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篇1
“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修饰性定语 ，包 含 由法律予 以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究 的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是 由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]
近年来 ，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下 ，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。
但在一般情况下 ，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的 due produces是不 同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美 国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本 的司法原则：“任何人都不能成为 自己案件 的法官”，“当事人有陈述和被倾听 的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。
一、根据法律程序 的运行结果进行判断
这种评价标准是工具 主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在 目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的 目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为 ，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确 目的就在于确保上述刑法 目的的实现。 就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一 ，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具 ，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依 据。这在现代 民主社会 中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法 目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二 、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在 目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如 下几个 方面的内容 ：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立 ；第四，听取双方当事人 的意见；第五 ，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影 响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段 ；第 四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果 ，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力 。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约 ，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平 的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
篇2
文献标识码：A
“法律借助于法官而降临人世”［1］，因此，人们常说，法官决定法律的命运。而法的价值在于实现正义，“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音”。然而，孜孜以求正义的公民不愿服从裁判的现实使得对司法裁判正当性来源的追问成为必然。在转型期的中国，司法裁判的社会认同问题尤显突出而严峻。全方位改革中以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。其直接目的就在于，通过充分的法律论证，增强社会公众和当事人对司法裁判的认同感，促进对司法的信任，体现司法的公正和权威。美好的初衷和愿望所面对的现实似乎并非尽如人意，司法实践中法律论证过程遭遇诘问的尴尬，域外引入的法律论证理论的“水土不服”引来的批判，不得不让我们再次面临思考和抉择。本文试图从对法律论证理论的梳理和司法过程中的司法裁判的现实考察中，对司法裁判的正当性作进一步的反思和追问。
一、司法裁判正当性追求的理论探索：法律论证理论溯源及其困惑
（一）移植的法律论证理论
法律论证理论源远流长，可追溯到古典时期的亚里士多德关于法学思考是一种对话式讨论的观点，近代则以维科的唯心主义哲学为先声。第二次世界大战以后主要有德国的菲韦格与比利时的佩雷尔曼为其作理论铺路。自1970年代以来，原来主要在法律理论和法哲学语境下讨论的法律论证理论，在法律理论、法理学、法哲学和一般论证理论的共同关注下，展现出多种多样的论题、方法、观念和原则。法律论证理论在西方取得主导地位。荷兰法学家菲特丽丝对1970年代以来的法律论证理论进行了概览式介绍，她认为“法律裁决之证立的合理性问题，始终是法律论证理论展开的核心主题之一。”［2］就方法论角度，西方法学界关于法律论证的研究主要是从逻辑学、修辞学、对话三个相关而又有差别的进路上进行的。国内学界关于法律论证理论的研究虽然起步较晚，但其研究主要受交互对话理论影响的进路和方法比较明显［3］。对话进路是从商谈程序的视角来考虑法律论证的。在这种被称作对话的方法中，法律论述被看成是一切关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。对话交流理论是哈贝马斯面临正义标准的确定性基础被瓦解的危险，基于“交流可以消除分歧”的假设而提出的适合于道德领域的理性辩论理论，并设计了相应的交流（辩论）规则。他相信，只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论，由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。他的正义标准是程序性的，他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想的辩论情境”的要求。早期的哈贝马斯将法律实践排除在理流行动的范围之外，但当阿列克西将其理性辩论理论扩展到法律实践领域之后，哈贝马斯改变了他原来的观点，开始把法律实践看作是交流行动的一部分［4］。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的。他认为，法律辩论是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准［4］101。就法律论证理论的意义而言，考夫曼认为法律论证理论是超越自然法学和法律实证主义的努力方向。无论是具有“不可把握性”的“超实证的法的本质”或“道德律法”的自然法学或者是强调法律的形式理性的法律实证主义法学，在法律判断过程中，都存在无法克服或无法解决的关于前提的可质疑性对结论的确定性的影响的问题。而在“自然法与法实证主义之间寻求‘第三条道路’或者超越二者”，也是法律诠释学、法律论证理论的主要使命［3］338。正是由于法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”，并“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”［5］，以及“法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成分，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理过程”［6］，法律论证理论作为排斥非法和任意的有效工具，与司法改革实现“公正与效率”主题意旨相契合，而引入司法过程也就顺理成章，不足为奇了。
（二）理想的法律论证规则
法律论证理论因其研究取向的多样性和内容的丰富性，尚难以形成统一，但大致可归属于法律认识论和方法论范畴。作为一种认识论加以研究自有其学术兴趣所在和意义，但作为一种方法论，需要为法律决策者提供的是一种关于法律决策的理论，否则，理论与实践脱节而成为“两张皮”；因法律论证作为法治社会对法律行为的合法性、合理性追问的产物，具有为某种法律观点提供理由或根据的理性思维活动的特性，国内学者多是将其作为法律方法论的内容之一加以研究，试图为中国实证法学开辟新的道路。目前，国内对法律论证方法的基本认识是：法律论证具有目的性、交涉性、合理性、实践性、拘束性等特征。它贯穿于所有的法律活动之中，确保一切法律活动均符合正当性和合理性的要求，是法律适用者通过法律适用实现法律目的的最佳途径。对于司法裁判的合理性证立，充分地论证判决因此成为法院的义务［3］346-353。但事实上，法律论证理论的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律论证理论而言，就遭到严厉的批评。批评者认为，阿列克西将理流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想［4］102。我们并不完全否认对话与交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏见，但基于“交流可以消除分歧”的假设来设计交流规则，不可避免地存在一些无法克服的障碍或缺陷，必然受制于诸多主观和客观条件，特别是在转型中国这个特定语境下展开这样的讨论更是如此。有国内学者提出：在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的。其最终结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是要为纠纷提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导，对于判决书而言，最重要的是判断，而不是论证［7］。在司法裁判中，无论是运用对话的论证方式，还是修辞或逻辑的论证方式，其目的在于说服力，但因涉及价值判断和利益衡量，极易引起分歧，而如何消除这种分歧，法律论证理论并不能给出令人信服的答案。而从中国的司法实践来看，利益博弈和价值分歧尤为突出，司法裁判的正当性追求在很大程度上取决于审判者与诉讼人之间，与社会民众之间在规则、知识和预期上的长期磨合，而在一个有限的司法程序中各方达成共识是极其困难的。为此，有必要进一步考察中国法官的司法过程，分析他们是如何追求司法裁判的正当性的。
二、司法裁判正当性追求的实践探索：法律论证及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表达及现实困惑
针对我国司法裁判文书长期存在“不说理”或“说理不透彻”的现象，法律论证因其“不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据，它使得法律不仅呈现出强制力，而且还显示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的实用性，而要求司法判决“说理”或者公开“判决理由”的呼吁就成为当代以公正与效率为主题的司法改革的一项重要内容。然而，对于在裁判文书中如何说理以及说理的对象和范围从一开始就存在不同的认识，例如对于说理的充分性问题就存在较大的分歧，而且缺乏明确的标准，具有较大的不确定性。司法实践中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不论案件的简单复杂，一律作全面的论证，即使案情清楚，法律适用明确，当事人争议不大的，判决理由也洋洋洒洒几千言；有的为增强说服力，还大胆改革，在判决书后留有附语；有的在裁判文书中公开不同的观点和意见；有的引入了判后答疑制度。这一切都是为了尽量说服当事人或社会观众，增强司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未尽如人意地实现，反而引发更多的争论和无尽的困惑。
