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3 统计人员在进行政府统计调查时，必须出示县级以上人民政府颁发的工作证件。 ( )
4 属于绝密级的统计资料，必须发表时，先征得有关部门同意，全国性数字由国家统计局批准，地方性数字由地方人民政府统计局批准。 ( )
5 统计人员应当如实报送统计资料，准确及时完成统计工作任务，并对所报送的统计资料的真实性负责。 ( )
6 统计从业资格认定属于国务院决定予以保留的行政许可项目。 ( )
7 统计违法行为必须是行为人故意违反统计法律、法规的行为。 ( )
8 当事人对所受行政处分不服的，可以要求行政复议，也可以提起行政诉讼。 ( )
9 行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 ( )
10 《统计从业资格认定办法》规定，对取得统计从业资格的人员实行统计继续教育。 ( )
四、简答题(答出基本概念和要点；4道题，每题5分，共20分)
1 统计法的基本作用。
2 统计人员的职权。
3 统计违法行为的概念及特征。
4 统计违法案件立案的条件。
五、案例分析题(答出正确结论，结合相关法规进行必要的分析；2道题，每题5分，共10分)
1 某县统计局在统计执法检查中，发现某企业报送的劳动工资报表少报了20万元劳动工资，县统计局对该企业的统计员张某给予了一定数额罚款的行政处罚。
请问：(1)该企业的行为属于何种统计违法行为?
(2)县统计局对统计员张某的罚款处罚是否正确?为什么?
(3)若你认为对统计员张某的罚款处罚不正确，那么正确的处罚应该怎样?
2 某地级市一家企业涉嫌虚报产值，被市统计局予以行政处罚。该企业对市统计局的行政处罚决定不服。
请回答：(1)该企业可以通过何种法律途径维护自己的权益?
(2)简要分析可供该企业选择的具体维权途径。
参考答案
三、判断题(每题2分，共20分)
1 √ 2 × 3 × 4 × 5 √ 6 √ 7 × 8 × 9 √ 10 √
四、简答题(每题5分，共20分)
1 答：统计法的基本作用可归纳为以下两点：
(1)有效地、科学地组织统计工作(1分)，推进统计工作的现代化进程(1分)；
(2)规范国家机关、社会团体、各种经济组织以及公民在统计活动中的行为，保障统计资料的准确性、及时性(3分)。
2 答：统计人员的职权有以下几个方面：
(1)统计人员具有依照《统计法》规定独立行使统计调查、统计报告、统计监督的职权(1分)；
(2)统计人员有权要求有关单位和人员依照国家规定，如实提供统计资料(1分)；
(3)统计人员有权检查统计资料的准确性(1分)，要求改正不确实的统计资料(1分)；
(4)统计人员有权揭发、检举统计调查工作中的违法行为(1分)。
3 答：统计违法行为是指行为人在统计活动中违反统计法和统计制度规定(1分)，对统计法所保护的社会关系形成侵害的行为(1分)。
统计违法行为具有如下特征：
(1)统计违法行为是具有社会危害性的行为(1分)；
(2)统计违法行为是行为人有过错的行为(1分)；
(3)统计违法行为是违反统计法律规范的行为(1分)。
4 答：立案查处的统计违法案件，必须同时具备下列条件(1分)；
)1)有明确的行为人(公民，法人或其他组织)(1分)；
(2)经初步审查，有违反统计法律、法规的行为(1分)，情节较重应依法追究法律责任的(1分)；
《3)按照职责与分工规定，属于统计执法检查机关管辖范围内的(1分)。
五、案例分析题(每题5分，共10分)
1 答：(1)该企业的行为属于瞒报统计资料的行为(1分)，是低于实际数据报送统计资料，符合瞒报统计资料“实多报少”的特征。
(2)县统计局对统计员张某的处罚不正确(1分)。因为张某不是合法的被处罚主体。张某是代表该企业上报统计资料的，其行为应当被视为该企业的行为(2分)。
(3)正确的处罚应当是对该企业给予警告，罚款(1分)。
2 答：{1)该企业可以通过行政复议和行政诉讼维护自己的合法权益(1分)。
(2)该企业可以向本省统计局或本市人民政府申请行政复议(1分)，对行政复议决定仍不服的，可以向企业所在地的基层人民法院提起行政诉讼(1分)。该企业也可以不经行政复议，直接向企业所在地的基层人民法院提起行政诉讼(1分)。对行政诉讼裁决仍不服的，可向上一级人民法院提出上诉(1分)。
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2012年教育部启动了“卓越法律人才培养计划”。法学界一致认为卓越法律人才指应用型、复合型法律职业人才[1]。高校法学专业在卓越法律人才培养这个大背景下，法学本科教育主要以适应法律实务工作为主，着重培养能够胜任司法机关或其他国家机关、企事业单位法律实务工作的法律人才。作为法学专业核心课程之一，行政法学的教学目标应该是培养有理论基础、会实践操作、思维缜密、能满足行政执法实践、司法实践不同需要的宽口径人才。
司法考试是沟通我国法学教育与法律职业的桥梁，其目的是选拔经过法学教育的学生进入法律职业，法学教育和司法考试的目的都是保证我国法律职业从业者有足够能力胜任实践需求。从这一意义上说，两者的最终目标是一致的。
（二）内容基本一致
根据《2014年国家司法考试大纲》，行政法部分由二十一章组成，这二十一章根据内容的不同可归纳为四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政组织与公务员；第三部分：行政行为，包括抽象行政行为和行政许可、行政处罚、行政强制、行政程序与政府信息公开；第四部分：行政救济，包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿。
在山东理工大学行政法学教学中，行政法学课程体系主要分为以下版块：
第一编绪论，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原则、行政法学的发展及学科体系等；
第二编行政法主体，包括行政主体的概念、行政机关、公务员制度、行政相对人；
第三编行政行为，包括行政行为的概念及分类、抽象行政行为、具体行政行为（包括行政许可、行政奖励、行政给付、行政处罚、行政强制、行政征收等）、行政指导、行政合同、行政程序；
第四编行政救济，包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。
从内容上看，山东理工大学行政法学的教学内容和司法考试的考试内容基本一致，章节顺序基本相同，这说明两者之间不存在根本矛盾。
二、行政法学教学与司法考试的不同
（一）两者的直接目标不同
行政法学作为一门法学基础学科，依据山东理工大学的培养目标定位，其基本教学目标是通过讲授行政法的基本理论、基本制度，使学生了解和掌握行政法的基本知识及理论，熟悉有关法律、法规，初步具备运用行政法理论解决实际问题的能力。教学目标偏重给学生搭建理解行政法的框架，强调学生对知识体系的掌握。
司法考试作为一职业资格考试，是一种选拔考试，其直接目的是测试考生的职业能力，强调考察考生分析问题、解决问题的实践能力。这些往往是行政法学教学不侧重甚至忽略的。
（二）两者的内容存在差别
目标的差异导致行政法学教学内容与司法考试的考察内容存在差异。本科行政法学教学从高校教育目的出发，其内容偏重于知识体系的完整性和理论性。在具体内容的选择上，山东理工大学行政法学为了给学生搭建起理解行政法的框架，在行政法学基本概念、行政主体、行政行为理论上安排了较多课时，导致后面讲授行政法律规范时因为课时不足只能讲框架，不可讲细讲透。
从历年司法考试的试题来看，司法考试突出行政许可、行政处罚、行政强制和行政诉讼四部分内容，侧重考察理论的应用性及对现行法律规范的理解。其中绝大部分考题集中在行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼和国家赔偿领域。
因此，行政法学的知识内容与司法考试的内容存在一定差别。这是导致一些学生学习完法学本科课程之后，感觉不足以应对司法考试，依然要参加司法考试培训班的重要原因。
三、行政法学教学与司法考试的衔接
行政法学教学与司法考试虽然在目标及内容上存在差异，但两者不应当是对立的。从教学这一角度出发，应当通过教学改革，促使行政法学本科教学与司法考试更好地衔接。
（一）以司法考试为导向，适当调整行政法学教学内容
在山东理工大学法学院，《行政法与行政诉讼法》课程只有64学时，要想在64课时内将行政法学包含的内容全面、详细地介绍给学生，不切实际，也没有必要。因此，教师必须对教学内容有所选择。如前所述，法学本科教学与司法考试在根本目标上是一致的，那么，法学本科教学就不能无视司法考试的要求和范围，而应当结合司法考试，适当调整教学内容。
1.加强对行政法律规范的讲解。法学本科教育虽然只是法学基础教育，不要求学生掌握深奥的法学理论，但是教学不能成为简单的法条解释，在课时有限的情况下，应当精心选择出既适合学生基础，又适合学生发展需求的教学内容。在行政法学教学中，对于纯理论性问题，如行政行为的模式等可以只作简单介绍，对于国外相关理论学说可以引导学生课外阅读学习。总之，行政法学教学应弱化教材中较深的纯理论部分，但要保持总体理论框架不变。
“行政法学教学由于课时限制，较少涉及现行法律规范的具体内容，容易导致学生在学习完相应的课程之后，依然一头雾水，依然缺乏分析、解决法律问题的能力”[2]。为契合司法考试，在行政法学教学过程中，应当加强对法律规范和法律条文的讲解。这需要教师和学生课下都做很多准备，包括准备法条、阅读法条、了解法条的立法背景等。
2.及时补充新内容。我国行政立法进程非常快，每年都会出台相当数量的行政法律规范，这些内容通常会被纳入当年司法考试范围中，甚至会成为当年考试的重点内容。这就要求行政法本科教学，一定要跟上立法步伐，将这些内容及时补充进来，并做重点讲解。如《行政强制法》是刚刚颁布的一部重要法律，教材中的相关内容不能及时修改完善，在行政法学教学过程中应当补充进来，这是构建完整行政法框架的需要，也是司法考试的需要。
需要注意的是，行政法学教学以司法考试为导向，并不是说行政法学教学完全以司法考试为目标。教学内容的选择“不能破坏知识结构的稳定性及知识点之间的逻辑性，行政法教学不应该完全服从于考试要求”[3]，不能让司法考试冲击正常的行政法学教学秩序，否则，行政法学课堂则与应试性的司法考试培训班无异。
（二）改革行政法学教学方法，增强司法考试的适应性
传统行政法学偏重于“满堂灌”讲授方式，这样的教学方法对于培养学生的法律思维能力、分析能力非常有限。应当改革行政法学教学方法，架起行政法学教学与司法考试之间沟通的桥梁。
1.强调课下自学。简单的知识性内容尽量安排学生自学，课堂上不再讲授，以此增加课程容量，并省下课时用在行政法律规范的讲授及行政法知识的综合练习上。
2.突出案例分析。教学中贯穿大量各行政管理领域的法律法规，引用大量案例进行分析，以此加深学生对行政法理论的理解。在案例分析时，以小组形式带动学生讨论、辩论，促使学生改变被动接受、懒于思考的学习状态，转变为积极发现问题、深入分析问题的主动学习状态。案例讨论可以让学生做书面案例分析报告，提高学生的法律思维逻辑和法律书面表达能力，适应司法考试及法律职业实践。
3.改革实践环节教学。山东理工大学法学专业的实践教学主要是通过模拟法庭及教学实习进行的，目的是让学生熟悉解决案例的过程，提高理论运用能力。针对学生几乎都生活在学校比较封闭的环境中，没有接触到社会现实，行政法学教学过程中还可以结合课程内容，设计题目组织学生进行社会调查，以求在了解社会的同时，深入理解学科内容。
以上教学方法的改革既不降低学生的理论素养，又提高学生的实践分析能力和独立解决问题的能力，既符合山东理工大学确定的“知识、素质、能力”三位一体的教育培养目标，又契合司法考试的需求。
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(1)理论性强，概念繁多。《行政法学》概念多，知识点繁杂，现实生活中几乎每一个领域，每一种行为，都需要行政法调整，都会受到行政法的管理。一个领域中会涉及许多行政事项，每一个行政事项又包含一系列行政行为，而每一种行政行为又会涉及到概念、特征、性质、效力、实施条件、基本程序、基本种类、法律形式及法律后果等方面的知识，都需要学生了解和掌握。
(2)教师讲授过程费劲，课堂效果一般。在讲授本门课程中，教师要不断地搜集素材、典型案例、事例，每堂课都要讲授概念、原理，分析法律特征和实施条件、实施程序，要生动形象地讲清楚一个问题很困难，这个问题讲完又进入下一个问题，经常是老师讲得口干舌燥，学生听得毫无反应。
(3)学生学习热情不高，兴趣不大。在行政法教学过程中，学生学习热情不高，兴趣不大。许多学生不做课堂笔记，课前很少预习，课堂参与较少，互动较少，不积极思考，课堂上回答问题不主动，时间一长，对这门课程就有了抵触情绪、畏难情绪。
(4)知识掌握较差，学生过关率低。《行政法学》课程可以说“难讲、难学、难考”。学生对基本概念、基本原理等基础知识掌握不牢靠，运用行政法律知识分析问题、解决问题的能力较差，实际执法动手能力不强。考试中有许多人挂科，需要补考或重修。
2.现存问题的剖析
(1)教学模式缺乏创新，教学方法单一。《行政法学》的教学，目前主要还是以课堂讲授为主，老师基本上是一本书、一本教案、一支粉笔讲到底。许多教师讲课从概念到概念，从理论到理论，离不开课本，课堂教学满堂灌，按部就班，缺乏创新。现代化的教学手段应用较少，难以调动学生的学习兴趣，课堂互动较少，学生参与性不够，不能激发学生的学习热情。
(2)涉及领域广泛，内容极其丰富。现代社会需要行政法，也离不开行政法。行政法涉及到生活中的各个方面，可以说，一个人从出生到死亡，一生中都离不开行政法，都要受到行政法的约束和调整。行政法涉及的领域广泛，内容极为丰富，概念多，理论多，知识点多，需要学生掌握的东西太多，又缺乏完整系统的体系，知识比较分散，庞杂，学生难以掌握。
(3)行政法案例学生难以亲身感受。受到自身生活环境的限制 ，学生人生阅历和生活经历较少，难以切身感受到行政法，没有参与行政执法活动过程，对行政法不能形成直接的感性认识。不同于民法、刑法，发生在身边，随处可见，随时可以接触到，老师讲授形象生动，学生学习得心应手。而行政法典型的案例本身就少，教师列举一个案例，学生觉得距离自己生活遥远，学习缺乏积极性、主动性，最终对本门课知识的掌握就比较差。
(4)课程设置不太合理，影响学习效果。本门课程一般安排在大二第一学期开设，学生只学过了宪法、法理学、民法、刑法，有的学校民法或刑法还没有开始学习，民事诉讼法、刑事诉讼法基本上都没有学习。而行政法课程的学习，必须是在掌握了民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法基本知识之后才能学习的，《行政法学》与民事诉讼法、刑事诉讼法课程同时开设弊端明显，学生基本知识掌握不全面，不能很好地理解《行政法学》的基本知识，这样学习起来就比较吃力。
《行政法学》教学模式改革的基本思路
1.一体化教学模式。一体化教学就是理论与实践一体化以及教、学、练、战一体化。理论与实践一体化就是打破理论课与实践课的界限，采取边教、边学、边做，或是在短时间理论课后即让学生进入实训的方法来完成教学任务。在《行政法学》课程中，对于行政许可、行政强制、行政处罚、行政复议及行政诉讼等内容，可以采取一体化教学模式，教师讲授基本知识后，让学生动手训练。
