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篇1
[文献标识码]A
[文章编号]1002－5006(2008)06－0036－07
1 全球化人口结构转型与“银发市场”
1.1 全球化的人口结构转型
世界正经历着一场史无前例的人口结构转型。全球进入老龄化社会的步伐越来越快。2007年3月13日，联合国人口司《世界人口展望》公布的一项研究报告显示，到2050年，世界人口总数将从2007年的67亿增至92亿(高于2004年估计的91亿)。报告指出，由于生育率下降和人类寿命的延长，许多国家都将出现人口迅速老龄化的现象。
联合国经济与社会事务部的重要文件《2007年世界经济和社会概览》也明确指出，“人口老化不可避免，今后几十年内，全世界所有区域都会发生相当大程度上的人口老化”。
很显然，预期寿命延长和生育率下降，是推动“人口结构转型”的主要因素。基于如此变化，要确保人数日增的老年人在耆老之年得到足够的帮助，为他们提供适当的卫生服务，并让那些需要和想要从事经济活动的老人获得待遇合理的就业等，都是不太容易解决的问题。为此，保持全球经济持续增长将是头等重要的事情。
1.2 人口结构转型与“银发市场”
世界各地的老人，虽然受不同地域文化的影响，其消费倾向有所差异；但是，如果从他们生理和心理以及所处环境的总体特点来考察，还是有很多共同或者相似的地方。如许多人在退休时身体仍然比较健康，也比较有活力，并希望做一些自己喜欢又力所能及的事情；一些有着积极生活态度的老人，还希望继续增长见识，以丰富自己的人生阅历；另一些退休者又因自觉归属感缺失，愿意更多地回归社会与人交往，亲近自然与生命为邻。
现在人们习惯根据老人随着年龄变化而白发渐增的事实，用形象的语言将他们称为“银发一族”。虽然目前全球对“银发族”还没有统一的年龄界定，但是从联合国人口司的文件和我国目前的人口统计指标来看，应该说，“60岁”是一个普遍接受、争议也最少的划分。60岁，是中国退休年龄的一个突出划分点，基于对这一群体的社会职能、社会认知、体质体能，以及群体生活状态的综合分析，将60岁以上的居民称为“银发族”是较适合中国国情和全球多数地区共识的。
在中文里，有关“老人”的称呼，有许多带有不同色彩的表达方式；而在英语里，类似中国化的感彩的词语相对少些，然而“银发族”(senior citizens)却是一个很有内涵的用法。“senior”的字典义，除了“长者”、“年长者(尤其是指退休后的年长者)”、“退休者”之外，还有“父辈”、“资深的”、“高级别的”、“高水平的”等意思。因此英语中的“senior market”用“senior"来描述和修饰“市场”，就不仅含有对高龄消费者(consumers)年龄的关注，而且还包含了对成功、成熟、退休而有闲钱的顾客的尊重。
为此，我们这里不妨将“银发族”再作一次大致的界定：银发族指的是这样一个群体，即他们的主体是退休一族，是年龄大体在60岁以上的老年人。
就像在中国又把“银发市场”称作“老年市场”一样，英语中对“银发市场”的称呼也十分多样，除了“senior market”之外，“older market”、“elderly market”、“mature market”，以及内涵扩而大之的“muppiemarket”等等⑧都有较多的使用。对应于seniors、elders、younger senior citizens、older senior citizens等等的使用，国外甚至还有研究者做了更细致的划分；但是，如果从总体上来把握，还是先把“银发市场”视作一个整体，更有益于对“银发市场”的深入研究。
2 战后婴儿潮的市场效应
2.1 战后婴儿潮
在全球关注的老龄化人口中，正在或者将要进入老龄阶段的“婴儿潮”(baby boomers，或baby boom)是一个庞大的人口群体。baby boomers，或者babyboom，如果用其辞源的完整含意来翻译，应该是指“战后婴儿潮”。因为最先在美国使用baby boomers时，主要指的就是美国第二次世界大战后的“4664”一族，即1946年至1964年这18年间出生的高达7800万的婴儿潮人口。不过，现在baby boomers的理解与使用，已经遍及卷入第二次世界大战的所有国家了。
在美国，正在席卷而来的退休“婴儿潮”一代中，每年就将有大约400万人达到法定退休年龄。他们在退出就业市场的同时，就加入进了银发消费市场的顾客群。美国总人口中的“战后婴儿潮”一代约为7800万，约占美国总人口的1／3，而其收入总和则超过了全国的1／2。对于这些大都年过半百的人来说，他们大多摆脱了对子女的负担，并且有稳定的事业和较雄厚的经济基础。在他们之中，越来越多的人把退休生活看做生命的又一个新起点，因而希望追求一种新的生活方式。为此，他们正思考着在离开原有工作或习惯的同时，如何休息和融入新的群体。或重拾当年意趣，或发展新的爱好，以及如何以积极的姿态来应对即将到来的健康的挑战等人生的新内容。有资料说，目前他们正处在收入和消费的顶峰。
2.2 战后婴儿潮带来的旅游商机
就在这种新潮涌动的时候，商界发现了自己的莫大的商机。旅游业就是其中之一。正因为如此，在21世纪之初，美国旅游业协会就已经预测，“由于这些人有着更多的时间和金钱，在全球未来的旅游消费中，成熟的消费者将成为领军和增长最快的市场份额。这就是婴儿潮人口逐步进入55岁的年龄，从而将和更高年龄段的人口一起发挥的巨大的作用力”。
据称，日本的战后婴儿潮也是一个极为富有的群体，尽管其中也不乏生活困难者，但就整体而言，其富有程度实在让人惊异。有资料估算，日本60岁上下的人口所拥有的资产，是40至50岁人口的3倍以上。近一时期日本媒体热炒的“团块世代经济”，指的就是日本1947年到1949年之间出生的一 代人，也就是面临退休的日本战后出生的“婴儿潮”。2007年9月路透社的一则消息称，1947―1949年间出生的一代人，约占日本1.27亿人口的6％。他们是日本企业丰厚退休津贴和政府退休金的最后一代“双重”受惠者，等他们到65岁时，即可开始领取这些津贴，估计他们的退休金总额约达50兆(万亿)日元(约合4300亿美元)。这批银发族的大部，月均每人约12万日元(合1000美元)的退俸就足以支应日常生活开销，更何况还有存款及雇主支付的丰厚退休金。据有关公营金融服务资讯机构的数据显示，六七十岁银发族所拥有的资产中约57％为银行存款和储蓄。据日本媒体的调查显示，被调查者退休后想要在国内旅行的人多达68.3％，想要去海外旅行的也达54.7％。
比较之下英国的战后婴儿潮并不都那么富有，但是其出游所占比重也一样不容忽视。据致力于旅游数据与研究的“英国之星”网披露的UKTS(UnitedKingdom Tourism Survey，英国旅游调查)数据，2004年英国居民出游的年龄段分布表显示，在英国，55岁以上的出游者，占到了总人口的1／4。因为各国年龄划分统计的差异，这里就不作更多的比较了。
3 银发族的旅游需求取向
3.1 银发旅游需求与人类旅游总取向的异同
对于“老龄化”的趋势，无疑健康、保障是关键，是实现“老有所养”的核心。但是，如果从生命的价值，从人类生存的价值以及老年人生理、心理的特征来看，“老有所养”便又是其人生价值继续实现的基础。“旅游”不仅是人类休闲的重要内容，也是人类交流交际的重要依托，而且在与大自然、与异地文化、与同行友人、与目的地居民的接触和交流中，人们不仅由此获得有益的体验，更为情操的陶冶、为思想的活跃、为爱国主义的培养、为老年人一生辛劳的慰藉和余热的发挥都平添了十分丰富的内容。
美国心理学家亚伯拉罕・马斯洛1943年提出了“人类动机理论”的5个层级，与之对应的是《旅游学》作者美国罗伯特・麦金托什，他把旅游动机分为了“健康动机”、“文化动机”、“社会关系动机”、“地位或声望动机”4类。当然也还存在着不同的分类，如刘易斯等近年的研究，便以旅游动机为基础把银发族的旅游群体分为了“热衷”、“挥霍”、“探索”、“环保”、“放纵”、“澳洲本地”等6个类型。如果暂且抛开哲学范围的冗杂探讨，比较之下，那对应着本文所论的银发族而论，麦金托什的“4个动机”或者兼而有之，或者更有多一些的概括力。
台湾学者陈劲甫、吴剑秋2005年论文《银发族海外旅游动机与市场区隔之研究》所分析的抽样调查，则显示出以“接近大自然，寻求精神上的提升”为目的的选择率最高。而台湾学者黄荣鹏、蔡宪唐此前在《银发族旅游消费行为之研究――以北高两市老人活动中心为例》得出的抽样调查结果，则是以“休闲、度假、散心”为最高选择率。
由此来看，老龄居民旅游需求出现差别是十分正常的，这不仅与其年龄相关，也与其自身环境及经历密不可分。如果再在另一些地方以另一些问题发放问卷，肯定还会有新的答案出来。
3.2 银发族旅游的社会心理与市场
休息的需要和求知的需要，是人类旅游动机中最主要的内容，这在现代旅游活动中表现得十分突出。其实，这一点在银发一族的旅游中，得到了更充分的显现。如果运用休闲学的理论来衡量，用闲暇时间和闲暇心态作为重要标志，那么老年旅游反映的才真正是离开了工作羁绊和责任的休闲。这才是真正的自我的完全的放松和休息。然而人类的社会性又使得银发族的旅游有了多重性，怀旧和求新仍然在老龄居民的旅游选择中起着十分重要的作用。因此银发族的出游选择，与他们的年龄、经济状况、身体状况、文化水平等都密切相关，越年轻、越富有、越健康、越受过良好教育的老年人，越偏向以发现和自我提高为目的的旅游。关于这点，国外的研究也有类似的证明。
对于我国银发族旅游市场或者老年旅游市场，此前国内已经有了一些关注，但是述及国外发展情况的却很少。其实，国外的研究早已多有收获了。不仅世界旅游组织早在1997年就召开了“第二届国际银发旅游大会”(second International Conference onSenior Tourism)，即使发展中国家，如印度，20世纪的TRR杂志的一期《Senior Tourism》专号就一次推出了8篇专门讨论银发族旅游的论文。虽然目前笔者在Google图书引擎上还没能搜索到senior tourism的单一主题的英文专书，可是引擎显示涉及银发族旅游的实证分析、实操书籍已经达到1300种之多，何况还有mature tourism、older tourism、elderly tourism，等等。Goode图书的PDF页面显示，英文著作中使用较多篇幅对这些内容予以讨论的，如布哈里斯和科斯塔的《旅游产业领域：消费者、产品与产业》(Dimitrios Buhalis，Carlos Costa.Tourism BusinessFrontiers：Consumers，Products and Industry)，塞斯的《旅游业：第二代产品》(Praveen Sethi，Tourism：TheNext Generation)，霍尔和威廉斯的《旅游和移居：生产与消费的新关系》(Colin Michael Hall，Allan M.Williams，Tourism and Migration：New RelationshiPsBetween Production and Consumption)等，就分别在不同年代就银发市场、成熟市场和老人出游状况与特征等做了较多的阐释。