近年来围绕法院裁判的一系列引起社会广泛关注和极大争议的案件，诸如早期的“将遗产遗赠给情人案”、“刘涌案”、“莫兆军案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“许霆案”等，尽管具有典型性，个别案件还有一定的特殊性，但所折射出的社会背景及其意识形态观念仍然具有普遍的意义，如果我们仅仅局限于用“法律论证充分与否”、“判决理由充足与否”来考察所出现的争议现象，恐怕很难作出有说服力的解释。因为程序正当并非当然而有效地可以消除分歧并达成共识，其论证是否遵循论证规则以及是否充分似乎也难以解决司法裁判的正当性和公信力问题。那种试图通过论证达到说服的目的或结果，只有在特定的场景或话语中才能产生效果，而不具有普遍的意义。尤其是在对案件事实的认证或论证中，这种冲突更为明显。就“莫兆军案”而言，莫兆军判案思维完全符合法官思维的基本原则，也符合司法程序公正的理念要求；但无论其论证怎么充分，其判决不仅未得到公众认同，而且也未得到作为国家法律监督的检察机关的认同［8］。而在“彭宇案”中，该案法官为了论证其认定事实和裁判的恰当性，利用其经验对事实认定的过程进行了所谓“详细而周密”的论证，然其裁判结果并不能令人信服，此案最终以在二审中调解而告终。而“遗赠案”、“许霆案”则是因对裁判大前提的质疑引发对裁判结果的合理性的怀疑。司法裁判的实践在一定程度上似乎也印证了前述学者的论述，对于判决而言，重要的是判断而不是论证。判断正确的判决，即使没有必要的论证，也会赢得当事人与社会公众的认可与接受。因此，上述有关裁判文书的改革并未取得实质性的成功，司法的策略最终转向纠纷的解决与规则之治的衡平，而不在于如何去论证裁判的正当性，从关注程序正义又逐步回到强调结果公正即裁判的实质正当性。
（二） 司法裁判的现实策略
当下中国司法活动的基本目标是“案结事了，胜败皆明，定纷止争”，而转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作模式，并非我们想象中的西方的所谓“法治型”的纠纷处理模式。对此，有学者经过考察分析中国司法过程后指出：“为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实――比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等――之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。”［9］在此我们不想论证其对中国司法的概括描述是否具有普遍意义的问题，但在那些相对偏僻、经济落后的地区，在一些基层法院，尤其是在民商审判领域，这样的司法现状是客观存在的。一些专家组成的课题组在对人民法庭法官的司法过程与司法技术的调查后也得出了类似的结论：“人民法庭法官的司法过程是一个复杂的过程，表现为在基本掌握事实的基础上，以社会效果为核心的基于法律的预裁判――社会效果预测――调解/说服（利用法律、政策、情理等各种方式）――达成调解协议/裁判――社会效果实现的混合的纠纷解决过程。”［10］而从对优秀法官无论是金桂兰还是黄学军的事迹和经验的宣传和报导情况来看，也无疑印证了这样的一个司法过程：以各自特有的循循善诱的说服方式（使用语言的简单、朴实等），采取各种有效的手段（私下接触背靠背的说服）促进当事人达成调解，即使调解不成，经过这样细致入微的工作，裁判结果往往也是令人服气的。司法论证与说服似乎在此层面实践着其价值和意义，但无论如何它已不是移植的法律论证理论的本来意义。也许更接近国内某些学者提出的所谓“乡村司法理论”［11］。由此看来，在这样的司法过程中为追求裁判的正当性，遵循什么样的法律论证规则也许并不是最重要的，重要的是法官采取何种司法策略，平衡各种利益，以获得当事人的认同。实际上，在司法过程中，法官作出的裁判就象是各种成分酿造成的“化合物”，有时难以表述清楚“化合”的过程。在某种意义上，司法裁判的法律论证不过营造了一种假象，法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮成探寻法律真实含义的智识性追求。
有学者在对司法个案的研究中还发现了“幽暗的事实和尴尬的法官”的现象：案件证据认定中的生活理性问题，现代法官不可能把它顺利地吸纳为法律要求的推理中，这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持，但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话，法官的生活理性也许就不能摆上台面了，尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性，但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。即事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意而不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深远的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径［12］。由此可见，法律论证理论的对话说服的核心价值理念，在实践中必然遭致尴尬。即使是倍受广泛赞扬的宋鱼水法官的“审案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，胜败皆服”，也只是在某些个案中得到败诉方的赞誉，在宋本人看来：有的情况下很难做到“辨法析理，胜败皆服”，“只能作为最高的职业境界而不是能够完全实现的目标”［13］。因为法律规则与价值理念、法律与公共习俗、逻辑与司法经验，与社会大众感性生活之间等存在一定的裂痕或鸿沟，有时很难缝合弥补或跨越，司法裁判中的论证说服就显得非常困难，甚至障碍重重。当然，注重商谈程序和论证规则的法律论证理论中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判结果不利于一方当事人的对立或对抗心理或情绪，但这一切依赖于特定的社会场域包括当事人本身的具体情况。
三、司法裁判的正当性基础：回应立法目的与社会利益
如果说法律论证及其理论在司法裁判通向形式理性和实质理性的路途上敞开了一扇门，但因其自身无法克服的局限及其遭遇的地域场景和时空的客观限制，至少在当下中国司法过程中，还不能沉溺于法律论证规则及其理论建立的自洽性和完美性之中；因此，关键在于超越论证规则及其理论本身，司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，寻求中国司法解决纠纷之道。这不仅要从法官的角度要求其能动地司法，达到规则之治与纠纷解决的衡平，而且更要从社会和诉讼人的角度出发，让他们真正参与到司法中来，了解司法，形成司法的一种良性的互动，营造一种和谐司法的环境，让体现社会普遍价值观的社情民意与法律实现真正意义上的融合，从而走出司法裁判正当性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律论证困境及反思
反思之一：法律论证的核心问题是关于法律决策问题，反映到司法领域就是法官的决策或裁决问题，其决策需要证成，即司法论证。法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来［14］。然而,无论法律论证规则是多么的完美与精致――何况很难设想建立这样一个完美的规则，也无法保证推导出结论或结果的正确性；加之，法律论证主要是一种合法性证明，而不是一种“真”或“假”的判断，与中国社会注重实质正义的观念会产生激烈的冲撞。说服式或理性对话式的法律论证理论其有效性只能体现在一个理性的时代或社会。而现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，尤其是中国正处于现代性追求过程中，转型期社会利益交织对立、价值诉求多元，现代法治的追求与传统法制与法律文化的冲突，不断挤压理性对话的空间；而“司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分。”［15］这无疑对法官的价值判断能力和司法水准是一大拷问。
反思之二：正如前面的分析已表明，当下中国法院审判策略仍然是以解决纠纷为中心，尤其是在基层法院，纠纷解决而非规则之治时常成为司法的主要着力点，因为“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论法律的论点是强是弱。”［16］虽然波斯纳是针对所谓“最疑难案件”而言的，但在我国司法过程中对案件后果性因素如当事人的情绪、社会稳定、民众反映等的考虑成为常态，纠纷解决所体现出来的结果主义的司法决策，按照有关学者的观点，这种决策方式是以其可欲的结果作为正当性依据，而法条主义的进路，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，可欲结果的获得不能成为一个独立的正当化理由［17］。因此，结果主义的司法决策有更高的内在要求，那就是要在最大程度上实现规则与价值的完美统一，这无论如何对法官也是一个极大的挑战。
反思之三：法律论证的本身的局限和难题还体现在［18］：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的道德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面临在情与法的冲突、能动与被动司法的尴尬等各种困境中艰难抉择。
（二） 直面司法裁判中的法律论证之难
1.司法裁判的规则之治――实现法律之内的正义
由于纠纷解决与规则之治衡平存在困难，在不同的司法组织、不同的司法情景、不同的个案纠纷中，纠纷解决与规则之治二者呈现着不同程度的实现状态，然而，我们仍然要坚定不移地强调，规则之治依然是我们不断追求的目标。这里所指的规则，即实体法上和程序法意义上的规则。在理性化的司法领域，实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义，它与实体法意义上的合法性是一回事情，即按照法治原则，司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直，符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论；程序正义则是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义，即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律，那么，程序合法性就是程序正义的同义语。因此，法律意义上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义。他们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义。也许，事实上在一些情况下纠纷的解决并不意味着实现了规则之治，但这不应当然成为我们摧毁规则之辞。强调规则之治，强调法律之内的正义，也并不意味着对于纠纷的解决不予重视；同时，如果以彻底牺牲和破坏规则为代价，这样的纠纷解决也并不意味着纠纷真正得以解决。在“鱼与熊掌不可兼得”的前提下，我们坚持法律之内的正义，这是法治理性化的表现，如果，一味地以“并重论”或“统一论”来拒绝选择，这只能说明缺乏一个共同交流、商讨达成共识的语境基础，一切只能是空谈。只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。
2.司法裁判的价值追求――形式与实质合理性的统一
所谓理性，意味着法律制度本身实现了高度的系统化，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓形式性，借用马克斯•韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性机器那样运行。因而“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”［18］形式合理性也就是规则合理性或制度合理性。实质合理性是一个与形式合理性相对应的概念。在韦伯的理论中，实质合理性是指由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均的或者某些其他的要求”来衡量的合理性［19］。形式合理性强调普遍的正义，而实质合理性强调个案正义，这里似乎存在着一种内在的逻辑矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理，两者在多数情况下是可以相容或可能相容的。在这个意义上，实现司法的形式合理化和实质合理化的统一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于实现了实质合理性。当然法律制度一旦制定，其必然追求法律的确定性与惟一性，但由于法律的确定性又具有相对性，如果片面强调和追求法律的确定性与惟一性，就有可能导致司法的僵化与封闭；因此，为追求司法裁判的正当性，就必须始终注重规则与价值相统一。也就是说，当法律规则体现的价值与现实一致时，实现形式合理性即实现实质合理性；当法律规则体现的价值并不完全，与社会现实的价值需求存在一定的距离甚至相悖，此时，法官应能动司法，弥补规则本身蕴涵的价值与社会需求的差距，但这种价值判断应尽量以法律的名义作出，为司法裁判穿上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核。在这种特殊情况下，并不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是通过填补起到把实质合理性转化为形式合理性的作用。而法律论证只有以此为目标指引，才可能实现其应有的价值意义。
