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最高人民法院《关于贯彻执行〈 行政诉讼法 〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关 规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。
涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:
(1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。
(2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。
(3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民 事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。
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其次，能确保法院裁判的权威性和公信力。司法权威性主要表现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员，而且必须服从法院作出的判决；其二是其他机关、社会团体和个人必须尊重司法机关的地位及司法权的行使，不得对法院审批进行不适当的干涉。 而司法裁判的权威主要体现之一就是裁判的最终性，如果法院针对同一案件所作出的裁判相互矛盾则必然影响和削弱法院的权威。实践中不同法院作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互矛盾冲突的现象比比皆是，使当事人无所适从，争议无法得到解决。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相互关联诉讼案件中，因此将其合并审理，行政附带民事则是一种很好的解决途径。
二、行政诉讼附带民事诉讼可行性
行政附带民事诉讼不仅必要，而且可行。现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由法院来审理这些案件有时难以胜任。因此专门行政机关被法律授予权力以解决这类民事争议，如有关房屋、自然资源、专利、商标等的争议。但是这些领域中行政机关所作出的行政确认、行政裁决等行为往往并不能解决民事争议，而且还会引发民事争议双方当事人与行政机关之间的行政争议，从而出现行政争议与民事争议并存的局面。法院在解决行政争议的基础上附带解决民事争议，是否会造成行政审判权对行政权的干预？在司法实践中，法院也多是基于这种考虑，在这类案件中往往会作出两项判决：一是撤销行政机关的决定；二是责令行政机关重新作出决定。笔者认为这种担心是多余的，因为法律虽然赋予了行政机关解决民事争议的权力，但最终解决争议的权力仍然保留在法院手中，行政机关对民事争议不拥有最终裁决权，因此当事人对裁决或确认行为不服向法院起诉，法院对行政争议与民事争议一并加以解决并不是对行政权的干预。
而且，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议，以林木确权行政案件为例，法院的判决书查明的事实几乎完全围绕着原告与第三人（林木产权争议的另一方当事人）之间的林木所有权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以林木所有权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明自己对争议林木拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。这种做法既不符合诉讼程序效益原则，也可能会造成民事诉讼判决与行政裁判相矛盾的局面。
司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。
三、行政诉讼附带民事诉讼符合的条件及范围
（一）行政诉讼附带民事诉讼符合的条件
1、以行政诉讼的成立为前提。如果行政诉讼被法院裁定不予受理或判决驳回，则附带民事诉讼也将被裁定不予受理或判决驳回。
2、民事争议与行政争议具有关联性。这种关联性表现为：行政争议因民事争议而发生；或民事争议因行政争议而发生；或行政争议夹杂着民事争议。
3、两种争议的诉讼请求之间具有关联性。这种关联性表现为：两种性质的争议是由同一具体行政行为引起的，且民事争议的解决有待于行政争议的解决。
4、民事诉讼必须在行政诉讼过程中提起。至于具体在什么时间提起，理论界尚未定论，有学者认为“可以在提起行政诉讼时同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。” 也有学者认为“附带提起的民事诉讼，最迟应在一审法庭辩论结束前提出。”
（二）行政附带民事诉讼的范围
行政附带民事诉讼的范围，有的国家由法院判例加以确定，有的国家由法律加以规定。但附带民事诉讼的范围宽窄不一，最窄的仅仅附带解决行政行为所引起的行政机关与相对人之间的损害赔偿，最宽的可附带解决所有与行政案件相关的民事争议。从理论上而言，如果把两个不同性质但又有关联的案件一并审理有利于实现诉讼程序效益原则，有利于保障法院判决的统一性，就可以考虑采取“附带”的方式加以解决。然而也不能无限制地拓宽行政附带民事诉讼的范围，否则会与建立行政附带民事诉讼制度的初衷南辕北辙。结合实践，行政附带民事诉讼应当包括以下几种情况：
（1）对行政确认行为不服提起的诉讼。所谓“行政确认，是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为”。 行政确认属于准行政行为中的一种。行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式：确定、认定、登记、鉴证、证明等，实践中常见的主要有确定、鉴定、责任认定和证明行为。其中确定主要包括颁发土地使用权证、宅基地使用证与房屋产权证书；认定包括对解决合同效力的确认，对交通事故责任的认定；证明包括各种学历、学位证明及居民身份、货物原产地证明等，鉴证包括工商行政管理机关对经济合同的鉴证，此外还有医疗事故鉴定、劳动局对工伤事故确认等等多种形式。
（2）对行政裁决行为不服提起的诉讼。所谓“行政裁决，是指行政机关依照法律法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行为。” 在一些特殊领域，行政裁决得到了广泛的运用，其形式包括以下几种：其一，权属纠纷的裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议时双方当事人依法向有关行政机关请求裁决；其二，侵权纠纷的裁决，即一方当事人的合法权益受到他方的侵犯产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，如商标权、专利权的侵权纠纷分别由工商行政管理部门和专利管理机关进行裁决。其三，损害赔偿纠纷的裁决，即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷，这种纠纷广泛存在于治安管理、仪器卫生、药品管理、环境保护等领域。