就人们研究的进程来看，无论会议文件，还是个人论著，此前仍多停留在对现状的描述与分析，或是强调对银发旅游应有的重视；不能不略有一些遗憾的是目前的理论研究尚不充分，还远未进入学界、业界公认的理论体系阶段。
4 银发族旅游的群体“个性”
4.1 群体“个性”
虽然国外的老龄居民也有不少从来未曾旅游过，更没出过国。但是，在经济发达的部分国家，劳动者退休后大都有十分可观的收入。可自由支配收入和积蓄，更多自由时间，再加上其童心未泯，这些，便成为了银发族旅游产生和发展的充分条件，成为了全球构建银发族旅游的重要基础。
美国的银发旅游就是一个很典型的例子。张蔓在《美国银发族旅游的考察报告》介绍：一、虽然美国有许多老年人也是比较封闭的，有人从未离开过自己居住的州，有些从没出过国；而且以前曾经有过的出门消遣，一般也是探亲。但是因为孩子大了，往往又在不同的地方生活工作，于是便利用节假日聚到一起享受天伦之乐。在感恩节、圣诞节，或者复活节家人的团聚，自然就成了探亲旅游。二、老年人退休后，在钱的方面大多是不用发愁的，有来自国家的退 休金，有些大公司还另外再提供一笔退休金，有医疗保险金，再加上个人存款，他们可供支配的收入是充裕的；但是老年人旅游理性、不奢侈。三、老年人旅游不像年轻人一样与时间“打仗”，他们可以随意支配时间，于是4―5月、9―10月便成了老年旅游者的黄金季节。
该报告还说，美国的银发旅游者大都喜爱或选择家庭自驾游、亲友结伴游、火车沿途游、乘船舒适游、分时度假游的旅游方式出游。
4.2 群体“个性”的因素解析
其实，美国银发族的这些选择，也与欧洲和大洋洲发达国家相近。比如，澳大利亚的房车旅游就是世界著名的。全澳房车营地多达3000余个，较大的营地可以停泊四五百辆设施比较齐备的大篷车。而现在，房车旅游者中越来越多地充斥银发族。据报道，占澳大利亚总人口1／4的婴儿潮期间出生的老人每人平均拥有资产超过100万澳元(1万澳元约合0.9万美元)。这也许正是澳大利亚银发族被称为幸运一代的原因。
如果需要从更深层次来寻求银发族这些选择的内在因素，那么消费心理学也是应该提起学界和业界更多重视的。
消费心理学认为，在研究消费心理与消费行为方面，对群体行为的分析与预测远比对个人行为的分析与预测更有价值，所以我们这里将继续关注和讨论作为群体的“银发族”的旅游选择的形成因素。
群体的认知和选择，被一些心理学学者称之为“亚文化”现象。其实上述报告所提到的美国银发族喜爱的旅游方式，也不是只用“亚文化”所能够完全包容和解释的。因为这里不能不考虑银发一族的“非文化”的体力和体能。
前面所转述的张蔓女士所说的银发一族对“家庭自驾游”、“亲友结伴游”的热衷，其实就是这个群体在长期生活中所形成的对“家庭”这个消费的“内圈”单元(基础单元)及其“亲友”这个外圈单元的习惯与重视。几十年的生活经历告诉他们，在这个“内圈”和周边的“外圈”里的生活和消费，是最随意、舒适和安全的。而“火车沿途游”、“乘船舒适游”和“分时度假游”所能够提供给他们的旅游供给，显然是一组已经安排好了的系列产品，它们不需消费者对此再费更多的心思和劳力，这正好与银发一族的思维倦怠和体能下降的总趋势相符。
严格来说，旅游也是人们生活的一部分。与其惯常生活的不同之处，是离开了常住地而已。而在人们的生活与消费中，“习惯”几乎是不能够摆脱的惯式，老年群体更是如此。所以这个群体的选择，实际上偏重于一个既陌生又熟悉的环境。对其中的异质文化的追求者而言，那就是：目的地的新颖，旅游日常生活的习惯适应。完全陌生的环境，对多数老年旅游者来说是不合适的。
就旅游要素来看，旅游的供给因素也有着不同的侧面与层面。在人们习惯所称的旅游直接供给要素中，一类是旅游目的类要素(以“游购娱”为主体)，一类是旅游支持类要素(以“食住行”为主体)。当人们离开了自己的常住地去旅游时，旅游的目的地与目的物，是旅游者朝思暮想的追求，因此对于“游购娱”所出现的差异，绝大多数的游客都有着充分的思想准备；而对于实现旅游目标时不得不被动接受的“食住行”的多变(一日一变，乃至一日三变等)，却不是每个人都十分喜欢的。老年人自然更是如此。因此，前面转述的张蔓报告所说的银发族对“火车沿途游”、“乘船舒适游”和“分时度假游”的喜爱，正是银发一族对“食住行”的“相对稳定性”的选择。
这里不能不提一下“消费氛围”。前面所说的银发族对“家庭自驾游”、“亲友结伴游”这种“亲情伴随”的喜爱与选择，正是旅游产品的“生产、消费同时性”的特殊“消费氛围”在银发族旅游中的显现。
如果把握住了老龄居民因其年龄所铸定的体质体能，以及由此产生的群体心理特征，由地位经历所形成的群体“亚文化”，那么，银发一族的思维方式和决策模式，也就不难探寻。从而，银发族旅游选择表现出的群体“个性”，也就有了清晰的来龙去脉。
5 银发旅游发展的制约与变数
5.1 部分“群体”的整体受制
世界的发展是不平衡的。所以，对银发族旅游的发展前景也不能一概而论。
一是地区发展的不平衡，二是不同时期发展的不平衡，三是发展相关要素的多变性。
人们的研究已经发现，因人口老化而改变的消费模式，在各国的情况是不尽相同的。这是因为，不同地区的消费水平首先与该地居民收入更为密切相关。因此，老龄居民的生活与消费水平，实际取决于一个国家现有养老金制度，取决于居民个体的储蓄与资产积累，取决于整个国家社会福利的水平。在某些发达国家，有问题的可能仅仅是部分地区或部分特殊的个体；但是在另一部分国家和地区，问题就较为普遍，甚至是令人十分痛心的。
与前面所说发达国家不同，在一部分发展中国家，年届60的退休一族并不都富裕，虽然他们也为社会贡献了毕生的精力，或者在他们的国家他也可以算是“成功者”，但是，他们却没有来自政府和服务单位的双份退休金，没有自己的财富积累，他们不是富有者。
在全球的又一些地区，居民进入老年便预示着生活水平下降、收入减少和健康状况恶化，因而变得更穷。据联合国经济与社会事务部的《老龄化世界的发展问题综述》，“世界人口中80％的人实际上步入老年时都未能得到充分的保护以便应付保健、失能和收入方面的风险。这种情况意味着，目前单在发展中国家就大约有3.42亿老年人没有足够的收入保障。如果不扩大当前确保老年人收入保障的各种机制，那么，到2050年时，这一数字就会上升到12亿”。
就个体而言，老年人的贫穷程度可能又因职业、性别、子女多寡、受教育程度以及家庭生活安排的差异而有所不同。上述文件还说，在一些国家或地区，农村人口(包括小农场主、农村劳工和非正规部门工人)不存在退休一说，他们“没有资格”享受养老金；而如果没有积蓄或足够财产，他们就必须继续靠工作过活。那些非常老的人(80岁和80岁以上者)不能像较年轻些的老人那样健康而尚可工作，对他们来说，这种情况就很危险。特别是那些在壮年工作时就很穷的人，年老时如果不是更穷的话，也会继续很穷。那些处于贫困线以上、但却无法为年老时的花费而预作储蓄的人，到了老年也有受穷的危险，何况还有不少居民早就疾病缠身了。
全球的这些年长者，有的连基本的生活保障都难以实现，前面所述的银发旅游的发展自然又增添了更多的变数。
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法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
[1] 廖美珍：《国外法律语言研究综述》[J]，《当代语言学》2004年第6期，第66-67页。
篇3
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
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一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。
在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
篇5
关键词：
法教义学；体系；体系解释；方法论
1法教义学之概念及存在依据
1.1法教义学之定义
法教义学始于以德国为代表的大陆法系国家。英美法系国家的学者对此概念并没有相关的论述，日本及我国台湾地区的学者对此概念也鲜有表述。对于“Rechtsdogmatik”中文法学界存在很多译法，诸如法释义学、法律释义学、法教义学、教义学法学等，以及法律信条论[1]。有学者认为，法教义学的基本工作有三个层次：法律概念的逻辑分析、将这种分析概括成为一个体系、将这种分析的结果用于司法裁判的证立[2]。也有学者将法教义学与部门法学等同，认为在某个特定法秩序之层面，部门法学就是法教义学[3]。笔者认为，法教义学是一种体系化的体系解释方法。首先，法教义学是一种体系化的方法，具有体系化的梳理功能，其次，是一种体系化的体系解释方法。法教义学还具有批判和修正的功能，可通过此功能不断地完善自身。
1.2法教义学的合理性及有效性分析
法教义学并不是通过理性证明，即理性地界定正义的标准，并运用其解决问题，而是在信奉概念的基础上，予以修正和完善，并达到优化概念的目标。法教义学的精髓在于预先设定一种合乎基本标准的模式，并根据其效力的来源———社会实践的发展，以不断地批判和修正的方式，使预先界定的标准更加合乎社会发展的实际要求，以期在应用于社会实践的过程中完善自身的理论或者标准。任何适用和遵循的法律制度都必须有一套可以提供适当解决各种冲突和纠纷的方法，并且不得背离法律的要求和社会发展的现实需要。为此，必须运用法教义学赋予其权威的被信奉的效力。但问题随之而来，法教义学不可能对任何已知事物和未知事物都可以设定相对合理和有效的解决方法，以处理适用司法中的问题。这样，体系与解释二者的重要性便凸显出来。
2法教义学的“体系化”价值分析
2.1体系化是确保法律的明确性与和谐性的基本要求
每个体系都是透过研究个别问题所获得的概括总结，包括被认识的法律原则和其中的相互关系。它不仅有助于概观实际工作，也成为借助那些透过体系才清楚显现的脉络关联得以发现新知的根源，因此它是法秩序继续发展的基础。在法教义学中，信奉的法律不仅包括一切基本的法律原则、法律规则，也包括为适应司法实践需要而设立的新的法律原则和法律规则。在整个未体系化的法律中，由于法律受环境及其他因素的影响不同，以及制定者主观因素的差异，必然存在法律条文的不确定性，以及存在类似法条之间冲突和法条混乱不清，而无法取舍的问题。而体系化的进程正是对法条进行筛选优化的过程，以提高法条用语的准确性、法律条文的系统性和法律适用的简易性。
2.2法教义学要求“体系”本身具有开放性特征
