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篇1
所谓审计法律责任，是审计人员在履行独立审计责任过程中因过失而给客户和相关第三方造成损失所应承担的责任。它与审计责任是两个不同的概念，审计责任是指注册会计师对执行审计业务、出具审计报表所负的责任，即注册会计师应对审计过程是否符合审计准则的要求，出具的审计报告的真实性、合法性负责。
从世界各国会计师被诉讼的情况来看，会计师承担审计法律责任主要基于以下几个原因：
1、审计关系失衡
在股份制公司中，均衡的审计关系格局应该是由财产所有者的代表――股东大会委托审计人员对经营管理者的受托经济责任履行情况进行审查、鉴证并提出审计意见。这样，股东掌握着对经营者的监控权，也掌握着审计委托权，审计人员可以保持较高的独立性，形成一种均衡、正常的审计关系。
2、现代审计方法的局限性
目前，会计师在审计业务中采取的是以评价被审计单位内部控制为基础的制度基础审计。制度基础审计是建立在被审计单位存在良好的内部控制制度的基础之上的。通过对被审计单位内部控制制度的各个控制环节进行审查，目的是发现控制制度的薄弱之处，找出问题发生的根源，然后针对这些环节扩大检查范围。然而在被审计单位管理当局内外勾结，恶意串通的情况下，审计人员根本就无法发现控制制度的薄弱之处，这样得出的审计结论可能就和客观事实出入很大。并且，制度基础审计虽然也涉及审计风险的问题，但它并不直接处理审计风险，而使审计人员的注意力过于集中于被审单位的内部控制制度方面，使审计人员过于依赖内部控制的测试而忽视审计风险产生的其他环节；同时，由于企业之间的竞争愈来愈激烈，企业的不稳定性增加，审计风险愈来愈大，社会公众也要求会计师揭示各种审计风险。而面对这些问题，制度基础审计显得无能为力。
3,“深口袋”原则
“深口袋”理论，也称保险假设，是指管理者聘用会计师的目的是为了转移部分财务披露的责任。这种假设主要来自：(1)会计师和审计服务的接受者对审计作用理解的偏差；(2)产品责任概念的扩展。在司法实践中，当一项虚假会计信息涉及到多个环节时，司法部门只能采取“非理性无限连带责任”的判例原则，即谁最有能力承担经济赔偿，就由谁来承担责任，这也就是所谓的“深口袋理论”。
该理论的贯彻，从表面上看，起到了符合平衡社会机制的作用，但实际上由于责任与权利不对等，这种不当的处罚方式在很大程度上加大了会计师承担的法律责任。原因是大多数会计师事务所都具有相当的经济赔偿能力，因此，在虚假会计信息的赔偿中承担了大部分责任。
二、 会计师审计法律责任的归责原则
1、 过错责任原则
过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。过错责任原则体现了民法上的公平原则，有过错方承担民事责任，过错大小决定责任轻重。长期以来，对于专业人士的法律责任基本上都采取了过错责任原则，会计师的审计法律责任当然也不例外。
虽然注册会计师审计具有鉴证职能，但它只是公允性审计，会计师对会计报表反映的会计信息给予“合理保证”，允许会计师审计后的会计报表反映的内容与实际情况有适度偏离。因为审计工作的性质本身就有局限性，会计师并不能保证己审计的会计报表不存在任何的错误或漏报。一般来说，审计工作越细，发现错弊的概率越大，但是它同时意味着委托人所要支付的审计费用也越高。审计作为现代公司制度的产物，本来就是用来降低成本的，如果审计不但不能降低成本，反而提升成本，则审计变得得不偿失。这就是会计师承担合理保证的理论基础，是基于委托人利益最大化的基础上的。考虑到成本效益的原则，审计风险更有其存在的合理性。委托人基于利益最大化的考虑，不要求会计师查出所有的错弊，所以，允许会计师存在一定的审计失败。只要会计师在从事会计审计活动时，尽到了应有的职业关注，即使出具了虚假的财务报告，也不应承担民事责任。
2、 无过错责任原则
无过错责任原则是指不以行为人的过错为责任要件而依法律的特别规定承担的责任原则。
按照无过错责任原则，会计师的审计责任并非一种“合理的保证”责任，而是通常意义上的“保证”责任。即只要审计报告与被审计单位实际财务状况不符，即只要存在虚假报告，不管会计师主观上是否有过错，都应承担责任。
3、 过错推定责任原则
一般的过错责任原则要求“谁主张，谁举证”，即受害人必须证明会计师在审计过程中有故意或者过失的存在才能够胜诉。由于会计师从产生之日起就是以专家的特殊身份参与社会经济活动的，因此，会计师的审计法律责任属于专家责任的范畴。独立审计属于一种专家职业，有很强的技术性和专业性，会计师相对于报表使用人而言通常处于知识优势地位，后者很难从会计师最终出具的专业成果中辨析专业服务的质量，更难以证实过错的存在。而且作为证据的审计工作底稿所有权属于会计师事务所，会计师对工作底稿实行保密原则，因此，受害者要主张会计师有过错，将面临两个难题:一是审计工作底稿无法取得；二是即使取得审计工作底稿，由于专业知识的欠缺，也无法证明会计师是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提讼后在举证方面遇到严重的困难。因为会计师报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明会计师主观上有过错是十分困难的。因为会计师可以以各种理由证明其所做的报告已经严格遵循了相关执业规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者等其他利害关系人的利益。
4、 我国现行法规中对会计师审计法律责任归责原则的规定
目前为止，我国法律未就注册会计师侵权责任的归责原则做出明确的规定，但是从相关法律法规中能够推断适用的是过错原则。我国1993年颁布的《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，也就是说只有注册会计师在执业中存在违反《注册会计师法》的规定亦即存在“过错”的行为，才可以考虑事务所承担民事责任问题。
因此，《注册会计师法》对会计师的专业判断提出了“明知”和“应知”的要求。如果会计师“明知”违法而为之，或者“应知”违法而为之，都属于第42条规定的“违反本法规定”，从而需要承担民事责任。会计师严格遵循审计准则所出具的审计报告为真实的审计报告，即使出具的审计意见与实际不符，也不影响审计报告的真实性；只有注册会计师没有遵循或没有严格遵循独立审计准则，未尽应有的职业谨慎或注意义务，主观上故意或过失地出具了与实际不相符的审计报告，会计师事务所才对此承担责任。
“换言之，以是否严格遵循了独立审计准则为判断注册会计师主观有无过错的标准，注册会计师的审计法律责任以行为人主观上的过错为前提条件，其归责原则应为过错责任。”《注册会计师法》修订草案征求意见稿第70条规定，会计师事务所违反本法规定，故意或者过失出具不实或者不当的业务报告，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担民事责任。这表明立法者已经考虑将过错原则写进《注册会计师法》，这样受害人向注册会计师索赔必须证明后者主观上有过错。
由此可见，我国会计师审计法律责任采取过错责任原则。本人认为，在刚导入审计法律责任制度时，应统一实行过错责任原则，等时机成熟，再修改法律，统一实行过错推定原则。毕竟在我国，会计职业发展时间还不长，会计师成长需要一个过程，目前还不能盲目与国际接轨。由于注册会计师职业的特性及其利害关系人的广泛性，注册会计师侵权行为的归责原则较为复杂，未来我国还可建立以推定过错责任为主，过错责任原则、严格责任原则为辅的归责原则体系。
作者单位：河南工程学院
参考文献
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[2]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社,2005.69-75.
篇2
1 归责原则
所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应以何种依据使其负责。而归责原则即指归责的基本原则，是确定行为人侵权民事责任的根据和标准3。学校体育伤害事故，在司法实践中都是作为侵权案件来处理的，那么，承担学校体育伤害事故的民事法律责任的归责原则应该是什么呢?有学者认为共有3种：第1种是过错责任原则，第2种是无过错责任原则，第3种是公平责任原则-4J。笔者认为，学校在学校体育伤害事故中的归责原则只能适用过错责任原则和公平责任原则，而不能适用无过错责任原则。
1．1过错责任原则
过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责仟原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般I责原则的法地位。其含义在于：过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件，而且是以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据|5。简单地说，构成过错责任的必要条件只能是过错，而不是损害结果，有过错则有责任；没有过错，就没有责任；过错的大小与责任范围相一致。在学校体育伤害事故的民事法律责任中，在归责原则上适用过错责任原则当无问题，问题是如何在实践中准确廓清学校有无过错。学校有过错，就应当负赔偿责任；学校无过错，就不负赔偿责任；学校有部分过错，就应当承担部分的法律责任。在实行过错责任原则的时候，根据民法理论，侵权民事责任的构成必须坚持4要件说，即第1要有损害事实；第2要有违法行为；第3是违法行为与损害事实存在因果关系；第4是行为人主观上要有过错。所谓过错，就是指当事人实施行为的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度，包括故意和过失两种形式。所谓故意，是指行为人预见到自己行为的损害结果，仍希望其发生或者听任其发生；所谓过失，是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见竟然没有预见到，或者虽然预见到却轻信这种结果不会发生。例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务，由此而发生的体育伤害事故，则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。值得注意的是，在实行过错责任原则中，举证责任是由受害人来承担的。在学校体育伤害事故中，受害人若主张学校具有过错，必须向法院提供十H应的证据，即谁主张，谁举证。《法国民法典》第1384条第7款关于教师管理学生不善造成他人损害，也规定得由“原告在诉讼中加以证明。因此，受害人若提供不出证据或证据不足，就无法维护其正当权益。
1．2无过错责任原则
无过错责任原则也称为客观责任、严格责仟、结果责任，是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则一《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错．但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民零责仃”这足承担无过错责任的法律依据。根据法规定，无过错责原则就是指当发生损害后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的是在于填补受害人的损失。在特殊情况下，依据法律规定，当事人没有过错，也要承担民事法律责任。在侵权行为法上，这种确定当事人责任的原则就是无过错责任原则。学校在学校体育伤害事故中的归责原则能否适用无过错责任原则呢?无过错责任理论的产生．来源于过错责任的缺陷。传统的过错责任原则坚持无过错则无责任的规则，要求受害人必须举证，以证明加害人具有过错后方能获得补偿。但这种规则有时却使受害人无法或难以证明加害人有过错，因而就难以获得补偿，这对受害人显然是极不公平的。为了弥补过错责任原则理论上的缺陷，切实维护受害人的合法权益，在归责原则上采纳无过错责任原则就具有了特别的意义。与过错责任相比，在适用无过错责任原则时，责任的构成要件只有两个：一个是要有损害事实，另一个是加害人的行为与损害事实之问具有因果关系。只要具备这两个条件而无须考虑违法行为和主观过错，加害人即负赔偿责任。另外，在举证责任上，无过错责任原则采纳的是举证责任倒置，即举证责任在于加害人。加害人所要证明的内容并不是自己无过错，而是要举证受害人的损害是由受害人自己的故意造成的。加害人若不能证明损害是由受害人的故意造成的，则由加害人承担民事责任。显然，无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则并不能滥用，如果行为人无过错，但只要一有损害就追究加害人的法律责任，那么将会造成新的不公平。因此，只有在有法律规定的几种特殊情况下，加害人无过错时才承担民事责任。若没有法律规定的特殊条件，则不承担责任。学校在学校体育伤害事故中是否适用无过错责任原则，关键看现行法律有无规定。我国《民法通则》规定适用无过错责任原则的只有国家机关侵权责任、产品责任、高度危险作业责任、污染环境责任等几种情形，其中并没有学校体育伤害事故责任。因此，由于没有法律的明文规定，学校在学校体育伤害事故中适用无过错责任原则就没有法律依据。也就是说，学校不应当依据无过错责任原则承担民事责任。
1．3公平责任原则