由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权，居间裁判某一领域中与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。例如，甲、乙两村因一片耕地的所有权发生争议，县政府依申请作出裁决确认该耕地所有权归甲村所有，乙村对此裁决不服，遂提起行政诉讼，认为该裁决错误，耕地应当归自己所有。在该诉讼中乙村的根本目的不在于撤销县政府的确权决定，而是在于通过法院纠正县政府的行政裁决，确认自己对耕地的所有权，这类案件民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。如果采取行政附带民事诉讼的方式，法院在判决撤销行政裁决之后继而对民事争议作出判决不失为一个便捷的方法，同时也彻底解决了民事争议。
（3）存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的行政处罚案件，但是并非所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决，应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。损害赔偿是指“当事人之间原无法律关系之联系；因一方之故意或过失行政不法侵害他人权利（或法益）运行时。前者为侵权行为之行为人，后者为侵权行为之被害人。行为人因其行为而加害于被害人，因而应负赔偿之责任。” 这类案件中被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成了民事侵权，因而既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的关系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。
四、如何完善行政附带民事诉讼制度
（一）当事人问题。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人或其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告和第三人既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。
（二）行政附带民事诉讼的审理。
1、证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系，行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定。在证据问题上，行政诉讼部分遵循《行政诉讼法》所遵循的证据规则。以举证责任为例，在行政诉讼过程中被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则，附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。
2、调解问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解，但行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据《民事诉讼法》第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。因此，法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解，经调解达成协议的，审判庭应当及时制作调解书，如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前，当事人反悔的，法院应当将附带民事诉讼部分与行政诉讼一并审理判决。
3、审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院就将两种诉讼一并审理及判决，以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下，人民法院应当将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待行政案件审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，并另行作出判决，这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力，准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。
4、审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，一般在3个月之内法院能够将案件审结，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之日审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。
5、审判组织问题。《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据《民事诉讼法》的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。
6、判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。
如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。
如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。
（三）行政附带民事诉讼的诉讼期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限的，根据最高人民法院司法解释，该起诉 期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年；公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该具体行政行为之日起计算，具体为涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年，其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限以及公民、法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限，分三个不同层次的诉讼期限。
根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况，诉讼时效期限为1年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。相比较而言，行政机关作出的具体行政行为，相对人起诉期限为3个月，这是最短的诉讼时效；在行政机关未告知诉权或者起诉期限时诉讼时效期限为2年，正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。