体系性的工作是一种持续性的过程。随着社会的不断变化，体系性的工作必须要吸收新的元素。法教义学具有持久性和稳定性的特征，这要求义学方法下的体系化进程要在开放性的前提下，才符合法教义学自身发展的要求。在对所有的法律要素进行梳理的同时，随着社会的不断发展必然产生新的值得考量的因素，应将这些基于社会变迁而产生的新的因素纳入到体系化梳理过程所应参照的价值判断标准中，并参照社会发展现状取舍体系中的各种法律要素，只有如此，法教义学具有的借鉴和吸收功能才可以显现，不断有选择地吸收新要素，完善体系，为将来的体系化过程奠定基础。
3法教义学是一种体系化的体系解释方法
3.1法律解释在法教义学中的价值
由于法律条文表述的不明确性和文字语言内涵的多样性，必须运用恰当的方法解释法律条文。法律解释是理论和实践的认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观等各种因素不可分割的混合。随着社会情势的不断变化，法律条文的语意也将有所改变，为此不能拘泥于封闭的法律体系，必须在开放性的前提下，对部分法律条文乃至整体法律体系作出符合社会环境发展需要的解释。“法律的安定性需要法律的实证性。”[4]而法律的实证性离不开解释方法在现实生活中的正当运用。不断地通过解释，使法律条文符合社会发展的需要，使法律体系保持稳定性，从而使人们确保法律体系。这是法教义学得以存在的合理性和法的安定性的要求。
3.2体系化的体系解释方法及其功能
法律经常是由不完全的法条构成，只有视其为规整的部分，方能获悉个别法条的意义[5]。解释必须立足于法律体系。在体系解释过程中，解释方法不仅要适合对大的法律体系解释，还应适合对小的法律体系中具体的法律条文，及其在整个法律体系中的地位，甚至与上下法律条文间的联系的解释。以刑法为例，刑法总则、刑法分则及刑事司法解释的相关条文共同构成了刑法典这一法律体系。在这个法律体系中，必须要将刑法分则的某一具体罪名与刑法总则中相关规定结合起来，方可正确解释。在法教义学的研究方法中，解释是一种体系化的体系解释方法。只有运用体系化的方法，把握刑法的体系脉络，才能发挥法教义学本身的作用和功能。
4法教义学对刑法体系化研究的价值分析
4.1体系化要求下的刑法条文梳理
法教义学的重要功能之一是对刑法规范予以体系化梳理。体系化的条文是确保法律适用明确、简洁、方便等要求的体现。具体而言，首先，要对刑法的相关规范进行有区别的收集和归纳。应保留符合社会司法实践要求的法律规范，剔除不符合刑法的目的、刑法的精神以及不符合社会发展需要的法律规范。其次，对涉及到同一刑法内容的不同刑法规范予以综合考虑，在充分衡量相似规范的适法性的基础上予以取舍，以解决因法条竞合而产生的司法适用无法抉择的问题。最后，还应运用法教义学的方法，将这些法律规范整合成一个体系，使之成为一个体系化的法典。总之，法教义学的体系化梳理功能对于解决我国前的立法混乱现状乃至优化我国的法律内部评价体系，具有重要的作用。
4.2刑法条文明确性及体系化之要求
法教义学的稳定性和开放性特征得以存在还在于法教义学体系化的体系解释功能。体系化解释的主要功能在于使法律条文明确并使法官正确使用。一方面，法教义学可以使刑法的条文更加明确；另一方面，法教义学也可以使经过解释的条文适应社会发展的实际需要。就刑法条文的明确性而言，体系解释要求法律条文的适用性必须在整体的分析视角下考察。解决实务问题的首要步骤是体系化对待刑法的法规。在综合分析刑法总则、刑法分则及相关刑事司法解释的基础上，还应运用体系解释的方法分析与之关联的刑法条文，行为之社会危害性、行为人的人身危险性以及其他的相关因素都应该作为定罪量刑的标准而纳入司法审判考量的因素中。
4.3法教义学下的刑法典之安定性塑造
法教义学具有维护整个法律体系稳定的功能。社会发展过程中不断出现的新元素、新观念，以及条文本身由于立法者或者某种潜在的社会因素的影响而造成的疏漏和误区等，要求对条文进行理性的审视和批判。批判也是理解的过程，通过理性的批判，可以更深入地理解条文，并找到符合条文表述规范的相关词语，从而实现对条文的修正，达到符合立法原意和社会发展要求的标准，使整个刑法体系趋于合理，内容趋于明晰，表述趋于规范。保持基于批判和修正功能之下的刑法学体系“稳定性”的特征，是法教义学的重要任务。
5结语
综而观之，法教义学作为一种体系化的体系解释方法，对于解决我国法律条文表意粗疏不明及法律体系混乱的问题有很好的帮助作用，它将为我国部门法体系乃至大法律体系的构建、法律规范之间冲突的解决、法律自身及法律体系自身稳定性的实现能够奠定很好的基础，由此产生的对实践中具体法律适用问题的指引作用和规范作用更是不可忽视。作为我国不可或缺的一种基本的刑法学研究方法，法教义学在我国法学理论研究和法务实践中所扮演角色的重要性，将会不断地彰显出来。
参考文献:
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[3]林来梵,郑磊.基于法教义学概念的质疑[J].河北法学,2007(10).
篇6
目前，关于宪法解释的对象是什么，理论和实践中主要存有三说。
1、宪法说。第一种观点认为，宪法解释的对象，顾名思义，就是宪法。此种观点是将宪法作为一个整体来加以解释的，它反对宪法解释仅仅是解释宪法的条文，而是主张从整体上解释宪法。这种解释是结构和功能意义上的解释。也就是说，“一个单一的宪法条款不可以当作一个孤立的条文来考虑并孤立地加以解释。一个宪法具有其内部的一致性，每一条的含义都与其他部分相连。作为一个整体，一个宪法反映着某些总的原则和根本决定，单个的条款必须服从这些总的原则和基本决定”。（1）依此种观点解释宪法，常不拘泥于条文规定，并认为宪法解释的核心就是确立宪法原则，它高于一切法律，甚至高于宪法条文。它们也约束立宪者，任何与基本原则相矛盾的其他条款都可以被宣布为无效。
2、宪法条文说。第二种观点认为，宪法解释的对象就是宪法条文。这是一种传统的、且占主导地位的宪法解释观。日本、台湾学者以及欧洲大陆法系传统国家多采此说。如台湾学者谢瑞智博士在《宪法大辞典》中定义宪法解释词条时作如下释义：解者，析言事理之意；释者即说明。所谓解释，乃指析言其文义及事理，而加以说明之意。因此，宪法解释的意义，指对原则规定的宪法条文，依立法精神及意者，析言其文义及事理，加以适当恰切的说明之谓也。（2）以宪法条文为宪法解释的对象之说主张者认为，观宪法解释的诸种制度无外乎对宪法条文的含义作多种角度、多侧面地注释和理解。通常，这种解释以下列三种形式出现：①即以客观的态度，对宪法条文的意义，加以了解认识。②对于引起宪法争议的个别具体案件，适用宪法条文，以寻求妥善解决之实践行为。③将宪法条文之意义，从体系性、关联性上予以明晰了解之知识性作业。（3）
3、宪法规范说。第三种观点认为，宪法解释的对象应是宪法规范。此种观点认为，将宪法解释限于对条文的阐释，只能以成文宪法为限，而不包括不成文宪法和宪法习惯以及宪法惯例。从现代宪法解释制度的发展趋势来看，宪法解释已经突破了早期的严格意义上的对条文的字面解释的范围，发展到对宪法规范内在特征的辩证把握。此外，以英国为代表的不成文宪法制度中，宪法解释也日趋成为一项严格的法律制度，从宪法解释中发展起来的一些基本的宪法原则成为不成文宪法国家中宪法规则的重要内容。另外，越来越多的法律逻辑学者们在研究法律规范结构和意义的过程中，逐渐地达成了一项关于宪法解释对象的共识。即宪法解释不过是对宪法规范的含义在作说明，这种说明既可以是事先约定的，也可以是补充的，应适用于对不同的规范含义在概念内涵和外延关系上的区分。波兰法学家齐姆宾斯基认为，从广义上说，法律规范的解释是一种智力活动，目的在于确定这一特定的法令（与该国的整个法律体系相联系的法令）究竟提出什么行为规范。通过更详细地分析，应该分为两类智力活动：①严格意义上的解释，就是说，把立法行为中所公布的条款的意义解释为等值于某组规范的陈述。②根据在法律条款中用文字表达的规范为有效这个事实而推出的二级规范也应视为有法律效力。（4）
按照宪法解释的对象是宪法规范这一观点的理解，宪法同普通法一样，都具有规范性，因此，“印度最高法院基本上把印度宪法等同于普通的制定法，并以普通的、严格的制定法解释规则解释它”。（5）宪法是由一系列规范构成的总和，它包括了各种授权性规范，如规定“可以怎样做”、“可以不怎样做”；义务性规范，如规定“应该怎样做”；禁止性规范，如规定“禁止如何做”和“不能怎样做”等等。作为规范的集合体，宪法就不可能是宪法条文的简单的结合体，一个宪法条文中可能包含有一个宪法规范，但更多的情况是一个法律规范体现在若干个相互关联的宪法条文中，因此，对宪法的解释如果仅限于从宪法条文的字面规定上去理解，就很难构画出一个宪法规范的完整形态。另外，宪法条文是封闭性的，而宪法规范是开放性的，拘泥于宪法条文来理解宪法，只能使宪法陷于严格的字面解释。而从宪法规范的角度来理解，那么，宪法解释就可以获得较大的自由度和解释空间。从宪法解释弥补遗缺、推陈出新的功用看，宪法解释制度实质上是围绕着宪法规范是什么而展开的，宪法解释制度在今天已经超越了对宪法条文释义的阶段。
4、作者的观点
笔者认为，目前既存的几种关于宪法解释的对象的观点都从某一方面揭示了宪法解释的对象的部分特征，有些还是宪法解释实践中比较成型的做法，但作为宪法解释的对象并不仅仅是宪法条文、宪法规范和宪法单个方面，其实，宪法条文、宪法规范和宪法作为宪法解释的对象三者之间不是相互排斥的，而是相互联系的有机整体。
宪法解释的对象在哲学属性上同宪法是相通的，宪法解释的对象无疑就是宪法。宪法解释的对象的内涵和外延在逻辑上同宪法的内涵和外延是等同的，在进行宪法解释时必须对宪法进行整体、全方位、多角度意义上的释义。既要对抽象意义上的宪法进行释义，又要对具体的宪法进行解释；既要从整体上把握宪法的原则、结构、功能，又要从宪法的具体条文入手，对宪法的每一个具体的内容加以分析和明确其基本含义；既要研究具体个别宪法规范的含义，又要从整体上来把握宪法规范的结构体系和不同宪法规范之间的法律关系；既要界定规范意义比较强的宪法条文的含义，又要准确地揭示那些非规范性的宪法条文的意义；既要阐明宪法规范自身的含义，又要将宪法规范同其他法律规范在概念的内涵和外延上科学地区分开来；既要对成文的宪法进行释义，又要对不成文的宪法进行解释等。总之，只要是属于宪法某个方面或整体的性质、特征需要进一步予以明确说明的，都会产生宪法解释问题。
因此，笔者认为，宪法解释的对象在法理上以宪法为其标的物提法较为科学，但这里所指的宪法并不是仅限于结构和功能意义上的宪法，也就是说并不等同于上述所列的第一种观点。上述第一种观点虽然也将宪法解释的对象视为宪法，但这里的宪法仅仅是在狭义上使用的，即仅指从整体上来认识的宪法，而不包括对各种意义上宪法的解释。这里所指的宪法是指表现在世界各国宪法典及宪法性法律中的各种宪法规范的总和，它是抽象和具体意义上的宪法的统一，又是整体意义上的宪法和个别意义上的宪法的统一。
综观世界各国宪法解释制度，宪法解释的对象可以划分为三个层次：