学校体育伤害事故的起因是多种多样的，一般情况下，可适用过错责任原则来追究有过错的行为人的民事责任。但由于体育运动的特殊性，比如足球规则允许身体的合理冲撞，拳击、跆拳道、柔道、摔跤、击剑等是直接将对方的身体作为攻击目标，几乎所有的体育比赛因规则内的犯规而造成的损害在法律上都是免责的，再加上竞技体育项目本身就具有一定的危险性，因此，倘若发生伤害事故，有时很难确定谁具有过错。即使在规则上来讲是犯规行为，但在法律上来讲，当事人可能都没有过错。既然没有过错，就不能适用过错责任原则，学校因此就不承担民事赔偿责任；虽然没有过错，但由于没有法律的明文规定，所以也不能适用无过错责任原则。学校同样也不应承担责任。倘若如此，受害人是否只能自认倒霉?不!还有一个公平责任原则。
所谓公平责任原则，又称衡平责任，是指当事人在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失给予适当补偿。《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人承担民事责任”的规定，就是公平责任原则的法律依据。现代各国的侵权行为法大多是过错责任原则与无过错责任原则并存，而公平责任原则是产生于这两个归责原则之后的另一个归责原则，已逐渐被各国立法所采用。从各国立法情况看，公平责任原则虽然与无过错责任一样不以行为人的主观过错为承担责任的条件，但公平责任原则又是与过锚责任原则和无过错责任原则有着本质区别的。过错责任原则是一般责任原则，无过错责任原则只适用于法律有特别规定的情况，而公平责任原则则适用于法律没有规定适用无过错责任，但根据过错责任原则处理又显失公平的案件。可见，公平责任原则的设定，又是弥补了过错责任原则和无过错责任原则的缺陷，更有利于受害者。在学校体育伤害事故中，有的是当事人都没有过错，比如在体育课中，学生之间的合理冲撞致人锁骨骨折；有的是不能找到有过错的当事人，比如，学生在课外体育活动中数人围在一起抢一个球，混乱中不知谁的肘关节撞伤了他人的眼球；有的是确定当事人一方或双方的过错，则显失公平，比如在课余体育训练中体育教师安排学生甲踢点球，安排学生乙守门，结果学生乙没有接住学生甲的一记势大力沉的球，导致脾脏破裂。此案若认为体育教师不应该如此安排而有过错，或是学生甲不应该用尽全力踢点球而有过错，或是学生乙不应该守不住这个点球而有过错而承担有过错的法律责任，显然是不公平的。而这些事故均发生在学校体育活动中，既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则来承担法律责任，因此，适用公平责任原则，由当事人根据实际情况，公平合理地分担损失，无疑是一个理想的解决办法。
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1.1 无过错输血感染的概念
输血感染，是指血液被细菌污染或含有病毒而使患者出现血液污染反应或感染其他疾病，包括有过错的输血感染和无过错的输血感染。所谓无过错输血感染，是指医方在没有故意或过失等主观过错的情况下，所造成患者出现血液污染反应或感染其他疾病的损害后果[1]。造成无过错输血感染的原因主要是“窗口期”和“漏检率”的存在。病毒感染初期血清检测病毒抗体一般不能呈阳性反应，经过80-180天左右才能呈阳性反应。这段时间虽然检测不出病毒抗体，但其血液中已存在病毒，具有传染性。另外，目前我国病毒抗体诊断试剂的特异性和灵敏度均在95%左右，不能保证100%的准确性，即存在漏检的可能[2]。“窗口期”和“漏检率”的存在直接导致了无过错输血感染问题的不可避免性，也使无过错输血感染成为了医学和法学领域的焦点。
1.2 无过错输血感染的构成要件
一般来说构成无过错输血感染应当符合以下几个条件：第一，患者在医疗机构内输入其提供的血液后感染，造成身体伤害的事实发生；第二，医疗机构输血、手术的整个治疗过程是按医疗常规进行的，手术器械和手术室的环境消毒等工作是严格按标准执行，无医疗上的过失；第三，血站整个供血过程是严格按照国家标准进行的，检验所用的试剂是标准试剂，血浆、全血血样经初检、复检结果均为阴性；第四，采供血方不能提出原告感染的事实与输血无关的资料，也不能提供证明原告自己通过其它途径感染证据。因此，从医学角度来说，无过错输血感染属于目前科学水平难以避免的并发症。从法理上看，属于无法克服、无法避免、无可抗拒的情况，具有不可抗力的法律属性。
2.无过错输血感染的法律适用现状
2.1 国外法律适用现状
2.1.1 法国
法国关于输血安全问题经历了许多困惑与灾难，才实现了输血安全问题从过错责任原则到无过错责任原则的转变。在1985年《欧共体产品责任指令》通过后，无过错责任原则的产品（包括血液）责任制度在欧共体成员国得到确立[3]。根据其所规定的产品范围，足以涵盖血液及其相关产品。法律和司法判例均要求输血中心即采供血机构承担保证血液不受污染的义务，甚至在其法律中明确规定，人体组织成分（包括血液）及其衍生产品的有关生产者不得利用开发风险抗辩。即在当时科学技术水平条件下，即使某一缺陷尚不可能被发现，生产者仍需对此缺陷产品所导致的损害负责。
2.1.2 美国
因为美国市场经济极其发达，在输血安全问题上也十分注意风险与效用的平衡，长期在司法实践中坚持血液及血液制品生产者通常豁免其严格责任。但是，上世纪90年代初出现的严重社会矛盾，促使司法实践出现转机，典型的案例是1993年路易斯安纳州初级法院审理的杜特森诉血液中心案，这个判例出自美国《卫生保健中的判例法》作为判例的援引，是美国输血安全法中的立法先例，开创了输血感染的无过错责任。1998年美国通过《Ricky Ray血友病救济基金法》，无过错输血感染案件逐步适用无过错责任原则，建立在社会保障体系之上，通过合理制度的设计，比较完美地解决了无过错输血感染的问题。
2.2 我国的法律适用现状
目前，我国没有专门针对无过错输血感染方面的立法，与此相关的法律法规有《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《合同法》及《医疗事故处理条例》。而《消费者权益保护法》的调整对象和范围决定了其对输血感染问题不能适用，血液不是产品亦不能适用《产品质量法》，合同的事先约定及赔偿范围等也决定了输血感染案件不宜适用《合同法》。《医疗事故处理条例》中规定：无过错输血感染造成不良后果的不属于医疗事故，既然承认无过错输血感染会造成“不良后果”，又肯定它不属于医疗事故，这又使无过错输血感染无法可依。新颁布的《侵权责任法》对此提供了解决思路，但又存在若干问题，本文将在后面进行详细论述。
3.无过错输血感染的归责原则
3.1 无过错输血感染不适用过错责任原则
首先，无过错输血感染责任适用过错责任原则对患者有失公平，过错的大小直接决定了责任承担的范围，无过错就意味着无责任。由于《医疗事故处理条例》的规定意味着在无过错输血感染情形下，医疗机构可以轻易免责，所造成的损害负担将由患者一方承担，这显然对患者非常不利，也不符合公平责任的立法精神。其次，无过错输血感染如果采取过错责任原则将不利于医学科学的发展，在过错责任归责原则下，医疗机构无需对患者承担任何责任，医疗机构将没有任何方面的压力，难以促使其去积极探索造成无过错输血感染的原因。只有让其承担一定的不利后果，对其产生一定的压力，才能更好的促使其去探索造成感染的未知原因，促进医学科学的发展[4]。
3.2 无过错输血感染不适用公平责任原则
首先，无过错输血引起的感染是不可抗力，“不可抗力”是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。“窗口期”与“漏检率”是目前科学技术无法解决、无法避免的问题，所以无过错输血感染应属于不可抗力，医疗单位不应承担民事责任。其次，医疗行为是一种高风险的活动，在医疗领域中的危险属于一种“允许的危险”。输血往往是在给患者治病中为挽救患者生命所必需的，只要进行输血就存在着风险，医疗机构所进行的救死扶伤的活动越多，承担的风险也就越大。如果适用公平责任，那么医疗机构赔偿的次数也就越多，这对医疗机构来说是不公平的。这表面上保护了患者的权益，但却忽略了患者在输血中得到的利益，同时漠视了医疗机构的权益，实质上则破坏了社会的平衡点，不利于医疗事业的健康发展。
3.3 无过错输血感染应适用无过错责任原则
根据《侵权责任法》第59条规定，因医疗用品缺陷造成患者损害的，患者有选择权，可以选择向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以选择向医疗机构请求赔偿。患者请求医疗机构赔偿的，医疗机构不能以损害是因医疗用品缺陷造成损害而免责，也不论其有无过错，应承担赔偿责任，承担责任后有权向生产者或者血液提供机构追偿[5]。据此，无过错输血感染应该适用无过错责任原则。无过错责任能通过民事责任，使制造风险的生产者切实了解并承担意外成本，促使其主动采取合理、经济的安全措施以降低风险成本。而过错责任下，他们可能只关注其行为是否符合现行最低标准等过错依据，不重视产品本身的缺陷。基于以人为本的法治理念，为切实维护患者的合法权益，对于无过错输血感染应适用无过错责任原则。
4.无过错输血感染的法律责任
4.1 完善输血商业保险制度
我国目前的输血商业保险制度并不完善，太平人寿保险公司在上海和南京推出一种长期健康保险项目，将输血感染艾滋病列入保险范围，这是我国保险公司首次将艾滋病列入商业保险范畴，这一险种只针对因输血感染艾滋病的患者[6]。并且其赔偿条件非常苛刻，对于无过错输血感染，患者无法索赔。本文建议对无过错输血感染建立单独的商业险种，以维护无过错输血感染患者的权益。政府应该加大对商业保险公司运转的干预，加大输血感染保险的险种和范围。同时，商业保险公司为了维护自己的商业利益，可以采取提高保险费、严格控制投保人的方式以达到盈利目的。通过建立健全合理的商业保险制度，转嫁无过错输血感染的风险，更好的维护医患双方的合法权益。
4.2 建立输血强制责任保险
目前无过错输血感染保险体系中，多为主营商业保险的保险公司，保额低、保险覆盖率不高、抵御风险的能力有限，不能完全为患者承担必要的后续治疗费用。而且输血责任保险属于小险种，盈利不多，众多商业保险公司并不太愿意开设。因此，本文认为对无过错输血感染可以成立输血强制责任保险制度，血站及医疗机构应属于强制投保的范围，一旦发生无过错输血感染，由保险公司予以赔付，以保障患者的合法权益。通过引入无过错输血感染强制责任保险，可以扩展无过错输血感染保险赔偿责任的资金来源，使输血感染的患者可以得到更多的赔偿，以保证其权益的实现。而且，可以把责任转嫁给社会保险体系，从很大程度上减轻血站及医疗机构的经济负担。
4.3 完善相关立法
因无过错输血感染疾病的案件的发生，侵害了患者的身体健康，也增加了患者的经济负担。因无明确统一的法律法规对该案件予以规范，致使各地的判决结果不尽相同，从而导致医患之间的矛盾日益激化。目前对于处理无过错输血感染的法律虽然有了《侵权责任法》，但是该法律对输血问题的规定并不完善，不能适应当前医疗损害赔偿案件的审判需要。国家应尽快颁布相应的司法解释，对于无过错输血感染侵权损害赔偿适用无过错责任原则予以明文规定。同时，应建立规范的输血感染社会保障体系，完善相应的法律法规，使输血风险在社会范围内分担，以合理维护患者、血站及医疗机构的合法权益。
参考文献：
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篇4
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”，其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度，将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。
对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题，也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，往往认为举证责任即证明责任，实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务，但这些证据材料旦经质证，人民法院证明不合法，实际上被告并未对其具体行政行为合法举证，也就是举证不能，造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。
因此，对于举证责任确定、分配，在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题，司法解释既然用于审判实际工作，为有利于审判，有利于实际操作，应当作出明确具体的举证责任划分规定，而不能简单套用“倒置”了事。
二、关于举证时限的问题
《若干规定》对于举证时限一般规定为：
第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。
最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。
在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。
司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
三、关于证据交换的问题
实行举证当事人自责后，证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序，在最高人民法院证据规则实施一年过程中，证据交换实际操作显现了诸多问题：
1、证据交换的时限。
《若干规定》第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
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（二）主张明星代言人不应当承担法律责任