那么，在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢？行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。
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民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下，这一问题在相当长时期内不仅不会减少，反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来，由于立法上的疏漏，这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。
从立法上看，民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定，而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如，最高人民法院在《关于贯彻执行，〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定，人民法院在民事诉讼中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。 最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定：“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见，按这一司法解释的规定，人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。
与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式，大致有四种：①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断，然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题，依据民事实体法对案件作出裁判；③尊重具体行政行为的效力，不予审查，在此前提下对案件作出裁判；④先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。
对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，笔者认为，从理论和实务的角度分析，在民事审判过程中，人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的，理由如下：
第一，民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷，而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判，作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为，就该行政行为的合法性与行政机关发生争议，而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此，在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查，与民事审判的性质不符，而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。
第二，行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，即构成了对行政权力的不正当干预。而且，如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性，而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法，势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决，而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。
第三，人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析，民事诉讼中，人民法院应当适用民事实体法解决争议，行政法显然不属于民事实体法的范围。然而，要审查具体行政行为的合法性，就必须适用行政法，因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。
第四，在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时，由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位，也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论，更不能对人民法院的判定提起上诉，这显然有违诉讼公正的价值目标。并且，由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼，进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉，则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断，其结论的正确性缺乏程序保障。另外，通常情况下，民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时，其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员，让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。
既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查，则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，就不应采取由民事审判组织先审查，然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题，仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢？从表面上看，这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题，但其实不然。首先，对具体行政行为的合法性不予考虑，而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定，仍然构成了对行政权的不正当干预。其次，如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话，则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形，民事纠纷仍难以彻底解决。再次，避开具体行政行为的合法性问题，则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判，这也使得民事纠纷难以真正解决，可见，对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。