2.模块教学的教学模式。《行政法学》课程可以分为以下五个模块，即行政法理论、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。教学过程中，既按模块进行教学，又注重各模块之间的衔接，由于行政法的基础理论与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性地采用最适合的教学方法。比如行政法理论和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打基础。而行政行为部分注重运用案例教学法、课堂讨论法。行政诉讼则运用模拟法庭进行实训。
3.问题导向教学模式。注重主体培养，强化学生参与。由于传统教育一直以知识灌输为主要任务，因而教学活动一直是以教师为中心而展开的，教师作为知识的垄断者，智慧和真理的化身，掌控着教学活动的全过程。学生被视为教学过程的客体，只能成为特定观念和知识体系的被动接受者。问题导向的行政法教学是以学生的广泛参与和自主学习为基础的。问题导向式教学的基础理论之一建构主义理论认为，学习不仅受外界因素的影响，更主要受学习者本身的认知方式、价值观等的影响，而这些因素却往往被传统教学观忽略，进而提出以“学习者为中心”的理论。让学生带着问题去学习，带着问题去思考。
《行政法学》课程教学方法设计改革
1.双向互动教学法。从课堂上教师的单向灌输，改变为讨论交流式的教师和学生双向互动教学。我国高校的人才培养模式正面临着由应试教育向素质教育的转变，教师的主要作用不再是单纯的传授知识，而是传授学习的方法，引导、组织学生自主学习，切实调动学生的学习主动性、积极性、能动性。行政法学教师可采取启发式、讨论式、互动式教学方式，鼓励学生独立思考，在自学基础上提出问题、与老师进行探讨，帮助学生构建自己的知识体系。同时，鼓励教师在教学过程中向学生介绍行政法学的研究现状及最新发展动向，指点研究问题的方法，使教学过程变成教师指导下学生自己的研究探索过程，激发学生的求知欲和探索欲。
2.多媒体教学法。多媒体教学法利于师生互动，激发学生的学习兴趣，改善教学效果，提高教学效率。《行政法学》课程的教学也应该恰当运用多媒体手段。进行多媒体教学需注意几个问题：(1)不能把采用多媒体手段作为衡量《行政法学》课程教学质量好坏的标准，而一味强调多媒体教学。(2)条件充分时才使用。在开展多媒体教学之前，要加强对教师的多媒体应用技术培训、教学课件或软件的制作等准备工作。(3)充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位。多媒体教学不能取代教师的讲授、引导，同时要注意增强学生的学习自觉性。(4)在成功使用多媒体教学的基础上，进一步开发网络辅助教学，作为课堂教学的重要补充。
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一、行政行为基本概念
行政行为的概念的内涵在我国的行政诉讼法领域随着社会经济的发展以及我国法治进程的推进而不断发展着得。我国的现行《行政诉讼法》中第一次界定了“具体行政行为”的概念，最高人民法院1991年6月的《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条中引出了具体行政行为的概念，此后学界对于抽象行政行为的讨论热烈的展开着。2000年3月的《关于执行若干问题的解释》中对此重新做出了全面的解释。第1条笼统地使用“行政行为”的概念，放弃了界定具体行政行为概念的努力。其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。依据以上理论的沿革，对行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或执行行政公务过程中所作出的具有法律意义和产生法律效果的行为。
二、行政行为属性评析
行政行为是行政机关在日常社会管理过程中，为行使行政职权而采取的行为，其直接的目的在于实现社会的管理。对行政行为的价值评判构成行政法的重要内容之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。“明确这一价值评判标准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人们对行政行为的两个基本要求。”
（一）行政行为的合法性属性
行政行为的合法性首先是要求行政行为的形式合法。对于法律规定其必须具备一定的形式的行政行为，在作出具体行政行为时，应根据法律规定使其具备相应的形式，才构成行政行为合法性的要素。其次，行政行为的程序合法。程序不仅是提高行政效率的手段，而且起着限制行政权力，保护公民权益不受行政权任意侵犯的作用。行政程序要合法既要求行政行为符合行政程序的基本原则，又要符合行政程序制度。不同的行政行为，法律对其程序可能做出了不同的规定。因此，特定的行政行为的法定程序要看法律法规的具体规定。再次，行政行为的内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。抽象行政行为的效力有高有低。低位阶的规范性法律文件必须以高位阶规范性法律文件为依据。具体行政行为没有适用该适用的法律法规或者适用错误的法律法规，这样的行政行为也是不合法的，同时，行政行为有事实依据。任何合法的行政行为都是依据客观存在的违管理法律规定的事实而作出的。从本质来说，作出具体行政行为的目的应符合立法本意，而不能曲解立法意图或背离法律的宗旨和原则。最后，行为主体合法。主体合法包括，行为主体具备行政主体资格和主体的职权合法。行政行为是行政主体运用行政权力做出的，行政权力是行政行为的核心，是实施行政行为不可缺少的。
（二）行政行为合理性属性
近代以来社会形势发生了巨大的变化。国家主动干预社会经济生活，政府职能不断扩大。法律已不可能对全部行政活动的各个方面都做出详尽的规定以作为行政机关行动的准则。现代社会变迁迅速，行政立法时很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据种种可能出现的具体情况做出决定，行政行为的合理性主要表现为，作出具体行政行为时行政机关根据具体情况而自行把握的自由裁量权。其次，“现代社会运作极为复杂，法律不能严格规定强求一致，行政机关必须根据具体情况做出具体决定，再次，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式，再次，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力，最后，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。这就构成了自由裁量权的存在有了客观的社会基础。”
三、结语
通过对行政行为属性的研究，形式上来看对行政行为的一系列行为的关系的分析和评判，实质上是为了规范行政行为，实现依法行政的目的。行政行为属性的研究，打开了研究行政行为另一个独特的视角，放弃了从行政权、行政行为法理基础的研究开始，而是从事后的法律制度和行政行为的效果为研究对象，因而更有说服力。行政行为属性的研究，将会为行政机关的依法行政以及规范行政，带来有益的效果。
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第三,和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门,它们调整的社会关系不同,基本原则不同,规定的内容也不同,学习行政法,如果能和其它三个部门法相比较,则能突出行政法的特点,有助于领会行政法的实质。
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根据2012年1月1日颁发的《行政强制法》，行政强制有行政强制措施以及行政强制执行两个方面
1.强制措施认定要素。认定为行政强制措施应具备针对公民的人身自由或者公民、法定代表人、组织财务实施的行政措施；采取了暂时的限制行为或者是控制行为；是由行政部门强制实施的行为，包括法律和行政法规授权的组织。
2.强制执行认定要素。
2.1只有先有行政决定，后有执行行为方可认定为行政强制执行的行为。
2.2认定为行政强制执行应是当事人自己履行的执行举动，自己履行的执行举动，在当事人不履行的情况可强制履行，也可依法由相关行政部门机构代为履行。
2.3强制执行的实施主体是具有相应强制执行权利的行政部门机构，也可由行政机关向人民法院提出申请并强制执行。
2.4认定为行政强制执行应当有具体行政强制执行事项的设定。
二、行政强制的设定依据
1.行政强制措施行为是在法规、行业标准以及地方法规在各自权限范围内所设定的行为约束内容，但对规章制度则无设定权。
2.行政强制执行行为的具体方式以及直接强制执行权的履行必须由法律规范加以设置。但在以下情形下可以做特殊考虑：情形一，针对突发性事件的强制执行权可以以行政法规为依据作出明确规定；情形二，针对加处罚款以及滞纳金的行政强制执行可以行政强制法为依据授权实施；情形三，针对涉及到自然资源破坏、环境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，则有关交通障碍的排除以及恢复义务可以由行政机关代为执行与负责；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共场所中的污染物、障碍物以及遗撒物，可以视实际情况由行政机关代为执行与负责。符合以上四种情形的，可使用以上相关条款条例的普遍授权，不需要直接上位法的法律依据。
三、行政强制的种类
1.行政强制措施的种类。对于我国而言，在《行政强制法》中明确阐述了行政强制措施的主要分类与界定标准，指出当前可采取的行政强制措施有限制公民人身自由、扣押财务、存款汇款冻结、查封设施、场所、财务、以及其他相关措施。同时，根据《行政强制法》中的具体条款要求，参考行政强制措施的基本内涵，认为行政强制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括对财务的暂时性控制（控制对象包括组织、法人以及公民等）。
1.1有关于道路运输证件符合扣押财务与否的理解。从道路运输行政执法的角度上来说，暂时性扣押道路运输证件的具体表现形式是：道路运输从业人员从业资格证、以及对道路运输经营者的道路运输证件，如客运标志、道路运输证等。对于道路运输证而言，该证件由道路运输管理机构负责颁发，是道路运输经营者车辆以及道路运输从业人员依法展开道路运输经营活动的关键标志与前提所在，其获取方式是由道路运输经营者以及从业人员主动提出申请，通过审批后由相关部门颁发，可以反应道路运输资质的拥有情况，并且该证件不得进行转让或购买。从这一角度上来说，道路运输证件具有财务属性，有实体特征，是证件所有者展开道路运输活动合法性的重要凭证，有确切的价值。
1.2财务暂时性控制的理解。行政强制法是为制止违法行为，避免危害发生、扩大或证据损毁，进而采取的暂时性的控制公民、法人或其他组织财务的相关措施。从这一角度上来说，在财务的暂时性控制中，应依托于查封、扣押等多种途径达到暂时性控制财务的目的。除此以外，也可以通过对责任人相关设备、设施资质证明以及使用证明等文件暂扣的方式，间接控制财务，方便与对行政相对人的违法行为进行约束以及限制，能有效的控制危害继续扩大。对于道路运输管理机构而言，在间接性的财务控制方式下，能够有效干预并避免非法车辆或违法从业人员继续参与道路运输行为，对违法的行为及时制止。同时，此项措施还能够使违法证据的保存更为完整与有效，降低再次发生危害的可能性。从这一角度上来说，可将财务暂时性控制行为视作行政强制性执行措施。根据我国现行道路运输货物运输、旅客运输等相关标准中有关道路运输证暂扣问题的规定来看，在具体执法过程中能够有效的对违法行为有效的约束和及时的制止，以保障执法行为顺利进行，相关的行政处罚能够及时有效的执行。
2.行政强制执行的种类。在《中华人民共和国道路运输调理》及交通不配套的部令规章中，没有对该六类行政强制执行。在实践过程中，依据《行政强制法》第53条规定，当事人在法定的时间内，如果不向相关部门申请行政复议或者提起行政诉讼，同时又不履行行政处罚决定，道路运输管理机构可自限定期限到期之日起的三个月内，向人民法院申请强制执行。
四、行政处罚中罚款与行政强制中加处罚款的关系
《行政处罚法》中已有条款明确规定：针对行政处罚事项中判定为违法当事人的，若出现逾期未按时缴纳罚款的问题，则应在罚款总额的基础之上每日执行3.0％×罚款总额的加处措施，并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。加处罚款属于间接强制，虽然能对当事人起到督促缴纳罚款的义务，但当事人如不予理会，这种间接强制就起不到任何作用，罚款仍没有上缴，这样就可能对社会秩序以及公共利益造成损害，此种情况下就应采取直接强制手段。此处的加处罚款作为一项特殊的行政强制执行措施，其主要目的是督促行政主罚事件中的当事人尽快履行行政决议，具有的普遍授权的特点，故在判定违法的当事人逾期并未缴纳罚款的情形下，可在罚款总额的基础之上每日执行3.0％×罚款总额的加处措施，并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。
五、做好道路运输行政执法工作
1.定期培训，增强执法人员的专业素养。行政执法工作人员执法行为与公民、法人乃至其他组织的切身利益密切相关，影响面广。从道路运输行业的角度上来说，行政执法有一定的特殊性，如快速性、流动性、以及分散性。对于道路运输行政执法工作人员而言，首先需要具备比较扎实和丰富的相关法律条文，其中最需要掌握的是与道路运输行业密切相关的法规标准，以提高行政执法行为合理性与高效性。故而，必须进一步u强化行政执法行文，促进执法水平有效提升，定期对执法人员进行培训，将执法人员的专业素养有效提高。
2.行政执法程序。行政执法程序的基本概念是指在法律规范中已有标准且预先设定的执法工作程序。作为行政主体依法行使其职权的重要制约条件之一，行政执法程序有着一定的特殊性。从道路运输执法行为上来看，处罚案件过程中有很多程序，其中有立案、调查、送达违法通知书、重大案件进行集体讨论、行政出发决定、送达回证等，在执法的工程中，如缺少其中一个步骤，就会涉及到程序违法。从这一角度上来说，积极探讨规范并健全行政执法程序，提升行政执法工作水平的相关的措施与方法，对行政执法职权的科学履行有重要价值。
3.文书使用及档案管理。行政处罚案卷是整个案件处理的全过程，在处理中，要正确的进行填写以及正确使用处罚文书，及时将案卷进行归档，以便于行政执法从业人员针对各种行政处罚行为进行监督检查，及时举证行政争议事件中存在的行政行为，提供证据以辅助行政处罚或其他争议事件科学处理。
参考文献：
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[2]高耀兴.《行政强制法》实施过程中的难点与建议[J].江南论坛,2013(2):45-46.