认为明星代言产品致人损害不应承担民事责任的学者认为：明星是商品或者服务的代言人，而不是质量的担保人。代言明星与雇用人存在合同关系，而代言明星与消费者之间并无法律关系。消费者是否相信广告宣传，主要是消费者自己的问题，不应追究代言明星的法律责任。还有学者认为明星代言的广告中，真正和唯一的信源是广告主（经营者），代言的信息完全由广告主决定并提供，名人代言人只不过是广告传播过程中用来提升传播效果的一种手段而己。既然名人代言人在广告传播中没有个人意识表达，没有独立的主体性彰显。当然不必为此承担责任。
（三）关于明星代言人是否承担法律责任之我见
笔者认为明星代言人应当承担法律责任。虽然明星代言人不是产品的质量担保人，但明星代言人至少应亲身体验产品或者查阅过产品的相关证书，如果没有做到这些而盲目代言，最终导致消费者利益受损，理应承担法律责任。明星代言人与消费者之间没有合同，但是产品代言行为须与产品生产者、销售者的行为相结合，才能够发生致人损害的结果，却是一个客观事实。在缺陷产品造成他人损害的事实中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，最起码是致他人损害的助成原因，并非没有直接的原因力。0故明星代言人为其所代言的产品给消费者带来的损失承担法律责任是理所应当的。
二、明星代言人承担责任适用的归责原则
归责就是确定责任归属所依据的法律准则，研究虚假代言人的民事责任，必须先确立其归责原则。关于追究明星代言人的法律责任适用的规则原则，学界也存在着争议，部分学者主张过错归责原则，而另一部分学者主张无过错归责原则。
（一）过错归责原则
包括杨立新教授在内的许多学者认为追究明星代言人的法律责任应当适用过错归责原则。适用无过错归责原则对于从事代言的名人来说不符合法律正义，而且会限制行为选择的自由，因此，采取过错责任原则似乎更为适宜。在产品代言中，产品代言行为并非直接造成损害，因此，具有过错的产品代言行为才应当承担侵权责任。基于公平、正义的民法基本理念，应当确定产品代言必须适用过错责任原则，即代言人有过错的，才能够与产品生产者或者产品销售者构成共同侵权，才承担连带责任。如果适用无过错规则原则，不符合法律公平、正义的理念，无形中加重了明星代言人的负担，会打击明星代言产品的积极性，间接的影响市场经济的发展。
（二）无过错归责原则
根据无过错归责原则，无论行为人是否尽了合理的注意义务，哪怕是尽了应该尽到的所有注意义务，也应该对损害结果承担责任。这一归责原则对于行为人的要求较为严格，在民事活动中，为了更好的维护消费者的合法权益，有部分学者主张在追究明星代言人的责任时适用无过错归责原则。在无过错归责原则的适用下，受害人无须证明加害人的过错，加害人也不能通过证明自己主观无过错而免责。这样就减轻了受害者的举证责任，使得受害者的合法权益得到更加好的保护。
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(二)明确涉农保险监管的主体、对象和法律责任
1.明确涉农保险的监管主体我国涉农保险活动的监督管理工作,应由国务院保险监督管理机构、国务院财政部门、国务院农业行政主管部门和各级人民政府负责,并应建立协调沟通机制,相互配合、相互支持。其中,由中国保监会继续对涉农保险进行监管,既可保持监管工作的连贯性,又可保证监管工作的专业性;农业部对农业特质及农业风险的认识更专业,有利于开展险种的选择、费率的制定等技术层面上的工作;财政部负责监管涉农保险的保费补贴、管理费补贴及巨灾准备金等财政扶持事宜。在明确分工、各司其职的基础上,要加强各相关部门之间的协调与沟通,避免互相牵制。还要确保涉农保险监管过程的相对独立性,提高监管过程的可信度和有效性。
2.明确涉农保险的监管对象我国涉农保险关系中存在着三大监管对象:政府、农业保险经营组织和投保农户。一是政府。对政府的监管主要是对其涉农保险政策扶持行为的监督(主要包括财政补贴、税收减免、金融扶持以及再保险等几个方面的政策优惠与资金支持)。二是农业保险经营组织。监管机构对各类涉农保险经营组织监管,主要为了提高广大农户对涉农保险经营组织的信任度,保证农户投保的安全性,维护涉农保险市场公平、安全、高效的运行,避免涉农保险经营组织违规操作和损害农户的利益,如对投保农户的欺诈、不如实说明和解释保险产品、制定不利于投保农户的保险条款、灾害后不予理赔或少赔等行为。三是投保农户。对投保农户的监管主要是对农户在购买涉农保险和农业生产过程中存在的道德风险和逆向选择问题进行监管。由于保险经营主体对这些信息的掌握远不如农户真实、详细,严重的信息不对称就会导致涉农保险中的道德风险的问题;另外涉农保险还存在严重的逆向选择问题,通过监管农户以控制涉农保险经营的高风险,促进农业保险业的稳健发展。
3.涉农保险的法律责任涉农保险法律责任,这里主要是指各类农业保险经营组织、中介机构和投保农户等农业保险关系主体,违反农业保险法律法规所应当承担的责任。根据违反农业保险法的性质、情节和危害程度的不同,农业保险的法律责任可以分为民事责任、行政责任或刑事责任。其中民事责任的承担方式有停止侵害、赔偿损失等;行政责任的承担方式有责令改正、吊销经营农业保险业务许可证、罚款等;刑事责任的承担方式有管制、拘役、有期徒刑和罚金等。(1)涉农保险经营组织的法律责任涉农保险经营组织的法律责任是指各类涉农保险组织违反涉农保险法律法规应承担的责任,主要包括:第一,骗取补贴、虚假报告、拒绝监管行为及其法律责任。涉农保险经营组织通过故意虚构保险标的、编造虚假数据、文件、资料等方式,骗取国家财政补贴;提供虚假报告、报表、文件和资料;拒绝或妨碍依法检查监督,构成犯罪,则依法追究刑事责任,尚不构成犯罪,可由保险监督管理机构责令改正,给予警告并处以一定的罚款;情节严重,可以限制其业务范围,甚至吊销经营保险业务许可证。第二,违反财务管理行为及其法律责任。保险主体经营涉农保险业务,违反财务管理规定;没有按照规定使用涉农保险条款和费率,或未按照合同约定进行保险事故查勘定损,由保险监督管理机构责令改正,给予警告并处一定罚款;情节严重,可以限制业务范围、责令停止新业务或吊销经营保险业务许可证。如果保险主体经营涉农保险业务行为违反条例规定尚未构成犯罪,对负有直接责任的高级管理人员和其他直接责任人员,保险监督管理机构可予以警告并处以一定罚款;如果情节严重,应撤销任职资格,禁入保险市场。(2)涉农保险中介机构的法律责任目前我国涉农保险中介机构主要指涉农保险人。违法行为主要有:涉农保险中介机构未取得经营涉农保险业务许可证而非法从事业务;涉农保险中介机构在业务中欺骗投保农户。如果情节严重、构成犯罪,应依法追究刑事责任;不构成犯罪,可由涉农保险监管机构责令改正、没收违法所得或吊销经营业务许可证。(3)投保农户的法律责任投保农户的法律责任主要指投保农户的欺诈行为,给农业保险公司造成损失,依法所应承担的法律责任。如谎称遭遇灾害或事故骗取保险金、故意制造保险事故骗取保险金等行为,构成犯罪的应追究刑事责任;不构成犯罪的依法给予处罚。
(三)建立专门的涉农保险监管机构———涉农风险管理局
涉农保险监管机构必须设立在政府的核心层,监管机构才能够具有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权,这是农业保险监管成功的关键条件。政策性保险非盈利性和商业性保险盈利性特点,决定了两者无论监管内容和监管规则都有很大差异:政府对商业保险(包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险)进行监管,主要因为保险业事关国计民生,地位重要;使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同来提高公众福利;目标定位是防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”[5](P101)。而对于准政策性涉农保险,涉农保险监管在于促进涉农保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果还由保监会监管两类不同性质的保险,有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂,这也要求对涉农保险监管的要求更高。因此,国外农业保险的监管机构通常都是专门的监管机构,不是商业性保险监管部门。例如,1996年,美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局,监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。日本的农业保险由农林水产省负责监管。因此,在我国农业部内设立相对高度独立的涉农风险管理局,可以最大限度地减少保监会同时监管商业保险和准政策性涉农保险可能出现的利益冲突。涉农风险管理局有充分的资源支持,具有充分的监管权力,拥有大量具有丰富农业和涉农保险专业知识的人才,有助于确保监管涉农保险过程的协调性,能建立抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会相比,农业风险管理局监督涉农保险,可以推出更快、更高质量的监管规则,采用更透明、更具问责性的监管方式。在行政管理方面,涉农风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心(如农业部、发改委、气象部门和财政部)联系,通过与政治和行政权力的核心建立直接联系,可以大大增强监管效力。能更好地向涉农保险的利益相关者宣传涉农保险信息和监管规则,有利于推进我国农村和农业的良性发展。国家必须制定明确的法律规范确定涉农风险管理局的法律地位、职能、监管的适当程序、监管涉农保险必须具有的相关权利与职责。涉农风险管理局的职责包括:一是设定涉农保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果;二是设定涉农保险监管目标和手段;三是建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。
(四)制定科学、合理的涉农保险监管规则并确保有效遵守
涉农保险的监管规则应坚持经济原则和法律原则,通过有效实施国家的支农政策,提高农村的社会福利。经济原则是减少涉农保险运行成本,提高涉农保险的效率;法律原则是减少涉农保险执行者过度的自由裁量权。监管规则是保证涉农保险信息的质量,应减少涉农保险当事人收集信息的负担,为涉农保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高涉农保险监管水平,设计出科学、合理、操作性强的高水平监管规则。
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一、我国对抛掷物致人损害法律责任的立法概述
抛掷物致人损害是指高层建筑中所有人或者建筑物的使用人或其他人从建筑物抛掷物品致受害人损害,抛掷物致人损害的建筑物须是高层建筑物,只有在高层建筑中抛掷物致人损害才会产生难以确定具体侵权人的情形,如果住宅所有权或者使用权唯一,具体侵权人就很好确定,也不会产生我国《侵权责任法》的例外规定。
(一)抛掷物致人损害的法律责任法律依据在《侵权责任法》公布与实施之前,我国法律对高楼抛掷物的法律责任并没有相关规定,《民法通则》第126条,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应该承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。此条的规定成为司法界的重要参考依据,但是细究起来,此条与高楼抛掷物致人损害的情形并不是一样的,针对的是建筑物或者建筑物的堆放物、悬挂物,与高空抛掷物是两个概念,一个是非直接人为因素所致的倒塌、脱落、坠落,一个是人为的抛掷。两者的区别在于一个系物的致人损害而一个系人的致人损害,而物与人的致人损害归责原则上是决然不同的。
(二)抛掷物致人损害法律责任的构成要件建筑物中的抛掷物致人损害的法律责任承担上由可能加害的建筑物使用人(除能够证明自己不是侵权人的外)给予补偿,从最大程度上保护了受害人的权益。但是要产生这一法律后果必须满足以下三个构成要件。
第一,建筑物中的抛掷物。需要注意两个概念,一为建筑物,抛掷物致人损害的法律责任构成要求的抛掷物是必须是在建筑物中的,如果是在在长途客车中抛掷物或者公众看台上往球场中扔的抛掷物致人损害,其法律责任与此并不相同。二为抛掷物,致人损害的法律责任构成要求在建筑物中的必须是抛掷物,如果是堆放物或者悬挂物,则适用的《侵权责任法》第85或者86条。抛掷物与堆放物悬挂物的区别在于人为因素还是自然因素。
第二,造成他人损害。必须产生了实际的损害,且损害因抛掷物导致,这是所有侵权案件必须具备的构成要件,只有造成了他人的实际损害,受害人才可能基于损害来寻求法律上的救济,也只有造成了他人的实际损害,法院才会让侵权人承担一定的法律责任去弥补受害人的损害。
第三,不能确定具体侵权人。抛掷物致人损害的法律责任的之所以特殊就在于无法确定具体的侵权人,也正是由于无法确定具体侵权人才带来了其特殊的规则制度,也因此带了社会各界的热议。实践当中,由于一些不道德甚至不法的人从建筑物中抛掷物体,而因此受到损害的人却无法判断到底是从哪栋楼层中抛掷出以及由何人所为,在权益受到损害之后无法追究侵害人的法律责任,也因此带来不公平。故而《侵权责任法》中规定除能够证明自己不是侵权人外,由可能的建筑物使用人给予补偿。
二、对我国抛掷物致人损害的法律责任立法的反思
重庆“烟灰缸”案的判决不仅在社会上产生了不同的看法,在理论界以及司法界也产生了不同的态度,司法界对济南菜板案的不同处理反映了重庆“灰缸缸”案的不妥之处。同样的案情,济南市市中区人民法院经审理认为,原告在起诉中无法确定致其母亲死亡的加害人,缺乏具体明确的被告。根据民事诉讼法第一百零八条第(二)项的规定,原告起诉时,必须要有明确的被告。本案中,原告的起诉不符合该规定,因此裁定驳回起诉。