至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式，其不妥当更是显而易见的。按照这种方式，如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利，则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性，而放弃对民事实体法的尊重，这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然，如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议，人民法院自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出，本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时，人民法院当如何处理的问题。
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对于""合法性""内涵的界定有颇多争议。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。
一、民事诉讼证据合法性释义
有学者认为，证据的合法性是指民事证据在诉讼中必须按照法律要求和法定程序取得，即民事证据的提供、收集和审查必须符合民事诉讼程序的要求。对此，笔者进行了解读，具体有以下几个方面：
第一，证据的表现或存在形式必须是合法的。《民诉法》第63条规定了证据的七种法定形式，有学者因此认为，证据不具有这七种形式之一便不成其为证据。这种观点现在看来却不是特别妥当，显然没有用发展的眼光看证据的形成，证据的形式是随着司法实践的需要而变化的。
第二，当事人举证、证据的收集和审查也必须符合法律规定的程序。《民事诉讼法》第64条第3款规定:""人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据""，另外，第65条第2款、第66、69、71条也作出了相关规定。由此，笔者认为，诉讼证据的合法性并不等同于诉讼证据认定的主观性。
第三，收集证据的主体必须合法。在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定在民事诉讼中当事人及其人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。《民事诉讼法》对审判者与当事人收集证据的权利的区分并不令人满意，这集中体现于没有切实贯彻由当事人举证责任原则。
二、民事诉讼证据合法性与客观性的内在冲突
当我们判断某一证据材料是否为证据时，我们首先需要以证据的基本属性作为衡量标准进行评价。理论上说，只有同时具备三个基本特征的证据材料才能被确认为证据，只要缺乏任何一项属性，该证据材料就不能被认定为证据。但是，实践中的问题却比较复杂。
为此，我们必须明确证据的客观性与合法性在证据属性中的位列关系，即何者更为重要。对这个问题的不同回答将在制度设计与司法实践中产生截然不同的结果。具体而言，如果我们认为客观性比合法性更为重要，那么我们就必须为确认那些具备客观性而不具备合法性的证据材料的证据属性而寻找正当性基础，进行相应的制度设计，通过其他制度弥补其本身存在的缺陷，在司法实践中对其网开一面。
三、民事诉讼证据合法性之理想设计
笔者认为，从字面意义来看，诉讼证据的合法性是合乎法律规范的意思，相当于英文的Legality。但从事实认定的角度看，诉讼证据的合法性主要是指被认可接受的资格，其核心是有效性，相当于英文的Validity。虽然合法性与有效性之间并不能划上等号，但合法性越来越与认识的有效性密不可分，也与一般政治意义上的合法性有实质上的相似性，即都具有被认可的价值，而且是通过特定的论证方式的辩护而获得人们的承认、服从的价值属性。
一个证据可能具有对实质问题具有证明性，担任然被某些特殊规则排除，因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的；是过分的证明，这就是说，该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值；是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的。
总之，论证理论明确了应在何时何处进行论证，将有关陈述议题化为论证的对象，从而使支持或反对的一方都必须提供证据或说明理由，使论证的结果透明化，从而获得主体间的接受，具有合意的有效性、合法性。
参考文献：
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（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。
第三十三条公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
第三十四条公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第三十六条辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。
第三十七条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
第三十八条辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
第三十九条在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。
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第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
第四条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
第五条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。
第七条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
第九条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字判决书、布告和其他文件。
第十条人民法院审判案件，实行两审终审制。
第十一条人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十二条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
第十三条人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。
第十四条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。
诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