[3]王红.从条文规定浅析行政强制法的立法原则[J].产业与科技论坛,2012(5):54-56.
篇7
一、行政诉讼目的
（一）行政诉讼目的规定存在的问题
根据《行政诉讼法》第1条规定，行政诉讼的目的可以概括为：保障人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。现行的关于行政诉讼目的的规定存在着以下几方面的弊端：（1）过于强调保障行政机关依法行使职权，弱化了保障公民、法人、其他组织合法权益的目的。尽管从表面上看以上目的同等重要，但实际上《行政诉讼法》许多条款更多的体现了保障行政机关依法行使职权、监督和维护行政机关依法行使职权的目的，比如行政诉讼案件中法院的维持判决。行政诉讼本来是给公民、法人或其他组织提供的一个救济渠道，公民、法人或其他组织对某个行政行为不服，提起行政诉讼的目的是要推翻不服的行政行为。法院作为居中裁判者，在认为公民、法人或其他组织要求推翻行政行为的理由不充分时，予以驳回就足够了，但维持判决显然是更超越了一步。法院的维持判决显然削弱了行政诉讼在维护公民、法人或其他组织的合法权益方面的目的。（2）现行的关于行政诉讼目的的规定不利于行政争议的解决。行政诉讼源于行政争议，行政诉讼的基本功能之一也是解决行政争议。但现行的一些制度设计并不利于行政争议的解决，如不得调解制度。不得调解制度的设计初衷是为了防止行政机关放弃权力，损害公共利益，防止行政机关损害公权力。但事实上，行政诉讼不得调解，使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。致使现实中出现了很多法院的行政诉讼判决难以执行，败诉的公民、法人或其他组织依然不服的情况。不得调解制度反映了我国现行的行政诉讼目的不清晰，不利于解决行政争议的弊端。
（二）修改行政诉讼目的的建议
针对现行的《行政诉讼法》关于行政诉讼目的的规定所存在的弊端，提出如下修改建议：（1）增加“解决行政争议”的目的。争议的存在是启动诉讼程序的动因，解决争议是人民法院的根本任务，正确及时审理案件最终要落实到解决争议。（2）将“公民”改为“自然人”。公民概念强调国籍上的归属，自然人一般指具有自然的生理机能的人类成员，强调人的自然属性。自然人的外延比公民广，包括本国公民、外国公民和无国籍人。中国加入世贸组织后，外国人、无国籍人、外国组织作为行政法律关系一方主体的情况越来越多，相应地，涉外行政诉讼也必然增加。因此，把受保护权益的主体改为“自然人、法人和其他组织”更符合现实情况，并且在行文上前后一致，避免歧义。（3）将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”改为“监督行政机关依法行政”。行政诉讼有别于刑事诉讼、民事诉讼的关键在于，行政诉讼程序与行政程序有密切关系。行政法律关系中，行政主体处于主导地位，依照一般授权或特别授权作出行政行为，有可能包含对相对人权益的处分。而在国家行政权力面前，相对人处于弱势，缺乏权益的自我保障能力，由此而产生的行政纠纷，必须通过另一种国家权力居中裁判才能得以解决。因此，国家建立行政诉讼的目的在于用一种权力监督另一种权力，行政权自身的效力足以能够保障和维护行政任务的完成。行政诉讼不仅要监督行政机关依法行使职权，还要督促其依法承担责任，“依法行政”包含上述两方面内容，使用“监督”的含义更为完整。综上，建议将关于行政诉讼目的表述修改为：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，解决行政争议，保障自然人、法人和其他组织的权益，监督行政机关依法行政，根据宪法制定本法。”
二、行政诉讼的受案范围
（一）受案范围的规定存在的问题
《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围：一是概括式，《行政诉讼法》第2条、第11条对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定；二是列举式，《行政诉讼法》第11条第1款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。如果行政行为不是具体行政行为，或者是没有明确纳入法律保护范围的其他权益受到的损害，可能不属于行政诉讼受案的范围，也就得不到《行政诉讼法》的保护。现行的关于行政诉讼受案范围的规定存在以下问题：（1）以列举的方式规定行政诉讼受案范围不合理。列举的优点在于明白清楚，易于掌握，能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼、法院受理案件带来不必要的麻烦。（2）部分基本权利不能得到行政诉讼的保护。现行的受案范围的规定没有将宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利有效的衔接，从而出现了权利保护的真空。在其他的法律、法规没有规定可以提起诉讼的情况下，宪法所保护的政治权利、受教育权等就难以通过行政诉讼得到有效的保护。《行政诉讼法》有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律、逃脱司法监督提供了条件。（3）受案范围仅限于具体行政行为，不利于保护自然人、法人或其他组织的合法权益。根据现在的受案标准，只有具体行政行为才能被纳入受案范围，而大量的抽象行政行为则不属于行政诉讼的受案范围。此外，根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政机关作出的奖惩、任免等决定，即俗称的内部行政行为，也被排除在行政诉讼的受案范围之外，导致了行政诉讼的受案范围过窄，不利于保护自然人、法人或其他组织的合法权益。（4）行政行为的划分标准不一致。《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念，划分缺乏一个统一的标准，结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的7项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第3项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定经营自主权被侵犯的结果。而第1项中乱罚款则是第7项违法要求履行义务的一种表现形式。鉴于《行政诉讼法》在受案范围的规定方面存在着上述问题，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范围的建议
在总结我国行政诉讼实践经验基础上，对行政诉讼的受案范围，提出如下修改建议：（1）采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围。对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。（2）在表述受案范围时，用“行政争议”取代“具体行政行为”。对于我国行政诉讼受案范围的概括规定可以表述为：“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提起诉讼的，人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。用“行政争议”取代“具体行政行为”符合当前的国际发展趋势；行政争议的含义比行政行为更宽泛，可以适应扩大行政诉讼范围的趋势；法院审理的前提当然是争议的存在，以争议为基本概念确定法院受案范围更符合逻辑。（3）将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。建议将国务院制定的行政法规、规范性文件以外的其他抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合国际趋势；现行制度中对抽象行政行为的监督既不充分，也缺乏实效；从我国法治现状来看，已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件；将部分抽象行政行为纳入诉讼，也可以在国内化解矛盾，避免引入国际社会，使我国在外交和对外贸易中陷于被动。（4）将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。法院是否受理一个案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。[1]一个行为是针对普通公民，还是针对公务员，并不能改变行为的本质，更不应该成为法院排除司法裁判权的界限，应当将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。需要注意的是，并非所有的内部行政行为均应纳入行政诉讼的受案范围，对于高度人性化判断的事项，不应纳入行政诉讼的受案范围。在高等学校与学生的关系方面，涉及大量的此类行为，如考试阅卷、课程安排、作息时间等行为均属于高度人性化判断的行为。高度人性化判断的行为属于行政主体的专属权限范围，而且对其进行审查也超越了法官的能力范围。因此，对于此类事项，不应纳入行政诉讼的受案范围。
三、行政诉讼的类型
（一）当前的行政诉讼类型及存在的问题
我国法律并未对诉讼类型问题予以明确规定，学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将行政诉讼的类型划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。实际上，从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼类型的做法是不科学的，这是倒果为因的做法，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别。而且，以往的理论研究停留于现行法律的实然性规定，缺乏对行政诉讼类型的应然性思考。《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》以下简称《若干问题的解释》）所确定的6种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用，取得了一定的社会效果，但是，随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各类型的行政案件，已经暴露出局限性。[2]这主要表现在以下几个方面：（1）不利于行政争议的合理解决。针对不同性质和特点的行政争议，在行政诉讼具体制度上应当有所区别。具体体现在行政诉讼类型方面，要求不同的行政争议应当有相应的行政诉讼类型加以解决。以我国行政系统内部各行政主体之间经常发生的权限争议为例，根据现行法律的规定只能采取由上一级行政主体加以裁决的处理办法，却不能到法院要求司法裁决，因为行政诉讼法中没有机关诉讼这一行政诉讼类型。传统的这种纠纷解决机制既不能实现公正，也难以保证效率。（2）不利于全方位地保护公民的合法权益和社会公共利益。在中国现行法律框架之下，公民只有在与具体行政行为有利害关系的情况下才能够提起行政诉讼，对于损害了社会公共利益的行政行为而公民又与之没有利害关系的情况则不能起诉。很显然，在这种情况下，既不利于全面地保护公民合法利益，也不能积极地维护社会公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政审判权。《行政诉讼法》及《若干问题的解释》所规定的6种判决形式实践操作性不强，如变更判决仅适用于行政处罚显失公正，而且显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定，法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信，这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权，未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。并且这6种判决形式并不能包含行政诉讼中遇到的所有实际问题，从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判作出违法判决。这不仅导致司法资源的浪费，而且还产生严重的负面效应。
（二）完善我国行政诉讼类型的建议
行政诉讼类型与行政诉讼判决之间存在着非常紧密的联系。在确定行政诉讼种类划分的标准时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼客体、进入到行政诉讼程序的行政争议性质、法官在审理行政案件时的权力。在对以上因素进行考虑并借鉴域外经验的基础上，应当在我国现有行政诉讼类型的基础上增加一些诉讼类型。笔者主张，将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等7类。（1）撤销诉讼。撤销诉讼是行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为，请求法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之类型如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”[3]其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。（2）课予义务诉讼。课予义务诉讼（又称为“应为行政处分诉讼”）是行政相对人请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或应做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其目的是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。（3）给付诉讼。给付诉讼（又称为“一般给付诉讼”）是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）。根据给付诉讼标的的不同可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。（4）确认诉讼。确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于实施强制执行，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼类型而言，确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”、“次要性”或“后备性”，即只有在其他诉讼类型不得提起时，才可提起确认诉讼。（5）公益诉讼。公益诉讼是指公民为维护公益，就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼。（6）机关诉讼。机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。一旦机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。（7）当事人诉讼。当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是依法律的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。当事人诉讼对于解决当事人之间与行政行为相关的争议具有重要作用。能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷，避免此类纠纷的久拖不决。
四、行政诉讼的当事人
（一）原告资格的规定中存在的问题及修改建议
