程度上防止权利的滥用。举行听证会，倾听大众的心声及解释为何要这样做，这不仅是民主的一种体现，更在消除政府与群众之间的误解起到了积极的作用，为政策的科学性及可行性提供依托。所以，完善我国征地的听证制度，在当前显得迫切而必要，政府可以通过听证会公布相关的政策依据解释相关补偿制度，村民可以提出对项目的疑问和建议，通过这样的互动，在一定程度上消除征地的矛盾，为决策的合理性提供实在的依据。
三、结语
通过分析我国集体土地征收中存在的问题，可以明确我们完善法律制度的方向，借鉴和吸收国外土地征收制度中的先进经验，可以规范集体土地向国有土地的转变，保护集体、农民的土地权益，缩小城乡差距，加速土地资源配置的市场化的进程，从而为经济的发展提供用地保障的同时，对保持农村经济可持续发展和社会稳定都具有重要意义。
参考文献：
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（一）征收范围乱
我国土地征收征用中存在的问题，首先就表现在征收范围乱。征收范围乱指的是对土地征收没有明确的规定，其所谓的“公共利益”模糊。土地征收作为国家的一种集体行为，根据法律规定为了国家建设的发展以及城市化建设的需要，农民应该无条件的服从国家利益。然而在我国土地的征收征用过程中，法律并没有规定我国土地征收征用的范围，涉及到农民的切身利益也没有做出一个明确的范围标准，这就使得在土地征收过程中，土地征收的范围出现偏颇。土地征收征用范围乱主要还表现在法律对公共利益的内容和范围限制不够。我国土地征收征用范围乱，势必会导致在土地征收征用过程中，农民的部分利益受到伤害或者是不能够完全得到保障。
（二）征地补偿低
我国土地征收征用中存在的问题，其次还表现在征地补偿低。一般国家在城市建设中占用了农民的土地，对农民进行补偿这是一种惯例，同时也是众所周知的。在我国土地征收征用的过程中，对农民进行补偿的一般都是建立在直接损失之上的，对农民的间接损失就不予考虑。并且面对农民的直接损失，其补偿的标准也是过低的，没有按照一定的农业产值来计算或者是补偿。由此看来，这样的补偿标准对农民是不公平，也是不合理的。再加上，我国土地征收补偿的范围也是比较单一的，法律法规中没有一个明确的规定。对农民的补偿只是规定了农用地的补偿，对农民最低生活保障方面没有规定，补偿的方式单一，其土地对农民的重要社会保障价值也忽略了。
（三）土地征收程序不规范
土地征收程序不规范也是我国土地在征收过程中出现的问题之一。土地征收程序不规范主要表现在片面追求经济利益，强制征收土地；还有的一些地方没有严格的按照土地征收法律法规进行。有的一些地方在对土地进行征收与征用的过程中降低土地征收的标准，还截留土地征收的补偿金，或者是非法占用农民的土地等。有的一些土地征收行为完全不符合国家法律法规的规定，严重的损害了农民的利益与需求。土地征收程序不规范，主要还体现在对土地征用的评估缺乏一定的目的性，主要考虑了征地者和国家的利益，却忽视了个人的利益。这些都是土地征收程序不规范的表现。
（四）保障制度落后
这里所谓的保障制度落后，指的是在我国土地征收征用过程中，社会保障措施滞后，不能够满足农民生活的需要。农民的土地被国家征收与征用之后，农民也就失去了赖以生存的基本条件，并且失去了一定的生活来源，很多人会感受到无助与迷茫，且生活方式也发生了很大的变化。国家的保障制度不能够及时的解决农民的需求，给农民的生活造成一定的困扰。例如，在农民土地被征收征用之后，农民虽然获得了一部分的补偿金，但是其生活方式与之前相比却发生很大的变化。农民需要的日常生活品以前是自己供应，现在必须是去市场上购买。还有沉重的子女教育费，医疗费使得农民所获得的补偿金杯水车薪，因此，这就造成农民生活得不到保障引发的一系列社会不安定的问题。
二、如何解决我国土地征收征用中存在的问题
（一）运用法律规范征用土地范围
要解决我国土地征收征用中存在的问题，首先就应该运用法律规范征用土地范围。土地作为农民的基本生活资料，是农民最为重要的社会保障。对土地的征收与征用如果得不到一个合理的安排，就会使农民的生活得不到保障，难以生存与发展，也会间接地引起社会问题和一系列的社会矛盾产生。因此我国的法律应该对土地征收征用做出一个明确的规定，对公共利益的范围做出一定的限制。在《宪法》和一些城市法中有明确的规定，如果不是以国家需求或者是城市需求为主要目标的，不可以任意征收或者是征用土地，损害农民的公共利益，使得农民的生活时期基本保障。如果是为了某种个人利益或者是经济组织的利益，是不可以对土地进行征收与征用的，需要经过严格的法律程序进行审查与审批的，在此过程中必须符合“公共利益”。这就是运用法律法规来规范土地征收征用的范围，对土地征收程序的规范有着积极地意义。
（二）完善土地征用补偿制度
要解决我国土地征收征用中存在的问题，其次还应该完善土地征收征用补偿制度。最重要的就是在宪法中明确规定土地征收征用补偿的标准与原则，以宪法的规定作为基本的标准。在确定土地征收补偿的标准与原则的时候，应该对国家利益与农民利益进行协调，确定一定的公平基础与原则，切实的保障农民的根本利益，从而较好的解决农民的问题。完善土地征收的补偿制度，还应该合理的安置失去土地的农民。减少在土地征收与征用过程中的政府随意性，对农民进行合理的补偿。只有这样，完善土地征收征用补偿制度，才能够进一步的保障农民的基本利益需求，才能够更好地促进城市化建设与社会稳定发展的需要。
（三）完善土地征收法律程序
在我国土地征收与征用的过程中，完善土地征收法律程序也是相当重要的。在这个经济高速发展的现代社会，急需建立土地征用法来规范土地征收行为。再者还应该逐步的完善土地征收的标准与原则，从而为我国的土地征收提供一定的法律保障。此外，还应该建立一定的土地征收机制，强化对土地征收行为的监督与控制。其司法人员应该具备较高的道德素质，在土地征收的过程中严格执法，强化土地征收的监督与法律机制，不仅要保障国家的利益，而且还要保障农民的切身利益，促进社会的进一步稳定与发展。
（四）完善社会保障制度
在我国土地征收与征用的过程中，最重要的策略就是要完善社会保障制度，切实的去保护和保障农民的基本利益和农民的基本生活需求。第一，在农民的土地被征收或者是征用之后，国家应该给予农民充足的补偿金。建立完善的社会基本保障体系，一旦征地行为发生，就应该立即启动社会保障体系，让农民的生活得到最为基本的保障。第二，国家还可以建立农民再就业机制，引进一些就业岗位来供农民选择，给予他们再生活的来源。积极地拓宽就业的途径极其领域，鼓励用人单位接受农民，同时还应该加强对农民的基本培训与上岗培训，帮助他们适应新的生活。第三，国家还应该鼓励和扶助土地征用农民进行自主创业。在创业上不仅提供政策扶持，而且还提供贷款扶持，从而进一步帮助农民更好地适应土地征收征用之后的生活。