3.司法裁判的效果追求――社会效果与法律效果的统一
在司法裁判的正当性追求过程中，法律论证作为一种技术方法，必然要遵循一定的论证规则，至于这种规则具体是怎么建立的？这不是本文讨论的重点，但通过论证最后赖以形成的结论，必定产生相应的影响和后果，应体现为一种正效应，即追求社会效果与法律效果的统一。这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中，需要促成法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起相应共鸣和碰撞，寻求到现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合；而民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的，法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的，即将“情理法”有机融合，将法律与公共政策、道德习俗等相协调，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判。
结语――一个永远无法终结的话题
对于法官，裁判的正当性是一个永远追求的目标，但始终都只能是作为一个理想无穷接近而不能达到，这并不是悲观主义者的论调。法官们应自觉关注社会的发展变化及影响，积极回应社会。基于现实环境因素制约以及司法裁判的法律论证困境，当形式正义与实质正义发生激烈冲突时，调解成了解决这类特殊纠纷的重要手段。正是在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制成为关注重点，司法裁判的中心意义在一定程度上将会弱化，但就长远意义而言，司法裁判的正当性追求永远不会结束，也许才刚刚开始，任重而道远。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
篇3
第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。
此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。
也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]
第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。
显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。
接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。
第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。
概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]
七
除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。
这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？
先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。
因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]
此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。
在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。
再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？
首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。
实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]
所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。
其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。
在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
篇4
二、法学思维的层面
就当前而言，人类将法学思维分为三个层面，即哲学层面、法哲学层面和法学方法论的层面。就哲学层面而言，对法学思维的实践可以说是对哲学本身的实践，而哲学本身又包括了“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统。而就法哲学层面而言，对法学思维的实践主要表现为对正当性和科学性这两个论题的探讨，正当性主要是在探讨将法律作为人类行动的理由是否具有正当性，而科学性主要是在探讨法学本身是否有着科学知识的属性。而对法学方法论的层面来说，对法学思维的实践主要是利用各种各样的方法以达到实现合理性及理性这两个不同目标的目的。
三、法学思维层面的实践
1、法学思维里哲学层面的实践
对法学思维里哲学层面的实践即是对“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统的实践，这两支传统有着很明显的区别。（1）对“亚里士多德•伽达默尔”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有个别化，且对具体的情境要具体分析，“个别问题个别分析”是其所主张的方法，同时也强调了理性同理性主体的统一性。以这种观念作为引导，其实践理性是法律，属于个别化的范畴，将法律作为行动的理由是否具有正当性，还有赖于进行“个别问题个别分析”。在此类脉络下，法学思维是以事实相结合且以联想、论题、类比及诠释为中心的裁判规范，与法律规范没有直接的联系，人们将其看成是真正的“法”。（2）对“康德•哈贝马斯”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有普遍化，需为行动提供通用的理由，即使是在具体情况下的个别行动，也需要有相关且通用的理由作为支持才是合法的。实践理性具有普遍化是源自于主体间的商谈能力或人类的先验能力。在该传统里，法学思维的核心为体系、演绎及论证，那些可以被人类所普遍接受的规范才是真正的“法”。
2、法学思维里法哲学层面的实践
对法学思维里法哲学层面的实践，其实践理性为法律，在为行动提供相应的理由的同时，须进行相应的说明，且所提供的理由必须要有规范性，主要表现为：法律以自身的规定作为标准对人类的行动进行调整和引导，对人类所做的、与标准相违背的行为进行惩罚，以实现对社会的整合。然而，因为实践问题跟价值判断是离不开的，所以实践法学思维须考虑如下的问题：规范性理由为价值判断所提供的合法性依据的方式是什么？同时，它也必须说明该正当化的处理是具有客观性的而非个人的建议或意见。因此，也就涉及到了法哲学层面上的科学性及正当性论题。（1）法哲学层面的正当性法律为具有价值判断性质的实践行动提供合法依据的方式主要有两种：第一种，形式论观点，将法律划分为意义和存在这两个层面，而法律中的存在层面正是行动的理由，即是说，只要在行动的领域内有法律的存在，一切行动就必须遵守法律进行，且这就是正当的理由，对其他的内容可以不必考虑。第二种，实质论观点，法律即是构成行动的正当理由，但也并非绝对的，需针对具体的情况对法律的内容进行具体的分析，进而对其的构成与否进行决定。这两种观点的区别如下：①在形式论观点里，法律自身就是构成行动的正当理由；②在形式论观点里，法律的适用条件一旦被满足，那么就可见其应用到个别案例中，具有确定性；③在形式论观点里，法律除了具有确定性之外还具有非透明性；④在形式论观点里，其主要是通过转移的方法对正当性进行证立的。（2）法哲学层面的科学性法哲学层面的科学性，首先需要讨论的问题是：法学是知识还是意见？将法学作为知识的学者人为，法学之所以为知识主要是因为它具备了三种特性：①体系性，所谓的体系性是指通过整体的方式将在各时点所获得的知识全部的表现出来，且该整体与各部分的知识具有逻辑联系；②稳定性，所谓的稳定性是指在论证某一问题时，有成熟的理论和制度给予支持，且对知识的运用具有连续性；③可证立性，所谓的可证立性是指在研究及运用知识时，能够对其起到检验和证立的目的，且通过多次的使用，可以加深对该知识的记忆。而将法学作为意见的学者认为，法学之所以只是意见而非知识主要是因为：①法学表述的是个人的意见，不具有历史性和体系性；②法学不具备稳定性，它会随着时代的进步而发展；③法学只是个人对其的信奉或确信，而不是全部人的信奉或确立，不具备可证立性。
篇5
国际主义的功能性进路
法社会学的研究对象及基本问题
基本权利对德国私法的影响
论《大学》中的政治人格思想
论相互责任与法治的复合结构
权威与理由:排他性与第二人称
现代性、法律与台湾地区社会
行政法上的意思表示与法律行为
论权衡与涵摄——从结构进行比较
休谟的法学方法论转换及其内在机制
自由主义法律哲学:一个研究和批评
从命令论到规则论:奥斯丁与哈特
法律理论为何以及如何关注权威问题
中国民法中法律行为概念的学说发展
规则的扩张:类比推理的结构与正当化
迈向一种对法律隐喻的诠释学路径
权衡与正当性:对法律原则权衡的反思
法理讲义——关于法律的道理与学问
法律民族志与当代中国法律社会学的使命
中国法的思考方式——渐层的法律文化
肖像权的起源:法学建构与早期图片科学法
论法律的概念分析——普遍法理学方法论研究
诉讼率变迁中的社会行动者——兼论诉讼费的下调
律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释
困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学
法律的教义知识和跨学科研究:一个方法论的反思
法律方法论和科学哲学的契合:融合事实和法律
米歇尔·福柯的治理概念:对法律的最终否定
“我们(畏惧)人民”:德国立宪主义中的制宪权
个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象
人类学决策十字阵视野中的尊严、权利与法哲学
以裁判后果论证裁判——读《法律适用中的后果取向》
司法过程中的技术与立场——以彭宇案为分析对象
合理的法律决定何以可能——衡平论证理论的初步设想
亚里士多德论衡平和实践智慧:没有止境的正义使命
单位法及其特征——以B高校为个案的法社会学分析
为什么模糊的法律标准也许更适合资本主义和自由主义
法权本质之探源——三种法权“命令说”比较分析
客观价值、自由与宽容:超越批判法学与自由主义之争
在政治和法律中作为新行动者的虚拟行动者和动物
范例推理:语义学、语用学与类比法律推理的理性力
德意志联邦共和国宪法秩序的历史基础以及当代挑战
《法律论证理论》后记(1991):对若干批评者的回应
从“法概念”到“法理学”:德沃金《法律帝国》导读
篇6
对于司法三段论，理论上，人们曾一度将其作为法律适用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法论观念下，传统的法学三段论以改头换面的形式在当今法律论证理论中继续存在，三段论推理继续在法律论证中发挥作用。
一、经典的三段论法律推理模式
“三段论”是亚里士多德最重要的发现之一。在亚里士多德的著作中，有两处出现关于三段论的定义，一是在《论题篇》：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生。”一是在《前分析篇》：“三段论是一种论证，其中只要确定某些论断，某些异于它们的事物便可从如此确定的论断中推出。” 从这两处定义可看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。即三段论是由两个含有一个共同项的性质判断作前提得出一个新的性质判断为结论的演绎推理。因此，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证，它不同于假定的情况，必须如此陈述。最典型的司法三段论是barbara（全称肯定）逻辑三段论公式在法律中的运用。长期以来，我国学界流行的也是这种“三个词项、两个前提”式的三段论。这可追溯到古希腊亚里士多德的至今流传甚广的经典的例子是：
所有的人都会死
苏格拉底是人
因此，苏格拉底会死
三段论的论证力量在于言说者和受众接受论证的前提都是理所当然的。三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。于是在法律领域，人们对它一直是充满着各种各样的误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便需要对逻辑进行探讨。