我国关于行政诉讼原告资格的规定主要存有下列问题：（1）确定原告资格的标准过于狭窄，不利于保护公民、法人和其他组织的权益，而且立法上存在相互矛盾之处。我国《行政诉讼法》第2条规定可以说是对我国行政诉讼原告资格界定标准的高度概括，同时也表明我国在确定行政诉讼原告资格方面，立法上采取的是“合法权益”的标准。而这里的“合法权益”应当如何理解呢？从理论上来说，合法权益既包括权利，也包括利益，前者称为法定的利益，而后者称为事实上的利益。根据我国《行政诉讼法》第11条关于受案范围的规定可以看出，我国在确定行政诉讼的原告资格上采取的实际上是“法律权利”标准，即只有当相对人的实定法上的权利遭受行政主体的具体行政行为侵害时，才可以提起行政诉讼。另外一个需要注意的问题是，此处所谓的“合法权益”中的“合法”应当如何理解？它在司法实践中又是如何发挥作用的？根据“有权利必有救济”、“无救济则无权利”的法理精神，此处的“法”应当理解为宪法、民法、行政法及相关法律、法规等，“合法权益”就是上述的“法”所赋予或保护的权益。但是根据《行政诉讼法》第11条第1款所规定的受案范围明确表示出的意图，这里“合法”的外延是有限的，换言之，此处所指的“合法权益”仅是公民、法人或者其他组织的人身权和财产权，而对于其他的权利，如公民的受教育权、公平竞争权、承包企业的人事任用权等在受到行政机关的具体行政行为侵害时是否可以提起行政诉讼是一直存在讨论余地的。《行政诉讼法》如此规定，明显不利于对当事人的权利进行司法保护。（2）关于原告资格的规定非常含糊、抽象和主观。根据《行政诉讼法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织只要“认为”行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权向人民法院提起诉讼。这种规定非常主观和模糊，让法院、法官理解、执行起来也非常吃力。而在现实生活中，也就出现了各种各样的有关原告资格争议的案件。
对于我国行政诉讼原告资格的规定的完善，笔者提出如下建议：（1）将原告资格限定为同被诉的行政行为有法律上的利益。行政诉讼的原告资格范围应当扩大，这是大势所趋。综合各国对原告资格条件的规定和发展趋势，我们认为将我国原告资格条件限定为须与被诉行政行为有法律上的利益是比较恰当的。这一界定适应了原告资格扩大化的世界趋势，特别是对法律上的利益的阐释，充分借鉴了美国行政法的观念，使原告资格的确定更具可操作性。应当说，将原告资格限定为“同被诉的行政行为有法律上的利益”，仍然是比较抽象和有弹性的界定。因此，须在立法上对“法律上的利益”作一阐释。法律上保护的利益，首先是指相关法律要求行政机关作出行政行为时应当考虑的利益；此外，法律上的利益还应当是通过诉讼值得保护的实质的利益。（2）增加关于公益诉讼原告资格的规定。对于公益诉讼的原告资格，检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体，自然人、法人或其他组织应是辅助主体，自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。同时，为了规范法人或者其他组织提起公益行政诉讼的行为，限定法人或者其他组织提起公益行政诉讼，应当与其团体章程或业务相关，并以行政行为涉及团体利益为前提，也是必要的。 （二）被告资格的规定中存在的问题及修改建议
我国现行的《行政诉讼法》及其司法解释基本上是以行政主体为标准来确定行政诉讼的被告。“行政主体”=“行政机关和法律、法规授权组织”，并与行政诉讼被告一一对应的关系，在我国法治还不完善的阶段，在行政诉讼法发展的初始阶段具有积极意义，但是随着民主法治的发展及行政诉讼实践的推进，以行政主体理论为标准确定行政诉讼被告的缺陷已经凸现出来：（1）增加了自然人、法人或其他组织确定被告的难度。根据现行法律的规定，行政机关能成为行政主体，但行政机构是行政机关的一部分，行政机构一般不能成为行政主体，不能成为被告。其结果导致行为者可能不是被告，给原告确定谁是被告带来困难。特别是《若干问题的解释》将此问题更加复杂化。要求原告在起诉时，去考察作出行政行为的行政机构是否有独立承担责任的能力这种即使在开庭审理中也不是轻而易举就能确定的复杂问题，实在过于苛刻。（2）行政主体的“组织性”使得对现实中根据法律授权而以其本人名义行使公权力的个人在行政法上的地位无所适从。根据传统的行政主体理论，行政主体“为自然人的延伸”，因而在确认行政诉讼被告的时候，强调被告作为行政主体的组织性质，而个人是不能成为行政主体的，从而否定了个人成为行政诉讼被告的可能性。以此观点来确认行政诉讼的被告，明显与有关法律的规定不相契合，因为在现实中实际上有一些个人在以自己的名义行使公权力。（3）我国现有的行政主体理论也使得行政诉讼被告的确定存有先天不足和缺乏根基的问题。[4]由于我国行政主体的确定标准差不多只有法律、法规授权（行政机关的“固有职权”其实也属于法律授权）一条，在目前我国法律体系尚不健全的情况下，非授权主体屡有行使行政职权的情形，造成了在确定被告时的困难，为公民诉讼带来诸多不便，甚至因此使公民诉讼无门。行政主体本身即为单一的独立的主体，一旦这些主体不存在，便有可能出现无责任归属者。（4）独立意志与独立承担责任之证伪。在行政诉讼中，国家或者地方政府为实质上的责任承担者，行政诉讼的被告实际上仅为形式上的责任承担者。从行政诉讼的后果来看，行政诉讼的被告承担的法律责任仅为法院撤销或者变更其所作的决定或者依法院裁判而重新作出行政决定（即撤销之诉、变更之诉、重作决定之诉）、被法院依法通过确认诉讼的形式宣布行政决定违法（确认之诉）、被法院要求履行法定义务（给付之诉）、充当行政赔偿的义务主体（赔偿之诉，而这种责任实际上仍然要由国家或地方政府承担）。借用行政机关在行政法中所应当承担的法律责任来表达行政诉讼被告法律责任的做法，实际上是忽视了两种责任的不同性质。
鉴于当前的行政诉讼被告的规定存在的诸多弊端，提出以下完善建议：（1）以作出行政行为的机关或组织为被告。确定行政诉讼被告应避免复杂化，应坚持一个总原则，即：谁行为，谁为被告。应避免追究作出行政行为的机构或组织是否具有独立承担责任的能力、能否成为行政主体的问题，而从形式上判断被告。行政机关内设机构或派出机构，不管有没有法律的授权，只要这些内设机构或派出机构以自己的名义作出行政行为，原告就可以控告这些内设机构或派出机构，这些机构就是被告。行政机关、行政机关的内设机构、派出机构、临时机构以及其他公法性行为的作出者，都可以成为被告。（2）经复议的案件，复议机关是被告。根据上述“谁行为，谁为被告”的规则，经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，等同于复议机关作出了与原行政行为同样的行为，因此，以复议机关为被告完全说得通。如此规定的最大益处是强化了复议机关的责任心。从统计情况来看，经复议的案件，绝大多数都是复议机关作出维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但是复议机关害怕当被告，以维持来敷衍塞责也是主要原因。规定复议机关维持原行政行为时也是被告，有利于督促复议机关认真履行职责，即使被起诉了，也可避免败诉。至于担心复议机关过多地被起诉，增加法院和当事人的成本，影响效率，都是多虑的。与原告资格的确定相对应，对行政诉讼第三人资格的确定，也应采用与原告资格确定相同标准，即要求其与提起诉讼的行政行为有“法律上的利益”。至于其参与行政诉讼的方式，既可以由其申请参加，也可以由人民法院通知参加。
五、行政诉讼的管辖
（一）行政诉讼管辖的现行规定及存在的问题
《行政诉讼法》规定的管辖制度包括级别管辖、地域管辖、裁定管辖，其中存在的问题主要体现为：（1）便于当事人进行诉讼和便于法院公正行使审判权两个因素之间存在着内在的矛盾。由于立法上没有充分考虑到行政审判中可能受到的法外干预，造成当前级别管辖过低，影响了行政审判权的公正行使。虽然最高人民法院通过司法解释在一定程度上解决了行政诉讼级别管辖过低的问题，但依然没有从根本上解决问题。（2）过多沿袭了《民事诉讼法》关于管辖的规定。《行政诉讼法》关于级别管辖的标准，关于地域管辖一般标准的规定，关于不动产案件的管辖标准，以及关于共同管辖、裁定管辖的标准，都不同程度地沿袭了民事诉讼管辖的规定。在行政诉讼制度建立之初，这一规定是必要的而且发挥了应有的作用，但是在发展过程中逐渐显露出与现实的不适应性。行政诉讼与民事诉讼在诸多方面存在着差异，司法不统一、司法不独立以及司法行政化、地方化对行政诉讼的影响更大，因此，管辖制度应根据现有情况作出新的规定。（3）司法地方化现象严重。司法权对行政权的依附在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象，法院很难站在公正的立场上裁判，因此有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法。[5]管辖规则不是便于法院公正、有效审理，而是方便了“官官相护”。最集中的体现是司法地方化，行政审判受到地方政府、人大、党委的非法干预，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的正当权益也没有得到依法保护。因而，对我国行政诉讼管辖的规定进行改变和完善十分必要。
（二）完善行政诉讼管辖制度的建议
鉴于当前的行政诉讼管辖制度存在的诸多问题，提出以下完善建议：（1）提高行政级别管辖。一是规定以县级以上人民政府为被告的行政案件由中级人民法院管辖。二是规定以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件由高级人民法院管辖。以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件应由高级人民法院行使一审管辖权。这既是出于减少行政干预、保障司法公正的考虑，同时也因为这一类案件一般情况比较复杂，专业性更强，高级人民法院在人员素质、审判条件上都较中级人民法院有优势，有利于案件的审理和裁判。而最高人民法院由于还有其他职能与任务，不宜增加一审数量，仍应依照现行法律规定。（2）扩大地域管辖中的选择范围。为了解决我国地域管辖中存在的问题，可以对现行的地域管辖制度作出如下改变：一是规定行政案件的一般地域管辖由被告或者原告所在地人民法院管辖；二是如果原、被告在同一个法院辖区的，原告可以申请其所在地人民法院的上级人民法院指定临近区域的法院管辖。作出如此调整和改变，可以保证其原告诉讼权利的充分行使，更符合“平等原则”。而“择地行诉”既能解决案件公正审理可能受影响的问题，又便于原告行使诉权，防止增加过多的诉讼负担。
六、行政诉讼的起诉期限
（一）现行的起诉期限规定存在的弊端
行政诉讼的起诉期限制度主要由《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的相关规则所构成，《行政复议法》中也有一些规定涉及到起诉期限。行政诉讼的起诉期限制度存在以下问题：（1）过多地考虑行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事实，但期限的设计要考虑的不仅仅是这个因素，还应当考虑法治的基本要求，最低限度必须使当事人能够有比较充分的机会认识到自己的权利是否受到侵犯以及能够提出法律救济的请求。（2）规则内容不明确。《行政诉讼法》关于起诉期限只有一条规定，它没有考虑到实践中各种复杂的情况，没有考虑到行政行为不送达或未送达给有关利害关系人的情况，以及这种情况下确立多长的、怎样的起诉期限是正当的；也没有考虑到行政机关送达了行政决定而没有告知诉权的情况，以及这种情况下相应起诉期限设计的正当性。（3）规则之间内容相互冲突。虽然立法和司法解释关于起诉期限规定的条款不多，但内容仍然相互冲突。首先是起算点冲突。《行政诉讼法》第39条规定的起算点是自当事人知道具体行政行为作出之日起，而《若干问题的解释》规定的起算点既有自当事人知道诉权或起诉期限之日，也有当事人知道具体行政行为的内容之日，但都不以具体行政行为的作出之日为起算点。其次是不同的期限规则所体现的期限内涵和法治意义冲突。《行政诉讼法》规定的期限制度强调的是当事人知道具体行政行为的作出时间，而不管当事人是否知道行政行为的具体内容、与自己的利害关系和诉权等等，这种规定几乎只是单纯地规定了一个期限的起算点，而没有考虑期限与当事人应当享有的起码的取得法律救济的正当机会和权利的内在关系，与法的公正之间的内在关系，而《若干问题的解释》的期限规定强调的是当事人知道诉权、起诉期限和内容，虽然标准并未完全统一，但考虑的正当因素比较全面，在一定程度上体现了公正保障当事人诉权的法治精神。再次是申请行政复议的期限与提起行政诉讼的期限存在内在冲突。《行政复议法》第9条规定的提起行政复议的期限为自知道具体行政行为之日起60日。表面上看，复议申请期限与起诉期限没有本质关系，但实际上有内在关系，而且相互矛盾，由于复议申请期限明显短，在当事人可以任意选择复议或诉讼的情况下，在复议申请期限届满后，实际上仍然可以提起行政诉讼。如果当事人寻求法律救济的时间机会是一致的，那么这种不一致实际上是一种法治精神的矛盾。在复议前置的情况下，复议申请期限的限制实际上剥夺了当事人取得司法救济的权利，从而在本质上破坏了当事人取得法律救济的时间机会应当一致的基本的法治原则。行政复议法规定的复议申请期限明显短于起诉期限，在复议前置的情况下，当事人超过复议申请期限后就不能再提起行政诉讼。实际上，当事人超过复议申请期限未必超过起诉期限，而且实践中常常是当事人寻求法律救济时超过复议申请期限而不超过起诉期限。（4）基本制度不健全，未规定行政诉讼时效的中断或延长等问题。我国的民事诉讼中的诉讼时效制度中存在时效中断和延长问题。同样是主张诉权，同样存在着有正当原因没有及时行使起诉权的问题，为什么行政诉讼中就不能有时效的中断和延长？即使认为行政诉讼中不应当规定时效中断或延长制度，也有必要作出明确规定。因为民事诉讼中的相应制度极易让人认为行政诉讼中也应当存在期限中断和延长制度。虽然行政诉讼的起诉问题有一定的特殊性，有些与民事诉讼中相同的事实能否成为时效中断或延长的理由值得研究，有一些问题在本质上是相同的，因而应当对时效中断和延长制度作出具体规定。
（二）完善行政诉讼期限的建议
针对现行立法中存在的弊端以及实践中的问题，笔者对行政诉讼期限提出以下完善建议：（1）将行政诉讼的起诉期限统一为1年。针对现行法律对起诉期限规定得繁琐、不易操作的弊端，建议将起诉期限统一规定为：一般起诉期限为1年，自自然人、法人或者其他组织知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日起计算，涉及不动产的最长保护期从行政行为作出之日起20年，其他行政行为的最长保护期自作出之日起5年。这种规定避免了期限复杂以及起算点复杂的问题，如现行的起诉期限起算点分别有“收到复议决定书之日起”、“知道作出具体行政行为之日”、“知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日”、“知道或者应当知道该具体行政行为之日起”等，这些规定过于复杂，不利于当事人以及法院掌握。因而，将起诉期限的起算点统一为“知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日”十分必要。需要说明的是，“知道或者应当知道”是法律术语。所谓应当知道，是指尽管当事人否认自己知道诉权以及起诉期限，但法院有充分的理由认为行政相对人知道诉权以及起诉期限的，即为“应当知道”。同时，处于稳定行政法律关系的需要，规定了起诉的最长保护期限。最长保护期限为不变期间，即法院不得延长或缩短的期间。这一规定与民法中的最长诉讼时效的性质是一致的。（2）增加行政诉讼期限的延长、中断的规定。诉讼期限的延长或中断是诉讼时效制度的重要内容。因此，应在《行政诉讼法》中予以明确。因而，借鉴我国民事诉讼中的起诉时效的延长、中断制度，不仅必要，而且可行。
注释:
[1]马怀德.行政诉讼范围研究[C]∥.樊崇义.诉讼法学研究（第一卷）.北京：中国检察出版社，2002：321.
[2]潘昌峰.试论我国行政判决形式的局限性及其完善[J].行政法学研究，1997，（3）.