1、宪法条文。宪法条文是宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的语言、文字表达形式，因此，要准确地理解宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的含义，首先就必须要准确地理解表现为语言、文字形式的宪法条文的语言意义。尤其是对宪法条文中所包含的名词术语加以解释。一般来说，宪法条文都是由语言中基本单位词素、词、词组和句子构成的具有独立的语言意义的语言表达，但在宪法条文中出现的词素、词、词组和句子虽然也会在其他语言环境中以相同的形式表达出来，但其所要表达的概念和判断具有特殊的含义，即它们具有宪法性，是专门的宪法术语。为了加强人们对宪法术语特定内涵的认识，世界上许多国家宪法都对宪法条文中某些专门的宪法术语的含义进行了系统的、严格的语言学上的界定。如1962年《尼泊尔王国宪法》专设一章——第18章《定义和解释》，对该宪法中宪法条文所涉及到的“条”、“法案”、“公民”、“尼泊尔”、“辞呈”、“报酬”等词汇作了专门的解释，并且还规定，除非另有规定，依照该宪法的规定，用于解释尼泊尔法律的《尼泊尔法律（解释）法》适用于解释该宪法。
由于世界上存在着5000多种语言文字，不同的语言文字具有不同的表意功能，在不同的语系中的语言有时缺乏对同一事物有相同或相等的内涵和外延的概念的描述，这样，同一个宪法规范用不同的语言来描述就可能发生语义上的误解，因此，为了克服语言差异给宪法规范造成的含义不清，一些采用双语或多语来宪法文本的国家的宪法还规定，当两种或两种以上官方语言制作的宪法文本发生语义分歧时，以国语文本为准。如1937年《爱尔兰宪法》就作了如斯规定。该宪法第25条第9款规定，总理认为必要时，在其监督下制作的当时生效的宪法文本（用两种官方语言），包括当时所有的修正案，都是合法的。但当按照该宪法规定注册备案的该宪法的任何一种复本，若其两种文字的文本发生抵触，则以国语文本为准。
2、宪法规范。大陆法系的国家往往一方面承认宪法是法律，但另一方面又常常忽视以法律方式来实施宪法。德国威玛宪法就是最好的明证。故二战后，德国宪法学家认为，宪法也应和其他法律一样具有直接适用性。宪法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要实现宪法规范的直接适用性和规范力，并使宪法具有较强的适应性，因而在宪法规范与现实之间就存在一个解释宪法的问题。
宪法条文不能同宪法规范等同起来，尽管一个完整的宪法规范需要用语言文字形式的宪法条文表达出来，但宪法规范具有开放性，而宪法条文则只是语言文字意义上的宪法规范。因此，对宪法规范的解释和对宪法条文的解释是两种不同性质的解释，对宪法条文的解释侧重于宪法规范的语言文字表达形式是否准确，尤其是宪法条文中“能指”的名词术语的“所指”范围。而对宪法规范的解释则直接涉及到一个宪法规范具有不具有完整的规范结构，有无明确的规范主体、规范客体和权利义务内容，同时，对宪法规范的解释还要解决一个重要问题就是如何确定宪法规范的规范效力的适用范围，这样，对人的效力、时间效力和空间效力就成为解释宪法规范的一个重要特点，并且是宪法解释制度的一项重要内容。
在刚性宪法制度的国家，如美国宪法自1787年制定以来，仅有7条正文、26条修正案，但二百年来的行宪实践却未中断，这在某种程度上仰赖于美国最高法院对美国宪法中某些宪法规范作了灵活的不同的适用效力的解释。如美国最高法院在十九世纪上半叶将美国宪法修正案第5条“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产“规定中的”正当程序“（due procedure）解释为程序性的正当法律程序。
当时，最高法院倾向于法律自身也可能在某些方面违反程序性正当法律程序，即“要么禁止、要么要求作某种行为的法令，用词是如此含糊，以致于必须对它的含义加以猜测，对它的应用产生分歧，这种法令违反了正当法律程序的基本原则”。（6）但到了本世纪，程序性正当法律程序观点在最高法院受到了挑战。“受到程序性正当法律程序保护的权利的范围不是无限制的”，并非每一种造成重大损失的案件都要受到正当法律程序条款的程序性保护。（7）因此，实质性正当法律程序开始受到最高法院的重视。随着实质性正当程序的运用，最高法院发展了“财产”和“自由”的含义，并且使最高法院一度成为美国经济生活和工业事务的最终仲裁者。
宪法规范的解释更多地出现在一些国家宪法典中。许多国家宪法设专章专条对宪法规范的规范主体、客体、权利义务以及规范的适用范围进行界定，这种界定已经完全超越了具体的宪法条文的语义范围，而是对宪法规范逻辑结构的确定。如1974年《马耳他共和国宪法》对宪法条文和宪法规范的解释的区分是显而易见的。如该宪法第48节第2条规定，“在本章中，‘国家紧急状态时期’指发生下列情况的时期——①马耳他处于战争状态时期；②总统宣布国家紧急状态的公告令生效时期；③众议院以全体议员的三分之二多数通过，宣布马耳他的民主制度有被颠覆之虞的决议生效时期。“上述规定显而易见是针对宪法条文中语言文字的含义进行解释的。而该宪法对宪法规范的释义又比比皆是。如该宪法第126条第5款规定，除非上下文另有规定，在本宪法中：①凡提到官职的任命应理解为包括提升或调任该职，以及当某个职位空缺或原在职人员休假或不能履职（无论是因出国、身心衰弱或其他原因）时，任命人行使其职责；②凡提到被任命担任职务或按照本宪法设立该职位的有关规定而任职的在职人员，应解释为包括暂时合法地履行该职位的职责的任何人。上述规定显然不是针对宪法条文的语义解释，而是对宪法规范含义的补充说明。
当然，不能将对宪法条文的解释和对宪法规范的解释截然分开。从法理上说，宪法条文是宪法规范的文字表达形式，因此，对宪法条文含义的明确实质上就是对宪法规范的解释，但宪法规范有时并不是宪法条文所完全能包容的，故对宪法规范的解释比对宪法条文的解释具有更广泛的意义。
3、宪法结构、宪法功能和宪法原则。在不成文宪法国家中，宪法原则在宪法中的地位受到了普遍的重视。一些英美学者将宪法原则和宪法规范视为宪法条文的两个不可分割的内容。尤其是现代宪法理论，宪法原则更成为一个重要内容。美国学者德沃金（Dworkin）认为，宪法是规则（rule）和原则（principle）的集合体。传统的宪法解释理论认为宪法是规则（即规范）的集合，在这种观点的影响下就产生了关于美国宪法不过是包含了最高规则的法律。德沃金指出，并非所有宪法条文都明确地表达了某个法律规则，有一些宪法条文是明白无误的宪法规则的体现。如那些规定参议员任期应为6年或总统至少应达到35岁等规定，但另外一些条文则不能明显地被认为是设定了何种具体的法律规则，如“非经公平赔偿，私有财产不得充作公用”诸如此类的规定，含义是比较明确的，对宪法规则的解释一般侧重于对宪法条文中所未明确表示或隐含着的规则加以揭示，而对宪法原则的解释则需要更多的“构造”（Construction）。宪法解释的重点常常是如何将宪法条文所确定的宪法原则中所蕴涵的概念和判断的含义明确化。按照德沃金的见解，将宪法条文区分为原则和规则是重要的。如果一个特定规则被看作与裁决案件有关，那么，规则认同特定的必须被接受的结论，亦即规则具有绝对的或非此即彼的特性：如果一个特定规则与一个案件的事实相关，就必须接受规则所确定的结论。因为原则不认同特定结论，所以，原则不具有规则的这一特性。由于原则可以只是概括性地表达，因而它们的含义和结论是模棱两可的。原则的概括性和模糊性的这一结合可以使原则或多或少得到适用。当适用宪法原则时，解释宪法原则就成了宪法适用的一些主要任务。
宪法的结构和功能作为宪法解释的对象主要是从总体上来考察宪法的特征以及宪法在一国法律体系中的地位的。许多国家宪法都宣布宪法为最高法律，任何其他法律必须以宪法为依据，并不得与宪法相抵触。这是从总体上对宪法结构和功能的法律效力的认定，是宪法解释制度的一个重要方面。作此种规定的最早起源于美国宪法。美国宪法第6条规定，“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守“。日本国1946年宪法也深受美国宪法此种规定的影响，第98条规定：”本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。“
日本宪法学家宫泽俊义在对日本国宪法第98条释义时认为，所谓宪法为“国家最高法规”，是指在国内法形式的体系中处于最高的地位，具有最强的形式效力的法律形式的意思。国内法的各种形式，以日本国宪法为最高，其他法律形式（法律、命令）都以它为根据和从属于宪法。因而，日本国宪法有最强的形式效力，违反宪法的法律形式的全部或部分，在违反的限度内失去效力。（8）
宪法结构和宪法功能作为宪法解释的对象在一些西方学者的著作中还常常同宪法的基本价值观联系起来。莫菲认为，一个具有权威的宪法，通过其主要文件可能向国内国外和它的年轻一代表明这一政体的目标——它的基本价值观、目的以及决策程序。这一点是如此简单以致于人们常常忘记它。但作为一个国家统一的象征，宣示它们的价值观和理想可不是一件小事。在极端的情况下，这一宪法功能可以将一个宪法变成一个半宗教规范，并将人们的联盟变为一种半宗教的义务。人们对宪法的高度崇拜使得宪法团结的功能成为一种民间信仰。在美国，圣经语言的精神鼓励人们遵从无可争议的宪法权威。莫菲主张，一个具有权威的宪法以人民的名义说话——表明这个社会的主体与客体或这个社会的方向：不仅仅是他们政府的结构、程序、人民的基本权利，而且还有他们的目标、理想、判断自己的社会的价值标准。并希望其他人，包括他们的后代也如此判断。（9）
总之，宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。解释宪法不从理解宪法条文的含义入手不行，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。当然，对宪法条文和宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释，它们彼此不是互相对立的，而是相互统一的，只有宪法条文的语义清晰，宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的含义才能明了；只有宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的内涵和外延的范围清晰，宪法条文才能得到更准确的语义表达。对于一个具体的宪法解释事例而言，它往往要对宪法条文的语义进行分析，然后，通过宪法条文语义来认识宪法条文所表达的宪法规范、宪法原则，继而根据宪法条文中所设立的宪法规范、宪法原则的内容来分析宪法结构的特征以及宪法的各种功能，尤其是在一国法律体系中的地位。因此，不论宪法解释是从何种角度、何种层次上来认识宪法的含义，它都属于宪法解释的范畴。
（二）宪法解释的意义