二、逻辑在法律上的运用
逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是人们思维必须遵守的基本准则，逻辑的方法也是最常用的方法之一。不管是理论还是实践，结论都必须借助逻辑的方法得出。但关于法律中所使用的逻辑，一直是争议颇多的领域。从法律适用过程的整体视度来看，司法裁判的合法性实现是通过将普遍性的法律规则符合逻辑地适用于当下的个案，而此过程就是一个典型的借助演绎逻辑的司法三段论应用，即作为大前提的抽象的法律效果必须经过具体化才能适用于具体法律事实的要求并导出相关的具有法律效果的结论。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位”。而司法三段论便为法官裁判案件的过程提供了一个相对清晰的逻辑论证，并对维护法律秩序的稳定性和捍卫规则的权威性等问题发挥着十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分为分析推理和辩证推理：他所说的“分析推理”指的是“解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法”，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它指的是：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。博登海默同时认为不是在任何时候分析推理都起作用。在下面三种情况下分析推理不起作用，而应该诉诸辩证推理。这三类情形是：
（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；
（2）一个问题的解决可以适用两个或者两个以上互相抵触的前提但必须在它们之间做出真正选择的情形；
（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法律在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝使用它的情形。
但现在逻辑学界的大多数人并不把辩证逻辑作为逻辑的一部分。因为现代逻辑强调的是逻辑的形式化特征，而辩证逻辑无法提供形式的真理性，通常只是把它作为广义的科学方法论中的方法。
三、三段论推理在法律论证的运用
司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。这在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环，卡尔·恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这种“流连往返”就是相互建构，它们之间是动态的建构，法律规范建构法律事实，法律事实也在建构着法律规范。在“流连往返”过程中主要包括以下三个主要过程：一，确定具体的生活事实，即实际上已发生的案件事实的想象；二，对该案件确实发生的确认；三，将案件事实作如下的评价：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分即法律的构成要件的构成要素。法律规范相对于社会生活事实来说是滞后的和不完善的，但这是法律规范的先天必然性。法律规范是抽象化的和一般化的，在与法律事实进行着相互建构时，它是由上往下一步步地具体化，而复杂和具体多样的社会生活事实却相对于法律规范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事实与规范的“来回穿梭”并由此带来的涵摄观念的根本变化构成了现今法学家关于法律适用的基本特征主流观点。作为一种一般的逻辑形式，三段论推理是唯一在亚里士多德逻辑、传统逻辑和现代逻辑中都有的内容。但是在法律领域，长期以来，人们对它一直是充满着各种各样的误解，甚至是意见截然相反的误解。在后现代法学声势强劲的当今学界，形式三段论更是难逃被彻底解构和颠覆的毁灭性打击。
众所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”不仅在美国，而且在国内法学界都是个流传颇广的一种说法。霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”，亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。不过，当今美国法学家布鲁尔基于对霍姆斯所使用的“逻辑”概念的五个不同意义的分析，认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。同时认为，霍姆斯的巨大影响实际上却是误导，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑤结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证，没有能够达到更高的理性水平。当然，这种观点似也过分夸大了霍姆斯的理论对美国法律界与法学界的（消极）影响，不过其对霍姆斯的批判在较大程度上亦颇中要害。
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一、对社会正义概念的多元认识
人们关于正义或社会正义是什么,不同时代有不同的解读,即使在同一时代,不同学者基于立场上的差异也有不同的认识,现代社会日益复杂的多元利益需求更是强化了人们对于社会正义多元化的认识。
在古希腊哲学中,正义原指事物之间的稳定秩序,毕达哥拉斯最早提出了这种理性的秩序正义观。根据这种观念,世间万物都有自己的位置与职责,这种秩序一旦被破坏,破坏者就会遭受自然法规则的惩戒,恢复这种永恒的秩序正义。柏拉图将事物之间的秩序正义移植到人类社会的政治关系中,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。{2}253在他这里,个人是某种普遍性秩序的依附性成员,每个人各尽其职,国家就能和谐一致、实现正义。因而在《理想国》中,正义是政治秩序的首要品质。亚里士多德在此基础上,进一步论述了正义就是平等的思想。从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。{2}253平等正义观进一步区分为分配正义和矫正正义,前者从道德层面以善为标准恰当分配财富、资源、荣誉、权力等事项,后者从法律层面以秩序为标准确保人们的正当权利遭受侵犯后的恢复与矫正问题。平等正义观在亚里士多德这里也构成了整个社会秩序的基础。
坚持秩序或平等的社会正义观,是西方理性主义哲学的起点,也构成了自由主义哲学的开端。在坚持自由主义立场的学者们看来,坚持秩序优先不仅是确保社会正义的先决条件,而且内在地蕴含着保护包括财富在内的个人自由权利,正义就是“每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。{2}255。坚持效率优先的功利主义进一步发展了自由主义正义观。边沁提出最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准这一观念,{3}308从而使效率、利益的计算成为衡量一个社会正义与否的主要标准。功利主义者主张个人利益的总和构成社会利益,将利益的最大化视为正义的标准,因而只要是一个社会的道德和法律准则能够促进整个社会利益的增加,就是正义的。罗尔斯认为,每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会利益也不能加以侵犯,正义反对为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,因此,“如果我们承认调节任何事物的正确原则都依赖于那一事物的性质,承认存在着目标互异的众多个人是人类社会的一个基本特征,我们就不会期望社会选择的原则会是功利主义的”。{4}28。罗尔斯认为,一个正义的社会,应当对所有的善如自由、机会、收人、财富、自尊等都予以平等分配,除非这种分配方式对最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。
以上关于正义的多种认识表明,不同的社会制度孕育着对正义概念的不同认识。就如佩雷尔曼所总结的那样,历史上主要的正义概念可以归纳为六种:对每人一样对待、对每人根据优点的对待、对每人根据劳动的对待、对每人根据需要的对待、对每人根据身份的对待、对每人根据法律权利的对待。{5}390-392这六种不同的正义概念体现了正义概念的多元且又彼此冲突的性质,在一种制度环境下被视为正义的行为在另一种环境下有可能成为不正义的情况。就此而言,人们关于正义的标准都与其所生活的现实条件包括制度环境、文化环境、地理环境等各种因素有关,因而人们关于正义概念的认识必定是多元的。
观念的多元会带来彼此之间的争论,人们关于正义的多元认识也会带来不同正义观或价值观之间的争论,但在不同的正义或价值之间的不可通约性质,将导致纠纷解决中的裁判难题。不可通约性是数学中的概念,根据相同尺度可以分割的量叫可以通约的量,而没有任何共同尺度的量叫不可通约的量。库思把这个概念借用到科学哲学领域,用以指示不同范式或理论之间的不可通约性,其意是指不同范式或理论之间不存在共同的评价标准。这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是“科学性”的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。而且,即使在科学革命前后仍旧同样使用的术语,由于它们的内涵、外延、相互关系、以及使用方式都发生了变化,导致两个使用着相同术语的范式之间也会发生沟通上的困难。如在哥白尼革命前后,“行星”概念发生内在变化之后,地球成了行星,而在革命之前,太阳也是行星。再者,使用不同范式进行工作的科学家好像是生活在不同世界的工作者,他们拥有不同的世界观和立场,彼此之间也会存在沟通上的困难。不可通约性现象在新旧理论的选择中表现明显,科学理论的选择无法单纯依靠逻辑规则证明得出,因为依不可通约性论点,在两个相互竞争的理论之间没有一个可以共同衡量的中性规则。因此决定一个新的理论是否胜利只能取决于科学共同体是否赞成,依赖有说服力的辩论技巧、依靠说教与宣传使那些持有不同意见的科学家接受一种新理论。所以,库恩说:“在范式选择中就像在政治革命中一样,不存在超越相关共同体成员的标准,问题的解决依赖于大家意见的一致。” {6}87他列举了好的科学理论的五个特征:精确性、一致性、广泛性、简单性、富有成果性,但他依然认为,理论选择不仅取决于以上几条客观标准,选择行为还和科学家的个性特征、主观信仰以及其他一些社会因素有密切关系,每个人在相互竞争的理论之间进行选择,都取决于客观因素和主观因素的混合。{7}313-316
库恩的不可通约性理论在价值领域得到广泛应用。如拉兹提出了两种类型的不可通约性:“第一,在A与B之间,无论是一方好过另一方,还是具有同等价值,它们都是错误的。第二,上面的陈述既非正确也非错误。” {8}324拉兹认为,第一种意义上的不可通约性实践意义较大。如以职业选择为例,许多职业对职业内、外人士所产生的价值意义根本无法比较,如教师与律师相比,律师收入高,但教师工作时间短又比较轻松,两者之间无法做孰优孰劣的比较,因为工作时间与收入表征两种不可通约的价值。伯林也提出,不仅在善与恶之间存在着明显的不可通约性,而且在善与善之间也存在着无法消解的不可通约性。“在某一特定情形中,是不是要以牺牲个人自由作为代价来促进民主?或者牺牲平等以成就艺术、牺牲公正以促成仁慈、牺牲效率以促成自发性、牺牲真理与知识而促成幸福、忠诚与纯洁?” {9}47自由与民主、平等与艺术、公正与仁慈等价值之间时常会在个案中冲突,很难用一个通用的标准来衡量它们之间的优劣。如某省一个国家级贫困县,政府财政困难,社会经济水平落后,但在这个县境内有一处树木茂盛的大山,有人提出砍伐树木发展经济,但这会严重破坏该地的生态环境,容易引发山洪、泥石流等地质灾害,于是,经济发展与生态保护就成了该县难以取舍的两难问题,任何一方都不具有天然的优先地位。
在法律纠纷的裁判过程中,正确认识不同正义观或价值观之间的不可通约性,具有重要意义。约翰·麦基认为,一个法律问题的两种意见“是很难衡量的,很难说这一种意见比另一种意见更有说服力,两种意见难以平衡。” {10 }152从抽象意义上来讲,公平与效率、自由与平等、发展与环保等价值之间是无法用一个共同的标准来衡量的,任何一种价值或正义观念都不具有天然优先于其他价值的正当性。在这一点上,菲尼斯以不可通约性的存在攻击了德沃金的唯一正确答案命题。“那种在疑难案件中声称已经发现唯一正确答案的主张是毫无意义的,就如通过‘最短’和‘最浪漫’两个标准判断英语小说一样。德沃金提出了两种不可通约的标准—与过去的政治决策‘符合’和经内在‘政治道德’的合理性证明,作为法律问题的正确答案标准。” {11}372德沃金的唯一正确答案是依靠“符合”与“政治道德”两个标准检验得出的,而这两个标准又是不可通约的,没有内在一致的共同之处,那么,法官在作出判决之前就无法说哪一种答案是正确的。德沃金承认不可通约性问题对唯一正确答案可能带来很大冲击,但依然坚持疑难案件有唯一正确答案的立场。对此,布赖恩·比克斯指出,某些法律问题会有不止一个正确答案,这可能是因为可选择的答案是不可通约的,也可能是因为法律体系没有对特定问题设定具体解决方案,或者各种不同解决方案都有同等的价值优势。{12}108-109