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一、事故认定分析行政公权力运行结果
无论是《道路交通安全法》、《条例》或是《规定》，均没有以正式条文对道路交通事故认定作出定义。百度文库将之定义为：是指公安机关在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，对当事人的交通事故责任加以认定的行为。从更为科学性与简略性特点总结，道路交通事故认定是指公安交通管理部门针对道路交通事故参与主体的原因力大小，依职权作出的事故责任划分。归结起来，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：
（一）公安交通管理部门是道路交通事故认定的法定
根据《道路交通安全法》第五条第一款“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作”的规定，公安机关交通管理部门对道路交通安全工作进行管理源于法律的授权，其职权包括对车辆登记、道路通行、事故处理等具有排他性的行政管理权力，并由此排除了其他行政机关或部门参与道路交通事故处理的资格。具体到道路交通事故处理过程中，公安交通管理部门接到事故报警或是发现存在交通事故后，应立即介入事故处理，并作出事故原因及责任的认定，这是主动履行行政职权的表现。同时，《条例》和《规定》还对事故认定的地域及层级管辖范围作出了详细规定，以在不同公安交通管理部门之间划定公权力的行使范围，防止职责不清带来的管理混乱。
（二）道路交通事故认定的相对人是参与事故的各方主体
道路交通事故的发生是启动事故认定程序的前提，事故认定结果则是对道路交通事故发生原因的评价结果。每一起事故的发生，都是一系列主客观因素的积累所致，这其中有侵害的责任方，也存在无过错的受害方，还可能涉及第三方的行为介入。事故认定是对事故进行描摹分析，并在凌乱复杂的事故现场中找到事故的原因，并最终得出事故参与主体的责任大小。责任可划分为全部、主要、次要及无责多个层次，该结果是公安交通管理部门对事故发生原因的主观评价，职权配置与专业化知识的相互结合是这一评价体系坚如磐石的内在支撑。评价结果若有差池，则会对事故主体的权利义务确认带来不良影响，最终损害事故认定体系本身的权威度。
（三）道路交通事故认定是融合专业技术特性的行政程序过程
造成道路交通事故的原因很多，有车辆保养不当引发的机械事故、有运行速度及荷载变化的影响、还有运输环境多样以及主观判断失误等等因素。因此在事故责任的认定中，除了对事故现场及车辆进行准确的勘查外，对于事故认定中涉及的专业化知识，还需要依赖专业机构的鉴定和检验结论为支撑。以上程序设置，折射出事故认定具有专业化程度高、技术标准要求严等基本特点。同时，公安部制定的事故认定程序《规定》，要求事故处理人员具有执法主体资格，要履行身份告知义务，执行回避规定，并要进行大量的询问调查工作，以规范的行政执法程序，保障事故认定实体结论的准确性。
二、事故认定的本质属性分析行政确认行为
就道路交通事故认定的载体而言，《道路交通安全法》要求以责任认定书的形式作出，并明确事故认定书系处理道路交通事故的“证据”。该“证据”在法律上应界定为何种性质，存在如下认识上的差异：
（一）鉴定说
道路交通事故认定是对形成交通事故原因力分析形成的结果，对事故主体并不创设权利义务关系，这是持鉴定说的主要观点。该说认为：“交通事故认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。其本身并不确定当事人之间的权利义务，不属于具体行政行为”。鉴定说坚持认为，事故责任认定是公安交通管理部门根据交通运输专业知识，按照科学规范的技术程序，确认交通事故参与各方当事人所应承担的责任。这是涉及专业知识领域的认定行为，与鉴定人运用专门知识或技能，对技术性问题进行鉴别和判断得出的结论并无二致。鉴定说还认为，在相关诉讼活动中，或是采信事故认定结论，或是不采信，但不能审查事故认定本身是否合法，由此绝对排斥对道路交通事故认定进行司法审查的做法。
（二）行政行为说
与鉴定书持不同意见的是行政行为说。行政行为说严格从行政行为的理论范式着手，认为道路交通事故属于典型的具体行政行为。一是符合行为主体特征，公安交通管理部门作为事故认定行政主体，作出的事故认定是法律法规授权的管理行为；二是符合行为目的特征，道路交通事故认定并非私行为，而是公安交通管理部门为公共利益行使职权的公行为；三是符合行为对象特征，事故认定的相对人是交通事故的参与主体，具有对象上的特定性；四是符合单方性的特征，除轻微的交通事故由当事人自行协商外，事故认定无需征得相对人的同意。行政行为说还认为，事故认定虽不直接产生相应的法律后果，但却是民事、行政、刑事责任产生的根本前提，其会间接拘束当事人的权益。就此属性，行政行为说将事故认定纳入行政行为中的行政确认行为，即“指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为”。
（三）两种观点的理论审视
就道路交通事故认定的本质属性而言，持鉴定说的观点在官方占绝对统治地位。但从以下几方面比较，则鉴定说禁不起理论推敲，其更符合行政行为的特点。（1）主体权能不同。鉴定由具备专门知识和技能的人作出，鉴定主体并不具有唯一性。而道路交通事故认定的主体是行政机关，受管辖区域及层级影响，具有唯一性特点。（2）事故认定启动程序不同 。涉技术类的鉴定应申请而开展，非依申请并不主动实施。而事故责任认定不以申请为启动要件，更多体现为公安交通管理部门主动依职权而为。（3）主体地位不同。鉴定机构只有资质高低之分，相互地位独立。而责任认定的行政机关有级别之分，且上级公安交通机关有权撤销下级公安交通机关的责任认定。（4）法律后果不同。道路交通事故责任一经作出，就具有公定力、确定力与拘束力，而鉴定意见则要受到严格审查，存在相反证据时会限制其适用。
三、事故认定的权力控制分析监督模式的路径选择
由于道路交通事故认定对相对人权利义务影响巨大，应赋予相对人相应的救济渠道，方符合依法行政的要义。就目前而言，道路交通事故认定未纳入司法审查范围，其原因一方面受道路交通事故认定系鉴定意见的影响使然，另一方面则是受最高人民法院与公安部联合的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》所约束⑻。
（一）自我监督模式存在的问题
根据《规定》第五十一条：当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。这属于层级救济的范畴。虽然《规定》中没有明确事故认定机关有纠正错误事故认定的权力内容，但撤销本机关作出的事故认定结论，当是应有之意。无论是本机关自行撤销或是上级机关依申请撤销，《规定》所设计的监督机制，均属于自体监督模式。从广义上理解，道路交通事故认定的层级监督机制类似于行政复议程序，但却没有行政复议的程序严格。例如上级公安交通管理部门怎么进行复核，是否应当听证，复核是否是终局程序等等程序性问题，《规定》都没有涉及，更没有对错误认定事故的责任设定处罚措施，故该层级救济的监督机制设置亦存在缺憾。同时，自我监督模式的体系构建，衍生出纠错程序的封闭性与秘密性特点，易于滋生绝对的权力，并致公权力的滥用与怠慢。
（二）适用于司法普遍管辖的原则
随着社会分工日益专业化的进程，行政机关因管理的需要也不断发展出独立的管理部门，并拥有了专业技术层面的知识储备，这是行政国家得以建立的基础。“行政可能在事实方面具有优势，因为它拥有每一个行政领域的特殊专业知识。但是这不能够成为排除司法控制的理由……”。因此，持专业技术因素以否定事故认定的行政行为属性，并进而排除司法审查的学者过分强调了法律不能判断的事实界限，却忽略了道路交通事故认定是行使公权力这一最重要的特征。鉴于道路交通事故认定的自体监督模式已不适应现代行政的发展要求，理应考虑司法普遍管辖原则的适用。司法普遍管辖，是指成文法对某机关的行为没有规定审查方式时，该机关的行为并不因此不受法院的审查，行政机关也不因此而成为自己行为是否合法的最后判断者⑾。纵观行政监督法律制度的所有内容，无论是《行政诉讼法》或是相关的法律规范，均未将道路交通事故认定排除在司法管辖的范围以外。故此，应适用于普遍管辖原则，将道路交通事故认定纳入可诉的行政行为范围。
（三）司法审查全面性原则的适用
道路交通事故的鉴定论观点与行政确认行为的论断比较，并不能消除事故认定中存在的专业技术问题所带来的疑惑，这也是持鉴定说的学者排斥非专业机构的人民法院审查其合法性的内在动因。但在公安部2008年出台的《规定》第四十五条中，要求“道路交通事故认定应当做到程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正”。这一条款内容在确认事故认定具专业特点的同时，也揉合了事故认定所必须遵循的程序。据该条内容作反向推定，如果事故认定违反了主体资格、管辖权限、公务回避等程序性事项，或是存在事实不清、事实与结果间无逻辑关系等实体问题，甚至于适用法律错误，都将影响事故认定的有效成立，这实际上是司法审查全面性原则的完整内容表述。司法审查全面性原则的适用，要求对道路交通事故认定的形式及内容进行全方位的审视，这是司法审查介入道路事故认定的程序价值；通过严密的监督程序保障事故认定结果的公正性，这是司法审查介入道路事故认定的实体价值。当然，在司法审查过程中，当涉及交通事故认定的专业知识时，不宜侵入行政机关符合通常规则的判断与考虑领域，这是尊重公安交通管理部门的自由裁量权的根本体现，也是司法权与行政权的自然分野。
四、结语
道路交通事故认定作为行政确认行为，其认定的结果直接影响事故认定相对人的基本权益，因此应当给予利害关系人就事故认定提起行政诉讼的权利与机会。值《行政诉讼法》修改之际，借用对道路交通事故认定的理论研讨，拓展司法监督审查的视野，强化对人身及财产权的保护力度，无疑具有现实的借鉴意义。
参考文献
[1] 罗豪才，湛中乐主编.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012.
[2] 姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.
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“无罪推定”是当今司法领域中运用较广，探索较为深入的课题之一。也是现在我国立法、执法体系中体现人文关怀的重要举措。因此，在全国人民建设社会主义小康社会的道路上，大力推行法制公平、公正、合理及关怀弱势群体等“以人为本”的法学思想，具有十分重要的现实意义和长远的历史意义。
选择“无罪推定”这一话题，仅对其在税收行政执法中运用与思考这一侧面进行了简单的阐释。主要侧重了其在现实中的运用，对其理论上并为做太深入的阐释。例如：1、必须进一步确立征纳地方法律主体地位平等的观念，要求税务机关诚信征税，用税人诚信用税。2、必须进一步提高税收管理水平，只有这样，才能使“无罪推定”在税务行政执法过程中变得切实可纠。3、要加强税收法律救济，强化自我纠正能力，只有正确确立纳税的法律主体部们，才能够依法行正。
随着全国各级行政机关对依法行政工作的普遍重视，也为了加速中国税收与国际接轨，在行政执法中实施“无罪推定”原则越来越成为各级行政机关规范自身执法行为的有益机制。但是，基层税务机关在具体执法中，由于对“无罪推定”原则的理解不同，在实施过程中对全面推行“无罪推定”工作带来了许多不利的局面。从理论和实践相结合的角度，对“无罪推定”的概念、实践意义及在具体工作中应注意的事项等几个方面作些浅显的探讨。
一、“无罪推定”基本的概念
如今在法学领域，“无罪推定”原则已经日益成为人们的共识。由18世纪启蒙运动中意大利法学家贝卡里亚提出的这项原则，经过各国长期的司法实践逐渐形成了一种“与国际接轨”的表述，即规定司法过程中应由诉方（在公诉案件中即司法当局）负被告有罪的举证责任，而被告不负自己无罪的举证责任。如果法庭不能证明被告有罪，被告就应被视为无罪。
但是“无罪推定”实际上是一些更为根本的原则在法学理论与司法实践中的运用。如果脱离了这些原则，无罪推定就成了无源之水、无本之木。这些原则一言以蔽之，就是社会交往和利益博弈中对人权、尤其是对博弈中弱势一方权利的保护。由于人性的局限，每个人包括由人组成的机构都可能在智性上出错，在德性上利己。而强势一方的过错后果通常更为严重。因此在不能杜绝双方出错可能的预设下，限制强者的权力和保护弱者的权利就尤为重要。人们并非不知道，由诉方与司法当局单方负举证责任的规则有可能使某些犯罪个人逃脱惩罚；但是人们认为司法权力面对受审公民而言具有强势地位，滥用司法权力造成的危害，要比个别罪犯漏网严重得多。因此，“无罪推定”才成为必要。
然而，这一原则只是刑事诉讼中的原则，它不能移用于“民告官”的行政诉讼中。而在“官告民”的诉讼中，尤其是在涉及新闻舆论方面的这类诉讼中，发达国家的惯例是官方不仅应当担负有罪举证责任，而且对这种举证责任的要求比一般的民间诉讼更严格。20世纪六七十年代美国最高法院裁决的两个著名案例，即亚拉巴马州警察局长诉《纽约时报》诽谤案与美国国防部诉《纽约时报》泄密案，就是这方面案例并被称为这方面的典型。这些案例都以官方败诉而结案。
这样的规定当然给各种公共人物尤其是当权者带来了不少难堪，而且可以肯定，正如一般刑事诉讼中的无罪推定可能造成某些罪犯漏网一样，加重公共人物及机构的举证责任也确实可能损害了他们“过常人一样的平静生活”的合理权利。有论者认为：媒体与民意之于公共人物与公权力，正“如同水可以载舟，亦可覆舟，行舟者何苦与水过意不去？”公共人物如果想避免这些麻烦，美国前总统杜鲁门有一句名言：“假如你害怕厨房的热气，就别进来做饭，要做饭，别怕热！”
而当权者诉传媒诽谤这类司法问题上的“无罪推定”，在司法程序之外就构成一种强势者“有错推定”的原则：为了避免滥用司法权力，强势一方必须承担有罪举证责任，如不能证明你有罪，那你就被视为无罪。而为了约束行政权力，对强势一方的舆论监督实际上不能不依靠“有错推定”原则：强势一方在公共舆论面前必须承担“无错举证责任”，如不能证明你无错，那你就被视为有错。换言之，强势者在舆论面前充当“被告”时不能要求弱势批评者承担有错举证责任。正如强势者在法庭上充当原告时不能要求弱势被告承担无罪举证责任一样。
二、在税务行政执法中运用“无罪推定”原则理论基础和实践意义
（一）理论基础
1、无罪推定内容。国家税务总局领导最近提出:为了适应加入世贸组织的要求，改善税收管理，对纳税人要实行 “无过错推定”（“无过错推定”是“无罪推定”的具体化）。这是税务管理理念的一个重大转变，也是税收工作逐步人性化的具体体现。