宪法解释为何必要？宪法解释的发生理由是什么？宪法解释具有何种功能或作用？这些问题都是宪法解释中经常遇到的，尽管宪法解释的实践已经使得宪法解释的意义成为第二性的问题，但一些宪法学家们却总是在为宪法解释寻找一个恰当的法理理由，并把宪法解释的意义和宪法本身的意义连接起来。台湾学者马起华先生在研究宪法解释时，对宪法解释提出了以下六个方面的存在理由：
1、解释宪法意义。宪法解释的发动根由于宪法意义需要明确。依各国立法习惯，法条之文字结构，威以简明扼要为尚，因而不免晦涩难懂，疑问滋生，而有待解释予以阐明。
2、补充宪法缺漏。宪法并非法律大全，亦非万法全书，简略的条文自难以无所不包，有时不免于缺漏，便可由解释来补充。如美国宪法没有明文规定宪法的解释及由谁来解释，这是一项极需补充缺漏的事项。1803年联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊案”中，提出了有名的“司法审查制”（Judicial review）。判词中说：“美国司法权实施于宪法之下发生的一切案件。难道赋予此项权力的人，有意要说明在使用此项权力时，不该查明宪法？在判决一项在宪法之下发生的案件，不该研讨据以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必须查明宪法。如果他们翻开来看一看，哪一部分是禁止他们阅读或禁止他们服从的？“”因此，美国宪法的特殊用语，证明并加强了所有成文宪法必要的一项原则，那就是违宪的法律无效；而法院和其他机关同受此一大法所拘束。“（10）据上判决，美国最高法院就开创美国司法解释的先例，即适用法条于具体案件，必先解释法律。也就是说，应先确定法律同宪法规定是否违背。这样，作为美国宪法补充的宪法解释制度得以确立，并构成美国宪法制度的一个重要特色。
3、保障宪法权威。由于宪法效力高于法令，法令不得抵触宪法，法令有无抵触宪法，须要解释才知道，由制宪者及制颁法令者以外的第三者来作客观的解释，以确定法令的合宪抑或违宪。合宪的法令予以肯定其效力；违宪的法令予以宣布其无效。如美国自1803年建立“司法审查制度”以来，法院扮演了宪法保障者的角色。自1803年至1973年间，经联邦最高法院在审判诉案中宣告违宪的法规，有关国会立法者92件，有关各州立法者796件，有关地方法规者93件，共981件。1803－1950年间，被宣判违宪的国会法案，计78件，其中本世纪以20年代最多，30年代次之，19世纪80年代又次之，1810－1850年间，一件都没有。
4、防止机关违宪。为保证宪法的权威性和至上性，不但法令不得抵触宪法，而且各机关及各机关人员行使职权，亦不得有违反宪法的行为。此种行为与宪法的界限，及其有无违背宪法，均可由解释来决定。
5、适应情况变迁。行宪后所发生政治、经济、社会、文化等的变迁，往往有非制宪者所能预见而规定适应的宪法条款者。为了使宪法调适于变迁的情况而无置疑，应该解释宪法在此种情况中如何扮演其根本大法的角色。
6、统一解释法令。各机关对于法律或命令的适用发生了歧见，须要作统一的解释。统一解释以歧见为前提，没有歧见，即表示意见一致，故无解释之必要。（11）
篇7
问题的提出：本案中原告在超市的自助寄存行为，在与被告超市之间形成的法律关系是保管法律关系还是受理法院所认定的借用法律关系？寄存行为的自动化是否导致寄存（保管）法律关系性质的改变。根据《我国合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。这个“另有约定”其意思表示的方式和如何确定？
笔者认为，上海市中级人民法院认定超市自助寄存是借用法律关系值得商榷。问题之一：
被告设置自助寄存的意思表示如何理解？问题之二：被告所标的“寄包须知”作为意思表示
的法律性质如何理解？问题之三：保管合同是否一定为要物合同？问题之四：原告的自助寄存行为中的存放是保管合同成立意义上的交付还是保管合同中寄托人的履行行为？
一、保管合同的概念及其法律特征
保管，又称寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。以物交付保管之人，称为寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允为保管之人，称为受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：
1．保管一般是要物合同
一般情形下，保管仅仅有寄托人与受寄人之间的合意尚不能成立，还必须有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，罗马法亦以寄托为要物契约。德国民法、法国民法、日本民法均规定为要物契约（德国民法第688条，法国民法第1919条，日本民法第657条）。但是，瑞士民法作了不同的规定，认为保管为诺成合同（瑞士债务法第472条第1款）。我国民法则是规定在一般情况下为要物合同，同时规定当事人得以另有约定（合同法第367条）。 2．保管可以是为无偿合同，也可以是有偿合同
寄托人与受寄人对保管费没有约定时，保管为无偿合同。有约定，从约定，即为有偿合同（德国民法第689条，日本民法第665条，瑞士债务法第472条第2款）。在此必须区分保管费与保管的必要费用。如果寄托人仅支付保管的必要费用，仍不能认为是有偿合同。例如，法国民法规定寄托人对受寄人为保管寄托物所支出的费用负偿还义务（法国民法第1947条）。但是，法国民法认为寄托在本质上是一种无偿契约（法国民法第1917条）。因此，保管费是受寄人保管义务对价意义上的报酬。否则，则为无偿合同。
3．保管原则上为不要式合同、双务合同
一般情形下，保管仅以寄托人交付保管物为成立要件，并不要求当事人必须采用特定形式，所以，保管是不要式合同。双务合同和单务合同的区别标准不在于是否有偿。在保管合同，即使在无偿合同的场合，寄托人也有着偿还保管必要费用的义务。所以，原则上保管是双务合同。
4．保管以物品的保管为目的
保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有权或者处分权为目的。所以，保管的合同标的是受寄人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄托人交付其保管的物品。保管的这一个法律特征，使得其与借用、租赁、承揽等相区别。
二、我国保管合同的成立以要物为原则，以约定为例外
1．法律的解释和合同的解释
为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。包括：确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充。 所谓狭义的法律解释则主要有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、学解释。在超市自助寄存中确定顾客与超市形成的法律关系时主要涉及到文义解释。
合同的解释是指受理合同纠纷的的法院对案件所涉合同及其相关资料的含义所作的以确定合同的真实的意思表示。通常来说，解释合同的方法主要有文义解释、体系解释、解释、符合合同目的解释、参照习惯解释等等。我国《合同法》第125条第1款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”在超市自助寄存中解释顾客和超市形成的法律关系主要的合同解释方法有文义解释、历史解释、目的解释、习惯解释等。
2．保管合同得以当事人意思表示一致成立
我国合同法第367条明确规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。可见，原则上，我国民法规定保管合同须为实践合同，即以保管物的交付为成立的要件。但是，我们必须注意到该条文的但书，当事人得以约定来排除保管物的交付作为保管合同成立的要件。也就是说，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。这是私法意思自治的体现。因此，上海市第二中级人民法院判决书认为保管合同成立的必备要件是保管物转移占有的事实，这种看法并不符合我国合同法的相关规定。
3．超市自助寄存双方有成立保管的意思表示
保管，无论是要物还是诺成，一个必须的前提是双方达成保管的意思表示。所以，下面是对超市自助寄存的过程中双方意思表示的分析。
（1）超市设置自助寄存的意思表示
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一、问题的提出
近年来，我国高科技企业在走出国门、参与国际市场角逐的过程中不断地遭遇“专利门”事件，引起大家对于海外市场专利障碍的重视。专利预警及应急在此背景下走进人们视野，得到相关政府部门、企业的高度重视，在增强预警意识、提高预警水平等方面取得许多成果。北京市于2011年8月了国内首个专利预警指导性文件――《企业海外知识产权预警指导规程》（以下简称《规程》），以“引导更多企业在走出国门之前排查知识产权隐患，防患于未然”。该《规程》在总结实务经验的基础上，将专利预警工作运作体系概括为“一大基础、四大模块”，即以预警工作组为基础，分“数据检索和筛选”、“数据统计分析”、“法律侵权分析”、“风险规避策略”四大模块进行知识产权风险的预警分析。其中，“法律侵权分析”是预警工作的核心环节，对预警结果有着直接的影响。然而《规程》对“专利侵权分析”的着墨并不多，有必要对专利风险预警中的专利侵权分析做更进一步的研究，以期对企业的专利风险预警工作发挥点滴启发作用。
二、专利侵权分析是专利预警分析的核心和难点
企业专利风险预警及应急是指企业通过收集、整理和分析判断与本企业主要产品和技术相关的技术领域的专利和非专利文献信息、国内外市场信息和其他信息，对可能发生的重大专利侵权争端和可能产生的危害程度等情况向企业决策层发出警报，其实质是一种危机预警。对于中国企业来说，这种“危机”大多是指企业产品在海外市场上遭遇专利侵权指控、专利高额收费事件以及在美国市场上遭遇“337”调查等情况。预防此等专利障碍，保证产品顺利进入海外市场，关键就在于预先确定企业的产品或者方法是否侵犯预警目标国的专利权，即关键在于专利侵权分
析工作。
专利侵权行为是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的实施他人专利的行为。企业海外专利风险预警中的专利侵权分析就是指基于专利数据检索和分析所得的、与预警产品所采用专利技术关联度较高的专利，并依据预警目标国家或地区的法律法规、国际条约、双边条约、互惠条款等规定，对企业预警产品进入该国家或地区是否侵犯专利权进行分析。专利侵权认定一般发生在专利侵权诉讼中，由法官根据一定的步骤和原则来判定被控侵权物品或者方法是否侵犯专利权。专利风险预警中的“专利侵权认定”，实质上是将专利侵权诉讼中法官判定专利侵权的活动提前上演，由预警工作组的人员根据预警目标国关于侵权认定的法律规定和原则等，判定预警对象产品或方法是否侵犯预警目标国的专利权，确定是否存在侵权风险，并及时加以规避的行为。