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司法裁判总会遭遇再审判。法治论者要求其具有确定性和客观性；法律职业群体追求合法性和程序性；而社会大众往往重视最终结果的合理性和可接受性。总之，同一个司法裁判必然经由多重评价标准的检视。这一点，从近年来中国司法实践中各类争议性案件的发展过程中，清晰可见。因而，不论从理论出发，还是实践需要，都要求我们厘清各种评价标准之间连接的内在理路。
一、理想标准：确定性与唯一正解论
最理想的司法裁判当然是获得唯一正解，或者说满足确定性标准。建立在三权分立的分权原则、多数人至上的民主原则和法律至上原则基础上的古典法治，曾经坚信持守法官“自动售货机”的司法理念，通过三段论演绎推理，司法裁判的确定性是不成问题的。事实表明，古典政治哲学关于民主、法治的宏观叙事，仅是一种启蒙精神的呼唤，远非真实司法图景的呈现。在世俗的司法实践中，人们渐渐意识到司法裁判多值结果的可能性，以及确定性与正确性之间潜在的张力。至此以后，只有少数法学家还力图捍卫司法确定性或唯一正解论。
即便如此，司法裁判能够获得唯一正解的主张，对法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金关于“唯一正解论”的理论阐发，具有世界范围的影响。德翁坚信法律内部的各类冲突都能够在法律原则和价值的终极维度上予以化解。具体来说，具有神性的赫拉克勒斯法官，通过“建构性解释”的解释方法，追求法的整体性融贯，从而能够对各种彼此冲突的法律原则做出权衡，在法律内部为疑难案件找到唯一正解。很多人误解德沃金预设了法的整体性融贯为理论前提，并由此推导出最终结论。事实上，法的整体性融贯是法官运用具有道德哲学反思平衡意蕴的建构性解释方法所欲达致的目标。正如台湾学者林立所言：“Dworkin 之所以引人瞩目，乃是因为他再一次尝试建立一个自亘古以来，不分法系、无数法律人永不死灭 、也不愿放弃的美梦，就是让法律成为一个‘封闭完美（无漏洞）的体系’……”[1]然而，法的整体性融贯的确是一个过强的目标。一方面，法的整体性融贯忽略了价值领域的“不可通约性”，“在终极价值无法调和的情况下，从原则上说，是不可能发现快捷的解决方法的”[2]。另一方面，面对美国历史上充满矛盾的司法实践，德沃金也无力对“内在怀疑论”给出有力的回应。从这个意义上说，唯一正解只是具有理想色彩的应然标准。但不容否认的是，德沃金的理论主张仍然极具启发性。在司法裁判的过程中，围绕案件的周遭尽可能地考虑各种规范性因素，以融贯性的眼光看待法律体系，追求最优的裁判结果，正是法治对法官提出的要求。故而，即便确定性标准和唯一正解只是一种理想应然，对习惯游走于应然与实然、理想与现实之间的法律人来说，不但不会构成理解上的困难，而且还提供了一副充满希望的美好图景。
二、最低标准：合法性
（一）作为形式上的合法律性
司法裁判必须是合法的，这似乎是通识。但是，这个通识并不足够清晰，甚至还存在争议。波兰法学家卢勃列夫斯基指出，法律适用的理念有三类：“严格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性为基础标准，甚至某些激进版本还走得相当远。例如美国的哈奇森法官认为，“法官作出判决所依据的是感觉而不是判断力，是预感而不是推理”[4]。其实，自由裁判理念的各种司法方法构想，其要旨皆在于将司法裁判归因于某种决定性因素，不论是经济的，社会的，还是法官本身的。尽管，不能全盘否定它们的建设性意义，但作为司法裁判的基本方法，却很难将其体系化和模式化。更重要的是，它们往往是外部视角的，从而忽略了司法裁判的规范性维度。诚如拉伦茨所言：“所谓的‘批判理论’，其认定现行法不过是片面‘支配关系’规定，也因此否定现行法的妥当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经摆在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]
必须承认，“合法性”是一个充满歧义的概念，它经常与正当性、合理性相混淆。哈贝马斯将合法性区分为“合法律性”和“（实质）合法性”，从而使得其具备了成为司法裁判基础性标准的清晰性。卢勃列夫斯基也认为，“合法最终被以形式合法性来对待，亦即接受与法律规范具有一致性的裁判结果”[3]306。因此，它并不要求最终判准意义上的合法性。作为司法裁判的理念，也并不需要追寻法律（司法）合法性的终极评判标准，以及介入自然法与实证主义法学等诸多法学流派关于合法性的论争。因此，从某种程度上说，司法合法性是中立的和形式上的。
（二）作为司法裁判的起点与终点
合法（律）性标准并不是要求恢复“法律决定论”的思维模式。恰恰相反，现代法律方法论的研究已经令人信服地指出，司法裁判过程中必然包含主体性因素。因而，佩岑尼克指出，“价值因素影响了‘法律判断’的每一个方面。只有满足了以下条件，法庭或者权威的一个裁判才是因‘法’之名的。1、这个裁判结果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史资料、习惯（法）、法律文献等等。2、在疑难案件中，裁判结果受到道德价值的支持。3、裁判结果可以以正确的逻辑推理方式予以重建”[6]23。质言之，合法（律）性标准就是要求司法裁判通过法律追求个案正义，并且法律也是一种有别于道德、伦理和实用性陈述的特殊理由，哈特称之为“独立于内容的理由”，拉兹称之为“排他性理由”。
从法律论证的角度来说，根据某条法律对裁判结果进行正确性证成，不仅是法律论证不可或缺的重要组成部分，同时也是简单案件中的最常见形式。自卢勃列夫斯基《法律三段论与裁判的理性》一文，开始将裁判结果的证成区分为内部证成和外部证成，阿列克西、阿尔尼奥、麦考密克等学者都接受了这一区分。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题”[7]。显而易见，司法裁判的合法性要求内部证成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三点，裁判结果需要以逻辑推理方式予以重构。“作为司法判决成功证立的最低要求，判决被要求这样重构”[8]7，这样，在判决书上以演绎推理的形式呈现出来，强化司法实践以法律的真实名义发挥作用，因而也成为了司法裁判的终点。
（三）事关法治、法的安定性与可预测性
合法性标准之所以重要，归根到底还是在于遵循法治已然成为世界范围内的共识。诚如塔玛纳哈所言：“面对诸多新的不确定性，在一点且只在一点中出现了一种超越所有裂痕的普遍共识：‘法治’有益于所有人。”[9]虽然，人们还经常在形式法治与实质法治、规则的一阶法治与权利的二阶法治之间展开争论，但是，必须看到形式法治、规则的一阶法治是法治的基石，实质法治、权利的二阶法治是以矫正前者弊端的角色出现的。因此，波斯纳直言：“在法律职业中，可以稳妥地打赌，大多是形式主义者。”[10]
的确如此，司法裁判的合法性标准事关形式法治，而形式法治又保证了法的安定性和可预测性等重要价值。“法律确定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等术语常在形式意义上作为‘法律决定的可预测性’的同义词使用。”[6]24阿尔尼奥则更具体地指出，“法律之治”代表了一种“法律确定性期待”，亦即“每个公民都有权力期待法律的保护”[11]，即便法律始终可能出现模糊、冲突和漏洞。诚然，现代法学理论承认法律规范不仅是法律规则，也包含法律原则，但从司法裁判合法性的角度说，应当谨记“法律被界定得越宽，法治就越不确定”[12]。
三、理性标准：合理性
毫不夸张地说，“合理性”问题是当今哲学的中心议题之一。在这一领域，充斥着各类科学合理性、价值评价合理性、交往合理性、实践合理性等诸多理论主张。阿列克西解释道：“合理性的概念既是一个理论问题――关于是什么，也是一个实践问题――关于什么是应该的，什么是好的。法律合理性的问题主要是实践合理性的问题。”[13]5如果说，合法性标准表达了对立法理性的充分尊重，那么合理性标准则更加关涉将诉诸法律系统以外评价的部分置于理性的考量之下。
（一）合理性与理性
司法裁判的合理性标准，首先关系到理性与合理性之间复杂的关联。罗尔斯认为，理性与合理性之间的界分，可以追溯到康德关于绝对律令与假设律令的区分，而前者代表纯粹实践理性，后者代表经验实践理性。冯・赖特认为，“与合理性构成对照的理性，主要与推理的形式正确性，达到目标的手段的有效性，以及信念的证实和确证相关联。这个概念是有目标―指向的……而关于合理性的判断则是有价值―指向的”[14]。在法的合理性论题下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性则不然”[13]6。意大利学者Giovanni Sartor对其进行了更详细的论述，他认为：其一，合理性是充分理性与充分道德性之间的交叠部分；其二，最优合理性是合理性的核心部分，是最优理性与最优道德性之间重叠部分；其三，在实践理性的概念中，除了理性与道德性之外，第三个重要方面是一致性――与主流的法律文化、法律实践相一致。如此，合理性为充分理性、充分道德性与充分一致性三者之间的重叠部分①。因而，使得合理性成为了既具有一定普世意义的概念，同时也能在具体语境中讨论，呈现法的（司法裁判）合理性的地方性维度。不难看出，司法裁判的合理性从根本上说，就是相信面对价值（道德）难题，法官仍然可以理性地予以判断，并且提出“正确性宣称”。
（二）合理性与可证立性
在现代法学理论中，法律命题的合理性取决于证立的质量。哈贝马斯认为，“合理性是具有语言能力和行为能力的主体的一种素质，它表现在总是能够得到充分证明的行为方式当中”[15]。阿列克西更是将法的合理性的方方面面，统统置于实践理性商谈的框架中予以说明。在《我的法哲学：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正确性”维度（或者说“正确性”构成了法的理想性和商谈性维度，是法的本质要素之一），而法的正确性宣言则包含了“可证立性的担保”和“可接受性的期待”。因而，可以说，内在于好的理由的语用学潜力，最终成就了司法裁判的合理性。
虽然，说明了司法裁判的合理性意味着其可证立性，但仅停留于此，合理性标准则过于粗糙而缺乏实际的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重视。他将合理性区分为三种：逻辑合理性、支持合理性和推论合理性。其中，逻辑合理性意味着结论从一组连贯且正确的前提中运逻辑地推到出来；支持合理性意指推导的前提是融贯的；推论合理性则指论证符合理性商谈的要求。菲特丽丝适切地指出，“推论合理性需要以支持合理性为先决条件，而支持合理性又需要以逻辑合理性为先决条件”[16]。故而，逻辑合理性、支持合理性和推论合理性具有内在的递进关系。逻辑合理性在上文合法性标准的部分作过交待，下面我集中论述另外两者。
（三）支持合理性与融贯性
正如黑格尔的名言“真就是整体”。如果司法裁判的结果受到一组融贯的论述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者说作为推导的前提越融贯，结论就越合理。这一结论，无疑增强了判断司法裁判合理性的现实可操作性，因为融贯性的判断还是具有一套可参检验的标准的。
另一方面，融贯性不仅是证立的评价标准，反过来说，通过论证也能促进法律的融贯。西班牙法学家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律领域存在两类融贯论，其一是法律体系的融贯，其二是法律推理的融贯。前者是法律体系的一种特征，后者则关注理由链（网络）的建构和证据的收集及推论。法律推理的融贯对于法律命题（当然也间接地对法律体系）来说，形成了一种“积极关联”，而促成这类“积极关联”的关系正是“证立关系”。因而，阿列克西才说：“证立的概念与融贯性的概念之间存在着一种概念上的必然联系。”[18]
（三）方法分析
最后，将主体分析和共识分析落到实处的是各种具体的说服性论辩技术――论式。“论式本身是关于论证的‘论题’，它们是将意见与凭借被公认和听众接受而获得力量的断言联系起来的不同方式。正是该形式本身的可辨认性赋予论证说服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不断学习各种修辞技巧，并在司法实践中运用和发展。正是如此，也可以说修辞方法更多的是一个经验性的问题，而非理论问题；司法裁判的可接受性，也无法一劳永逸的以体系化的方式给定，它更多的是要求法官在各种可能的法律和道德判断中顾及结果，在听众之间形成“妥协”。
五、结语：评价标准的体系化