同样的案情同样的法律制度,却出现了不同的司法结果,根源在于案发时均没有法律对该种侵权行为作出法律规定,《侵权责任法》的出台弥补了这一缺陷,然而毕竟是存在不同的处理结果,也必然存在不同的理由去支持各自的结果。《侵权责任法》虽然规定了在难以确定的具体侵权人,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。但是背后支持这种的法律规则的法理在理论界存在着不同的主张。
1.“推定过错说”。这种理由是重庆“烟灰缸案”的判决书中提出的。判决书写到:本案中,由于难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任。
对于“推定过错说”,在侵权法上,当受害人证明违法事实与损害结果存在因果关系的情况下,如果加害人不能证明岁还的发生自己无过错,那么就推定加害人在违法行为中存在过错,并为此承担责任。推定过错一般需要法律的明确规定,在该案发生时,《侵权责任法》还未出台,因此本案的判决书认为的推定过错是没有法律依据的。另外推定过错首先应当确定是损害行为是违法事实,而本案中,其他20户住户显然不都是损害行为的实施者,既然连实际损害行为都没有,认定他们在该案中存在过错更是不合理。
2.“共同危险行为”说。每一户居民都有抛掷的可能性,尽管不是全体所有人抛掷,但是参照共同危险行为的原理和规则,各个住户抛掷该物品的概率相等,因此应当由全体住户承担连带赔偿责任。
对于侵权法上的“共同危险行为”,是指在当数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害,但是具体的加害人不明;或者数人分别实施侵权行为而造成受害人同一损害,但各加害人的参与部分不明的时候,由于该数人并不存在意思联络,因此无法将他们的行为加以一体化处理。认定共同危险行为,首先是数人共同参与实施了具有损害他人的危险行为,而在抛掷物致人损害的法律责任制度中,并不是可能加害的建筑物使用人或所有人均实施了抛掷这一危险行为,只是一个实际的侵权人无法发现,所以显然不是共同危险行为。
3.“保护公共安全”说。这是目前多数学者的意见,认为这种案件涉及的是公共安全,虽然伤害的只是一个特定的受害人,但是它针对的是不特定的大多数人。为了保护公共安全和公共利益,尽管不能确定谁是真正的加害人,但应当由有嫌疑的建筑物使用人共同承担赔偿责任。
在抛掷物致人损害的制度中,伤害是针对不特定的大多数人,为了保护公共安全和公共利益而让有嫌疑的建筑物使用人共同承担赔偿责任,对于针对不特定的多数人这一点可以不做否认,但是让不特定的多数人为一个实际的侵权人承担责任,这种制度实际侵害了不特定的大多数人的财产权益,并不是公共安全和公共利益与个人权益的冲突,而是两种不同类型的公共安全和公共利益之间的博弈。因此保护公共安全说的理论前提就是错的。
4.“公平责任”说。公平责任,是指当事人双方对损害的发生均无过错,由法院根据公平观念,责令加害人对受害人的财产给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。
现代侵权法实际上就是围绕着受害人保护为中心发展起来的,现代侵权行为法发生的一系列变化:过错的客观化、过错的推定、严格责任、公平责任等都表明,侵权法的发展趋势,日益突破自己责任的范围,向优先保护受害人方面倾斜。但我们更应看到,不管自己责任原则在现代怎么变化,它都是有一定底线的!如同高空抛坠物侵权案件中,抛坠物无法处于被告完全的独有的控制之下,即使被告自己采取了有效的措施也不能避免其他被告的过失行为,且被告与他人之间不具有特殊的关系。因此,八十七条规定的合理性是值得怀疑的。
5.“同情弱者”说。这种观点最主要的就足体现民法的同情弱者的立场。首先。民法站在保护弱者的立场。同情弱者,保护弱者,使受到损害的弱者能够得到赔偿。其次,民事责任是财产责任,而不足人身责任,因此责令有抛掷嫌疑的人承担责任,使弱者得到保护,并非完全不公平。
“保护弱者”说认为受害人大多是弱者。而且又已经遭受了不幸的损害,所以应该运用公平责任原则让可能的加害人来承担部分责任。但是,我们可以对受害者表示出最大的同情,我们可以对受害者进行社会捐助,但却不能以司情代替法律,动摇法律的权威,而使得无辜的受害人投诉无门。
三、抛掷物致人损害的法律责任不合理的根源
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中图分类号：D9 文献标识码：A
原标题：快递公司的法律责任探究
收录日期：2015年3月22日
一、快递公司法律责任的含义
快递公司的法律责任指快递公司承担的由其违法、违约或侵权行为引起的对物流快递寄件人、收件人的损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。
二、快递公司法律责任的构成
快递公司法律责任的构成着重需要探讨责任主体、主观方面和客观方面。要求快递公司承担法律责任其主观方面必须要有过错；客观方面包括损害行为、损害结果、损害行为与损害结果之间的因果关系。
（一）责任主体。快递公司法律责任的责任主体为适格的快递公司，须符合中国加入的国际惯例和国内相关法律规定的市场准入条件。
1、WTO和《服务贸易总协定》规定的物流快递市场准入规则。我国作为WTO的成员国，在享受成员利益的同时也要履行相应的义务。快递公司在遵循无歧视待遇原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、贸易自由化原则、市场准入原则、互惠原则、对发展中国家和最不发达国家优惠待遇原则、公正平等处理贸易争端原则的WTO九大基本原则的基础上，适当保留邮政专营权，允许设立中外合营企业、允许外资控股、允许设立外资独资子公司。
《服务贸易总协定》在市场准入一条中指出成员国给予其他成员国的物流快递服务提供者的待遇，不能低于其承诺表中明确的规定。
2、《公司法》和《邮政法》规定的物流快递市场准入规则。从法的适用角度看，《公司法》属于一般法，《邮政法》属于特别法。《邮政法》有明确规定的适用《邮政法》，《邮政法》没有明确规定的，依《公司法》的规定处理。
经营快递业务必须取得邮政管理机构颁发的快递业务经营许可证。申领快递业务经营许可证必须具备以下条件：
组织条件方面，快递公司为独立的企业法人，必须具备法人的设立条件：即依法设立；有必要的财产来源；有自己的名称、组织机构和场所；能独立承担民事责任。根据具体情况，可设立有限责任公司或股份有限公司，其具体组织机构依《公司法》的规定，如有限责任公司可设股东会、董事会或执行董事、监事会或一至两名监事；股份有限公司要设立股东大会、董事会、监事会。涉及到外资的快递公司，要依照《中外合资经营企业法》的规定设立组织机构，目前合营企业法只准许设立有限责任公司；国际快递公司在中国境内设立的分支机构，属于外国企业的分支机构，组织形态与外国企业相同。
财产条件方面，《公司法》规定，有限责任公司的注册资本不低于人民币3万，一人有限责任公司不低于人民币10万；股份有限公司注册资本不低于人民币500万，上市公司最低注册资本为人民币3000万。《邮政法》依据快递公司快递业务经营的地域范围对其最低注册资本做了规定：经营国际业务的最低注册资本为人民币200万，经营范围跨省的最低注册资本为人民币100万，经营范围在省内的最低注册资本为人民币50万。据此，如果设立有限责任公司形态的快递公司，最低注册资本限额要依照《邮政法》的规定，如设立的为股份有限公司，则要依照《公司法》的规定。
其他条件方面，快递公司应具备与其地域范围和组织形态相适应的服务能力、服务质量管理制度、业务操作规范和安保制度。
（二）主观方面――主观过错。快递公司要承担法律责任，主观上要求其有过错。过错包括故意和过失，故意指快递公司明知会发生危害物流快递合同相对人的结果而希望或放任这种结果发生，比如快递员工监守自盗行为便属于故意危害相对人利益；过失指快递公司因未尽合理的注意义务而未能预见危害后果并致危害后果发生，如因快递员疏忽导致快件延误、快递错送、不明原因的快递丢失、快件毁损等便属于过失危害相对人利益。如果快递公司没有故意或过失，即使造成了损失，也不承担法律责任，如意外事件、不可抗力等。
也有学者认为，快递公司承担法律责任使用严格责任原则，即不管快递公司主观上有无过错只要给寄件人或收件人造成了损害，就需承担法律责任。
笔者认为应适用过错责任原则，否则不可抗力、意外事件免责将没有理论依据。
（三）客观方面。快递公司法律责任构成的客观方面包括违法、违约行为，损害结果，行为与结果之间的因果关系。
1、违法违约行为。违法、违约行为指快递公司违反法律的规定或合同的约定对快递合同相对人造成损害的作为或不作为，按《邮政法》规定包括快件丢失、快件毁损、快件延误、内件短少。
快件丢失指由于快递公司的过错致使快件没有按约定投递，致使寄件人和收件人最终丧失了对快件的所有权。如果由于不可抗力、意外事件或寄件人、收件人自身的过错如寄件人写错地址或联系电话导致快件丢失的，快递公司的违法违约行为不成立。探究快件丢失的原因，通常包括快递错投、快递员工监守自盗、快递公司的过失。快递错投指由于快递公司及其员工的过错，未能将快件最终投递于收件人致使快件丢失。如寄件人甲委托快递公司乙将某快件投递于下榻在某宾馆的张三，但当天在该宾馆住宿的有两位名叫张三的客人，快递员在没有核实身份证的情况下将快件送给了另一位张三，导致快件丢失，后由于另一张三未能找到，法院判决快递公司承担赔偿责任。由于目前快递员的素质并不太高，快递员利用职务之便窃取快件内财物的情况时有发生，此即快递员工的监守自盗，快递员工可能构成职务侵占罪，并需向收件人承担民事赔偿责任，快递公司对民事赔偿承担连带责任。在快件运送过程中还经常会出现不明原因的快件丢失现象，此种情况下，快递公司主观上没有故意，但有过失，也需承担赔偿责任。
快件毁损指快件投递过程中，除快件的自然属性和合理损耗外，由于快递公司及其员工管理或运输不当导致快件价值的减少或灭失。易碎物品发生此种情况的几率较大。比如有一买受人购买了一套玻璃茶具，寄件人（卖家）使用了较为坚固的木质盒子作为包装，并进行了层层包裹，在外包装显著位置注明了“易碎物品，敬请轻放”字样，但收件人收到该货物后，仍有一茶杯破碎。此种情况下较易断定物品毁损原因是由快递公司运输过程中过失造成的，如暴力分捡，未尽到注意义务等，但具体责任人是谁很难断定，故快递公司要承担赔偿责任。快件毁损赔偿比例，灭失的按快件丢失赔偿，部分毁损的，按灭失部分占总价值比例赔偿。
快件延误，因快递的优势在于便捷迅速，按现行法律规定，除特殊原因外，同城快递最长时限为24小时，国内快递最长时限为72小时；彻底延误时限同城为三天，国内异地与港澳地区为七天，国际快递为十天。超越彻底延误时限则为快递延误。例如一些时效性较强的物品较易发生延误：中秋节寄送月饼、元宵节寄送元宵等，如快递公司未能按承诺在节前送到，则会给寄件人与收件人造成较坏影响。快递延误通常按快递丢失或快递毁损分情况处理。
内件短少指收件人收到的快件与原始运单上的物品不一致。内件短少可按快件毁损规则进行赔偿。
2、损害结果。损害结果指快递公司的违法或违约行为侵犯寄件人或收件人的利益所造成的损失或伤害，是违法或违约行为已经实际造成的侵害事实。
3、因果关系。违法行为、违约行为与损害结果之间要有因果联系，即损害结果是由违法违约行为引起的，只有具备了这一要件快递公司才需承担法律责任，反之快递公司便不需承担法律责任。此即行为与结果之间的因果关系。
三、快递公司法律责任的类型及实现方式
（一）民事责任。快递公司的民事责任是由快递公司的违法或违约行为引起的补偿性的财产责任。包括违约责任和侵权责任。违约责任是快递公司违反物流快递合同的民事责任，指快递公司不履行或不适当履行物流快递合同义务，所应承担的继续履行、采取补救措施、赔偿损失等民事法律后果。侵权责任则指因快递公司的侵权行为发生的民事责任。
在上文谈及的快递公司的几种主要的违法违约行为当中，快件丢失，快递公司有过错的，快递公司负赔偿责任，具体赔偿额度适用2009年修订后的《邮政法》第四十五条，“邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿，适用本章规定。邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿，适用有关民事法律的规定。邮件的损失，是指邮件丢失、损毁或者内件短少。”据此条的规定，快递公司的赔偿责任的额度应适用民事法律中的相关法律，主要有《民法通则》、《合同法》、《侵权行为法》等，按实际损失数额进行赔偿。但目前大多数快递公司在业务须知中都有关于赔偿的明确规定，如EMS国内特快专递邮件详情单后面就有业务须知，其中第7点就规定了有关邮件丢失损毁的赔偿事项：“保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按实际损失价值赔偿，但最高不超过相关邮件的保价金额；未保价邮件如发生丢失、损毁或者短少，按实际损失价值赔偿，按照邮政法、邮政法实施细则及相关规定办理，但最高不超过所付资费的三倍；如邮件发生延误，免除本次服务费用（不含包装箱、保价等附加费用）；对其他损失或间接损失，邮政企业不承担赔偿责任。如因寄件人填写收、寄件人名址、联系电话不全、错误，导致邮件延误的，邮政企业不承担赔偿责任。”此为合同法中的格式条款，如果快递公司无证据证名义尽到告知义务，则此格式条款无效。快递错投，在冒领人无法找到的情况下，快递公司负赔偿责任，在冒领人存在的情况下，其行为构成不当得利，应将快件返还给收件人，但由于快递公司有过错，快递公司负有追回快件和连带的赔偿责任。快件毁损物流公司承担民事责任一般主观上是过失，赔偿比例，快件灭失的按快件丢失赔偿，部分毁损的，按灭失部分占总价值比例赔偿。内件不符同样可依照《邮政法》四十五条处理。