由于专利侵权分析涉及细致的技术特征对比和专业的法律原则的适用两个方面，一直是各国司法和实践中的难题。要认定专利是否侵权，首先需要确定专利权的保护范围，而要确定专利权的保护范围，就需要进行专利权利要求的解释，然后根据一定的方法，通过对比专利权利要求与被控侵权物品或者方法的技术特征，以确定是否构成侵权。另外，专利制度发展到今天，虽然已经形成了一些世界通用的专利侵权认定规则，但“因专利权具有地域性，每个国家和地区都有自身的专利法以及审判体系，企业应全面了解并合理运用产品出口相关国家或地区的专利侵权判断原则，才能获得准确的专利侵权分析结果。”因此，专利风险预警中的专利侵权分析比某个具体专利侵权诉讼案件中的专利侵权分析更要复杂，是目前中国专利风险预警工作中的难点。
三、权利要求书解释是专利侵权认定的基础
（一）解释权利要求，确定专利保护范围
权利要求书在英语中称为“claim”，其基本含义是专利申请人或专利权人“自己主张的其发明应当包括的范围”。我国专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”美国、日本等国专利法对权利要求书也有类似记载，要求专利申请人应当使用权利要求对自己的发明进行界定，并应当明确、清楚地进行表述。因此，根据目前世界各国通行的做法和理论，专利权的保护范围是由专利权利要求书决定的，即由权利要求界定专利发明。权利要求书将专利权人的发明物或者方法与其他物或方法区别开来，为专利权人的独占权划定权利行使的边界，同时根据专利制度的公开原则，权利要求书也向社会公众公示了该权利边界，公众可以通过说明书等材料了解权利要求书界定的权利边界以避免侵权。更为重要是，在侵权诉讼发生时，法院首先通过解释权利要求确定专利保护范围，然后将被控侵权物或者方法与权利要求进行对比，判定被控侵权物或者方法是否落入了专利的保护范围，从而判定是否构成专利侵权。
权利要求书在专利文件中有着非比寻常的地位，其内容是对发明的技术特征的记载。技术特征是对该发明进行限定的条件，其可以是构成发明技术方案的组成要素，也可以是对这些技术要素之间关系的表述，一般通过发明的构成部件或者步骤，以及该发明与已知技术的差别的形式表现出来。专利权人将其发明的技术特征通过专利权利要求用语言的形式表述出来时，因语言的多义性和不确定性，或者发明的新事物无法用现有的语言表述出来时，难免出现一词多义、词不达意、自造词等问题。因此，需要对权利要求进行解释以消除歧义或确定自造词含义，才能准确确定专利权的独占权的范围，这关系着专利权人利益的大小以及被控侵权人是否构成侵权等重要问题。另外，权利要求书中的独立权利要求确定的专利保护范围是最大的，一般不需要解释对独立权利要求进行限定从属权利要求。但是如果存在可能侵犯从属权利要求的情况时，也需要对从属权利要求进行解释。
关于如何进行权利要求书解释，在专利制度的发展过程中曾出现过三种观点：中心限定主义、周边限定主义和折中主义。“中心限定主义”的核心思想是认为权利要求书的描述仅是一种将技术思想具体化的例子，初始描述发明实物并记载发明所含特质，不是用于确定专利技术独占范围的。这种主义下书写的权利要求范围仅仅是一项最基本的权利范围，应当对该基本范围做扩充解释，才能对坦诚公开发明技术的专利权人的权利进行较好的保护，以避免其他人参考其技术仅作简易改动便实施其专利也不构成侵权的情况发生。“周边限定主义”的核心思想认为专利是发明人与社会公众之间就发明实施独占权范围所签订的契约，而权利要求书就是该契约的条款，所以专利权的范围应该只是涵盖在已描述于说明书，并定义在权利要求书中的事项，专利权人不得任意将申请专利范围做扩充解释。上述两种观点各有弊端，因而在专利制度发展过程中出现了“折中主义”的观点，主张根据权利要求书写明的字面内容进行解释，确定专利保护的范围，说明书和附图作为辅助对权利要求书进行说明。预警工作组进行侵权分析，进行权利要求解释时，应该按照折中主义方式进行。
在解释权利要求时，即使权利要求请求项所界定的范围是恰当的，专利权人也可能从自身利益的角度出发，有意或者无意将权利要求朝向涵盖被控侵权产品或者方法进行解释，其结果可能超出或者偏离原来的专利申请范围。反之，对于被控侵权人亦然。因此，一般来说只有法院解释权利要求、确定专利权保护范围才具有法律意义，当事人或其人所进行的解释只是法院在认定专利侵权过程中的参考。也只有法院确定的权利要求解释的规则和方法，对专利权人、其他利害关系人、社会公众理解专利权利要求具有指导意义。在专利风险预警的专利侵权分析中，需要预警工作组人员以公正、客观的立场，避免利益关系的影响，尽量准确地按照预警目标国法院确定的规则和方法进行预警对象专利或方法和预警目标国专利或方法的权利要求的解释，以免无法正确确定预警所涉及专利权的保护范围，从而无法得出正确的预警
结果。
（二）确定专利保护范围，对比技术特征
专利侵权诉讼中的专利侵权认定，是在确定专利侵权范围后将专利权人的专利技术特征与被控侵权产品或方法的特征进行对比，以确定其技术特征是否落入专利的权利要求范围内，从而确定是否构成专利侵权。专利风险预警中的技术特征对比也是同样的道理。技术特征的对比过程和结论的得出须遵循一定的方法和步骤，这就是专利侵权认定的基本原则。虽然各国的司法实践各不相同，但目前已形成了三个世界通用的专利侵权判定的基本原则，即全面覆盖原则、等同原则和禁止反悔原则。这将在下文中详细
分析。
四、专利侵权认定基本原则在专利预警中的应用
如前所述，专利侵权认定的基本步骤是把专利权利要求书记载的技术方案的全部技术特征以及被控侵权物的主要技术特征分别找出来，然后再将两者逐一进行比较。目前各国均已认可的侵权认定原则有三个：全面覆盖原则、等同原则和禁止反悔原则。
（一）全面覆盖原则
全面覆盖原则又称字面侵权原则，是指如果被控侵权客体（产品或方法）包含了一项专利权利要求的全部技术特征，且这些技术特征一一对应，并在专利法意义上两者相同，则认为被控侵权客体落入了专利权保护范围，构成专利侵权。即如果被控侵权物(产品或方法)的技术特征与专利的必要技术特征完全相同则侵权成立。此原则在各国虽提法不一（如在台湾称为“全要件原则”），但却是判定专利侵权通用之第一原则。在专利风险预警中，如果发现自己产品所含技术的技术特征与预警目标国某专利的权利要求完全相同，此时面临的侵权风险无疑是巨大的，预警工作组在确认该目标专利仍有效的情况下，一定要敦促企业采取相关避险措施，不能贸然将产品出口
到该国。
（二）等同原则
等同原则是指即使被控侵权产品或方法没有落入权利要求字面含义的范围，如果被控侵权物与专利发明中的技术特征之间的差别是非实质性的，被控侵权物仍可能被认为与专利发明是“相当的”，从而构成专利侵权。等同原则从保护专利权人的利益出发，将专利权的保护范围扩大到专利发明的等同物，“等同”的认定标准是适用该原则的关键。若“等同”的标准过于宽松，则将不适当地扩大专利权的保护范围，对社会公众或被控侵权人造成损害；若“等同”的认定标准过于严格，难以达到其对专利权人进行适当保护的目的。目前，世界各国在司法实践中对等同的认定标准和司法适用，确有很多细微差别之处，在进行专利风险预警的专利侵权分析工作时，分析者一定要考虑此因素，以免对“等同”的认定标准把握不清而做出错误的判断。例如，英美等国家对于等同原则适用掌握得比较严谨，且许多认定细节（如效果等同）需通过判例学习才能掌握，对预警工作是种挑战。中国目前在司法实践中对等同原则的把握相对宽松，也已经有不少适用等同原则的案例出现。
（三）禁止反悔原则
禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院在确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。该原则从保护公共利益的角度出发，禁止专利权人出尔反尔，任意扩大专利保护的范围。如前所述，禁止反悔原则一般应用在专利侵权诉讼中的侵权认定，而对于专利风险预警分析中的专利侵权分析的启示在于，预警工作组人员应该严格按照对方专利文件中的所表述的权利要求、说明书、附图等所确定专利保护范围进行侵权分析，并注意对方专利文件是否做过修改及其修改之处，以防日后万一发生侵权诉讼而使用该原则进行抗辩。
关于以上三个原则的适用顺序，一般先适用全面覆盖原则，将被控侵权产品或方法的技术特征与专利权利要求的技术特征进行逐一比对，如果被控侵权产品或方法的技术特征包含了专利权利要求的每一项必要技术特征，则判定成立专利侵权。否则，比较二者的技术特征是否等同，如果成立等同，则也成立专利侵权。由于等同原则的适用扩大了专利权的保护范围，为了实现专利权人与社会公众利益的平衡，被控侵权人可以针对专利权人的指控之具体情形，提出禁止反悔等抗辩理由。
另外，专利侵权分析不但要求分析者熟知专利侵权分析的一般原则，更需其熟知预警产品目标国的法律环境、专利法体系、优先权、审批程序、专利侵权形式、不构成侵权之例外、对被侵权方和涉嫌侵权方的救济措施、取得专利的实质性要件、专利侵权诉讼程序、判决和执行相关规定等，有时甚至需要其了解该国某些法院或者某个法官的判案倾向。企业在进行专利预警及应急分析的实际操作中，须根据自己的预警目标、预警目标国法律规定严格进行。
五、结语
海外专利风险预警中的专利侵权分析不同于具体某个案件的侵权分析，其更复杂，工程也更浩大。企业应全面了解并合理运用预警目标国或地区的专利法律规定、专利侵权判断原则等，有针对性地进行准确分析，判定是否存在专利侵权风险，为企业产品进入该国市场做好法律准备。
参考文献
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第一、解释的主体展现出了适当的特定性，它的解释的主体仅仅为法官独当，同时还仅仅可以为实际的刑事案件主管的法官。
第二、法官解释面向的目标为刑事法律条款，涵盖了刑法典、单行还有附属两种刑法，还有和刑法条款密切联系的“有权解释”。法官在办理具体刑事案件时解释的内容是以实现司法公正和个案正义为目的的，以实现将抽象的刑事法律规范正确、公正的适用于具体案件为目标，对刑事法律规定进行了较高法律效力研究、掌握与说明。
第三、解释结果的明确性和非单一性。基于法律条文是用文字作为其基本的表现形式而文字往往存在歧义，就如哈特所说“所有法律文本均达不到没有任何缺陷的法律条款”。当建立法律的时候，因为起草人、建立人没有考虑全面或者未能注意到，以至于为标点符号的不正确使用，均可以导致法律规定在概念部分的理解差异”。与此同时，因为语言自己具有限制性，一词多义的问题是普遍存在的，所以不难引起语言的模糊性，因为针对语言的理解被语言氛围、对象还有理解主体的经验等相关因素的限制，在语言与它的发出主体相背离而被传达至别的主体的情况下，大众在语言的理解方面则在一定程度上违背了发出主体的初衷。举例来说：《刑法》第二十条明确指出了正当防卫的概念，这里面“适当的限度”里的“适当”意思不是很明确。怎样的限度为适当的限度，刑法理论专家觉得，适当限度，需要把阻止违规侵害、保障合法权益的基本需求当成是衡量要求。将其和个案紧密连接起来，也应该参考案发状况以整体研究一系列的因素才可以清楚有没有处于“适当”限度里。因此同一条刑法条文会有不同的理解，能够作出不一样的多种解释，但在具体的刑事案件的审判中，法官只有挑选出最能体现司法公正和实现个案正义的解释，因此解释结果又是确定和唯一的。