三、结语
国家所有制和农村集体所有制是我国土地所有制的两种形式，土地的征收往往会涉及到公共利益，因此解决好我国土地征收征用中存在的问题，对我国城市化建设的发展以及社会的稳定发展有着非常重要的现实意义。文章不仅细致的分析了我国土地征用存在的问题，而且还提出相应的解决策略，为我国土地征用程序的规范提供了相关的参考。
篇12
文献标识码 A
文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。
1 海域征收的法律属性
根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。
一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。
另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。
本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。
首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。
其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性―海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。
海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。
尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。
2 域外关于公共利益的立法界定
对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：
2.1 概括式
概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。
在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。
法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。
此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。
2.2 列举式
列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。
《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。
台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。
日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。
3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题
“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。
3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境
依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。
因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。
3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制
目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：
（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。
（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。
（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定―《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。
4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径
正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。
4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议
所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。
4.1.1 立法模式
鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。
另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。
4.1.2 具体类型化范围
关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。
首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。
4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议
“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。
4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体
从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。
相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。
有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。
4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中
首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。
为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。
4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式
不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。
5 结 语
尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。
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篇13
2.1 拆迁纠纷主体发生变化
开发商进行拆迁工作主要是因为各地政府出让毛地并收取可观的出让金, 从而把土地开发事宜交给开发商全权负责, 并由他们面对因为拆迁问题而产生的一系列纠纷。如今国家规定的是净地出让, 并通过土地储备部门做好房屋拆迁以及通水电这些一级开发工作, 而由市级以及县级国土资源部统一进行供地, 然后在交易市场通过竞价出让出去, 开发商能够获得产权明确、配套齐全、土地平整的净地, 如此便可降低初期阶段用地纠纷, 还可缩减开发周期。
2.2 补偿将成为征收纠纷重点
如果强行拆迁无法抵抗, 那么征收的焦点便会转变成安置补偿的竞争, 根据无数实际案例就能够发现, 拆迁之争主要也是因为安置补偿而导致。安置补偿之争主要表现为: (1) 如何落实公开市场价?市场比较法可以实现与公开市场价相符, 但是采取政府的基准房价和地价却很难体现这一点, 通过几年前制定的基准价来评估目前的房价, 更是与市场机制相违背; (2) 如何认定违法建筑?在多数人看来, 《城市规划法》颁布执行以后, 没有获得规划许可证或者与此规定相违背开展建设的、临时建筑使用期满而没有拆除的违法建筑 (除城市规划外的建筑) 怎样来认定需要我们认真思考; (3) 住改商如何进行补偿?获得营业执照同时缴税的房屋、没有办理相关证件照但是长久以来一直从事经营活动的房屋应怎样补偿存在很大争议; (4) 如何保障居住条件?居住条件只是特指建筑面积和楼层, 还是除此之外依然包含地理优势、交通设施、读书医疗以及街坊关系这些条件; (5) 集体土地上的房屋怎样补偿。集体土地征收以后成为国有土地, 在其上面的房屋也应该属于国有房屋, 因此补偿时应该与城市标准一样, 然而现如今进行补偿时通常依据《土地管理法》, 并按照省级规定予以补偿, 所以集体土地上的房屋补偿同样应该重新考虑。
3 我国不动产征收制度的现状分析
如果程序有失正义, 那么便没有实质正义, 在房地产方面更是如此。公民的私权是必须拥有的, 且必须有完善的法律程序和严格的执行。目前我国对财产征收所使用的程序法相对粗糙, 且缺乏公开性, 具体表现为下列几点。
第一, 缺乏房地产的程序规范。对私有财产征收时必须根据法律规定程序来实施, 但是, 对不动产进行征收时, 一般都没有注意程序问题。而现阶段, 中国依然找不出一部相对统一的法律来规范房地产征收程序。
第二, 没有有效的参与机制。目前使用的所有征收法中, 都没有体现被征收人利益的条款, 这些人群在被征收时不能表达出个人意见, 使得一直处于比较被动的地位。在收集方案的批准方案中, 一方有权批准不动产的管理和另一方获得土地征收权的愿望。被征收人没有任何发言权, 征收机关或部门只是将决定和公文以公示形式告知他们。除此之外, 不动产征收补偿标准都是由行政机关来决定, 而这恰恰体现了行政命令性, 通过公共这种形式进行, 直接导致被征收人没有了质疑补偿标准的法律途径。
4 我国不动产征收制度的重构
4.1 完善不动产征收立法
法治基础必须是有合理的法律规范, 目前国内有关不动产征收法律依然存在很多不足之处, 现存的法律文件也比较混乱, 同时规范间存在矛盾的地方也有很多。所以, 当务之急就是要对不动产征收相关法律予以完善, 并对其中具有矛盾之处给予修正。如若完成这个目标途径很多, 笔者进行了概括和总结, 具体如下:第一, 制定专门的不动产征收法, 将其实体性以及程序性等方面的规范全部归纳到一部法律中;第二, 利用制定全新法律规定来填补以往法律中存在的漏斗和不足, 并改进以往不科学、缺乏合理性的地方;第三, 给予之前法律规范存在不合理之处进行修改或者补充, 当时机比较成熟时再开展相应立法工作。在本人看来最后一种更为可行, 主要是因为如果马上制定专门的不动产征收法比较脱离实际, 但是如果没有一部专门法律给予指导, 那些现存的各种法律势必会存在很多冲突之处, 所以, 采取第三种方案以便修补以便做好相应准备, 这样才能最终完成不动产征收法律制度的专门化、系统化以及合理化。
4.2 完善公共利益的界定标准
所谓公共利益就是某一社会共同体所有或者大部分成员的共同利益, 然而从行政管理实际运用时遇到的具有代表性的案例以及经验能够发现, 公共利益属于非常抽象, 而且容易出现曲解的概念, 若不给予严格界定, 便会出现滥用现象。所以, 若要使这一原则切实发挥功能, 避免被滥用, 需要制定非常严格的评定标准。如今国内很多专家和学者正在集中精力努力研究这个问题, 而且已经获得一些硕果。
对我国以及其他国家学术领域以及实务界达成的一致意见以及总结的经验, 我们认为对公共利益进行理解与应用时应该坚持公众参与标准, 这样能够确保公共利益界定更加公平;坚持公共性标准, 正确区别公益利益和众人之益, 从而保证征收活动更加正当;坚持效益性标准, 确保征收以后财产利用率要比征收以前高, 因为如果征收行为效率低就无法表明这种做法具有公益性。
5 结论
不动产征收是造成不动产物权变化其中一个重要原因。因为不动产征收导致物权改变与其他原因造成物权改变具有显著不同, 所以要求我们针对物权变动制度给予足够重视。根据我国法律文化背景、理念、立法与实务的具体情况, 要求在不动产征收制度设计方面必须加强法律制约。
参考文献
[1]吕默.不动产征收制度正当法律程序之考量[D].重庆:西南政法大学, 2012.