“无过错推定”包含四个方面含义:一是在税务机关没有确凿证据证明纳税人有过错之前，不能认为纳税人是有过错的；二是只有在税务机关有确凿证据证明纳税人有过错的情况下，才能认定纳税人有过错;三是对纳税人过错的举证责任在税务机关;四是纳税人没有举证自己有过错的义务。
2、无罪推定原则。1996年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定完全改变了犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼过程中的地位。在旧的制度下，犯罪嫌疑人和被告人被看作是试图掩盖自己罪行或为自己罪行辩护的坏人。因为在审判之前他们已经被推定为有罪，所以对他们的审判只不过是走形式而已。往往判决书在开庭审判之前已经印好，在法庭上法官审问被告人，出示犯罪证据，与律师进行辩论，最后拿出事先印好的判决书当庭宣读。在新的制度下，被告人与公诉人成为刑事诉讼中平等的双方。而法官则起着仲裁人的作用。但是在实际中要改变人们有关犯罪嫌疑人或被告人的传统观念还需要很长一段时间。
3、体现了税收法律的人文关怀。全国首个纳税服务处近日在国家税务总局诞生。税务局与纳税人关系开始了根本转变，今后税收思路中，“可疑的纳税人”将变成“可爱的纳税人”。
据国家税务总局征收管理司司长王文彦介绍，过去税务管理的定位是打击监督，对纳税人采用有罪推定，先设定调整对象为偷税者，然后制订各种措施来防范，这一思路在新税收征管法及实施细则的实施过程中将逐渐转变。
王文彦司长说，新实施的税收征管法及实施细则最大的特点是保护纳税人权益、规范税务机关行为，因此对纳税人采用的是无罪推定，要求税务工作向管理服务型转变。国家税务总局新设立了纳税服务处，为的就是向纳税人提供主动、开放的服务。
王文彦司长表示，这一转变符合国际税务管理趋势。目前在美国，税务局的名称已经改用business（生意）而非management（管理），而纳税人则成了customer（客户）。这意味着税收工作从管理型走向服务型的转变。
（二）实践意义
1、社会主义市场经济发展的
客观需要。社会主义市场经济从一定意义上说就是一种法制经济，市场经济不仅要求作为市场主体的企业要依法经营，规范自己的行为，而且更要要求政府依法行政，为市场主体建立公平的市场环境。市场经济的日益发展，已经不能用行政手段进行宏观调控，而代之以经济、法律等手段，税收就是一种非常重要的经济调控手段。为充分有效的发挥税收调控的作用，我国制定了许多税收法律法规和规章，也制定了大量的税收规范性文件，而税收执法权属于税务机关，因此，能否正确实施税收法律法规和规章，税务机关负有关键职责。法律法规执行的好，税收的作用就能充分发挥，税收调控才会促进市场经济的发展；反之，如果税务机关不严格执法，用怀疑的眼光看待纳税人，纳税人与执法者缺乏人性化，那么，税收就会阻碍市场经济的发展。目前，我国还处于经济转型期，人的思想、社会的发展、制度的执行等互相存在一些矛盾，加之行政机关长期以来都是以绝对权威的管理者面目出现的，在市场经济建立和发展的初期，转变政府职能有一定难度，尤其是转变行政机关工作人员的思想更难。因此，我们不能指望仅仅做一些宣传就能把观念转变过来，而是要在宣传的同时加强对权力的内部制约，通过制定严格的程序等制约措施减少不依法办事的可能性和执法的随意性，保证税务行政行为的合法公正。因此，推行“无罪推定”原则是社会主义市场经济发展的客观需要，也是税务部门行政执法必然选择。
2、税务机关在执法过程中实施“无罪推定”原则，是依法行政的必然要求。依法行政中的“法”是指法律法规和规章，税务机关要按照依法行政的原则活动。而“无罪推定”原则是执法者实施行政手段过程中必然要求，不可缺少的一环。但是，目前的法律法规和规章对于权力主体的权力界限范围缺少明确的规定，对于权力主体承担什么责任以及如何承担责任更是缺少明确规定。如果执法者没有限制，他们就会不仅以积极作为的方式在法定权力范围内滥用权力，而且也会以不作为的方式消极的不履行本应由自己履行的法定职责。税务机关工作岗位繁多，并且各地差异很大，通过法律法规或者规章来制定岗位或者岗位责任都是不可能的，因此，税务机关应当根据自己的实际情况制定执法责任制，将岗位分解，职责落实。实行有利于纳税人一方处事原则，这也是为纳税人服务的真实写照。一旦发生违反的情况，坚决追究责任。
三、目前税务系统内对“无罪推定”认识误区及对策
（一）误区：
长期以来，在税收管理领域存在着事实上的“过错推定”现象。在人们的潜意识里，总认为“纳税人都是想偷逃税的”、“不可能没有问题”，因而自觉不自觉地把“纳税人”与“偷税人”、“逃税人”混淆起来甚至等同起来，征纳关系成了“猫和老鼠”的关系。 “有查必补”、“有查必罚”，正是这种思维定势的具体体现。这不仅侵害了纳税人的合法权益，而且严重制约了税收管理水平的提高。推进依法行政、依法治税就必须对纳税人的法律地位进行 “再认识”、“再定位”。
（二）对策
加入世贸组织以后，税收工作面临的最大变化是税收法制环境的变化，面临的最大挑战是如何改进和改善税收管理。而对纳税人实行“无过错推定”，无疑将加快税务依法行政、依法治税的进程，更好地与国际接轨。
1、必须进一步确立征纳双方法律主体地位平等的观念。不仅要在税收实体法中得到全现，更重要的要在税收程序法、特别是税收征管过程中得到体现。新的税收征管法在法律上对纳税人的法律地位作了比较明确的规定，当前的关键是各级税务机关要在税收征管实践中，充分尊重纳税人的法律主体地位，在要求纳税人依法履行义务的同时，切实尊重和保护纳税人的合法权利和利益;在要求纳税人依法纳税、诚信纳税的同时，更要求税务机关诚信征税、用税人诚信用税。
2、必须进一步提高税收管理水平。“无过错推定”，意味着税务机关要承担纳税人过错的举证责任，这对税收管理提出了更高的要求。因此，必须加快税收征管现代化建设，加快税务部门的内、外联网，提高税收征管的科技含量，从源头上加强对税源、税基的管理和监控，加强对纳税人生产经营状况的监控。同时，加强对税务干部依法行政和运用现代化手段管理能力的培训。只有这样，税务机关才能有证可举、举证有力，才能在偷税与反偷税、骗税与反骗税、避税与反避税的斗争中掌握主动权。
3、要加强税收法律救济，强化自我纠正能力。税收法律救济是保护纳税人合法权益的重要环节，是“无过错推定”原则的延伸。因此。要加快行政复议机制建设，充分利用行政复议等形式，及时发现并纠正税务机关己作出的违法或不当的税务行政行为。
只有这样，才能切实保护“无过错”纳税人的利益，树立税务机关依法行政的良好形象。而对纳税人实行“无过错推定”，正是确定纳税人法律主体地位的根本之举，是税收管理理念的重大转变，必将在我国税收法制建设史上产生深远影响。
四、运用“无罪推定”原则的方法和步骤
（一）建立有关的配套制度。首先要建立税务行政管理责任制。这里的“行政管理”，是指一定的社会组织基于特定目的对一定范围内的事务进行组织、管理的活动，即一般行政，不是行政法上的行政的概念。行政法上所说的行政是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理。公共行政是一种国家职能活动，其目的在于实现公共利益，它所追求的目的是谋求公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。推行“无罪推定”原则就是对税收执法者的监督，将税务机关及内部执法人员的权力分解落实，并对其违规的责任做出明确规定，使执法者时刻感到监督的存在，规范自己的执法行为，使违法的可能性降低到了最小。 “无罪推定”和管理责任制相结合，将税务机关内所有的人员纳入监督管理范围，对所有人员的违规行为进行责任追究，才能不至于让执法人员产生不平衡心态，使税务行政执法过程中实施“无罪推定”原则顺利健康的推行下去。
（二）要注重全过程监督。“无罪推定”制作为一种内部监督手段，要充分发挥作用，就必须贯穿于权力运行的全过程，即对税务行政执法权运行的事前、事中、事后三个阶段都进行有效的制约。
首先，权力启动时就要制约。重点是要保证执法者在法定权限范围内活动，如果这种制约真正发挥了作用，就基本能避免违法行政和违规行政，可以减少税务行政执法责任制的责任追究量。
其次，要进行事中制约。要建立科学的决策、执行机制，建立严谨的执法程序，抓好每一项执法行为，使税务行政执法行为无懈可击，保证税务行政执法行为的高效和正确。
再次，要进行事后监督，即要对税务行政执法中实施“无罪推定”运行过程中出现的偏差或者已经造成的一定消极后果进行制约。此原则应当成为一种有效的行政机关内部纠偏机制，当权力发生决策失误或者违规现象时，税务机关内部就要进行责任追究，不要等到违反法律的时候才追究。
（三）重点抓好责任追究。制度制定相对于执行者来说容易的多，能否真正将制度执行好，关键在于责任追究的力度。“徒法不足以自行”，运用“无罪推定”能否起到预期作用，就看是否抓好了责任追究。从一些试点单位运行的效果来看，经常发生执法者无过错违反规定时是否应当追究责任的争执，这是没有必要的，凡是违反规定的无论主观上是否存在违规故意都应追究责任。理由如下：
1、从税务行政执法权的来源来看。孟德斯鸠说过：“法律规定的一切权利来自于人民”。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，税务机关的税务行政管理权自然也属于人民，因此，税务机关及广大税务工作者必须充分谨慎的行使好人民赋予的权力，不能有丝毫懈怠。为充分做到这一点，公务员就应当努力学习和掌握有关法律和纪律，严格按照法律和纪律的要求去做。特别是在社会转型期，新问题、新矛盾不断出现，行政机关和广大公务员尤其应该发挥好作用，以不辜负广大人民群众的期望。如果对法律和纪律的规定不了解，就不能准确高效执法，就不能维护好广大人民的利益。尤其是税务机关执法人员，担负着征收国家税收的神圣使命，税收征收的好坏直接关系到国家和人民的切身利益。从这点来说，执法人员不严格按照规定进行执法活动的行为可视为主观上存在着过错，至少是重大过失，因此都要追究执法责任
2、从运用“无罪推定”原则的初衷来看。运用“无罪推定”原则是为了完善行政执法监督机制，更好的实行依法行政，建设勤政、高效的税务行政执法队伍。根据税务行政执法责任制的要求，各执法机关要将具体的执法职责、权限细化到每一个执法岗位，量化到每一个执法人员，目的是更好地为纳税人服务，拉近与纳税人的距离，从此，使纳税人转变为顾客、上帝。如果执法人员严格按照规定行使职权，就不会有主观过错存在的空间。而一旦出现违反规定的行为，就说明其主观上至少存在过失，就应当一律按规定进行责任追究。
（四）要注意处理好的一些问题。
1、要充分重视运用者与行政管理者的权利。推行“无罪推定”原则与行政管理责任制的建立，其目的很明确，就是为进一步加强内部人员的相互监督机制，更好地为纳税人服务，进而缩短与纳税人的距离，改变对纳税人现有的态度。但是，不能一味讲监督、追究，而忽视了执法者与管理者应该享有的权利，如陈述申辩权，申请回避权、申诉权等。在进行责任追究的过程中，要本着教育的原则，既不能有责不究，放纵自流，也不能为追究而追究，想方设法加重责任。在做出责任追究决定以前，要收集到准确、可靠翔实的证据，既要收集对责任人不利的证据，又要收集对其有利的证据，还要听取当事人的陈述申辩，然后才能做出决定，使处理决定建立在事实清楚、证据充分、处理依据正确的基础上。当事的公务员如果认为参与责任追究的人与其有利害关系或者个人恩怨，可能影响处理决定的公正性，应当有权申请其回避。处理决定做出以后，如果当事人不服，还应当允许其向上级机关或者本机关负责人提出申诉和异议。
2、要注意保持运用者的稳定性。一项制度一旦形成正式文本，就要保持稳定性，不能朝令夕改，否则及不利于维护正常的秩序。当然，这种稳定性只是相对的，因为制度的制定者的能力以及当时的客观情况等因素，任何一项制度都不能解决将来发生的所有问题，而需要逐步完善。在完善的过程中，要注意处理好稳定与变化的关系，使其在变化中保持连续性和继承性。
参考文献
1、 《中国的法治进程》：作者梁治平，《中国政治大学出版社》出版，出版于1981年12月。
2、 《西方法学概论》：作者臧威霆，《中国人民大学出版社》出版，出版于1984年10月。
3、 《孟德斯鸠论人权》：作者郑云山，《上海人民出版社》
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对税务的概念进行界定，首先要对的概念予以明确。所谓是指人以被人的名义在权限内进行直接对被人发生法律效力的法律行为。行为具有以下特点：第一，人必须以被人的名义进行活动；第二，人必须在被人的授权范围，或法律规定的权限内进行民事活动；第三，人必须以被人名义与第三方进行有法律意义的活动。
税务是的一个组成部分，具有的一般属性，属于民事中委托的一种。具体来说，税务就是指税务人在国家法律规定的范围内，受纳税人、扣缴义务人的委托，代为办理税务事宜的各项行为的总称。
（二）税务业务内涵的全新界定
我国的《税收征收管理法》（以下简称《征管法》）明确规定，纳税人、扣缴义务人可以委托税务人代为办理涉税事宜。《征管法》对于纳税人正当权利的维护同时也在法律层面上使得税务的合法性得到了确认。但是，《征管法》中并未对税务的业务范围从国家税收法律的层次上予以明确界定，目前所能找出的关于税务业务内涵解释的唯一权威规定是《税务试行办法》中的第二十五条。该条规定：“税务人可以接受纳税人、扣缴义务人的委托从事下列范围内的业务：（一）办理税务登记、变更税务登记和注销税务登记；（二）办理发票领购手续；（三）办理纳税申报或扣缴税款报告；（四）办理缴纳税款和申请退税；（五）制作涉税文书；（六）审查纳税情况；（七）建帐建制，办理帐务；（八）开展税务咨询、受聘税务顾问；（九）申请税务行政复议或税务行政诉讼；（十）国家税务总局规定的其他业务。”这一规定为税务中介机构开展税务业务明确了的方向。事实上，目前我国的税务业务也都是普遍地从事着诸如企业税务登记、申购发票、纳税申报以及税务行政复议和讼诉等一般性的涉税处理事项。然而，应该看到的是，随着社会经济的发展，特别是在中国加入WTO后的新形势下，企业的财务会计制度不断健全，税务管理水平日益提升。在这种条件下，上述传统的模式化的税务服务已很难满足纳税人特别是外资纳税人的要求，税务业务的服务内容和服务水平亟待发展和创新。