某种程度上说，司法裁判的多重评价标准，理论渊源各异，关注的侧重点也很不相同，甚至还有相互抵牾之处。这不仅使得多重评价标准的体系化建构变得困难，而且也间接的加剧了各类人群关于司法裁判的分歧。即便如此，面对当下日趋多元化和复杂化的转型中国，还是应该要求它们形成一个大致的方向，从而凝聚社会共识，减轻司法背负的压力。在我看来，首先，如果我们还以建设“法治国”为目标，那么合法性标准就应当是司法坚守的底线。其次，在社会转型的特殊时期，重视个案效果与社会效果相统一的司法政策无疑是正确的，这要求我们同等程度地重视司法裁判的可接受性。面对个案可能涉及的不同人群进行针对性说服，尽量弥合两造的纠纷和整个社会在某些节点上的分歧。再次，而从长远来看，司法改革也好，法律职业群体的建设也好，都应比照合理性标准的要求进行。司法程序应按照法律论辩规则的要求设置，使得诉讼在法官和两造之间展开商谈，甚至进一步向更广泛的社会大众开放，实现司法上的平等和民主。总之，一个以合法性为基础标准，以可接受性为折中标准，以合理性为长远追求的多重评价，仍有必要在实用主义的意义上形成一个大致的体系。
注释：
① Giovanni Sartor对该问题作了非常详细的论述，并配有图示予以说明，非常直观。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.
② 囿于篇幅所限，对于影响融贯性的各种因素不在此展开讨论，相关论述可参见Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.
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[18] 阿列克西.法：作为理性的制度化[M].雷 磊，编译.北京：中国法制出版社，2012：113.
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作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。
（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。
（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。
（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。
三、法学专业实践教学中法律思维的型塑
（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。
（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。
（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。
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法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实
（3） ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
（1）根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
（3）法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释？
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
篇11
（一）诉讼程序改革
要问路在何方，先问去往何处。言及司法改革，无论什么样的路径选择，总是根植于人们对法律价值的理解和追求而展开。〔1 〕具体到诉讼程序的改革，应该怎么改？往哪儿改？说来说去，总是围绕着公正与效率的平衡，这几乎关系到诉讼程序改革的所有目标——公正与效率的法律效果实现了，司法裁判的公信力自然就出来了；人们服判息讼了，司法活动的社会效果也就水到渠成了。司法现代化的重要指征，则在于主要依靠规范化的技术方式来实现前述目标，尤其是运用制度设计以在个案中实现公正的法理追求与效率的经济追求之兼顾。换言之，在司法现代化、司法民主化和司法权威性的语境下，诉讼程序的改革主要是一个程序正义的衡平问题。
（二）程序正义
正义是关于正当性的话语，与关切于结果和内容之正当性的实质正义相对，程序正义所关切的是达致结果的程序和过程的正当性，它要求必须依据一种公正的程序来作出某个决定，并在此过程中对该决定所涉及的各方利害关系人之主张与诉求均予以公平的对待，以排除决定过程中的专断和肆意。
在西方，程序正义源自英美法传统中的“自然正义”，如“兼听对方之词”、“任何人均不得就自己的事案担当法官”等，后来又进一步以“正当程序”等观念为基础而得到发展。时至现代，那种认为程序正义是实质正义的手段、而目的可以使得手段正当化的传统观念得以扭转，转而一般主张：程序正义具有其独立的固有价值，不论某种决定的结果是否正当，在决定过程中，必须首先符合程序正义的要求，否则其结果（决定）必然就是不正义的。〔2 〕
基于罗尔斯在《正义论》中提出的程序正义三分法，Jerry Mashaw提出过一种程序正义的参与模式。参与模式的要点在于，是过程中的参与而不是结果界定了程序正义与否。参与模式的观点以政治道德为背景权利，将程序的独立价值与受到法律程序影响者之尊严联系在一起，并以每个人都有资格参与自己的审判过程为其典型范例，以此作为程序的正当性标准。〔3 〕
不惟如此，哈贝马斯的真理“共识论”也认为，真理是通过所有的人的共识来加以确定的，基于谈话者各方最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论辩的出发点。根据其商谈理论，在价值趋于多元化、实体性的价值判断难以获得一致的现代社会，不同价值观点之间的对话、讨论或商谈具有重要意义，而要保障讨论的这种效果，则须保障讨论程序的公正性。就此，他在其论辩理论中提出了一种基于“超验语用学”的理想言谈情境，认为理性的讨论需要如下一些理想的条件，主要可概括为：（1）所有的人都有资格参与论辩，且均须诚实地表明自己认为正确的看法；（2）任何主张都可以被问题化并交付考量，且均须加以说明和正当化，或提出异议和进行反驳；（3）任何被主张之事都能够加以评论，主张和反驳的机会均对等地得到保障，等等。
由上观之，可以发现，程序正义并不同于纯形式的形式正义，它明显地包含着实质性的价值取向，即对人格和人权的关切与尊重。现代的程序正义观念主要以如下三种程序性要求为核心：（1）程序的公正性：当事人的对等化与公正的机会保障；（2）程序的中立性：第三者的公平性和中立性；（3）程序的合理性：赋予讨论与决定的理由。〔4 〕其基本要求是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。〔5 〕
（三）当事人的程序主体性
从程序正义的角度出发，诉讼程序的构架和运作均应确立当事人的主体性地位。事实上，英美法系下的“当事人主义”也正是出于以当事人为中心的原则来进行诉讼程序的设计和构架的。毕竟，准确查清事实也好，正确适用法律也罢，其所指向的都是当事人，受其影响的也是当事人。确立当事人（受裁判者）的程序主体权，而不是将其当成程序的客体来予取予夺，给予其充分的尊重和参与权；凡是关涉当事人之权益的司法活动，当事人均应有权参与司法过程，有权要求实体利益和程序利益之充分保护，有权享有攻击、防御、陈述、辩论之充分机会，且该等权利是法院作出裁判的前置性程序基础，不得遭受任何形式之侵害，这既是对当事人的基本人权之保障，也是程序正义的必然要求。
因此，在承认法官对于审判程序之运作的主导权的同时，也应同时保障当事人充分参与法官认定事实和适用法律之心证过程的权利地位，使当事人通过陈述意见、提出资料等方式参与到具体正当之裁判的形成过程中，让当事人协同法官寻求我们所应遵循的“法”之所在，而不致于沦为纯粹受程序支配的客体。如此，不仅有益于防止恣意与专断之发生，也有助于司法民主化，还有利于发挥民众之于法治的主体性精神。所以，当事人的程序主体性乃系诉讼制度的基本要素和法治建设的基本原理，不仅应成为司法活动具体开展的指导原则，也应成为司法活动正当与否的评价规范。进一步而言，当事人的程序主体性也应当作为我们考察现今诉讼程序之不足和提出相应解决方案的基本理据。
二、法官心证的不可排除性和天然不足性
（一）法官心证的不可排除性
作为社会生活最明确强硬的规则，法律的客观性、确定性和可预测性越强，其社会效果就越稳定。因此，无论是民众的心理期待，还是学术的理论追求，都希望法官在案件的审理过程中，应该尽可能地摒除心证，完全依照原被告双方在法庭上所展开的证据链条和法律解读来认定事实和判定输赢。问题是，这样完全的客观主义可能实现吗？法官的心证可能摒除吗？
无论是在法律运行的哪个环节，法律活动的核心都是一种判断行为，司法权的本质则更加体现为一种判断权。从认识论的角度来看，包括法律判断在内，任何判断均是认知行为的结果，任何认知行为的基础都是理解——无论是对事实的理解还是对法律的理解，任何理解的开端通常都是一种意义期待，任何意义期待都是基于和凭借前见而获得的，可以说，前见（又被称为先见、前理解、先前理解）是法律判断的前奏。
哲学诠释学的一项基本原理是：任何解释者均有价值立场，任何观察者都不可能做到价值无涉的绝对客观中立——这种价值立场根深蒂固地存在于前见之中，无法彻底排除；而“传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看做是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求” 〔6 〕。因此，前见是不可逾越的，而前见是心证的起点和背景。
在法律领域中，前见体现为一种直观感知意义上的职业能力，这种可以称之为“法感”的东西构成了法官心证的基础，其法律判断很大程度上便是在“法感”的驱使下作出的。历史主义科学哲学“观察负载理论”的基本原理告诉我们，法律判断虽是从事实出发，但事实认定却必须基于法感而方能展开，因为任何对事实的理解和评价都不可能从虚无中开始，而只能在法感的基础上进行——从法感开始、并受法感引导。法感告诉判断者，何种事实或者事实要件的特点可能是据以作出判断的关键因素，从而为判断者提供寻找问题答案的可能方向，指引其查找原因的努力方向。因此，法感是不可跨越的，而法感是心证的基础和动因。
既然前见和法感是心证的关键要素，而前见和法感是不可排除的，那么，有可能通过引导和规范等方式对法官的心证进行最大程度的限定吗？对此，不妨稍微考量一下自由裁量权存在的理由和法律解释的不确定性：一方面，是法律语言的不足性、规范结构的未完成性；另一方面，是法律文本与生活事实的必然矛盾、与案件事实的必然脱节。由此可见，由于规范与事实的天然罅隙，加之认知活动本身的相对性和主观性，决定了心证的消除是永远不可能实现的。
尤其是在涉及很多无法定量的问题时，很难形成一致的“公共知识”。比如，就事实认定而言，《合同法》中经常规定“依据交易惯例”而为判断，那么，应当如何认定何谓“交易惯例”？就法律理解而言，如果法律规定不允许带动物进入公园，那么，这条规定是否能够适用于一个带着导盲犬的盲人？就法律推理而言，证据要强到多大的程度，对相应事实的认定才可以被支持，或者能够被认定为“优势证据”？这个时候，每个法官可能都会有不同的标准。换句话说，法官的自由裁量权与其自由心证的不可排除性其实是直接相关的一体两面。因此，无论对法官的自由心证如何予以缩小和限制，它都会存在。
（二）法官心证的天然不足性
如前所述，法官心证是不可排除的，那么，法官的自由心证都包括哪些内容呢？概括地说，可以将心证大致切分为三部分：一部分是背景知识，一部分是价值立场，一部分是可能影响认知的其他因素。
就背景知识而言，主要在于其所学得的法学专业知识和所习得的法律专业技能，但是，人的理性终究是有限的，任何人都无法保证其知识、技能和经验是正确无误的。比如，调查取证的方法及其取舍就会因为法官个人的知识水平和经验技能的差别而有所不同；就价值立场而言，主要在于其所秉持的法律理念和所信奉的认知原则。但是，理念也好，原则也罢，终究是主观的论断，不可避免地带有一定的偏颇性；就可能影响认知的其他因素而言，更具有更多复杂而难以言述的非理性因素。
德沃金说：“好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，作出直觉判断；他‘领会’法律，更甚于他能解释法律；所以，无论怎样仔细思索推敲，也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。” 〔7 〕基于这种“直觉”和“领会”，“在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行，两者在现实中相互交错，相互影响” 〔8 〕。
而且，在司法实践中，“法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。在作这种抉择时，法官必然会受到其固有的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要观念的影响” 〔9 〕。所以，“如今，人们普遍承认，法官的人格和信仰对于法律的实现有重大的影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释，而且影响对当事人所提出的证据如何进行认定” 〔10 〕。
同时，由于人的社会性，因此法官的自由心证不但是个人的，还是团体的和阶层的、民族的和时代的；由于人认知能力的有限性和相对性，因此法官的心证极大地受限于认识手段的时空限制和历史局限；由于心证的形成并不是天然的而是被塑造的，因此心证是开放的、可培育的、可修正的；由于心证中难以避免地存在着许多不科学甚至非理性的因素，因此心证是必须经过检验的、不断加以修正的。