另外，快递公司在下列情形下可以免责：不可抗力、因延误或丢失造成的间接损失、因寄件人或收件人自身原因造成的损失、快件自身属性造成损失的损失、超越时效限制的。
（二）行政责任。行政责任指快递公司因违反行政法律所需承担的不利后果。其实现方式为行政制裁如警告、罚款、吊销营业执照等。
（三）刑事责任。刑事责任是指快递公司及其工作人员因违法刑事法律所需承担的不利后果。
如果因快递公司及其工作人员故意造成快件毁损或快件短少，则有可能构成故意毁坏财物罪或盗窃罪；快递人员的监守自盗行为则可以认定为职务侵占罪定罪处罚。是否构成犯罪，则要依据毁损或占有的财物的多少判定。
刑事责任的实现途径为刑事制裁，依据所触犯的罪名及轻重定罪量刑。
篇9
（一）《保险法》中“不产生效力”规则对其原因规定不够明确
违反现行《保险法》第17条提示及明确说明义务的法律责任是“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，然而，从现行《合同法》的规定来看，某一条款不产生效力的原因可能是多样的，或者该条款未成立、或者该条款尚未生效（附生效条件或者附期限）、或者该条款属可撤销且撤销权人依法行使撤销权以及该条款无效。《保险法》第17条中并未明确“该条款不产生效力”的具体原因。
（二）“不产生效力”规则与《合同法解释（二）》格式条款提供方不履行提示及说明义务法律责任冲突
对于保险人违反提示及明确说明义务的法律责任，根据现行《保险法》第17条“不产生效力”规则，保险人对免除其责任的条款，只要未作提示或未明确说明两者居其一的，该条款即不产生效力。
《合同法》第39条虽要求“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，却未规定提供格式条款的一方违反该规定，未作提示及说明的法律后果。为此，最高人民法院《合同法解释（二）》第9条、第10条作了区分。其第9条赋予格式条款相对方以撤销权，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示及说明的义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第10条则进一步明确了法定无效的特定情形，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”可见，根据《合同法解释（二）》，多数情形下，未尽提示及说明义务的，仅导致对方享有撤销格式条款的权利，且这一撤销权的产生，还必须以对方没有注意到免除或者限制格式条款提供方责任的条款为前提，即便产生了撤销权，在撤销权人不行使撤销权，或者行使撤销权的除斥期间经过，则该条款即为有效。
显然，《保险法》第17条的“不产生效力”的绝对性规则与《合同法解释（二）》中规制格式条款的规则存在冲突。而现行法律及司法解释对保险合同中保险人违反提示及明确说明义务的法律后果并未给出明确答案。
（三）如对保险人未尽提示及说明义务适用保险法特殊规定，则与合同法司法解释的规定相比，其法律责任偏重
保险合同是一种“格式条款”性相对较低的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款之所以存在诸多缺陷，主要原因在于当事人之间的交涉机会和交涉能力的不平衡，从而造成了法律效果的不公平。
不过，在保险合同中，保险监督管理机构的介入使得以上缺陷在一定程度上得以减小。因为从保险合同的拟定主体看，由保险监管机构审批的保险条款，起草人是保险公司，审批人是保险监管机构，保险公司必须执行保险监管机构提出的修改意见，最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的，该保险条款，在一定程度上体现了国家意志。虽然我们不能期望通过保险监管机构的监管，就可达到完全消除保险合同中因其格式合同性所带来的缺陷，但通过保险监管机构的介入，其起到了保人与保险人进行磋商，减小了由于保险合同相对方与保险公司因交涉机会及交涉能力不平衡所带来的缺陷与消极影响。
既然保险合同中由于其格式合同性所带来的消极影响较一般格式合同要更小，则对其规制理应较一般格式合同更为宽松而不是更为严格。然而，从现行保险法规定来看，第17条的“不产生效力”规则是一种无需相对人主张，也无主张时间限制的绝对“该条款不产生效力”，而《合同法解释（二）》中多数情形下则是按可撤销处理。《保险法》的规制要比《合同法解释（二）》的规制更严格。如对保险人未尽提示及明确说明义务适用保险法的特殊规定，则在同为格式合同的保险合同及其他格式合同之间，难免使格式合同性较低的保险合同却受到更严格的规制，从而导致格式合同规制体系内部不协调。
现行制度中保险人未尽提示及明确说明义务存在的上述问题，迫使我们重思应如何规制保险人未履行提示及明确说明义务的法律责任。
二、重构：保险法从形式上的分离主义走向法律责任的分离主义
现行《保险法》从修订前的将提示义务包含在“明确说明”义务之内的“统一主义”，转采取将“提示义务”独立于“明确说明义务”的分离主义立法模式。但就法律责任而言，“分离主义”下的《保险法》第17条规定，“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，只要不履行提示或明确说明义务之一的，均导致免责条款不生效力。“分离主义”模式下不履行提示或明确说明义务的，在“统一主义”模式下，也完全可以认定为未履行明确说明义务，该条款同样不产生效力。因此，修订后的保险法，仅在形式上实行了提示义务与明确说明义务的分离，在违反提示义务法律责任与违反明确说明义务的法律责任方面与修订前也无区别。
然而，从现行立法来看，既然保险法要求保险人书面提示免责条款，则说明投保人有义务阅读该条款。既然阅读，就应对其不予阅读或漠视自己权利的行为承担责任。所以“明确说明义务”的范围是应该有限制的。违反提示义务与明确说明义务不应采纳同样的法律责任规则。我国现行《保险法》关于违反提示与明确说明义务的规则理应重构。
（一）被保险人无主动阅读保单中全部条款、注意免责条款内容的义务
虽然我国立法并未明确投保人是否具有阅读保单的义务，但《保险法》第17条要求保险人以书面提示免除其责任的条款，否则该条款不产生效力，本身就说明了立法并未苛求投保人在复杂、冗长的保险合同条款中鉴别、挑选出免除保险人责任的条款，而将从合同条款中挑选出对投保人利益攸关的免责条款的义务赋予了保险人，否则，就不会要求保险人提示该条款并因其不提示而使该条款不生效力了。
如果一方当事人对合同内容作了不真实的陈述，而另一方当事人则由于信赖这种陈述而没有认真阅读合同的话，很多法官都会认为，即便被保险人没有阅读过保单，因而未能发现保单中的特定条款和保险人的口头表述有冲突，依照禁反言规则，保险人依然不能不承认人口头表述的效力，所以被保险人依然可以获得赔付。这清楚地反映出他们越来越倾向于保护被保险人以及其他消费者，因为不放松这项严苛的规则的话，只会让这些被保险人和消费者失去保障。
（二）保险人未提示投保人注意免责条款的存在使得格式合同中的免责条款不得对抗不知存在此类条款的当事人
对于保险人未尽提示注意免责条款义务的法律后果，域外立法与实践多认为其可能使免责条款不产生效力。在英国，根据立法与司法实践，格式合同提供方未提示相对方注意免责条款的，该条款不能纳入合同，成为合同内容，当然也就不产生效力。可见，在英国，可能因格式合同制定方未对免除其责任条款进行合理提示，而使该内容不能纳入合同，从而不能产生约束力。法国规定，对除外责任未尽提示注意义务的，对应予提示的免责条款不得援引以免责，或者该条款不产生效力。并且，保险单必须使用法文和明显的字体，不符合形式规则的条款，保险人不能援引。
所以，尽管各国立法例和依据各不相同，但在保险人未尽提示注意义务时，保险人不得根据该免责条款而主张免责这一点上则是相同的。
（三）投保人有义务阅读保险人已经提示注意的免除保险人责任的条款
我国保险法要求保险人在订立合同时，应当“在投保单、保险单或者其他保险凭证上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以书面提示方式提请投保人注意，这说明，投保人并无在复杂、冗长的保险合同条款中鉴别、挑选出免除保险人责任的条款的义务。在保险人依照该规定作出书面提示情形下，投保人当然应当阅读该书面提示，否则立法要求保险人进行书面提示的规定就无任何意义。如果保险人对免除其责任的条款已经作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍对该条款不予注意，则属于对自己的权利的漠视，对此类“躺在权利上睡觉”的投保人，并无保护必要。
（四）保险人仅对已经提示注意的“免责条款”中含义不清处及投保人询问事项负“明确说明义务”，并就其说明内容负责
在保险人对免除其责任的条款作出“足以引起投保人注意的提示”时，投保人有义务阅读该提示。此时，该提示可能存在三种情形，且保险人根据情形负有不同义务。
1.对含义清楚的免责条款保险人无需承担主动明确说明义务。保险法要求保险人对免除其责任的条款的“内容”进行说明，我们以为，保险人仅对经提示的免除或者限制保险人的责任的条款中含义并非浅显易懂者，须主动予以明确说明，以使投保人清楚其含义。
2.对于经提示的免责条款中含义不清者保险人有义务主动明确说明。保险人对于已经提示的免除其责任的条款中含义清楚者，无需主动明确说明，与之相应，对含义不清楚者，应当进行明确说明，以弥补作为并非专业人员的投保人获取及分析信息能力的不足。
3.保险人对投保人就免责条款提出的询问有义务进行明确说明，并就其说明内容负责。即便保险人认为其保险条款已经清楚无误，如投保人仍不清楚其含义而向保险人提出询问，作为专业机构的保险人亦应有义务就投保人所提出的询问进行明确说明，并对其说明内容负责，即便保险人的说明错误，根据“禁止反悔”原则，保险人也应当对其说明内容负责。
在保险法上，一般认为，保险人说明不实的法律后果应由保险公司承担。对保险人说明不实的，保险人不仅须负民法上损害赔偿责任，而且进一步须按照保险人对要保人所告知且较有利之事项负保险契约上之责任。保险契约之内容随着保险人之不实声明，解释或叙述而改变，保险人须按新契约内容负保险赔偿之责。若保险人只负民法上的损害赔偿责任，则要保人须证明，因保险人之过失致无法得到保险契约之保护以致产生损害。此种情形显然对要保人较为不利。因为若要保人无法证明，则无法获得保险人之民法上损害赔偿。
三、保险人未尽明确说明义务法律责任的重构：从合同解释的角度分析
按照我国保险法，保险合同中的免责条款，若要发生保险人预期的效力，保险人必须在订立保险合同时向投保人做出明确说明，这实际上给保险人提出了超出一般人可以预见的注意义务，目的似乎在于充分地保护被保险人或受益人的利益。但是，对于保险合同规定的免责条款，保险人到底应当如何作出说明，法律只要求保险人“明确”说明，然而如何说明方构成“明确”说明，均需依据具体情况进行判断，这使得保险合同的所有除外责任条款处于效力不确定状态。因此，保险合同中规定的免责条款是否产生效力，惟取决于保险人对之的说明是否“明确”，投保人和保险任何一方有异议，法院或者仲裁机关首先要对保险人的说明作出事实上的判断，才能够决定保险合同除外责任条款的命运。这会直接诱发保险合同纠纷，客观上极不利于保险业务的稳定发展。因此，保险合同条款的效力，不应当取决于保险人是否对之作出明确说明（诈欺投保人的说明除外），当事人对保险合同条款发生争议或者歧义，依照保险法规定，应当作有利于被保险人或者受益人的解释。因此，保险人关于保险人对免责条款明确说明义务的规定，并非善举。
我们以为，保险人应向投保人提示免除其责任的条款纳入合同后，投保人应对该条款的内容予以阅读，对于保险条款的表述，即便保险人没有对其进行明确说明，也完全可以按照《保险法》第30条关于保险合同格式条款的解释规则进行解释，即：保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解进行。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。根据该规则，对于保险人已经作出足以引起投保人注意提示的免责条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人对该条款的理解有争议的，可能有以下几种情形：第一种情形是，该条款的含义十分清楚明白毫无歧义，只是一方当事人故意曲解该条款，则按照该条款显示清楚的含义进行理解。第二种情形是，该条款属于诸如专业术语等有明确界定的表述，对其进行明确说明几乎相当于进行专业授课，这种情形下，完全可以按照专业上的通常理解来进行理解。第三种情形下，该条款有歧义，或者所使用的专业术语在专业领域内存在多种含义，此时，按照“不利解释”原则，应选择对保险人不利的解释。最后一种情形是，保险人拟定的该条款根本不知所云，则采取不利解释原则，最极端的结果是，该条款视为不存在，不能产生效力。按照以上路径，可以适当减轻保险人的说明义务，平衡保险人与投保人、被保险人及受益人之间的利益，并可促进保险人在拟定保险条款更加通俗化。
以上对保险人违反提示及明确说明义务法律责任的重构，将使保险人对免责条款的提示义务与明确说明义务，不仅在形式上实行了“分离主义”，更在法律责任上也实现了“分离主义”，保险人未尽对免责条款的提示注意义务与明确说明义务将产生不同的法律后果，从而亦实现法律责任上的“分离主义”。
参考文献
[1][美]小罗伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士满：《美国保险法精解（第四版）》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第44页.