基于税务需求的这种变化，我们认为，税务的内涵需要重新界定，以适应形势的发展。在目前开放形势下，税务业务从服务内涵上，可以分为传统流程模式化的业务和新型研究创新化的业务两种。所谓传统流程模式化的税务业务，就是指中介机构接受纳税人的委托，纳税人从事简单的有既定规范流程可供遵循的重复性涉税活动。上述《税务试行办法》第二十五条规定中，除了“开展税务咨询、受聘税务顾问”外的其余几项都属于该种税务业务范畴。新型研究创新化的税务业务则是指中介机构接受纳税人的委托，按照纳税人的具体要求，依据其个体涉税特征和整体税收环境，通过不断地创新研究和思考，制定出符合纳税人自身的涉税活动计划，从而达成纳税人目标的涉税活动。这种税务主要包括了涉税流程诊断、税务风险评估与控制、税收筹划以及税企争议协调等内容。税务业务的内涵界定如下图所示。
传统流程模式化：税务登记、申购发票、
|--纳税申报、税款缴纳、税务行政复议、税务行政诉讼
税务----|
|
|--新型研究创新化：涉税流程诊断、税务风险评估
控制、税收筹划、税企争议协调
从本质上讲，新型研究创新化的税务并未脱离的属性，而仍属于税务的范畴。这是因为，税收筹划等新型税务服务仍是中介人以委托人的名义，在其授权范围内，与税务机关进行的有法律意义的活动。从税务现实发展来看，新型研究创新化的税务业务将更加符合开放形势下纳税人对于税务服务的需求层次和水平，从而进一步促进税务市场的发展。
（三）发展税务的经济意义
税务是市场经济下社会分工细化的产物，是纳税人、者和税务机关协同办理涉税事务的管理方式。对于纳税人而言，实际上是将自己履行纳税义务的具体事宜，委托者办理。纳税人通过委托，可以节约纳税成本，并由者承担相应的法律责任，从而一定程度上转移涉税风险。对于者而言，是以自身的专业知识和技能为被者服务，根据的数量和质量，取得合理的劳务报酬，同时负相应的法律责任，承担一定的风险。对于税务机关而言，一些涉及税收征纳的具体事宜，不再直接面对纳税人，而转由纳税人委托的者办理，降低了征收成本，提高了征管效率。此外，税务为税制改革的深化提供了保障。现行流转税制的完善，内外资企业所得税的统一，个人所得税制的改革等，必将使税制更加科学、严密、合理，税制结构进一步优化，从而更需要税务的积极参与。
可见，税务的发展是深化税制改革，优化税收征管模式，改善税收征纳双方关系的必然举措。在目前开放形势下进一步推进税务，具有极其重要的意义。
二、外资企业税务需求状况分析
（一）外资企业税务管理特点
在中国加入WTO后的开放形势下，在华外资企业数量不断增加，规模不断扩大。与内资企业不同，在华外资企业由于普遍出身发达国家和地区的知名企业，其在长时间的市场竞争和发展中逐渐形成了良好的运作模式，积累了丰富的管理经验，有着完善的财务控制制度与详尽的财务规划。外资企业这种完善的制度和成熟的理念，充分反映到了自身的税务管理上，并显示出如下特点：
1.税收成本控制意识强烈。外资企业在激烈的市场竞争中早已认识到，税收作为企业经营的一种外部成本，需要尽可能地加以控制。税收成本的控制已普遍作为企业财务管理的一个目标予以实施。在企业的运作经营过程中，对于任何一项决策，其可能形成的涉税成本都会在决策过程中予以充分的考虑，并可能最终影响该项决策的制定和实施。比如，美国波音公司前不久将总部从西雅图迁到波士顿，就是考虑到波士顿的所得税率要远低于西雅图。
论文外资企业税务业务的发展与创新来自
2.税收管理经验丰富，税收管理手段先进。外资企业在长时间的税收管理工作中形成了丰富经验，并通过各种先进的手段来达成自己的税务管理目标。为了实现税收成本的降低，外资企业普遍采用全球范围内的转移定价、国际避税地、资本弱化、绕开税收管制等手段规避自身税负，达到企业整体税负的降低。
3.税务管理制度规范，大量聘请税务中介。强烈的税收成本控制意识和成熟丰富的税收管理经验，使得外资企业形成了规范的企业税务管理制度，税务管理的职能作用被突出，税务管理工作流程化、专业化。对于日益扩张的全球化经营，为了保证企业在世界各地经营中税收风险的规避和税收成本的控制，聘请本地的税务中介和专业人士则成了企业税务决策的主要方式。例如，联合利华公司总部就专门在其分支机构所在国聘请了45名税务顾问，负责处理其全球生产经营过程中所涉及到的当地税收问题，每年为公司节省数以千万计的税款。
（二）外资企业对税务服务的需求
正是因为外资企业的税务管理工作具有上述特点，也就决定了其对于税务服务不同的需求程度和层次。概括地说，在华外资企业对税务的具体需求内容因企业规模和设立时间而有所差异，主要表现为：
1.在不同的企业规模上，规模大的企业对于新型税务服务的需求较大，而规模较小的办事处等外资机构对于传统税务业务依赖较大。由于规模较大的外资企业自身税务管理制度已比较规范，有着明确的专业分工，因而对于诸如纳税申报、税款缴纳等传统的涉税事宜完全可以自己完成，而不需要聘请税务。然而，出于降低税收成本和规避税收风险的考虑，同时限于自身对中国税收制度和相关政策的缺乏深入研究和把握，因此其自然产生对新型税务业务的需求。与此相反，规模较小的外资机构限于人员的安排以及自身业务的单一性，往往会聘请国内的中介机构为其代为办理记账、纳税申报等简单的涉税事宜。
2.在设立时间上，刚刚设立的企业往往需要传统的税务服务，而经过一段时间发展、形成一定规模的企业则会逐渐转向对新型税务的需求。在华刚设立的外资企业由于规模小，业务单一以及人员配置等限制，在税务管理上往往会委托中介机构其相关涉税事宜，从而形成对传统税务的需求。在企业经过一段时间发展后，随着规模的扩大、业务的增加以及相关人员配置的完备，其对税务的要求则逐渐转为提供涉税风险诊断、税收筹划等新型创新化业务。
由此可见，在中国加入WTO后的开放形势下，更多的外资会参与到国内的竞争中，其经营规模也将随之扩大。这也就必然导致其对于税务业务的需求将不断增加，外资企业税务市场潜力巨大。
三、国内税务供给现状分析
（一）国内税务市场整体状况
我国税务是在税务咨询基础上逐步发展起来的。1994年国家颁布的《征管法》为我国税务的发展提供了法律依据。同年9月，国家税务总局又制定下发了《税务试行办法》，并在全国范围内有组织、有计划地开展了税务试点工作。1996年11月，国家税务总局与人事部联合制定颁布了《注册税务师资格制度暂行规定》，将税务人员纳入了国家专业技术人员执业资格准入控制制度的范围，这标志着税务行业同注册会计师、律师事务所等一样，成为国家保护和鼓励发展的一种社会中介服务行业。从而使税务作为一项新生事物进入了我国的经济生活，成为我国“纳税申报，税务，税务稽查”这一征管模式的中心环节。
从业务的开展情况来看，据抽样调查测算，目前全国委托税务的纳税人约占9％左右，其中：单项约占70％，全面约占30％；在项目上，纳税申报约占30％，纳税审查占25％，税务顾问占18％，税务登记等简单事项占13％；其他涉税事项占14％。由此可见，中介机构目前所提供的税务仍主要局限于纳税申报等传统的业务，新型税务业务供给十分有限。
从整体情况来看，我国的税务率整体偏低，与世界发达国家之间存在着较大的差距。日本有85％以上的企业委托税理士事务所代办纳税事宜；美国约有50％的企业和几乎是100％的个人，其纳税事宜是委托税务人代为办理的；澳大利亚约有70％以上的纳税人也是通过税务人办理涉税事宜的。可见，我国的税务市场还有很大的发展潜力。
（二）国内中介机构在税务供给中的优势与不足
上文的分析表明，我国外资企业税务市场潜力巨大，随着开放的不断深入，外资企业对于税务特别是新型研究创新化的税务服务将有着较高的需求水平。作为国内税务市场主要供给方的会计师事务所、税务师事务所等中介机构应认清自身的优势与不足，扬长避短，超越外资中介机构而成为外企税务需求的主要供给者。
1.国内中介机构的优势
与外资中介机构相比，国内的中介机构在提供税务服务中具有以下优势：
（1）了解我国税收政策的制定背景，熟悉税收法规具体运用尺度。由于国内的税务中介机构脱钩前一般都挂靠于国家财税部门，相关人员有从事税收政策研究和征管工作的多年经验，因此对于我国税收政策制定的具体背景，税收条文的解释和运用都有着较为准确的把握，从而有利于实现纳税人涉税风险最小和筹划收益最大。
（2）与税收政策制定部门保持着良好的信息反馈渠道，可以及时获取权威政策信息。由于有着这种通畅的信息交流机制，可以更好地知道纳税人的各项决策，保证其免于承受税收政策意外变动所造成的风险损失，从而形成更大的收益。并且，可以通过这种渠道，为纳税人从事更高层次的税收筹划，即争取有利于纳税人自身的特别政策的寻租筹划。
2.国内中介机构的不足
在发挥自身优势的同时，国内中介机构也应尽力克服自身存在的一些不足：
（1）层次较低，服务质量较差。据调查统计，目前税务中介机构的从业人员中，具有大学本科学历的只有18％，大专学历的占46％，中专以下学历的占36％。这与世界上许多国家相比差距较大，与国内相关行业比较也有较大差距。多数机构只是从事纳税申报、发票领购、小型业户的建帐和记帐等一些简单的事务性工作。至于如涉税风险诊断、税收筹划高层次的新型税务业务开展很少，质量难以保证，使税务工作始终在低水平、低层次上运转，严重影响了其对外资企业税务市场的拓展。
（2）一些中介机构的“行政”色彩仍较为浓厚，市场化程度很低。尽管经过十多年的发展，税务机构凭借税务机关的行政权力，或以其他不正当手段招揽客户的行为已经日趋减少，但是，不可否认的是，目前仍有一些中介机构的定位没有转变，还是依靠税务机关生存。而且，应当看到，这种对税务机关的依赖在中介机构中依然或多或少地存在着，定位的不准确必然影响到服务内容的提升，进而难以满足外资企业需求。
四、开展面向外资企业的新型税务业务的探讨
（一）应遵循的基本原则
1.自愿原则
税务属于委托的范畴，必须依照民法有关活动的基本原则，坚持自愿委托。行为发生的前提，必须是双方自觉自愿。人不得以任何手段强迫纳税人、扣缴义务人委托其，被人也不得违背人意志，胁迫为其。双方是协议契约关系。
2.公正原则
税务机构和人员作为社会中介，是独立行使自己职责的行为主体，其行为必须符合国家法律的规定，符合委托人的合法意愿。这就要求人必须完全站在公正的立场上行使权限。
3.有偿服务原则
税务是一种以专业知识和技术提供服务的行为，理应实行有偿服务，这是专业知识和技术的价值体现，完全符合市场经济原则。税务中介机构必须同其他企业一样，自主经营、自负盈亏，通过服务取得收入，抵补成本，获取利润。
4.维护国家利益和保护委托人合法权益的原则
税务中介机构在税务活动中应向纳税人、扣缴义务人宣传有关税收政策，按照国家税法规定督促纳税人、扣缴义务人依法履行纳税及扣税义务，以促进纳税人、扣缴义务人知法、懂法、守法，从而提高依法纳税、扣税的自觉性。保护委托人的合法权益是税务的又一重要原则。通过税务，不仅可以使企业利用中介服务形式及时掌握各项政策，维护其自身的权益，正确履行纳税义务，避免因不知法而导致不必要的处罚，而且还可通过税收筹划等新型税务业务，节省不必要的税收支出，减少损失。
（二）新型税务业务的基本服务流程探索
上文的分析已经表明，随着外资企业的规模不断扩大，其对于税务的需求层次将逐渐由传统的流程模式化转向以税收筹划、涉税风险诊断为特征的新型的研究创新化。目前国内的税务中介机构在提供税务服务上虽具有自身的一些天然的优势，但也存在着自身服务水平较低、人员专业化程度不高以及市场主体意识不强等不足。面对着外资企业未来对于税务特别是新型税务需求的不断增加，作为主要供给方的国内中介机构在不断弥补自身不足的同时，也应积极探索税收筹划、税收咨询等新型税务的服务流程规范。
在这一点上，中瑞华恒信会计师事务所进行了积极的尝试与探索，在发展传统税务服务的同时，大力开展以企业税务咨询、涉税风险诊断、税负状况分析、专项税收筹划等多项为外资企业所需求和认可的新型税务业务，取得了较好的社会效益与经济效益。总结我们在长期的业务中形成的一套基本服务流程，主要有以下几个环节：
1.业务的多渠道营销。通过与既有客户的交流，专业网络媒体、纳税人俱乐部等多渠道的沟通与交流，宣传自身的新型税务服务理念与内容，使得纳税人逐渐认同这些服务，了解其功能与效果，从而形成潜在客户。
2.与申请客户进行前期交流与谈判，明确具体服务目标。通过专业人员与申请服务客户的多次交流，了解客户的需求目标，并让客户了解我们中介机构所能提供的具体服务内容，最终明确双方的委托服务目标与方式，形成服务协议。
3.成立项目组，进行前期资料收集。针对服务内容，结合目标客户的自身属性，分析其所在行业的整体税收生态环境、相关的税收法律规定以及与目标客户委托服务事项相关的其他资料。
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一、高等工科院校税法课程的开设现状
高等工科院校相对于高等财经院校来说，在培养目标上更应侧重于培养实用型而不是研究型的专业人才。而目前高等工科院校在开设的“税法”相关课程上普遍存在以下问题：
（一）开设“税法”课程的专业偏少，普及性不足
目前，税法课程一般只在财会专业开设，其他专业并未开设相关的课程。实际上税法的相关知识不仅是财会专业必不可少的，对于其他专业也有普及关于税法基本知识的必要。因为不论是企事业单位的日常生产经营活动，还是个人的日常生活，都与税收息息相关，让大学生熟悉了解税法的相关知识，自觉、准确、及时地履行纳税义务，既有利于日后的实际工作和个人的日常活动，同时也有助于建立和维护良好的社会秩序。
（二）在财会专业所开设的“税法”相关课程未成体系，专业性不强
在会计专业所开设的“税法”相关课程中，有的院校是《税法》，有的院校是《税务会计》，还有另再开设《税收实务》课程的；而在财务管理专业有的是《税法》，有的是《税收筹划》，有作为考试课的，也有作为考查课的，从而导致所开设的课程在内容上比较混乱，专业性不足，缺乏系统性。特别是有的院校所开设的课程缺乏“税务会计”和“税收筹划”的系统知识，而这正是实际工作中最常用、最需要用的，“税务会计师”也是社会最需求的职业之一。
此外，随着经济的全球化，企业对外贸易日益增多，海外投资也日益增多，相应地，社会和学生对于国际税收知识的需要也更加迫切，因此也有必要增设《国际税收》课程，介绍有关知识。
（三）缺乏实践环节或实践环节偏少
税法是一门实务性很强的学科，强调的是涉税的实际操作，即对企事业的生产经营活动或个人日常生活首先要分析其是否涉及到税收问题，进而对所涉及到的税种正确地进行纳税申报，在积极履行纳税义务的同时，也能充分享有纳税人应有的权利。社会普遍需要的是实用型的人才，而大学生缺少的正是实际工作的经验，所以应在教学中加强实践环节，为学生尽快适应实际工作打下良好的基础。
二、开设《税务会计》和《税收筹划》课程的必要性
（一）是适应会计制度和税收制度改革的需要