归纳而言，法官的心证不是确定不移的，而是和其他人一样，总是不可避免地在样态上具有参差不齐性，在过程上具有非单调性，在结论上具有可废止性。所谓参差不齐性，意指由于人理性的有限性和前见的多样性，作为个体的法官之间的心证常常是各不相同而难以统一的；所谓非单调性，意指如果法官的心证和推理被增加了新的前提，则其原有结论有可能被推翻；所谓可废止性，即指可辩驳性、可证伪性和可改写性，即使是某一推论或概念的适用存在必要且充分的条件，也可因某个变量的出现或某个要素的增减而变得无效，从而使其结论发生变化。法官的自由心证本身就是难以固化的，其运用所依赖的事实条件和规范要素又是流转变动的，再加上推论过程中往往受到太多非逻辑因素（如个人的知识结构、价值倾向、认知能力、经验程度、外力干预甚至情绪状态等）的影响，其有效性往往不甚可靠。
说到底，法官是人，不是神，有认识能力上的局限，有人性上的弱点。法官心证的形成是否存在谬误及其程度，法官在程序要求下能够利用的事实材料的质与量，法官所能凭借的认定事实的认识手段的充分和有效程度，法官勤勉尽责程度和推理论证能力，诸如此类的因素都会影响到法律判断而导向完全不同的结论。
因此，应随时审视该等局限和弱点在司法审判中究竟会产生什么样的影响，并在正视心证的不可排除和天然不足的基础上，提出能够满足时代之进步与需求的应对方案。
三、“心证黑箱”下的突袭性裁判
（一）司法神秘化与心证黑箱
如前所述，既然在司法实践中，法官心证的固有存在是无法避免的，法官心证的天然不足是无法回避的，那么，我们就必须认真考量这一问题对司法审判所带来的影响。
首当其冲的，当然是法官心证的统一性和正确性问题。概而言之：如果法官的心证是不统一的，就很可能导致类案不同判甚至同案不同判；如果法官的心证是不正确的，就很容易产生误断和错判。无论是类案不同判还是误断错判，对于包括明确性、一致性、稳定性等原则在内的法律的内在道德 〔11 〕都是一种根本性的伤害。
问题是，如欲改善这一先天的不足性，无论是对心证统一性进行归并，还是对心证正确性予以校验，都有一个共同的逻辑前提，即法官心证的公开，不公开则难以归并，不公开则无从校验。与心证公开相反，如若法官的心证深藏于诉讼活动的重重帷幕之后秘而不宣，则仍很难摆脱“天威不可测”的司法神秘化特性。
在控制论中，通常把所不知的区域或系统称为“黑箱”，而把全知的系统和区域称为“白箱”，介于“黑箱”和“白箱”之间或部分可察黑箱称为“灰箱”。换言之，所谓“黑箱”，就是指那些既不能打开、又不能从外部直接观察其内部状态，从而使得认知主体对其内部情况全然不知的对象，比如人们的大脑，我们只能确定其信息的输入和输出，但现在还无法探知其运行的具体参数。借用“黑箱”这一概念，笔者用“心证黑箱”来指称这种由于法官的心证过程不公开而使当事人及外界所产生的对司法裁判的具体准据无从观察和知晓的认识状态。
虽然无论是成文法还是判例法都是向社会公开和有据可查的，但是如前所述，除了专业壁垒所造成的天然鸿沟之外，司法裁判毕竟不是“自动售货机”，许多关键而微妙的问题只能依赖于法官的自由心证。比如，关于类似于权利滥用、公序良俗这样的不确定概念之认定，由于通常无法在法条中以量化的方式明确此等概念的具体内容或要件事实，而只能在个案中依据其特定的事实关系来具体问题具体分析，这便涉及到作出判断之法官的判准和价值倾向问题；又如，对许多新型案件，由于尚无具体的实施细则出台，这便在事实上扩大了法官的自由裁量权；再如，对哪些主张会有更高的证据要求和论证要求，间接事实之复合应至何种程度方能推认要件事实或者因果关系之存在，等等。在前述情形下，因为法官心证的秘而不宣，便对当事人形成了事实上的黑箱状态。
在司法审判中，当事人为了使法官相信和支持自己的主张，必须通过举证和发表意见来说服法官，证据的证明力大小则只能由法官依据其自由心证予以评断，而法官的心证之形成是具有高度的内在性的。在“心证黑箱”之下，由于法官为了尽量避免被当事人得知或推知其形成判断的心证过程，常常在判决之前刻意地隐藏其心证，导致当事人无从知晓法官包括判准在内的心证过程，对司法活动的走向和预期失去了可预测性，往往只能摸着石头过河，凭借摸索和试探来进行主张和举证活动，从而使得当事人对司法审判的参与常常脱离依赖于论证的解题活动，而成为一种依赖于运气的猜谜活动，很有可能仅仅由于如对“公共知识”的理解偏差或者对法官心证的估计错误之类的法外因素而致其落败，或者出现双方当事人的庭辩焦点与法官的裁判要点之间缺少关联性从而使得言词辩论沦为各说各话的摆设之怪现状，这就很容易在实质上形成突袭性裁判的结果。
例如，在笔者曾经办理过的一起案件中，涉及对“恶意串通”的认定，因为原告虽有此主张，但未有相关举证，故笔者在被告时并未就此进行专门阐述。在庭后签署庭审笔录的过程中与法官闲聊时，笔者不经意中得知，承办法官的心证认为，被告与第三人之间上下级的身份关系就足以推定其间必然存在恶意串通，于是，笔者立刻就此展开辩论并在第二次开庭时进行了专门的论述，终于说服法官同意：客观上的身份关系并不能必然推出其主观上的意图状况，如无针对主观意图的相应证据，则不能认定恶意串通的存在。可见，在本案中，笔者认为理所当然而无需专门论证的问题，反而刚好落在法官的心证盲区中，如若不是笔者无意中及时获知法官在该问题上的心证，并通过有针对性的充分论证对其及时予以修正，一起误判就很有可能发生。
在法治意识还很落后且很不平衡的我国，很多当事人并未受过基本的法律思维范式的熏陶，而仅凭借其对证据效力和论证强度想当然的朴素理解参与诉讼活动，这种突袭性裁判的效应可能更加明显，而诉讼参与人对出乎意料的裁判结果的不服，既会引起上诉率的提高和司法资源的浪费，也会削弱司法裁判的既判力和权威性，从而造成对诉讼制度和法治建设的根本伤害。
（二）突袭性裁判的主要形态
如前所述，在“心证黑箱”之下，极易在实质上形成突袭性裁判的结果。台湾大学的邱联恭教授认为，突袭性判决的产生主要是由于当事人未被赋予及时提出较充分之攻击防御机会而造成的。具体而言，即“隐存于形成心证过程及判决的一定谬误及不完全，原可经由当事人及时提出较充分的攻击防御方法，或陈述必要的意见（包括证据分析），而适时予以治愈或补全，籍以避免经济上浪费或错误、不完全的发生时，则因未适时赋予当事人或律师提出攻击防御方法或陈述意见，以促使治愈或补全该谬误或不完全的机会，将终致该谬误或不完全仍然残存。在此情形，当事人为谋补该残存谬误或不完全之裁判，乃不得不更付出原可节省之劳力时间费用。此种隐含谬误或不完全之裁判，是在未赋予当事人上述机会下做成，属所谓突袭性裁判。” 〔12 〕
根据邱联恭教授的研究，突袭性裁判的主要形态主要可以分为以下两类 〔13 〕：
1.发现真实的突袭
发现真实的突袭是指因“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实（确定某事实之存否），未尽充分攻击防御或陈述意见之能事”而造成的突袭性裁判。此种突袭性裁判还可以细分为下列两种：
第一，认定事实的突袭。即因“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院所要认定之事实或该事实之具体内容，致当事人在未能就不利己之事实为充分攻击防御之情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。换言之，是否为认定事实的突袭，主要是看法官据以裁判的基础事实是否超出当事人的一般预期，如果法官以其认定的不为当事人所预料和提出的事实为依据进行裁判，则使当事人失去了就此进行攻防的机会。对于司法审判而言，认定事实的突袭，其实就是认定证据的突袭，也就是当事人由于未能预测法官所要认定的证据或证据内容而未能就不利于己方之证据进行充分之攻防而导致的突袭。
需要特别指出的是，此处虽名为“认定事实的突袭”，但并非仅指与法官之法律见解无涉的案件基本事实，也包括相关的法律问题——事实问题与法律问题往往不可分割地纠缠在一起。法律判断是一个目光在事实和法律间流转往复的过程，法官对事实要素和规范要素的理解并不是两分的，而是被关联起来理解的，法官如何对事实和规范作关联性之理解，往往决定了法律事实和证明事实是否出现以及如何出现。尤其是，当法官没有赋予当事人关于法律解释和法律适用的攻防机会时，更可能造成对当事人的突袭。
第二，推理过程的突袭。即因“未在言词辩论终结以前，使当事人充分预测法院就某事实存否之判断过程（对于有关某事实存否或真伪不明之心证形成资料，法院所得之理解、判断），致当事人在未能适时提出充分之资料或陈述必要之意见（含证据分析）等情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。这种突袭性裁判通常发生在法官的三种判断过程之中，即就某事实存在与否而言，法官（1）“关于心证度之判断或其过程”，即一定事实被认为实际上已经达到何种程度之真实；（2）“证明度之判断或其过程”，即某一事实存在与否的心证应该达到何种程度；（3）“心证度已否达到证明度之判断或其过程”，即某一事实存在与否的实然的心证度是否已达到应然的证明度的要求。
2.促进诉讼的突袭
促进诉讼的突袭是指因“未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程，致当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时间、费用之不必要的支出或不该有之节省等情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。换言之，“因未使当事人适时预测法院之裁判内容或判断过程之结果，致当事人因未能及时促使法院节省不必要之支出或使其为必要之支出，而遭受程序上不利益或实体上不利益（即由于未为程序上之支出致未能实现之实体利益）”。
如果当事人有机会预测法官的心证判断，就有可能及早达成和解或调解，或者及时提出相关的材料或陈述，从而避免程序上和人财物力上的无谓浪费。法谚有云：迟来的正义为非正义。如果因为没有这样的机会而导致当事人在前述方面的不必要之浪费，则不仅会造成当事人程序上的不利益，还会影响裁判本身的正当性，进而削弱民众对诉讼制度的信任和依赖程度。
四、走向“心证白箱”，防止裁判突袭
（一）防止突袭性裁判的意义
就保障司法活动的正当性而言，与来自于对方当事人的诉讼突袭不同，来自法院的裁判突袭不被视为诉讼欺诈的手段之一，而由于其本身就决定了最后的实质性结果，无论是对个案还是对法治，无论是对当事人的基本权利还是对程序本身的正当性，负面影响都更加严重。可以说，突袭性裁判其实就是基于司法神秘化的理念，由于法院的自由裁量权之膨胀而形成的司法专断，与司法现代化、司法民主化、司法权威性的发展方向背道而驰，斯图加特模式之父Rolf Bender甚至称其为“司法之癌症损害”。因此，在德、日、法等国学界及审判实务上，防止突袭性裁判，都是诉讼法上最基本的要求，并得到了普遍的认同和奉行。
就维护当事人的合法权益而言，与突袭性裁判的主要类型相对应，防止突袭性裁判的意义可以集中地体现在实体利益和程序利益两个方面：
第一，若能对当事人提供较为严密的程序，赋予其接受较为慎重之审理的充分机会，使其得以提出有利于达成慎重而正确之裁判的攻防方法和意见陈述，有助于发现真实，作出更加公正和正确的裁判，从而保障当事人因实现实体权利而可获得之利益。
第二，若能对当事人提供可以节省人财物力之机会或程序，赋予其获得迅速、便捷而有效率之审理过程的充分机会，使其得以提出有利于节省诉讼成本或者避免付出不必要或不经济之代价的攻防方法和意见陈述，有助于促进诉讼程序，达成更加迅速和经济的裁判，从而保障当事人获得相应的程序上利益或者避免相应的程序上不利益。
归纳而言，突袭性裁判之防止可以保证程序的正当性和可接受性，从而树立司法的权威性；可以维护当事人的程序主体性，从而确保公民的基本权利和人性尊严；可以衡平诉讼的公正价值和效益价值，从而促进司法的现代化和民主化。
（二）“心证白箱”的功能
文至此处，可以确认：若可经由法官以外的人，尤其是诉讼参与人，在司法审判的过程中得以知晓法官心证，并通过及时提出充分资料和陈述有效意见的方式，以适当方法介入法官的心证过程，则可在一定程度上改善法官心证中可能存在之不足和防止突袭性裁判之产生。如欲达致这一点，法官心证的披露是其逻辑前提。换言之，必须让法官的心证状态从“黑箱”走向“白箱”。
从司法价值上看，法官向诉讼参与人披露自己的心证，尽可能地实现“心证白箱”，不仅必要，而且重要：
其一，有助于扩大司法公开。司法公开的本质，是司法活动的去神秘化，其题中应有之义，不仅应该包括向社会公众公开庭审过程等形式过程上的公开，也应该包括向原被告双方公开法官的心证过程和内心判准等实质内容上的公开。同时，法官的“心证白箱”还可以提高诉讼活动的可预测性，从而提高司法的指引性。
其二，有助于促进司法公正。一方面，法官的心证白箱可以将法官的心证置于可客观检视和充分验证之地，使之保持一个开放的样态，给诉讼当事人提供针对法官心证进行充分之攻防和有针对性之辩论的机会，从而通过诉讼参与人的介入，及时补正或完善其中潜存的谬误或不足，随时修正和提高法官判准的确信度，健全法官自由心证的运用，同时缓解当事人的举证及主张主观化的现象，更好地保障当事人的诉讼权利和实体权益，实现当事人的程序主体性地位；另一方面，法官在当事人因为理解偏差或法外因素而发生举证不足或者重点偏移，以致不能满足法定的确实充分之要求时，及时公开对某一问题的判准，启发、提醒当事人及时补充或修正，可以消除辩论主义的僵化现象，帮助法官发现真实——符合证据规则、经验法则和逻辑规律的法律真实，作出正确裁判。