篇10
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契约行政方式的出现对行政法理论的发展提出了诸多新课题。行政主体在行政契约关系中因违法或不当行使行政合同特权所应承担的责任即因兼具行政属性与契约内涵而存在诸多尚待澄清的问题。作为一种特殊行政责任形式，行政合同特权责任（下称特权责任）究竟具有哪些为其责任形成基础所决定而不同于一般行政责任或合同责任的个性特征？其责任构成须具备哪些基本要件？其是否亦存在缔约过失及后契约责任形态？其责任承担有何具体形式及特点？无疑，这些问题的澄清，对于准确认识行政合同特权运作规律，正确构筑特权责任制控体系有着重要意义。笔者拟就这些问题进行探讨，以与同仁共商。
一、特权责任性质与特征
特权责任的本质是行政责任。行政责任从内容考察，指“行政法律规范要求行政法主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务”。[1]这种义务由两部分构成：一是行政法律规范直接规定行政法主体应当履行的法律义务；二是行政法主体不履行直接义务所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律关系的主体实施了合乎或违反法律规定的行为所导致的相应的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律义务无论是否履行，均会产生相应法律后果，不履行法律义务所引起的法律后果无疑是否定的，因而在行政责任层面，以否定性法律后果为体现的法律义务是指因“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[4]这种第二性义务即终极意义的行政责任，其因违反原始的或初先的未受侵害的第一性义务而产生，并因此由内潜和不完全的责任状态转化为外显和完全的责任状态。
特权责任是行政责任的特殊类型，是行政主体在契约行政法律关系中因“违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应依法承担的否定性法律后果”。[5]作为第二性义务，特权责任赖以存在的第一性义务是行政合同法律义务，这种义务无论是以法律规范形式存在，还是以约定条款形式设定，其作为特权责任形成基础的法律意义均无不同。应当明确，作为特权责任形成基础的行政合同义务包括依约定形式产生的义务，对此，应作基于契约行政本质的理解：一方面，契约行政的最高原则不是意思自治而是法治原则，因而设于行政主体承担的约定义务于终极意义上并非基于约定，而是先定存在于行政职权的权限与权责系统之内，总体遵循的仍是义务法定原则；另一方面，契约行政方式容许法定限度内的义务约定，而合意设定的约定义务具有根植于契约逻辑的约束力，它是保障行政契约之能够作为一种有效促进行政和谐的弹性行政行为的重要因素。违背约定义务所产生的责任仍具有行政属性，但其内涵则因契约理念的渗入而发生变化，使作为公法责任形态而得以借鉴私法规则进行调整。因此，作为特权责任形成基础的约定义务可理解为依法行政原则下以约定形式明确和固化的第一性义务。
行政合同法律义务作为特权责任形成基础，决定着特权责任的内在属性与外在形态，使其形成不同于一般行政特权责任与一般合同特权责任的个性特征：
（一）存在于外部行政管理关系中的行政法律责任
特权责任是行政主体在契约行政这一国家行政管理活动中因违法或不当行使特权行为所导致的否定性法律后果，表现为行政主体向行政相对人的责任负担，因而是一种发生在行政主体与相对人之间并由行政主体承担的外部行政关系责任。至于行政主体特权行为违法或不当而应向国家承担的责任，以及行政主体内部工作人员应就此承担的内部行政关系责任性质上虽亦为行政责任，但却并非契约行政关系意义上的特权责任。
转贴于中国
中国（二）行政主体对非行政主体承担的行政法律责任
尽管行政法理论上并不排斥居于对等地位的行政机关之间可通过协商成立行政合同，[6]但其各向国家负责的法律地位平等性不容许在其相互间存在特权，因而行政合同特权只能存在于得以契约方式达成行政目的的行政主体与非行政主体之间的行政管理关系中，由特权行使而产生的法律责任亦只能由拥有特权的行政主体一方承担。
（三）可容意定设立的行政法律责任
“行政契约的存在，是以行政管理有可约定事项的存在为前提的”，[7]特权责任是行政合同责任，而行政合同成立本身即“体现了行政法律制度与合同法律制度的相互融合和渗透，体现了行政公法目的和合同私法形式的统一，即公共利益借助于私法合意形式得以实现。”[8]合意作为行政契约关系得以建立的基本要素，①亦为包括特权责任在内的行政合同特权制度体系构筑的基本要素。作为特权责任形成基础的第一性义务——特权行使规则所设义务便无理由完全排除在“可约定事项”的范围之外；相反，既已将行政职权纳入权力契约化制控轨道，②则对法律容许限度内的约定特权约束规则给予有条件承认，不仅符合契约行政之民主行政宗旨，更可强化特权责任控制的针对性与可操作性。当然，这种约定责任的设定须受到行政法原则与规则的严格限制，以避免构成对公益的不当损害，其范围主要限于继续履行责任中的补救责任形式的择定以及特定情形下违约金责任约定。
（四）融合契约责任机理的行政法律责任③
特权责任以契约行政为发生基础，违法或不当行使特权致契约伦理及其逻辑准则遭受破坏是此类责任的成立前提，因而特权责任于机理构成存在着与普通契约责任的内在相通性——其责任形成基础涵括契约关系得以成立的合意因素；其责任承担所指向的对象须遵循“合同之债相对性”的一般原则；其责任设定不排斥为一般行政责任无以容许的约定方式；其责任承担形式亦参照一般合同责任的基本形式与规则。
二、特权责任的构成要件
“法律责任的构成要件是法律规定的，决定某一行为承担法律责任所必须具备的主、客观条件。它是行为人承担法律责任的归责要素，也是判断行为人是否应当承担法律责任的标准和尺度。”[9]254法律责任构成要件须通过国家的法律加以设定，它为国家行使法律责任追究权提供了一般模式，既限制了任意科处法律责任的可能性，又提高了法律责任的可预测性和可计算性，使法律责任的认定和归结更具有社会接受性。根据学界关于法律责任原理的一般认识，法律责任构成要件可大致概括为主体、心理状态（主观方面）、行为、损害事实、因果关系等五个方面。[9]254-258但这是根据法律责任的普遍共性所作归纳，就某些特殊法律责任而言，其责任构成并不需要上述要件均具备。特权责任是一种既受行政法调整，又在相当程度上受包括合同法在内的私法规范调整的特殊法律责任形式，其责任构成要件具有典型的责任契约化特征。试析如下：
（一）责任主体
责任主体也即法律责任的承担者。没有责任主体，也就失去了归结法律责任的必要性和可能性。特权责任是建于行政合同法律关系基础上的行政责任形式，根据合同之债相对性原理，特权责任只能产生于行政合同当事人之间，而且只能由拥有特权的行政机关承担。相对人作为契约关系另一方当事人因不拥有行政职权而不存在构成特权责任的根据；而并非契约关系当事人的其他行政机关虽可实施作用于该项行政契约的行政职权行为，但因不具备契约当事人身份而亦不能成为该项行政契约关系的特权责任主体。
（二）主观方面（心理状态）
特权责任并非契约行政过程中行政主体可能涉及的惟一责任形式。特权责任系因违法或不当行使特权行为而引起，因而行政主体与特权行为无关的其他未履行或未适当履行行政合同义务的行为，以及非以行政合同当事人身份实施的其他违法或不当行使行政职权行为均不构成特权责任，由这些行为所引起的责任仍适用合同责任及行政责任归责原则。在我国法律责任制度体系中，合同责任是采取过错责任与无过错责任并存的二元化归责原则；[10]行政责任则因其“责任的发生可能存在三种情形：一是违反法律的行政行为；二是行政不当或合法行政损害相对人权益；三是行政行为事实上造成相对人权益损害。对其中任何一种情形，行政主体均应承担行政责任。”[11]201因而行政责任发生原因的多样性亦决定其归责原则的多元化。[12]但在契约行政域内，特权责任是因“违法或不当行使特权”——故意或过失违反特权约束规则（包括特权适用应遵循的善后规则）④而引起，其行为性质本身即意味着必然蕴含过错因素。因此，过错是特权责任构成的主观要件。应澄清的是，行政主体无过错行使特权而承担对相对人的补偿义务并非特权责任形式，此义务若正常履行，则无责任可言；若不履行或不适当履行，则存在违背特权善后规则的主观过错，构成特权责任。
（三）客观行为
特权责任须由违法或不当行使特权行为构成，因而客观行为是特权责任普遍和基本的构成要件。其中，违法行使特权是指直接违背行政法律法规明定承担的义务；不当行使特权是指违背在行政法原则指导下依契约伦理及其逻辑准则确定承担的义务（包括法律容许界限内经合意成立的约定义务）。
（四）损害事实
特权责任是契约行政条件下行政主体向相对人单方承担的行政责任形式，是违法或不当行使特权行为损害相对人合法权益所产生的法律后果（特权责任不是行政主体内部责任，违法或不当行使特权可导致国家利益损害，但却并不必然构成特权责任）。应澄清的是，法律后果意义上的损害是指违法或不当行为所施于对象承受的不利状态，这种不利状态并非均以具体、有形和可以测定或计算的物质性形态——损害事实为体现（如对公民人格、名誉的侵害及对政府形象、法律权威的侵害即为非物质性、无形和难以测定与计算的损害形态），但对于法律关系客体的损害却是客观实在地存在。特权责任皆因违法或不当特权行为使行政合同法律关系客体受到损害而构成，但此损害亦并非均以物质性损害事实为形态体现（如“继续履行”及“违约金”责任形式即并不必须以实际损害事实的存在为发生前提），因而对于特权责任客观方面要件的考察当以违法或不当特权行为为主要对象，而损害事实则并非特权责任普遍和必备的构成要件。
（五）因果关系
“行为与损害之间的因果关系是一种客观化的连接方式，它表现为行为与结果之间的必然性联系以及两者之间的关联性。”[9]258特权责任系违法或不当行使特权行为使相对人合法权益受到损害而构成，行为是原因，损害是后果，两者存在着不以人的意志为转移的内在联系，这种联系是特权责任认定与追究过程中运用证据及案件材料证实特权责任存在并确定特权责任承担的基础。
综上，特权责任基本构成要件应为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。转贴于中国
中国三、特权责任形态的合同阶段性
特权责任的成立须以行政合同法律关系的存在为前提，而此法律关系自酝酿、建立、履行直至终结，其主体权利义务范围所及并非仅止于合同有效成立后的履行阶段。因为，“按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。”[10]23基于这一认识，对行政合同责任的考察即不应局限于行政合同有效成立后的履行阶段，而应将缔约阶段及后契约阶段亦涵括于内。特权责任作为行政主体单方承担的行政合同责任形式，亦当存在与合同阶段性对应的缔约过失、违约责任以及后契约责任等相应责任形态。这种责任形态的合同阶段性特点同时亦是其原权——行政职权自身系统规定性的体现。①作为由特定行政机关管理某一社会事务的权力，行政职权的结构系统存在两个层次，即“管理的事项”和“管理的方法”。在契约行政条件下，这一结构系统中的“管理的事项”（行政目标）并无变化，变化的仅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的变化并不能任意，须受制于行政职权的权限与权责规定性，既不能越权，也不能违反程序启动与运行。在行政合同法律关系建立、运行、终止（包括终止以后）的各阶段中，行政职权的权限与权责规定性各有其不同内涵，因而不同合同阶段的特权责任亦呈现不同的阶段性特点。
（一）缔约阶段特权责任
行政主体缔约过错责任是指行政主体无权或超越权限与相对人缔结行政合同而导致行政合同无效、②不成立或使相对人蒙受其他损失所应当承担的责任。关于缔约过错责任，我国合同法第42条对此作了规定，即当事人在订立合同过程中，如果假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为并因此给对方造成损失的，应当承担的损害赔偿责任。王泽鉴先生指出：“当事人为缔结契约而接触磋商之际，己由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”[13]行政合同缔约阶段合同尚未成立，不可能违反合同义务，但缔约行为已进入行政合同程序，应受行政合同制度约束。若因缔约瑕疵导致合同无效或不成立，使合同对方利益遭受损失，若不承担责任，则显然与公平正义原则相悖。
缔约阶段特权责任主体是拥有缔约特权的行政主体。虽然要约与承诺是缔结契约的基本程序要求，但与民事契约的缔结不同，行政契约的原始发动权(要约权)单方面地存在于行政主体。缔约权是契约行政方式中行政主体拥有的主导性权力之一，相对人既无条件，也无必要承担必须知道行政主体“内部参与”程序的义务。若行政主体根据对法律的认识而要求缔约，那么，相对人对此要约的合法性判断只能建立在对行政主体信任的基础上，要求相对人正确判断合同缔结是否存在违法或不当，实为强人所难。事实上，即便相对人对于行政主体缔约权的行使存在认识错误，行政主体也完全有条件并有义务直接运用法定权力加以识别、提示与矫正，而绝无放任自流之理，否则亦应承担缔约过程的失职之责。
（二）履约阶段特权责任
履约阶段特权责任须以行政合同有效成立为前提，属违约责任。违约是指合同当事人一方未履行合同义务，或虽履行了合同义务，但履行不符合约定要求。行政违约责任是指行政契约当事人在订立了合法有效的行政契约后，因未按约定履行契约义务，致使对方当事人合法权益受到损害，而应向受损害方承担的法律责任。其中，特权违约责任是行政合同成立后的履行过程中，因违法或不当行使行政合同特权而构成的违约责任。特权违约责任主体只能是拥有特权的行政机关，其依法定或约定而得以拥有的履约阶段特权包括：合同履行监督权；单方变更合同权；单方解除合同权；制裁权等。[14]
关于特权违约责任，有必要澄清以下两点认识：
1.约定责任形式是特权违约责任的重要设定方式。契约行政的生命力在于将行政法的原则性与契约理念的灵活性有机结合，其中即包括责任规则的结合，“在不违背法律的强行性规定的情况下，双方当事人可以约定责任的形式、幅度、范围、种类等。”[15]其不可逾越底限是行政主体的约定责任不能与其行政管理职责相悖，更不能以约定责任方式贩卖公权力或公共利益，因而约定责任形式是职权法定原则下容许相对人意志有限融入行政权力约束规则的行政责任设定方式的契约化形态转换。这种转换并未改变行政责任的自身性质，但却在行政责任领域融入了私法制衡理念。在此意义上，合法有效的约定特权责任实际是契约行政条件下行政责任的一种操作层面的细化，它首先是将行使特权所应遵守的法律规则以“第一性义务”形式具体化为合同条款；当违反该义务的特权行为发生时，即产生“第二性义务”——由行政主体依该约定条款载明的责任形式向相对人实际承担否定性法律后果。
2. 违法性并非特权违约责任的必备内涵。①行政合同特权是契约行政框架内的权力形态，应遵循最为基本的契约法则，因而特权责任有别于纯粹以违法性为构成要件的行政责任，其既可因违法并违约而引起，也可因合法并违约而引起。后者情形下，特权行为违反的并非法律规范明定的具体义务，而是违背依法律原则精神及契约伦理准则设定的约定义务，因而违约并不一定体现为违法，如基于合法目的行使解约权，程序亦无不当，但未履行或未适当履行约定承担的补偿义务（此义务与行政目的实现已无直接关联），将同样产生“第二性义务”意义上的特权责任。因此，契约行政框架内的特权责任不可简单上升至违法责任高度，其责任构成不能机械和僵化地以违法性为判断标准，不能将违约责任与侵权责任相混淆。应当看到，行政合同法律关系确立后，无论是法定还是约定义务，都已内化为行政合同义务，因而弱化“违法性”对于特权责任构成的绝对标定作用，对于将“违约性”设为特权责任构成基础，进而确立诚信守诺的特权责任观意义重大。