第四、是其适用的对象具有特定性。法官解释同时能够使用在实际的案件中展示出了适当的法律公认与支持的效力，同时单单可以帮助到此案，和立法与司法解释两种几乎不同，因为这两种展示出了全面的适用性。
根据以上看法能够归纳出，中国法律制度里法官解释属于没有权利的解释之一。而在现实具体案件的审判中法官也不能对刑法规范在刑事案件审判中作出自己的解释，因此，我国的刑事法官的刑法解释并非上述探讨的真正意义上的刑法适用中的法官解释。
二、法官解释法律是一种客观事实
在当今绝大多数的学者都承认在适用刑法条文时解释是必要的，世界各个国家也都构建了自己的刑法解释体制。同时中国在大陆法系国家范围之内，如此一来针对外部角度来说保证了全国法律的一致程度，但其背后确有一个我们无法否定的漏洞即只有法官对什么事实适用什么法律有解释权。
司法程序中，对于具体的案子当中，法官具有有法律解释的权力，甚至超过立法和司法解释的真实性、有效性。但在法学界，这虽然是一个事实，但依然有很多人对这个事实提出疑问，不愿正面地看待它。再次，他们认为经过立法机关和最高司法机关解释的刑法已经十分明确，没有必要再由法官来进行解释，而法官解释能够和以前的解释出现矛盾，从而一系列的解释就会浮出水面。但是这种观点未能看到法官解释是一个客观的事实，不管我们是否承认，法官在处理具体的刑事案件时都将对刑法条文的具体适用作出解释，法官解释都将存在。原因在于：第一司法与立法两种解释相对来说不是很具体，所以此类独有的解释依旧仅仅属于一种也应该让法官重复进行研究、搜集、解释与指明的法律文本。其次，那种认为观点总能表现为文字，文字与其所想表现的事物之间总能相对应的观点只是一种理想状态。随着社会的进步和法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的文字语言的概念是多义的，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义，甚至是影响最后的判决结果。
例如有这么两个案例，一个是在同村口碑不好的公公对平时勤节持家的儿媳妇的尖酸刻薄、殴打和刁难，最后导致两口子用烧火棍将公公打死并沉尸于水库。另一个案例是一个只关心自己的女儿，在同村里如过街老鼠一样的人在一次与女儿的争执中失手将其推入河中致其死亡。在两个案例到法院进行审判时，前一个案例有烧火棍、血迹和两口子的口供证明是两口子将公公杀死，后一个案例是有证人证明是父亲将女儿推到水里。以此我们可以看出，前一个案例适用刑法条文中故意杀人罪的规定，后一个案例适用刑法中过失致人死亡罪的规定。按法律的规定，前一个案例的刑罚处罚应重于后一个案例的刑法处罚。但最后的判决结果确是完全相反的，前一个案例的结果无罪释放，后一个案例的结果是判处死刑。因此我们可以得到法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来，且案件主办法官的对刑法的解释也存在其中。
三、刑事法官解释刑法的基本原则
现代司法裁判强调审判的自主权，也就是说，一个刑事法官的指导下的法律问题和刑事案件法官遇到的问题具体案件的法律价值，其中法官必须从法律的提出具体的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原则
根据刑事法官解释刑法和犯罪财产的基本特性，我们必须坚持合法性原则。我国1997年修订的《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是法律的形式，刑法明确肯定了罪刑法定原则。他提出两个要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑应当依照刑法的规定;(2)如果刑法没有被定义为犯罪，不能认定被告人有罪和被惩罚的罪行。这表明，中国的坚定立场的遵循罪刑法定原则。
(二)合法性原则、合理性原则、统一性原则
1.合法性原则
法律和人民的利益，尤其是解释来解释最重的刑法之间的关系不可能是没有任何法律依据，无章可循。所有法律活动，包括法治，必须是合法的法律解释。在解释法律的法官，不违反宪法，如更高的法律，不违反法律刑法和无争议的刑法已经确立的原则。刑法的解释，应遵守法律，符合法治精神，并不反对扩大，限制或修改的法律规范的含义的解释法律，构成犯罪的，依法任意扩大法官的解释在刑法中，不能说明增加费用，增加法律的惩罚，我们无法侵入为了解释变相立法的方式刑事立法领域的方式。
2.合理性原则
合理性原则是一个非常全面的原则。适用于具体案件的刑事法律规范如果是合法的，那么这个解释也是符合合理性原则的，但有时也会存在合法不合理的情况。合理性原则是一个综合性很强的原则，若要将刑法条文解释的合理，刑事法官在分析具体案件和解释法律的时候，必须综合考虑到法律、道德、情感和判决结果的社会效果等诸多因素。在此过程中法官对法律的解释所需要到的诸多因素，法官为了实现合理的自由裁量权，或以达到合理的原则，必须根据选择的判决的法律规定，并明确其含义和把握立法意图，法律和相关政策的原则，法律释言前提是合理的。
3.统一性原则
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德国法学家拉伦茨曾指出:“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限”。应该说，这一关于解释限度的诠释，揭示出文义解释方法其合理性依据，在解释限度内实现解释须以文义解释方法为途径。然而不可否认，这一解释限度理念虽被法学界广泛认同，却并未得到严格贯彻，而其本身亦被演绎为文义解释方法的基础性依据，“文义解释是法律解释的开始，但也是法律解释的终点。易言之，即法律解释始于文义，不能超过可能文义。否则就超越法律解释的范畴，进入又一阶段之造法活动。法律解释应尊重文字，始能维持法律之尊严及其适用之安定性。”而这一基础性依据则又被解说为文义解释方法其适用的基本规则，“文义解释只能从文字本身出发阐明法规范的意义，而不能超出文字的涵义，超出了文字本身的涵义就不能称其为文义解释。”
应该说，理论界所推崇的文义解释方法的基础性和优先性，作为理论调和的产物，亦不无商榷的余地。首先，关于文义解释方法的基础性。应该说，这一结论肯定了法律解释不仅须先由文义解释人手，且最终解释结论亦应符合文义解释，而此结论亦表明，文义解释并不排斥其他法解释方法的使用。因此，如果说解释限度理念给予文义解释方法以排他的绝对权威，那么这一基础性依据则仅确立了文义解释方法的相对优势。然而不可否认，在法解释理论中文义解释方法其相对优势的基础性地位其实也并不稳固，亦如梁慧星教授所云，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。但有下述情形之一时，应为例外：(1)法条文义与法律之真意及立法目的相冲突；(2)法条文义反于法学、经济学及社会学之基本原理；(3)法条文义反于法治国及民主思想；(4)依法条文义将使社会经济地位之弱者较之强者遭受更为不利之结果。而更确切些说，这一“相对优势的基础性地位”其实并不具有实现的可能。不可否认，文义解释方法与诸如扩张解释等法解释方法之间存在天然的排斥性。在此，如果我们确信解释限度系文本语言之“意义域”，那么文义解释则以揭示文本语言之“意义域”为要义，而扩张解释则应以超出文本语言之“意义域”，诠释文本涵义为其基本特征，因此适用这些方法即必然构成对于文义解释方法的否定。其次，关于文义解释之优先性，即将文义解释认定为首选的法解释方法。应该说，这种“首选”赋予了文义解释方法以普适性，然而我们也必须看到，作为文义解释方法其合理性依据的解释限度理论，其本身即不具有普适性的意义，那么这一在解释限度内实现解释的方法，是否可以成为普适的法解释方法，或许也不无值得推敲之处。笔者以为，文义解释方法作为刑法的认知方法，应以刑法条文其语言文字的自身涵义为解释目标，因此如果我们确信立法原意的存在，确信立法原意不同于法律条文自身意义，那么以揭示法律条文语言文字其自身涵义为要义的文义解释方法，即不应成为探求独立于法律条文语言其自身涵义之外的属于立法者“精神世界”之立法原意的方法，而且亦不应成为揭示解释者之“历史世界”的解释方法。
二、文义解释方法的界定
1.文义解释方法与论理解释方法
应该说，文义解释方法与论理解释方法是对于法解释方法最为传统的界分，然而恰是由于二者之区分的理所当然，二者之区别的不言而喻，使得理论界对于二者之界分依据鲜有论述。例如根据杨仁寿先生的观点，狭义的法律解释方法有六，即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，其中体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，合称为论理解释。然而，杨仁寿先生并未指出，文义解释方法与论理解释方法之间的本质区别。再如张明楷教授曾指出，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。根据这一观点，文义解释方法应系以揭示法律条文语言自身涵义为要旨，而论理解释方法则旨在按照立法精神，探求刑法真实含义。然而，根据张明楷教授的界定，以立法精神为指引所揭示的刑法真实含义，其本质确有立法原意之嫌，而诸如刑法体系解释方法、比较解释方法等皆并非以立法精神为指导。因而，当陈金钊教授指出，文义解释包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。这其中，最典型的文义解释即为字面解释，其他的解释方法之所以被纳入文义解释的范畴，是因为笔者坚持这样一个标准：只要解释的对象是法律语词，所使用的方法是发现，姿态是对法律服从，解释结果没有背离可能的文义，就属于文义解释。从而，即打破了中国法解释理论关于文义解释方法与论理解释方法的传统界分，而澄清二者之分野即成为界定文义解释方法的必要前提。
根据我国学者的观点，论理解释和文理解释的主要区别即在于，是否局限于法律条文的字面涵义。论理解释强调可以作出与法律条文字面含义不同的解释；而文理解释则认为，解释既不能窄于字面含义，也不能宽于字面含义。应该说，尽管论者所给出的论理解释和文理解释的界分依据，并没有贯彻论者所采纳的论理解释方法的界定，但这一界分依据却揭示出文理解释方法的本质特征，文理解释方法系以揭示法律条文其字面含义为目标，而文理解释既不可窄于字面含义，也不可宽于字面含义。