由于会计和税法的目的不同，使得按照会计方法核算的会计收益与按照税法计算的应税收益产生了不同程度的差异。这种差异是客观存在和不可避免的，而且随着会计体制和税收体制改革的不断深入，在不断的加大。特别是进入21世纪以来，我国颁布了一系列会计和税收的法律法规，如颁布实行了《企业会计制度》、《小企业会计制度》、《金融企业会计制度》以及2006年颁布于2007年施行的39项会计准则，在税收方面也不断地在修订调整有关规定，这些法律法规的颁布执行都使这一差异愈加明显。由此要求企业纳税时，必须合理准确地计算企业的应税所得，以保证企业正确地履行纳税义务，减少纳税风险，有效行使税法赋予的权利，合理进行税收筹划。因此，为了适应纳税人纳税的需要，维护纳税人的合法权益，税务会计必须从财务会计中独立出来，并合理进行税收筹划。
（二）是纳税人进行税收筹划，维护自身合法权益的需要
随着税法的逐步健全以及税收征管的加强，企业越来越感觉到税款的缴纳在整个资金运作中的重要性。纳税人从自身的利益出发，需要对纳税活动的全过程进行管理，包括事前筹划、事中核算和事后分析等。一方面，纳税人对纳税活动进行核算和监督必须符合税法要求，按税法要求履行纳税义务，通过税务会计课程的开设系统地进行研究；另一方面，纳税人也应保障、维护自身的合法权益，做到合法合理地“节税”。纳税筹划是我国税收法制逐步完善情况下企业的必然选择，也是建立现代企业制度的必然要求，这就需要开设“税收筹划”课程加以引导和研究。
（三）是加强国家税收征收管理的需要
2001年5月1日开始实施的新《税收征管法》对于加强税收法制，强化税源管理，维护纳税人合法权益，都具有十分重要的意义。纳税人首先应按照税法的规定核算税款的形成、计算、缴纳、退补等与纳税有关的经济活动，准确、及时地进行纳税申报，同时也为税务机关检查其纳税义务的履行情况提供依据。这要求企业会计人员不但要掌握会计专业知识，还须熟知税法，熟悉税务会计的知识。此外，国家税务机关在对纳税人采取税收筹划进行认可的同时也在积极引导纳税人正确进行税收筹划。因为鼓励纳税人依法纳税、提高纳税意识的办法是让纳税人充分享有其应有的合法权利，这就需要有纳税筹划。因此税务会计和税收筹划都是重要的必修课程。
三、税法相关课程的专业设置及在课程体系中的地位
根据税法相关课程的教学内容，建议在高等工科院校的不同专业方向开设不同的课程，建立合理的课程体系。
会计专业（会计学方向）应开设《税务会计》必修课程，至少60学时；《税收筹划》作为选修课程，30学时；28学时的《国际税收》为选修课。另外，应增加《税务会计》课程设计的实验环节。《税务会计》课程的选修课为《会计学原理》课程，平行或选修课为《中级财务会计》、《财务管理》和《成本会计》等课程。
会计专业（注册会计师方向）依然开设《税法》必修课程，50学时；《税收实务》40学时的必修课；28学时的《国际税收》选修课。同时增加《税务实务》课程设计的实验环节。
财务管理专业应开设《税收筹划》必修课程，安排40学时；40学时的《税务会计》必修课程；28学时的《国际税收》选修课。另外，应增加《税收筹划》的实验环节。《税收筹划》课程的选修课为《会计学原理》、《中级财务会计》和《财务管理》等课程。
其他财经专业如市场营销专业、生产管理专业等，应开设《中国税制》30学时的选修课程，主要是普及“税法”的基本知识。
四、所开设的税法相关课程的主要内容
（一）《税务会计》课程的主要内容
《税务会计》主要介绍企业生产经营活动中有关涉税业务的税务会计处理，而《财务会计》课程中涉及到的相关内容，原则上不需再作介绍了。
1.税务会计概述。主要介绍税务会计的概念、对象与目标、基本前提、一般原则和税收制度等。
2.主要税种的税法及其税务会计处理。这部分是本课程的主要内容和重点内容。分别按各具体税种介绍我国现行各税种税法的基本内容、应纳税款的计算及其会计处理方法，包括有关纳税凭证、纳税申报表的填制与审核，税款的申报、缴纳和补退及如何对会计和税法的差异进行纳税调整。其中重点介绍流转税和所得税。
（二）《税收筹划》课程的主要内容
1.税收筹划概论。主要介绍纳税筹划概念、原则、形式和种类等。
2.税收筹划的技术与方法。主要介绍国内税收筹划的基本技术和方法；简要介绍国际税收筹划的主要方法。
3.我国现行主要税种的税收筹划。介绍各税种的税收筹划，主要围绕增值税、消费税、营业税和企业所得税的税收筹划。
4.企业经济活动的税收筹划。主要围绕企业的设立、并购与重组、投资决策和融资决策的税收筹划。
（三）《税法》课程的主要内容
1.税法概论。介绍税法的概念、税收法律关系、税法的制定与实施、我国现行税法体系、我国的税收管理体制等有关税法的基本理论。
2.主要税种的税法。主要介绍我国现行税法体系中主要税种的税法相关规定，包括各税种的纳税义务人、征税范围、税率、应纳税额的计算、税收优惠、征收管理与纳税申报。
3.税收征收管理法。介绍税收管理法的基本内容，包括税务管理、税款征收、税务检查和法律责任。
4.税务行政法制。简单介绍税务行政处罚、行政复议、行政诉讼和行政赔偿。
（四）《税务实务》课程的主要内容
1.税务实务概述。简要介绍税务的概念、范围与形式、法律关系与法律责任等基本概念。
2.税务登记实务、发票的领购与审查实务。
3.建账建制、实务。
4.企业涉税会计核算。主要介绍企业生产经营活动中涉税经济业务的会计核算，重点是流转税和企业所得税的会计核算。
5.纳税申报实务。介绍各税种的纳税申报，重点是增值税和所得税的纳税申报。
6.纳税审查实务。
7.税务咨询。简单介绍税务咨询的形式、内容，详细介绍税收筹划的有关内容。
（五）《中国税制》课程的主要内容
从税收制度的角度介绍有关税法的基本概念及现行税法体系各税种税法的基本内容，侧重于有关税收制度的基本知识的普及。
（六）《国际税收》课程的主要内容
了解和熟悉国际税收学的基础知识，掌握国际税收学的基本理论与实务。
五、改进教学方法，增加实践环节
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所得税筹划对于企业的发展与经济的正常运作具有重大的作用，如何进行科学、有效地筹划成为企业的一大问题。因此，本文针对此种情况，在企业所得税筹划策略上提出了若干对策。
一、企业所得税筹划应从整体考虑
整体意识是指对纳税人而言，纳税筹划的根本目的是税后财务利益最大化，而不仅仅是少纳税金，这是因为纳税筹划的目标必须服从纳税人整个财务计划、企业计划这些整体目标。一种税少纳了，另一种税可能要多纳，整体税负不一定降低；整体纳税支出最小化的方案不一定是使纳税人税后财务利益最大化的方案；纳税筹划不仅要考虑纳税人现在的财务利益和短期利益，还要考虑纳税人未来的财务利益和长期利益；不仅要考虑纳税人的税后财务利益最大化，而且还要尽量使纳税人因此承担的各种风险降到最低。总之，纳税筹划只有从纳税人财务计划、企业计划这些整体利益出发，趋利避害、综合决策才能真正达到目的。
同时，进行企业所得税纳税筹划，纳税人就必须在经济业务发生之前，准确把握从事的业务过程和环节，对投资、理财、经营活动做出事先的规划、设计、安排。只有存在可筹划空间，纳税人才可以选择较低的税负，取得最大的财务利益；只有纳税人有进行纳税筹划的内在动力，国家才可用有差别的税收待遇，从利益上引导纳税人对自己的投资、理财、经营活动朝着国家鼓励的方向做出规划、设计，从而实现国家调控政策。
二、加强对纳税筹划的法律规范了解
纳税筹划需要对税收法律、法规、政策全面、深入的理解和将企业本身的资金实力、技术水平、市场状况、财务核算等密切联系起来加以综合考虑，任何一个环节和方面的偏差都会对纳税筹划的整体产生直接影响，而做出筹划的企业和税务中介机构的筹划目的、方向和具体的筹划过程则起着至关重要的作用。因此，必须对企业和税务机构的筹划行为加以严格规范。一方面，应从税法上明确规范。在对企业纳税筹划的认定上往往会出现分歧，企业认为是纳税筹划，而税务机关则认定为避税，甚至是偷税，容易发生税务行政复议和诉讼。而在复议和诉讼过程中，因缺乏具体可操作的法律依据，致使最后的判决、裁决难以使双方信服。因此，必须对己发现的有关税法的模糊、不明确之处进行修订，并在实践过程中不断完善，避免因对税法的随意理解而使纳税筹划偏离税法制定的初衷，给税务部门、税务机构、企业提供一个判断是否属于正确筹划的标准，以积极引导企业和税务机构的筹划行为，减少国家税款的非正常损失。另一方面，应从责任追究上加强规范。国家应通过法律责任的追究，加强对企业和税务中介机构行为的约束。企业通过税务机构进行的纳税筹划若发生了严重的违法行为，除企业受到严厉惩处外，税务机构受影响的不应仅仅是信誉，更应承担相应的经济责任和法律责任，这样才能增强其依法筹划的自觉性和主动性，尽可能为企业提供合理、合法的纳税筹划。
三、进行必要的企业所得税筹划成本效益分析
纳税筹划活动自身会产生成本，如进行纳税筹划的人员的人力成本，了解与纳税筹划相关的信息所花费的成本等，企业一定要使这些成本的金额小于采用纳税筹划节约下来的税款的金额，纳税筹划才有必要进行。一般企业可由自己设立专门的部门进行纳税筹划或聘请外部专业的纳税筹划顾问，企业到底选用哪种方式应遵循成本一效益原则。如果选择外部纳税筹划机构，优点是他们的信息资源优势与人力资源优势以及同税务机关建立的良好的工作关系，为纳税人和税务机关建立起良好的沟通，企业无须维持内部的专业人员，纳税筹划成本低，但缺点是不能及时处理企业纳税筹划方面的中小问题。而选择使用企业内部人员进行纳税筹划，优点是企业内部人员对企业内部各情祝非常熟悉，可以随时对纳税筹划方案修改和执行进行管理和控制，缺点是对纳税筹划中出现的问题由会计、老板还是专业筹划人士谁负责或如何协调，相对聘请外部纳税筹划专门机构来说，成本较高。企业应该在纳税筹划开始前就对该选择外部纳税筹划专业机构还是启用企业内部人员的成本进行测算，做出适合本企业自身情况的选择。做出纳税筹划方案后，要对所有的筹划方案进行比较，选择收益成本比最大的方案。
总之，企业所得税纳税筹划应以系统的观点，从企业战略出发，服从并服务于企业战略，并以“税后收益最大化”为目标；传统的企业所得税纳税筹划以“税负最轻”或“纳税最小化”为目标，由于没有考虑非税收成本，可能使得筹划方案的采纳虽然降低了税负，但其他非税成本增加并可能超过税负的降低数额，因而与企业价值最大化背离，也就可能与企业战略背离。由于纳税筹划是一门涉及会计、税法、财务管理、法学、企业管理等诸多学科的边缘性学科，要综合运用起来，确实对知识素养和能力水平要求很高，加上笔者学术水平有限，社会实际工作少，对本文中所述的观点及分析，可能有诸多欠妥之处，以上不足都需要在未来作进一步的研究和完善。
参考文献：
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篇13
行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。
不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1
行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。
首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2
其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312
行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。
当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。
二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4
学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。
第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。
第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：
1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。
2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。
3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。
4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。
5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5
随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。
总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410
三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。
在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：
1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。
2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。
强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。
首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。
其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。
1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。
2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337
长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。
就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。
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