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（三）后契约阶段特权责任
后契约责任是指契约关系消灭后，因违反后契约义务而产生的责任。我国《合同法》第92条对后契约义务作了规定，但对于后契约责任则未作明确规定。有学者基于义务与责任的逻辑关联及《合同法》将后契约义务条款设于“违约责任”章节之前的立法体例，认为“应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分是有充分理由的。”[10]25从一国合同法律制度体系的系统性与完整性角度考量，似没有理由认为行政合同制度应存在不同于总体合同制度的规则的例外。行政契约解除或终止后，行政主体同样应遵循诚实信用原则，根据契约伦理及其逻辑准则履行通知、协助、保密等义务。违反此类义务，同样构成对于相对人的利益损害，从而成立契约终了后的责任。因此，后契约责任同样应纳入行政主体合同责任范围。中国
需作探讨的是，行政主体后契约责任可否因特权行为构成，并进而产生后契约阶段特权责任？笔者以为，契约行政是行政职权的实现方式转换，在行政合同法律关系中，除以合同权利及其“例外”形式——行政合同特权实现行政职权固有权能外，行政主体不需要也不应拥有其他行政职权实现形式（否则，或者该项行政职权与该特定行政合同法律关系并无内在关联；或者该项合同根本不构成实质意义的行政合同法律关系）。因此，在具体行政目标确定后，若围绕这一目标建立行政合同法律关系，则行政合同特权便是行政职权权力属性得以保留的唯一存在形式。在依广义合同概念建立起的行政合同框架内，这一特权形式同样存在于行政合同解除或终止以后的后契约阶段，在此阶段，行政主体若因行政管理需要而须实施与根据契约伦理准则所负通知、协助、保密等义务相抵触的行政行为（如合同终止后强制披露行政合同履行过程中的相对人商业秘密），则应遵守相应规则与程序，并依约定（若有约定）履行善后义务，否则，即应对所造成相对人的损害承担“第二性义务”意义上的法律责任。此类责任既非缔约过错责任，也非违约责任，更非与该项行政合同法律关系无关的独立的行政侵权责任，而是后契约阶段特权责任。
四、特权责任的承担形式
行政法律责任与民事法律责任在责任形式上基本一致，主要由停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。[16]特权责任是行政责任的契约化形态转换，其外在形态具有与契约责任的一致性，即均是合同一方当事人向对方当事人承担的责任，因而那些应由行政机关向国家（而非行政相对人）承担的纯粹公法关系上的行政责任形式不宜笼统纳入特权责任范畴。但同时也应注意到，特权责任是一种行政主体单方承担公法关系责任，因而纯粹私法关系上的合同责任形式亦不能简单移入，而须作择定和改造。笔者认为，能够被纳为特权责任形式的应是契合行政合同特权行为特点的继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊责任形式的违约金。 （一）继续履行
“继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，而且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要的合同责任形式。其适用范围是违约责任”。[10]32因此，继续履行责任承担的前提是合同已生效且不存在无效因素。这一责任形式意义在于“借助于国家强制力使违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以其他责任形式代替履行。”[17]在行政契约关系中，继续履行责任形式是通过作出“停止违约的行政合同行为”、“纠正不适当的行政合同行为”、“撤销违约的行政合同行为”[18]等司法裁判形式得到确定。在具体适用时，应考虑行政主体订立行政契约的目的以及行政目的随时间、空间和社会、法制等因素的变化而改变这一因素，若继续履行契约有违法定行政目标时，不应要求继续履行契约，而应由违约方承担其他形式的违约责任，如损害赔偿。
须申明的是，作为特权责任形式的继续履行应是一个广义的概念，范围上包括采取补救措施、停止妨害、返还权益及恢复原状等有助于排除合同继续履行障碍的责任承担形式。
（二）赔偿损失
赔偿损失是可适用于所有合同领域及合同阶段的责任形式。行政主体违法或不当行使特权而侵害相对人合法权益并造成损失，均应当承担赔偿责任。由于我国《国家赔偿法》是专门就国家机关违法的职权行为造成损失的赔偿问题制定的，对行政主体违约行为造成的损害即不存在直接适用《国家赔偿法》予以解决的法律依据；同时，因《国家赔偿法》的赔偿限制过于严格，不仅范围上仅限直接损失而对间接损失不予赔偿，即便直接损失赔偿亦数额偏小，与权利义务均衡的契约伦理准则极不适应。
笔者以为，行政合同乃行政法律关系之不平等性与私法之合同法律关系平等性相统一的契合机制，当行政机关以契约方式与相对人确立行政合同关系时，行政法上的不平等就转化为行政合同关系上的平等。尽管就合同内容而言，双方权利义务仍具有不对等性，但既然行政主体行政职权和相对人公法上的权利义务均以行政合同法律关系的权利义务形式确认和固定，则这种合同内容的不对等便不再构成合同约束规则适用的不对等，双方均须实际、全面和适当履行义务；若违背义务并造成对方损失，均应根据契约伦理准则按实际损失承担赔偿责任。因此，笔者认为特权责任赔偿标准应准用民法规则，惟此才能彰显契约行政之诚信，维护社会公道。
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中国 （三）补偿金
行政补偿是行政主体基于公益需要在行政管理过程中合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果致使相对人合法权益遭受特别损害，而依公平原则并通过正当程序对此损害给予补偿的法律制度。[19]在契约行政关系中，这一制度适用于正当特权行为或不可预见事由致相对人权益受损的情形，①但因后者情形并非特权行为所致，亦与特权责任无涉，故本文不将其列为讨论对象。
严格而论，正当行使特权所产生的补偿义务并非违法或违约所致否定性法律后果，而是基于利益均衡准则而对因公益所致损害的公平负担，因而补偿义务的承担并不必然意味着补偿责任的发生。前者作为第一性义务，若能得到正常履行，则后者作为第二性义务便无从形成；只有前者未得适当履行，后者形成条件才得成就，补偿义务才可能发生向着补偿责任的转化。因此，真正特权责任意义上的补偿责任是指因违反行使特权所应遵循的补偿义务规则而产生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般补偿义务，是补偿义务的强制负担形式。
（四）违约金
“违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[17]471违约金责任须以合同合法成立为前提，因而仅存在于合同履行阶段。一般认为，过错是违约金责任构成的必备要件；而物质性损害后果——损害事实，则并非其责任构成必备要件。由此，这一责任形式被视为具有明显的制裁性，而行政法学界通行观念认为“相对人因行政机关违约并未受到损失时，谈不上请求赔偿，并且不能对国家施行惩罚，让其承担惩罚性违约金。”[20]因而关于违约金责任应否成为行政契约责任形式，目前尚无统一认识。
笔者以为，契约行政本身即是对传统行政观念的修正与更新，决定某项法律规则是否能为契约行政借鉴或汲纳的关键并不在于其是否合乎传统行政观念，而在于其对现代行政效率提高与和谐运作能否产生积极作用。在恪守行政法基本原则前提下，不拘成规，对契约伦理及其逻辑准则作理性借鉴与汲纳是丰富与发展契约行政制度内涵的重要路径。依大陆法关于契约之债的一般原理，违约金不仅具有制裁作用，还是一种债的担保形式。[17]472其设定价值之一即在于其具有警诫和督促债的履行的保证作用。合同须依法成立，而依法成立的合同即为当事人之间的法律，守诺践约乃当然之理。但由于行政合同的特殊性，拥有特权的行政主体居于合同主导地位，得以维护公益之名直接行使包括变更、解除合同权在内的特权，并可直接强制相对人履行或对其进行制裁；而相对人则缺乏对等制约手段，既不得对抗特权的行使，也无以对行政主体代表的国家施以强制或制裁。这种约束机制的实质不对等无疑增加了特权滥用的可能，对契约行政的行政信用体系构筑有着消极影响，甚至可导致合同沦为徒有其名的“空壳”。遏制这一消极影响策略之一即借鉴契约伦理及其逻辑准则对契约行政运行规则作必要改造，其中，将债的担保理念引入行政合同约束机制即不失为一种有效选择。债的担保是在先设定的合同义务，其本身即构成合同总体义务的“第一性义务”组成部分，当履行该义务的条件成就时，履行义务是对预计风险成本的正常付出，而并不是一种狭义的惩罚负担。在此意义上，将违约金设为行政主体可作承诺的特权责任形式，实为特权设计规则层面的义务强化。它既可消解相对人对于行政信用的顾虑以促其参与行政合同，更可成为警诫行政机关慎用特权的“达莫克利斯之剑”，使特权拥有者真正意识到：特权并非特别赋予其可随意践踏契约规则的工具，而是具有实质信用价值的权力制控形式；特权的拥有意味着对于行政法上自律义务的承诺，违背这一承诺将导致依契约伦理准则设定的“第二性义务”——债的担保负担的实际发生。
当然，特权责任违约金并不等同于私法合同中的同类责任形式，须受制于依法行政原则，而不完全适用当事人意思自治。为避免行政合同当事人恶意串通骗取公共财产，侵害公共利益，并防止行政主体利用优势地位以高额违约金侵害私人合法财产权，设于行政主体承担的这一债的担保形式应有严格而规范的规则控制。
1. 明确准用依据。有学者建议于《行政程序法》中明确：“合同法等其他法律与本法不相抵触的，可以适用。”[6]328作此规定，将建立行政契约与《合同法》相关规则之间的适用联结，使纳为行政合同责任形式的违约金责任有据可依。
2． 设定适用范围。《合同法》上的违约金责任有其适用对象与条件的限定，不可简单适用于行政合同领域。作为特权责任形式的违约金只能适用于具有明确给付内容的特定行政关系领域的违反行政契约义务的特权行为，如政府采购、政府特许经营、企业租赁承包经营、公共工程建设、粮食订购等行政合同关系中因行政机关违法或不当行使变更权或解约权，并导致合同相应部分的继续履行已成为不必要或不可能。而对于治安管理承包合同、科技协作合同、人事聘用合同、计划生育合同、环境保护合同等非以给付为主要内容的行政合同关系，以及行政属性明确而强烈的制裁权、强制履行权、强制执行权等特权行为，则不宜适用违约金责任。作此划分所考虑的因素主要有两方面：一是是否具有直接经济利益背景；二是是否存在违约金计算基础。
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3. 规范设定形式。特权违约金责任是一种不以实际损害事实为发生根据的责任形式，因而是对行政主体的责任强化。这种责任形式通常存在于行政命令性相对较弱，需以某种特殊的信用承诺方式吸引资质优秀的相对人参与的更具可磋商性的行政合同关系。此类行政合同关系对于行政诚信保障有着更高要求，相对人需要一种能够形成对于行政机关有效警诫的更为严谨的行政合同特权约束机制，以进一步防止行政信用风险；而行政主体一方则根据行政目的需要及对于成本风险的衡量，决定是否对此约束作出承诺。因此，特权违约金责任应是一种择定责任形式，其责任设定应以书面约定形式。无书面约定则不适用；约定不符合法定规则则无效。中国
4． 限定负担额度。作为特权责任形成基础的行政合同法律义务在内容与范围上均须受制于行政职权的权限与权责系统规定性，不可超越法律的容许界限；同时，特权责任的物质性后果终需由国家承受，不能失控以致公益的不当负担。因此，特权责任违约金的确定应作下列因素的综合考虑：行政机关法定签约权限；合同标的额；合同对特定相对人的技术性依赖度；合同履行的客观难度与风险度。概以言之，特权责任违约金的约定应作适当额度限定,以既能有效消解相对人对于行政信用风险的顾虑，又不致破坏行政职权的权限与权责系统规定性造成公益的不当损害。
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篇11
1.3公众环保意识的欠缺近年来，虽然公众的环保意识有了大幅度的提高，但与发达国家相比，依然欠缺。根据民意测验，77%的美国人表示企业及其产品的绿色形象会影响其购买欲，尽管其价格要高；94%的德国人在购物时会考虑环保问题。而在我国，公众更多还是考虑价格，同时还存在对外国产品的迷信；而在公众的环保参与、集体维权、环境公益诉讼方面则更是欠缺，个体在跨国公司面前处于绝对弱势地位，这一定程度上也是跨国公司敢于无视环保的原因。
2跨国公司环境法律责任承担的阻碍
当前东道国在试图追究跨国公司环境法律责任之时，最大的阻碍在于责任主体的确定，其法律上的障碍便是有限责任原则。再加上其跨国性，在管辖、法律适用尤其是法律责任的落实上也会存在诸多的问题。在前述案例中，联合碳化物（印度）有限公司中的持股比例为：美国联合碳化公司占50.9%的股权，印度政府占股约为22%，其余股份属于2万多名印度人[4]。该公司只是一个子公司，美国联合碳化物公司为其母公司，拥有绝对控股地位。大部分的跨国公司都有子公司的身份，其母公司则在东道国以外，一方面通过子公司扩大控制权，一方面则借助有限责任降低风险。虽然跨国公司子公司拥有独立法人地位，但跨国公司子公司与母公司之间的天然甚至是紧密的关系并不能被完全割裂开来，跨国公司作为一个统一的整体，管理决策以及各种资源都可以在公司内部实现共享。
2.1责任主体认定的现行法律阻碍：有限责任原则有限责任制度起源于12、13世纪在地中海沿岸诸城市兴起的一种新型组织“康孟达”（Commenda），它是社会经济发展的产物，对于近现代公司的发展有着重要的作用。它克服了无限公司股东因公司破产而导致个人破产的风险，便于人们投资入股，是广泛募集社会大量资金、兴办大型企业最有效的手段。美国学者巴特勒更是将有限责任制度认为是“当代最伟大的发明，就连蒸汽机和电的发明都不如它来的重要”。有限责任是现代公司法的基本原则，跨国公司通过在世界范围内成立子公司以扩大自己的规模与增强自身实力。子公司是根据东道国的法律设立的，能够独立地进行诉讼，独立地承担民事责任，独立地以自己的名义享有权利能力和行为能力。因而，当发生环境问题时，该子公司才是环境破坏的直接责任主体，由该子公司承担环境侵权责任并没有什么争议。但毋庸置疑的是，仅追究直接加害者即子公司的责任并不能体现法律公平的本质，子公司往往缺乏足够的能力独自承担由此给东道国造成的损失。前述案例中，联合碳化物印度有限公司在事故发生时，其净资产仅有9530万美元，根本无力全部承担由此造成的损失，如果坚持有限责任的原则，对受害人、特别是环境侵权案中这样的非自愿债权人来说，显然是不公平的，对东道国的环境利益也会构成相当大的威胁。
2.2现实阻碍：跨国公司对东道国的巨大影响跨国公司是经济全球化的主要推动者和受益者，截至2001年，跨国公司已控制着世界生产总值的近50%，国际贸易的60%和技术转让的70%，国际投资的90%。[5]目前，全球跨国企业数量已超过8万家，其外国子公司达到80万家以上。2012年，跨国公司的外国子公司创造了价值26万亿美元的销售额，较2011年增长了7.4%。外国子公司贡献的增加值达6.6万亿美元，增长了5.5%，同期全球国内生产总值增幅为2.3%。外国子公司雇员总人数为7200万，较2011年增加了5.7%（数据来源：联合国贸易与发展会议，世界投资报告2013）。由此可见，跨国公司对全球经济的影响巨大。由于跨国公司所拥有的巨大经济影响力，以及对于东道国经济增长的巨大推动作用，跨国公司直接或间接地成为东道国经济体系的一部分。以我国为例，改革开放30多年来，我国吸纳外商直接投资12000多亿美元。以跨国公司/全球公司为主要代表的外资企业创造的工业产值、税收、进出口额分别达到全国的30%、20%、55%左右（其中高新技术产品的出口约占80%），直接吸纳就业约5400万人。[6]东道国往往会对这些跨国公司给予相当大的优惠，追究他们的相关法律责任之前也不得不多方权衡利弊。甚至在某些国家，跨国公司还会与当地政府勾结，此时东道国追究其环境法律责任就更不可能。例如皇家荷兰壳牌石油公司在尼日利亚的子公司就曾在当地居民抗议环境污染时，勾结当地武装部队非法迫害、屠杀当地居民，完全无视当地居民的利益。再者，就算最终成功追究跨国公司母公司的责任，法律责任如何落实也会是一个问题。前述博帕尔事件中印度政府的最终被美国法院以“不方便法院”原则为由驳回，最终只是由美国联合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7亿美元的赔偿金了结此事。[7]