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二、抓紧起草、制定地方性法规和规章，搞好规章和行政措施的清理工作。
为更好地贯彻执行行政诉讼法，必须进一步完善立法，使行政行为有法可依。各级人民政府及其部门要按照建设、改革和依法行政对法制建设的迫切需要，加快起草、制定地方性法规、规章和行政措施的进度。当前，特别要抓紧起草、制定与实施行政诉讼法相配套的法规、规章和行政措施。要加强立法活动的计划性，严格执行规章和行政措施的备案制度，保证立法质量。同时，各级人民政府及其各部门要在行政诉讼法施行之前，对本地区、本部门现行规章和行政措施进行一次清理，通过清理，凡与国家法律、法规相抵触的，一律予以废止或修改。
三、强化执法监督检查工作，提高行政执法水平。
建立行政诉讼制度的目的，就是要维护和监督行政机关依法行使职权。各级人民政府及其各部门要采取切实有效的措施，提高执法人员的工作责任心和依法办事的自觉性，杜绝执法过程中任意处罚、滥施处罚、越权处罚等违法现象。要在今年上半年内对本地区、本部门正在实施的收费、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物以及限制人身自由等具体行政行为进行一次检查清理，对于违法的和没有法律依据的要及时禁止和纠正。各级行政机关工作人员要严格履行法定职责，既要避免因随意执法而引起诉讼，也要防止因担心当被告而放任违法行为。
各级人民政府要加强对所属部门的执法活动的监督检查，建立健全执法监督检查制度，理顺各类行政执法部门之间的关系，明确各自的职责权限。各级人民政府的法制工作部门和行政监察部门要认真研究，尽快制定执法监督检查办法和措施，使执法监督检查工作经常化、制度化。
四、切实做好行政复议和应诉工作，保证行政工作的正常开展。
行政复议和应诉工作是行政机关的一项法定职责。目前，行政复议制度尚不健全，这与行政机关所承担的复议、应诉任务很不适应。为此，县以上人民政府要根据自己的职责，建立复议机构。有执法职能的政府部门也要根据工作需要，逐步建立复议机构。当前，要抓紧配备专职人员。复议机构受委托代表政府和部门参加行政诉讼。各级人民政府及其部门要抓紧培养和选拔政治思想好，具有法律知识、专业知识和行政工作经验的行政复议人员和应诉人员，保证这项工作的顺利开展。
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司法实践中，法院可能遇到的行政附带民事诉讼主要有以下种类：
（一）行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼
这包括两种情形：
1、被诉的行政机关在对相对人作出的具体行政行为（如作出行政处罚决定）的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或国家作出的民事赔偿的，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时行政诉讼的原告同为附带民事诉讼的原告，行政诉讼的被告却为民事赔偿的对方当事人，即民事赔偿的请求人。
2、行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织之间民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时，行政和附带民事诉讼原告均为争议一方当事人，行政诉讼的被告为作出裁决的行政机关；而附带民事诉讼的被告则为争议的对方当事人。
（二）行政诉讼与民事诉讼的原告不同，被告也不同的诉讼
这包括三种情形：
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1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。
2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。
3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。
4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。
5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。
二、行政诉讼附带民事诉讼的条件
1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。
2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。
3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。
4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。
三、行政诉讼附带民事诉讼的范围
行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：
1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。
2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。
3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。
四、行政诉讼附带民事诉讼的审理
由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：
1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的起诉条件，又符合民事诉讼的起诉条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。
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一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式
关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。
关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。
关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。
二、本诉与他诉的优先关系的处理原则
本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。
在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。
上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。
根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降
低司法公信度。
从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。
为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。
笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。
三、审理关联的诉讼与争议的处理原则
业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行起诉行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。
直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。
建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。
行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。
笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提起诉讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提起诉讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提起诉讼的时间，参照最高人民
法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行起诉并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行起诉，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行起诉的，法院对关联的争议的起诉，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。
注释：
①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。
②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。
③同②。
④同①，第422页。
⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。
⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。
参考文献：
1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。
2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。
5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。
7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。
篇11
我国理论界有很多学者对行政附带民事诉讼下了定义，姜明安认为：“行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件、解决行政争议的过程中，附带解决与本案有关的民事争议的活动。”马怀德认为：“所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。”
（二）行政附带民事诉讼的必要性
第一、诉讼经济原则的要求。对于行政争议和民事争议交叉的案件，法院大多采用分开审理的方式，先审理行政诉讼，再审理民事诉讼。因为行政行为具有公定力，一经确定就不能轻易改变。但只对行政行为所作的审查，并不能够直接解决民事诉讼当事人的问题，这使得行政诉讼陷入“半截诉讼”的尴尬境地。另外，分开审理会出现对同一案件进行两次审查，不仅会造成司法资源的浪费，而且会使当事人的权利得不到确认，给其带来不必要的时间、金钱和精力的耗费。第二、维护司法权威性的要求。司法的权威性正是司法能够有效运作，并能发挥其应有作用的基础和前提。行政争议和民事争议交叉的案件，由于管辖问题或其他原因，可能分由不同的法院或审判庭进行审理，可能会出现行政判决和民事判决不一致的情况，司法的确定性、权威性会受到很大的影响。第三、完善现有解决方式的要求。行政诉讼和民事诉讼都有其各自的局限性，单单依靠任何一种诉讼都难以处理两种争议交叉的案件。在行政争议和民事争议相关联的案件中，从表面是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后存在着一个民事争议，行政相对人虽提起行政诉讼，但其最终的目的是要解决民事争议。法院分开审理的方式，只审理行政诉讼可能无法从根本上解决当事人之间的争议，而且很多情况下审理行政诉讼需要了解案件的各项民事情况。因此，为了法院能够一次性解决当事人需要解决的问题，完善现有的解决方式，建立行政附带民事诉讼是必要的。
（三）行政附带民事诉讼成立的可能性
第一、法律上的规定。《民事诉讼法》中规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中也指出：“充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。”这些规定都表示我国在法律上开始对行政附带民事诉讼进行了探索，也开始承认这种解决方式。第二、法律实践的发展。我国的法治建设近几年来发展的很快，很多法院开始用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议和民事争议相关联的案件，为全面推广行政附带民事诉讼积累了实践经验。
二、行政附带民事诉讼所面临的困境
行政附带民事诉讼在实践中运用并不广，立法上的空白、制度间的冲突、观念上的局限都使得其发展的较为缓慢，分析原因，找到对策，才能使该项制度发挥应有的作用。
（一）立法上的空白。
行政诉讼本身在我国起步就比较晚，很多制度本身还不完善，更不用说附带民事诉讼制度。在前文中，关于行政附带民事诉讼问题的虽立法已有所涉及，但我国《行政诉讼法》并没有专门性的规定，司法解释、指导意见以及其他法律中的规定又都太过笼统，没有形成比较系统、权威的体系。
（二）规则的粗陋。
在立法缺失的情况下，法院根据行政诉讼法的目的自发摸索的行政附带民事诉讼程序规则就会与其他诉讼制度出现这样那样的矛盾，简单僵化，各法院没有统一标准等等一系列的缺点纷纷暴露。具体到审判实践中，行政诉讼和民事诉讼本身是两个不同种类的诉讼，在具体制度上有很多地方规定很不一致，如诉讼管辖、诉讼时效、举证责任等。行政附带民事诉讼到底是该适用行政诉讼规则还是民事诉讼规则，或者说是应该设立专门的规则，在司法实践中没有一个相对比较统一、确定的标准。
（三）观念的局限。
我国长期以来都将公私法的划分规定的十分严格。认为两种权益侵犯事实没有交叉的可能，因而也就没有将两种权利救济方式予以合并规定的必要。在司法实践中，法院抱着“少做少错、不做不错”的观念，对行政附带民事诉讼持保守的态度，行政附带民事诉讼适用不够，发展也不够。
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1、符合审判经济原则，可减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护。在行政诉讼案件中，有许多行政争议涉及公民的民事权益，为此在行政机关对该行为进行处罚而引起行政诉讼时，如人民法院不受理利害关系人提起的附带民事诉讼，那么公民的合法权益得不到及时有效的保护，另行提起民事诉讼将会给群众带来不必要的诉累。