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德沃金的法律解释理论，往往被学者称为其理论的解释转向。这是由于在他与实证主义论战的早期，曾沿着司法现象学的分析路径，质疑实证主义在司法过程和司法裁判中的不足，典型的如他的语义学之刺问题，也被类比于法官应当遵守法律还是创造法律的问题。但是反对者认为，法律理论可以是概念性的、描述性的或规范性的，而哈特的法律理论是描述性的，一个描述性的法理论是不会与概念性的法理论相冲突的，即使存在冲突，它也是以反例而非反理论的形式展现出来的。这样，基于司法现象学的法律理论难以在法律的理论争议上有效攻击实证主义，而最终难免被视为一种法官应当如何断案的裁判理论，为了避免落入这一陷阱，德沃金转向一种解释性的法律理论，在《法律帝国》中，他提出，“法律是一个解释性概念”。为了区别与一般的解释理论，它从三个方面对其理论进行了阐述。
2对话解释与创造性解释
德沃金区别了对话解释与创造性解释，他认为社会实践中充满了解释，其中最为普遍的就是对话解释，对话解释具有目的性，不同于机械性的因果性，其目标不是为了说明人的发声原理，而是为了揭示隐喻在说话者语言中的意图。他认为除了对话解释，还存在一种创造性解释，创造性解释不是对话式的，而是建构性的，例如在艺术和科学上，解释的对象是由人创造的又独立于人自身的实体，虽然这种解释也带有一定的目的性，但这种目的不是作者的目的，而是解释者的目的，因此，建构性解释就是：“将目的施加于某一个对象或实践，以便使其理解成其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例”。从这一定义来看，建构解释具有如下特征：（a）它以展现对象可能的最佳形态为宗旨；（b）它是一种类型依赖的解释，即解释者对解释对象的类型的把握；（c）解释包含解释者的意图；（d）虽然解释包含了解者的意图，但这并不意味着解释者可以随意进行解释，因为实践对象的现实形态，限制了对它的可能解释。
3建构解释与法律解释
正如德沃金指出艺术解释的建构性特点，他特别选取了文学解释中连环小说的例子进行分析：在连环小说的创作中，除了第一个作者以外，其后每一位作者都兼具作者与解释者的双重身份，每一位创作者，都必须在领会之前作者意图的基础上融入自己的观点。他认为法律解释也是建构性的。其一，从哲学诠释学的观点来看，解释者将其意图赋予解释对象，来把握对象最佳形态的方式，蕴含了理解何以可能的观点：所有理解的实现，都预设了某种经验结构，如果理解须以一种自觉的方式来进行，那么首先要揭示出这一经验结构是什么，它要求解释者必须对事物有一个完全性的先把握，这与法律解释相类似，法律价值的实现，依赖于对社会价值的整体性把握。其二，建构解释为所有的解释类型提供了一个基础性的普遍描述，解释者对历史视域与现实视域的筹划，展现了一种视域融合的理解结构，有利于消除在主观性与客观性两端进退失据的困境，从而构成所有解释类型的共同基底。
4法律解释的形态
解释具有多样性，德沃金认为“一个解释理论是对所使用的解释性概念的高阶实践的一个解释”，为此，他区分了概念与观念并将概念与观念的关系比作树的主干与枝桠。概念是由对某一对象最普遍最抽象的的命题所构成，它是进一步反思和论证的平台，构成树的主干，观念是在不同时代，不同群体的特殊性境遇下的解释，这些不同理解构成了树的枝桠。在这一设想下，法律实践的内在参与者在探寻法律是什么的问题时，他总是身处于具体的解释情景中。这使他的法律解释成为一个地方性的释义性概念，为了弥补这一问题，他设想发现有关法律要旨的抽象性描述，并且这一描述是绝大多数法律理论所能接受的法律要旨，这一要旨可以作为不同法律观产生的平台。德沃金认为，法律实践的最抽象的基本要旨是，法律以一种个人权利和责任的方式来指引和约束政府权力的行使。
5德沃金法律解释的本体论意义
德沃金法律解释的巨大优势在于，它描绘了一个理想状态的法律理论展开并运用于实践的图景，在这一状态下，我们不再固守于绝对的法，而是法律的实践本身，这是认识到绝对、静止而永恒意义上法之本体的虚无性，这种形式的本体是不存在的，相反，以这种虚无性为背景，法在其中的显现才是法的实存，这样，法的价值之锚就表现为司法实践本身，这与萨特“现象是什么，就绝对是什么，因为他就是像它所是的那样的自身揭示”。的观点一致。在诠释学意义上，这种虚无的背景就是我们对法的完全性的先把握，并成为理解法的条件。
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一、使用环境特征的解释
（一）案情
ZL94102612.4号发明专利的专利权人株式会社岛野日骋公司生产销售的自行车后拨链器侵犯了其上述专利权。该案的权利要求1为：
1. 一种用于将后换档器（100）连接到自行车车架（50）上的自行车后换档器支架，所述后换档器具有支架件（5）、用于支撑链条导向装置（3）的支撑件（4）、以及一对用于连接所述支撑件（4）和所述支架件（5）的连接件（6、7），所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端（51）的换档器安装延伸部（14）上的连接结构（14a），所述后换档器支架包括：……所述的第一连接结构（8a）提供的连接点是在所述第二连接结构（8b）提供的连接点的下方和后方。
被诉日骋公司辩称，权利要求中涉及的技术特征“自行车车架后叉端延伸部的连接结构”表明株式会社岛野发明专利技术方案中自行车车架后叉端必须设有延伸部，延伸部上必须设有专门的连接结构、该连接结构用于安装换档器。因此，该专利所保护的是改进的车架后叉端、后拨链器及其装配方案。被诉侵权产品根本不涉及自行车车架，其可以装配在各种形式和结构的常规自行车上，故被诉侵权产品未落入该专利权的保护范围。
双方争论的焦点在于，权利要求1中划线部分技术特征是否影响权利要求保护范围。
（二）使用环境特征
下面，结合该案附图分析权利要求1中的划线部分技术特征。
权利要求1的主题名称是“自行车后换档器支架”，其对应于图1中附图标记8指向的部分，而上文中权利要求1中的划线部分分别是对连接在后换档器支架两端的后换档器100和自行车车架50进行了限定，可以看出，划线部分特征实际上是在对“自行车后换档器支架”所使用的背景和条件进行限定，最高人民法院认为该特征属于使用环境特征。
综上，本文关注的该案焦点在于：使用环境特征是否影响权利要求的保护范围。
（三）判决意见
针对上述案情，对于使用环境特征对权利要求保护范围是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院给出了如下分析：
1. 关于使用环境特征对于保护范围的限定作用。凡是写入权利要求的技术特征，均应理解为专利技术方案不可缺少的必要技术特征，对专利保护范围具有限定作用，在确定专利保护范围时必须加以考虑。本案中关于后换挡器以及自行车车架的特征实际上限定了后换挡器支架所使用的背景和条件，属于使用环境特征，对于权利要求1的保护范围具有限定作用。
2. 关于使用环境特征对于保护范围的限定程度。限定程度是指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小，本案中的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上。即，该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境。该结论对该案后续的侵权判断产生了影响。
图1 岛野案附图
二、对法律思维的思考
最高人民法院作为法律导向的引领者，通过“岛野案”中关于使用环境特征的解释，给出了一个如何进行法律思维的完整指导案例。那么，什么是法律思维？即面对问题时，首先思考法律是如何规定的，分析法律规范的构成要件，用案例事实与构成要件相对照，如果对照的结果是“符合法律规范的构成要件”，即给出肯定意见，反之，则否定。具体到“岛野案”，笔者认为其法律思维体现为以下三步构成的方法：
首先，定义问题。关于使用环境特征，最高人民法法院给出了一个比现有规定更明确的定义，即限定使用的背景和条件的特征属于使用环境特征，并确定了已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用。这相当于司法三段论中的法律法规大前提，这个定义可以成为审查中这类问题的使用标准，对专利审查员的审查实践有着重要的指导意义。
其次，给出了该定义的构成要件，即该种使用环境特征限定的被保护主题对象必须用于该种使用环境，还是用于该种使用环境即可，这个要件影响了使用环境特征对于保护范围的限定程度，可以依此指导后续的侵权判断。这一点，在给出构成要件的同时，还说明了在用法律思维分析问题时，不要绝对化，限定程度也有层次之分，不能机械的搬套法条，要充分尊重了法律的不确定性。
最后，在尊重事实的基础上用案例事实与构成要件相对照，得出结论。对于本案则得出该案专利所保护的自行车后换挡器支架必须使用在具有权利要求1限定的使用环境特征的后换挡器以及自行车车架上的结论。
上述解决问题的方法遵循了一种严谨的逻辑，值得在专利审查员在审查实践中学习推广。
三、结语
本文从“岛野案”分析了法律思维的步骤，希望专利审查研也按照问题定义、分析构成要件、案例事实与构成要件相对照的方法来分析问题，以期在专利审查实践中做到更加客观、公正、标准一致。
参考文献
[1] 奚晓明.最高人民法院知识产权审判案例指导[M].第五辑.北京：中国法制出版社，2013.
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2.在该司法解释中规定:今后,对醉酒驾车,肇事后继续驾车冲撞,放任危害后果的发生,造成重大伤亡,构成以危险方法危害公共安全罪的,应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定定罪处罚。不难看出,这一解释也是强调后果,并没有涉及到可能造成严重后果的酒后驾驶的危险行为。
3.交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的主要区别在于发生的场合及主观心理态度不同。这在理论上很容易区分,但在司法实践中,要想证明行为人主观上是否希望或者放任则是比较困难的。这样做,是否有“一刀切”的嫌疑?
4.以危险方法危害公共安全罪是一个兜底性的规定,依据刑法科学性的要求,应尽量减少使用这些兜底性的条款。
因此,笔者认为关于酒后驾驶肇事的司法解释并不能从根本上解决问题,而应当在我国刑法第133条增加以下条款:一是对2次以上(包括2次)醉酒驾驶的行为,没有危害后果的,判处管制或拘役,情节严重的,判处三年以下有期徒刑;二是对醉酒驾车造成严重后果的,判处7年以上有期徒刑,情节特别严重的,判处无期徒刑。其根据是:
1.现有的行政法规对酒后驾驶的处罚力度远远不够。