3跨国公司环境法律责任承担机制的重构
3.1完善环境侵权责任中法人人格否认制度的适用对于如何追究跨国公司的环境法律责任，并且能使东道国得到足够的补偿，学界提出过许多理论，如“整体责任论”。但这一学说太过极端，以企业实体论来取代法律实体论作为普遍法律规则是不现实的，这是对公司有限责任理论的背离。另一种理论是“直接责任论”[8]，即在以股东有限责任为一般原则的前提下，考虑到整体责任论对母公司责任过重，仅强调特殊情况下母公司才需对子公司的债务直接负责，最为典型的就是“公司法人格否认”，俗称“揭开公司的面纱”。我国《公司法》第20条也有类似规定，但较为模糊，实践中需要法院针对具体案例进行认定。鉴于实践中由此造成的环境侵权往往危害巨大，波及范围广且损失难以预料，有限责任原则不应概括适用于作为子公司股东的跨国公司母公司。对跨国公司利用控股子公司的有限责任，滥用公司人格的环境侵权行为，致使社会公众和国家的环境利益遭受损害的，应当直接追究跨国子公司背后的母公司责任。问题是判断母公司是否有滥用行为的举证责任如何承担。笔者认为，根据权利义务对等原则和公司的社会责任，子公司的债权人（包括受害者）或作为公众代表的政府可以直接向母公司提讼，除非母公司能证明其子公司有足够的自决定自己的事务，否则只要原告能提出证据证明其所受损害是由子公司造成，法院就可推定母公司对此损害负有责任。通过让跨国公司母公司就自己没有滥用行为承担举证责任，一方面维护了有限责任原则———保护了母公司的合法权益，另一方面又减轻了东道国对母公司滥用控制权的举证责任（东道国实际上往往很难举证，将该举证责任赋予母公司是合理的）。如此一来，既平衡了双方的利益关系，也能督促母公司加强自身对内部公司治理的关注。
3.2建立并完善跨国公司的准入机制环境问题影响深远，一旦受到破坏，损失往往难以用金钱衡量，而且政府向母公司追偿，能否最终落实其法律责任也是一个问题。因此，政府必须注重事前预防，在招商引资之时就应该把好准入关，对跨国公司设在本国的子公司的资金、内部管理、生产过程对环境的影响等多个方面进行严格的审查和评估，决不能为了引进外资而对跨国公司的环境责任能力不作要求，甚至把可投资于污染项目作为吸引外资的优惠政策，如此一旦发生严重的环境污染，发展中国家的东道国作为经济上的劣势者，国际规则的被动接受者，将很难维权。环境保护法制也必须完善，当环境保护代价高而违法成本低时，跨国公司权衡利弊后选择违法也就不足为奇了。为了防止地方政府执法的随意性，必须建立一套从跨国公司进入到最终产品销售的、完备的环保法律体系，跨国公司必须证明其所从事的生产行为不会对所在地区产生负面影响，一旦发生环境问题，跨国公司也必须就其行为符合环境保护的要求举证，否则就要承担不利的法律后果。
篇12
以下正文：
当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。
一、对行政程序违法进行规制的理论基础
何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。
（一）程序的独立价值
程序的独立价值主要体现在以下几个方面：
1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。
2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。
3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。
4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。
（二）行政程序的功能
行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：
1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。
2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。
3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。
4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。
二、违反法定程序规则的表现形态
行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。
三、行政程序违法的认定
对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。
（一）行政程序违法的主体
行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。
（二）行政程序违法的“法”的范围
对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。
行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。
四、行政主体程序违法的法律责任形式
人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：
（一）无效
无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。
（二）撤销
对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。
（三）补正
补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。
（四）责令履行职责
当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务
（五）确认违法
确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。
（六）赔偿
对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。
随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。
我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。
参考文献：
[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。
篇13
在国际贸易的海上货运中，承运人以及人、受雇人依据正本提单将货物交给持有正本提单的人，这已经被各国海商法和国际公约认可，并且成为贸易实践中所有人遵守的原则，也早就成为航运界公认的一个基本常识。然而，存在各种原因，实务操作中，在目的港不能依据正本提单放货的问题却非常多，而依据正本提单按时交货的情况却不普遍，尤其是在集装箱和油船运输的情况下。
一、无单放货责任性质
持有正本提单的人向承运人或者实际承运人主张赔偿的，依法可以构成违约责任。持有提单的人与承运人存在合同关系，是运输合同的当事人。承运人无单放货，违反了相关法律规定的依据正本提单交付货物的义务，因此，承运人的无单放货行为应当承担违约责任是于理有据的。
承运人或实际承运人无单放货，对提单持有人也构成侵权责任。侵权责任以侵权行为的发生为依据。无单放货侵害了持有正本提单的人和对货物享有合法的财产权的人，并且违反了相关法律规定的依据正本提单交付货物的义务，是违法行为。如果提单持有人因为无单放货受到了财产权益的损害(包括在我国目前法律制度下可采取保护和救济方法的所有权和质权损害)，无单放货也可以构成侵权责任。
违约责任与侵权责任的竞合。根据法律的对顶，无单放货行为存在违约和侵权责任的竞合。对于无单放货这种行为应该承担的法律责任不能全是或者全否，而应该具体情况具体分析。首先要看当事人双方是不是有合同关系，如果有，则可以构成违约；如果当事人双方没有合同关系，权利人的权利受到侵害，就应该以侵权来论。在一些特殊情况下，同时构成违约和侵权责任时，当事人可以选择一种责任主张赔偿。
二、无单放货责任构成
无单放货的法律责任构成是指要承担无单放货的法律责任所应当具备的一些条件。从实际的无单放货案件纠纷看来，基本上是赔偿损失。无单放货的法律责任构成的三个要件是损害行为，损害结果，损害结果与损害行为之间需要存在的因果关系。
(一)损害行为
损害行为是指行为人违反法定或者约定义务的不法行为。法定义务就是法律规定的义务，它来源于法律的直接规定。违反了约定的义务，是指违反了双方放在合同中约定的义务，是双方当事人事先约定好的。
依据正本提单交货，是承运人必须完成的基本的义务。无单放货行为违反了双方当事人所签订的海上货运合同中约定的义务，并且也侵害了合法的提单持有人对货物所享有的物权，这样就损害了托运人和合法提单持有人他们的预期利益。因此，无单放货行为是无单放货法律责任的构成要件之一――损害行为。但是在现实实践中，情况往往比较复杂，有的时侯，行为人实施了无单放货的行为，但是由于某些特定理由的存在而并不违法，进而并不承担相应的法律责任。相反，有的时候尽管是依据指示或者保函放货，但是并不意味着不违法，而要承担无单放货的法律责任。无单放货违法行为的表现形式有很多，行为人是不是需要承担法律责任，以及要承担的法律责任的轻重也是不完全相同的。
1.依据副本提单和保函放货。依据提单和保函交货(以下简称保函放货)是无单放货行为中比较常见的一种。出具保函的可能是银行或者信誉比较好的企业，也有可能是提货人本人。当然，无论是谁出具保函，承运人不依据提单交货就已经违约。只要具备无单放货的构成要件，承运人就需要承担相应的法律责任。
2.依据指示无单放货。指示提单就是根据托运人、收货人以及其他有权处理货物的人经背书指示而交货的提单。当承运人确定地收到交货指示，无单放货给指定的收货人，这应该说是正当履行法律规定的交货义务，指示人不可以再要求承运人承担责任。但是这种情况需要有一个前提条件，就是指示人应该是该提单的合法持有人，否则无权作出交货的指示。另外一点，承运人依据指示而无单放货，不得对抗善意的正本提单的第三人。
(二)损害事实的发生
无单放货的损害事实应当只是指财产利益的损失，不应该包含人身权的侵害以及非财产性利益的损失。无单放货所造成的财产权的损失，最主要的是合法提单所有人的货物在依据正本提单交货的时侯应该获得的权益和无单放货以后获得的权益之间的差额，这里面既包括直接损失也包括间接损失。当然，为保护权利而支出的律师费、诉讼费等费用也应为无单放货损失的一部分。
(三)因果关系
无单放货的行为和损害后果两者之间必须要有因果关系。当然，因果关系也具有“一因多果”或者“一果多因”的多种情况。“一果多因”这种情况是在处理无单放货时必须要考虑的，如果损害后果是由多方责任人的行为所引起的，则应该依据每一个行为和损害事实之间存在的因果关系，来确定责任人需要承担的责任。如果无单放货行为并不是持有提单的人提不到货的原因，没有因果关系，无单放货人就不会承担法律责任。
三、无单放货责任承担
(一)根据我国《海商法》的规定
货物灭失需要赔偿的多少事依据货物的实际价值来计算赔偿额。无单放货对于受害人来说，收不到货物与货物灭失从法律上来说是一样的。对此损害，受害人可以依据我国《海商法》的客观计算方式计算，这是受害人的直接损失。另一方面，还应该包括受害人的间接损失，也就是说的其他损失。我国《合同法》规定，因违约造成他人损失，计算赔偿额应该包括因违约所造成的损失，也包括合同履行后本应该获得的利益。我国《民法通则》规定的侵权责任“侵占国家、集体的财产或者他人的财产，应当返还财产不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”。
(二)责任承担者
在实践中，无单放货责任的承担者最普通的当属承运人，但是真正意义上的实施无单放货行为的人大多数会是承运人的人或者雇佣人。当然，根据我国民事法律的规定，承运人要对他的人或者雇佣人实施的违法行为承担相应的法律责任，承运人在承担责任后可以向其人、雇佣人追偿。在实际操作中，受害人很多时候将承运人、人、保函出具人、提货人同时作为被告，要
求对无单放货行为承担连带责任。
(三)无单放货责任承担与单位责任限制
无论是国际公约还是我国的《海商法》对单位责任限制都作出了明确的规定。我们认为，单位责任限制不应该成为确定无单放货法律责任的最高限额的依据。首先，单位责任限制制度的设立目的是为了适应海上货运风险高，投资大，损害大这一些特殊的特点而设立的，同时也为了实现公平、正义目标。单位责任限制也就是是将损害进行分散，由承运人和其他人来共同承担，这样是有利于促进海上货运发展的。而无单放货行为与单位责任限制这一制度所追求的目标并不相同。此外，单位责任限制是在承运人没有故意、也没有过失，是指不可抗力所造成的损害，而无单放货并不是这样，无单放货一般来说都是承运人故意而为。还有，我国《海商法》规定的货物灭失，应当理解为物理意义上的灭失。承运人无单交货以后，货物并不是物理意义上的灭失，而是承运人对其失去r控制权。
四、无单放货免责情形
承运人无单放货违反了依据提单放货的原则，一般来说是需要承担责任的。但在某些特定情况下，承运人无单放货有其特定的事由，在这些特殊情况下如果一概规定承运人只要无单放货就必须承担责任，将极大地加重承运人的负担，有碍航运业的发展。因此世界各国的海商法和相关国际公约都对无单放货这种行为规定了一些免责的情形。
(一)我国法律关于无单放货免责的规定
我国现行的《海商法》并没有明确规定无单放货的免责情况，而是在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中以会议纪要的形式进行了规定。最高院结合上述纪要的精神，依据我国海事审判的实践，在《无单放货规定》中以司法解释的形式对无单放货的免责事由作出了新的规定，具体有以下几种情形：
1.《无单放货规定》第七条规定：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任”。该规定与《年会议纪要》规定的第二种免责情形相同，即根据卸货港所在地法律的规定无单放货。
2.《无单放货规定》第八条规定：“承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物，承运人主张免除交付货物责任的，人民法院应予支持”。该条其实包括两种情况，一是货物到港后逾期无人申报，被海关依法变卖；二是法院把留置的货物进行拍卖。
3.《无单放货规定》第十条规定：“承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本提单的人交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持”。一式数份正本提单，其中一份提单被使用，提单权利也就用尽。
(二)《鹿特丹规则》关于承运人无单放货免责的规定
《鹿特丹规则》对承运人无单放货规定了以下免责事由：
1.目的港无人提货。《鹿特丹规则》第四十六条规定，承运人签发了不可转让的提单，在目的港没有人提货，可以按照指示交货，这种情况并不承担法律责任。