2、避免人民法院就两个具有内在关联性的案件作出相互矛盾的判决，使法院的判决失去确定性和严肃性。因为若相关当事人另行提起民事诉讼，将可能使基于同一事实而产生的两个案件分属不同法院或不同审判庭审理，不同的审判组织可能对同一事实的案件作出不同的判决，这样就使法院的判决缺乏稳定性和严肃性。
3、有利于节约审判资源，节省办案时间，提高办案效率。民事争议并入行政诉讼中解决，可解民事案件过多而给民事审判人员增加的压力，以集中审判力量，处理其他民事纠纷。
二、行政附带民事诉讼成立的条件
民事诉讼并入行政诉讼中解决，必须具备一定的条件。
首先，行政附带民事诉讼必须以行政诉讼的成立为前提。人民法院就当事人提起的行政诉讼进行审查，认为符合条件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附带民事诉讼便无从谈起，当事人只能单独提起民事诉讼。
其次，两种不同性质的诉讼有关联性，即附带民事诉讼与被诉的具体行政行为相关，是由同一行政行为引起的，且民事纠纷的解决依赖于行政诉讼的解决。如技术监督局发现甲所卖药品系假药，而对甲进行行政处罚。甲不服提起行政诉讼。乙购买了该药造成伤害而提起附带民事赔偿诉讼。如技术监督局对甲进行的行政处罚是正确的，那么乙就有请求赔偿的依据，否则请求不一定能得到支持。
第三，附带民事诉讼本身必须能够成立。即须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的四个要件。
第四，附带民事诉讼与行政诉讼必须发生在同一诉讼程序中。附带民事诉讼必须与行政诉讼同时提起，或在行政诉讼审理终结之前提起，在行政诉讼之间或审理终结之后提起，就不能称其为行政附带民事诉讼。
三、行政附带民事诉讼的范围
并非所有的民事争议均可在行政诉讼中一并审理，对行政附带民事诉讼的范围应严格界定，不应任意扩大，否则不但达不到减轻当事人诉累，节省庭审时间，提高办案效率的目的，相反还会拖延行政案件的审理，影响行政案件的及时审结，当事人的权益也得不到及时、有效的保护。笔者认为，行政附带民事诉讼应界定在下面三大范围内：
1、不服权属争议的行政裁决案，如土地确权裁决案。甲、乙双方对宅基地使用权有争议，经土地管理部门裁决后，甲不服而提起行政诉讼，乙则就相邻关系对甲提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
2、不服行政许可行为而引起的行政诉讼案。如规划管理部门许可甲在某处建房，乙得知后认为影响其通行而阻止甲建房，并提行政诉讼，甲则以排除妨碍为由向法院提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
3、不服侵权赔偿裁决案。如被处罚人不服行政机关的行政处罚决定而提起行政诉讼，受害人对行政处罚决定中涉及的民事赔偿内容（或对未作出民事赔偿方面的裁决）不服而提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
四、行政附带民事诉讼的局限性
行政案件的复杂性及处理方式的多样性决定了行政附带民事诉讼的局限性。主要表现在以下几个方面：
1、案件受理范围的局限性，因我国行政诉讼法和民事诉讼法就管辖权的不同规定，行政案件和民事案件可能分属不同法院管辖。
2、程序上合并审理的局限性。如行政诉讼中大部分举证责任在被告，而民事诉讼中，实行的是“谁主张，谁举证”，这样在诉讼中，有可能两种举证责任发生冲突。
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1、符合审判经济原则，可减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护。在行政诉讼案件中，有许多行政争议涉及公民的民事权益，为此在行政机关对该行为进行处罚而引起行政诉讼时，如人民法院不受理利害关系人提起的附带民事诉讼，那么公民的合法权益得不到及时有效的保护，另行提起民事诉讼将会给群众带来不必要的诉累。
2、避免人民法院就两个具有内在关联性的案件作出相互矛盾的判决，使法院的判决失去确定性和严肃性。因为若相关当事人另行提起民事诉讼，将可能使基于同一事实而产生的两个案件分属不同法院或不同审判庭审理，不同的审判组织可能对同一事实的案件作出不同的判决，这样就使法院的判决缺乏稳定性和严肃性。
3、有利于节约审判资源，节省办案时间，提高办案效率。民事争议并入行政诉讼中解决，可解民事案件过多而给民事审判人员增加的压力，以集中审判力量，处理其他民事纠纷。
二、行政附带民事诉讼成立的条件
民事诉讼并入行政诉讼中解决，必须具备一定的条件。
首先，行政附带民事诉讼必须以行政诉讼的成立为前提。人民法院就当事人提起的行政诉讼进行审查，认为符合起诉条件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附带民事诉讼便无从谈起，当事人只能单独提起民事诉讼。
其次，两种不同性质的诉讼有关联性，即附带民事诉讼与被诉的具体行政行为相关，是由同一行政行为引起的，且民事纠纷的解决依赖于行政诉讼的解决。如技术监督局发现甲所卖药品系假药，而对甲进行行政处罚。甲不服提起行政诉讼。乙购买了该药造成伤害而提起附带民事赔偿诉讼。如技术监督局对甲进行的行政处罚是正确的，那么乙就有请求赔偿的依据，否则请求不一定能得到支持。
第三，附带民事诉讼本身必须能够成立。即须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定起诉的四个要件。
第四，附带民事诉讼与行政诉讼必须发生在同一诉讼程序中。附带民事诉讼必须与行政诉讼同时提起，或在行政诉讼审理终结之前提起，在行政诉讼之间或审理终结之后提起，就不能称其为行政附带民事诉讼。
三、行政附带民事诉讼的范围
并非所有的民事争议均可在行政诉讼中一并审理，对行政附带民事诉讼的范围应严格界定，不应任意扩大，否则不但达不到减轻当事人诉累，节省庭审时间，提高办案效率的目的，相反还会拖延行政案件的审理，影响行政案件的及时审结，当事人的权益也得不到及时、有效的保护。笔者认为，行政附带民事诉讼应界定在下面三大范围内：
1、不服权属争议的行政裁决案，如土地确权裁决案。甲、乙双方对宅基地使用权有争议，经土地管理部门裁决后，甲不服而提起行政诉讼，乙则就相邻关系对甲提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
2、不服行政许可行为而引起的行政诉讼案。如规划管理部门许可甲在某处建房，乙得知后认为影响其通行而阻止甲建房，并提行政诉讼，甲则以排除妨碍为由向法院提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
3、不服侵权赔偿裁决案。如被处罚人不服行政机关的行政处罚决定而提起行政诉讼，受害人对行政处罚决定中涉及的民事赔偿内容（或对未作出民事赔偿方面的裁决）不服而提起民事诉讼，人民法院可一并处理。
四、行政附带民事诉讼的局限性
行政案件的复杂性及处理方式的多样性决定了行政附带民事诉讼的局限性。主要表现在以下几个方面：
1、案件受理范围的局限性，因我国行政诉讼法和民事诉讼法就管辖权的不同规定，行政案件和民事案件可能分属不同法院管辖。
2、程序上合并审理的局限性。如行政诉讼中大部分举证责任在被告，而民事诉讼中，实行的是“谁主张，谁举证”，这样在诉讼中，有可能两种举证责任发生冲突。