其三，有助于提升司法公信。司法活动的价值实现，不仅依赖于其合法性，还依赖于其可信赖性。故此，司法裁判不仅需要满足法律判断的正当性，还需要达成法律判断的可接受性，而法官心证的白箱化，则可以消除人们对一些不合理的审判过程所普遍容易产生的“非正义感”。正如罗卡斯所指出的那样：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现，只要遵守了自然正义原则，人们作出决定的程序过程就能达到最低的公正性：使那些受决定直接影响的人亲自参与决定的产生过程，向他证明决定的的根据和理由，从而使他成为一种理性的主体。经过这种正当的程序过程，人们所作出的决定就具有了正当性和合理性。” 〔14 〕就此，“心证白箱”可以满足程序正义的要求，在程序上使得处于两可地带的问题得到控辩审三方充分的注意和讨论，避免诉讼参与人在法官作出裁判之后才知晓裁判理由而导致未能在审判程序过程中就及时采取措施，随时检视审理程序和心证过程中是否存在谬误或不足，加强裁判的中立性，避免突袭性裁判的产生，从而提高司法活动的可接受性，有效引导诉讼参与人服判息讼。
其四，有助于提高司法效率。法官心证的“白箱化”，可以让诉讼参与人了解该法官在该案某具体问题下的判准，使当事人准确地预测案件的审理走向和裁判结果，可以推动当事人提出有助于迅速达成裁判的资料和意见，并可纠正和消解当事人错误和不适当的心理预期，从而促成当事人径行达成调解、和解或撤诉。
其五，有助于带动普法教育。通过法官的“心证白箱”，可以向诉讼参与人充分地解惑答疑，加强法律的教育功能，并通过个案的扩散效应，带动整个社会的普法工作和法治教育。
其六，有助于推进法学进步。法官心证的白箱化，其积极效应不仅有益于个案的公正和效率，还有助于法律共同体对特定法律问题的交流研讨，从而在商谈正义的意义上不断实现共识性真理的扩大和法学学科的进步。
（三）一个典范：斯图加特模式 〔15 〕
在德国的审判方式改革中，德国斯图加特Stuttgart地方法院审判长Bender于1967年创制了一种著名的审理方式，被称之为“斯图加特模式”（Stuttgarter Model）。该模式针对重复开庭、诉讼迟延等问题，以集中审理为原则和特点，将诉讼程序分为准备程序和主辩论程序两个阶段，经过前期的充分沟通和书面准备之后，使裁判尽可能地经一次言词辩论后作出。
在这一模式之下，在判决之前会公开合议庭的心证并听取当事人的意见成为必要的程序内容，具体操作方式为：在经以要件事实为中心的法庭审理之后，在律师及当事人在场的情况下，合议庭暂先退庭评议，在形成心证后即刻出来当庭公开其法律见解，作为法庭上的讨论对象，以防止发生突袭性裁判。
这一模式在司法实践中一个非常显著的成效，便是在此审理方式之下，和解率非常之高。数据显示，在该模式的运用过程中，和解结案的比例高达70%至90%不等；同时，也几乎没有发生过因为心证公开而导致发生当事人申请法官回避的情况。不得不说，这是个非常了不起的成就。
究其原因，盖因心证的公开，不仅使得诉讼参与人可以就此进行尽情的辩论，同时也使得诉讼参与人对于司法审判的过程和结果更加信服和信赖。在这种信任之下，极大地减少了无谓的纷争，于是和解率大幅上升，而上诉率大幅降低，最终极大地减轻了法院的负荷，提高了司法的权威性。
也正因为如此，斯图加特模式不仅得到了法律实务界和学术界的普遍赞成——有文章称德国有80%的律师赞成此种审理方式，也影响了很多法院，并最终得到了立法的认可。1976年12月，德国通过了《简易司法程序法》，对其民事诉讼制度进行了全面深入的修改，该法典除对部分细节略有改动外，基本整体采用了斯图加特模式。
五、心证透明化的制度设计
如前所述，法官的心证黑箱是对法治价值的根本伤害，通过规范化的程序手段和技术方式来推动法官的心证状态从“黑箱”走向“白箱”，是实现司法的权威性、现代化和民主化的必要保障。因此，如何行之有效地在审判程序中引入心证透明化的制度设计，就成为了诉讼程序改革必须予以考量的重要议题。
为“使当事人在言辞辩论终结前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，尽充分攻击防御或陈述必要意见之能事” 〔16 〕，法官应在必要的庭审阶段适时将应当和能够公开的心证因素及其在现阶段已达到的心证程度予以公布，并且判准的公开须同时向原被告双方及其他诉讼参与人进行。
依据审判程序的阶段划分和权责设置，参考欧美的法庭辩论和竞赛辩论经验，笔者认为，法官将心证过程透明化的主要渠道及要点至少应包括以下几个方面：
第一，庭前准备和争点整理的充分利用。
在庭前证据交换阶段，法官就应当召集当事人进行庭前听证，与当事人共同整理出有异议和无异议的证据，筛选出理解一致和不一致的材料，过滤掉无关联的事实与争议，明确双方当事人各自的主张和理由，归纳争议焦点，集中庭审重心，将法律上、事实上和证据上的争点告知当事人，使当事人能够围绕着争点进行有针对性的陈述、举证和辩论，对己方的举证情况有一定的认识，使当事人知晓是否需要补充陈述相关的事实和应当提出哪些相应的证据。
这一工作不仅是在指导举证和预热庭审，也使得当事人对之后的庭审走向能有一定程度的预见和心理准备。在此阶段，法官的心证会得到初步的展露，若当事人认为其心证存在不当之处，即有机会就此提出充分的抗辩、举证和说服；若无不当之处，则可提高后续诉讼进程的正确度与经济性。故，此为法官心证透明化的必要环节。
第二，法官释明权的恰当行使。
制度意义上的释明权（源于德语“Aufklarung”）源于1877年的德国民事诉讼法，是以当事人主义为前提、同时又带有一定职权主义色彩的法院诉讼指挥之权能，具体是指法官在诉讼进程中，若发现当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分或有不当的诉讼主张和陈述，或其所举的证据材料不够而误认为已足够，在这些情形下，法官从事实和法律的角度对当事人进行发问或指示其不完全、不明确、不充足的地方，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。
虽然我国现行的法律规范中并未对法官在诉讼中如何行使释明权作出明确和统一的规定，但在最高人民法院的若干司法解释和部分省市的高院指导意见中已经对此有所涉及和体现，如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中采用的“导引”制度，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第8条、第33条第1款、第35条、第79条第1款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款，等等。
法官行使释明权的过程，不仅是对涉讼法律关系进行必要的解释说明以促使当事人正确理解法律规定从而避免因专业壁垒和认识误区而产生的不必要的矛盾和浪费的过程，也是法官在案件中的经验、逻辑、价值和判断得以展现的过程。在法官主动释明的过程中，法官的看法得以发表，当事人得以进一步明确自己的主张和举证是否会被法官充分认同和接受及其相应的理由，从而有机会采取有针对性的行动和处分。
为使法官客观、公正、公平、中立地行使释明权，应考虑在立法层面上建立合理的释明权制度，对必须行使释明权的情形和限制行使释明权的范围，法官释明的原则、时间、场合、条件、方式、范围、类型、程度、约束等作出明确的规定。就此，不仅学术界进行了诸多颇有裨益的理论探讨，实务界也对此进行了不少卓有成效的积极探索。例如，《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》（2006年5月31日通过）便对法官行使释明的原则、范围、限制、方式及时间进行了初步的规范。对此，我们应继续深入研究、完善制度，并最终实现立法意义上的释明权制度之构建。
同时，还应注重庭审询问功能的强化，使之与法官释明权之行使两相结合，形成相辅相成的良性循环。具体而言，法官应注意提高询问技巧，建立询问规则，保持不偏不倚之态度，本着不遗漏的方针，对于原被告双方均未注意和充分展开但确有必要予以厘清的问题，均主动予以提示、纠问和释明，要求双方当事人就此进行举证、意见陈述和辩论。
第三，法官的告知义务与当事人的问询辩论权的确立。
一方面，在言词辩论终结之前，法官应在法庭上就影响诉讼胜败之事实认定与法律见解，及时向双方当事人公开其心证的过程、理由和结果，以便当事人有针对性地调整诉讼方案，自行决定是否需要补充举证和质证、加强辩论和陈述，充分保障其辩论权。同时，既然法官的心证是开放的、可修正的，那么其初步的心证自然有可能随着当事人不断地补充举证和加强意见陈述而出现相应的变化和调整。因此，法官的心证公开不能是一次性的，而是应该覆盖司法审判活动的全过程的，当其心证出现修正时，即应当主动向当事人说明原因并予以改变。
另一方面，作为法官公开心证的直接相对方和利害关系人，应在法律上明确地确立当事人对法官心证的问询权与辩论权，即对于处于两可地带的特定争议点，应允许原被告双方就此征询法官的心证，且可要求法官当场作出个别性的认定并阐明理由，同时允许原被告双方就该个别性的认定展开互相辩论或者与法官进行讨论。这样，既是法官主动公开心证之补强，也可以与法官的主动公开心证形成有效互动和良性循环。
第四，裁判文书说理内容的加强。
审判过程的公开和裁判文书的公开是司法公开的主要方式，裁判文书不仅是对于整个审判过程的书面总结和整体体现，也是法官心证过程的浓缩提炼和集中展露，还承担着向社会宣示法治的使命。其中，裁判文书的说理部分因为涉及对原被告主要争议点的评议，是全面反映法官确立内心确信之过程及其专业活动之创造性的核心内容，是法官的职业成果中最主要和最重要的部分。因此，加强裁判文书的说理性，也是法官心证透明化的重要组成部分。
具体而言，裁判文书的说理部分应当重点加强以下几个方面的工作：（1）尽量准确地归纳双方当事人的诉辩主张和争议焦点，对双方的各个观点是否采纳、各个主张是否支持，一一作出详尽说明；（2）尽量完整地反映双方当事人各自举证、互相质证、法官认定的过程，对法官采信相关证据的推理论证过程进行详尽说明，对法官采纳相关观点的理由进行严格分析；（3）不仅要正确适用法律，更要作好具体法条的法律解释和适用理由的法律论证工作；（4）如需运用经验法则进行事实认定，则必须更加充分注意推论的严谨性和合理性；（5）在修辞上需注意裁判文书的可接受性，可适当引入道德沟通部分。
篇12
一般认为，裁判文书是对案件审判过程的客观反映和理性总结；是保障当事人合法权益的基本手段和终极宣示；是法官水平的集中展现和案件评查的重要内容；也是树立法院形象的重要窗口和法制教育的生动教材。但是，无论在理论界或实务界，裁判文书尚有一项重要功能被长期忽视，即裁判文书对法官审判思维活动的现实反映和监督检验功能。自1999年第一个人民法院五年改革纲要提出“文书改革”要求以来，裁判文书的改革已经成为整个司法制度改革的重要组成部分，各地法院均在不同程度上对裁判文书改革进行着探索和尝试，并取得了一些可资借鉴的成果，但总的说来，裁判文书的质量始终未能得到社会大众的普遍赞许，也并未完全发挥其树立司法公信力之功能作用。究其道理，是因为我们的改革始终浮于文书的形式层面，而未深入到诉讼之精神实质，换言之，我们并没有将裁判文书作为法官审判思维活动及其成果的重要载体来认识，也未意识到要改革裁判文书必须先改变法官的思维方法。从更深层次考究，我们甚至对审判思维方法都少有系统和深入的研究，又何以用科学的审判思维方法引领裁判文书的制作。因此，笔者说，法律文书改革的成功与否，不在于文书形式要求的具体化与否，而在法官审判思维方法的改变与否。
（二）检察监督实质是对法官审判思维活动及其成果的监督
正如德国学者拉伦茨所说，“我们不能轻率地接收法官的裁判，特别是当他们包含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，他们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。”[1]由此可知，对裁判结论的认可来自于一种为法律人所共同体认的方法，即法律思维的方法，它是排除个人主观的感情，依循法律逻辑，合理地从法律之立场，去思考问题、处理问题的思维方式。[2]具体到诉讼，法律思维方法即为审判思维方法。法律思维是法律人之间进行论辩活动的对象，是法律人职业共同体形成的基石。民事检察监督，在我国，虽然理论界对监督时点（事前、事中、事后）、监督方式（、参诉、抗诉）和监督范围（判决、调解、执行）等展开了积极探讨，但实务中的主要方式仍为检察机关对法院生效民事裁判提出抗诉，其实质是在检察官和法官两方法律人之间展开的法律论辩活动，是由具有共同语言和共同知识结构的检察官对法官裁判的监督，其成败在于考察法官裁判结论的作出是否遵循了一种达成共识的审判思维方法。由于审判思维活动伴随着诉讼程序的进行而流变，对思维活动的监督实质也是包含对审判程序的监督，当法官遵循了这种程序和方法，所推导出的裁判结论即被认为是理性的和正当的。
（三）裁判文书在审判活动和检察监督之间搭建沟通的纽带和对话的平台
检察官与法官之间就法律思维展开的论辩活动不能凭空进行，内心思维的隐蔽性，必然要求将其外化为法律人所能感知和认同的形态，裁判文书即是法律思维最为完整和权威的物化载体。裁判文书的写作是法官思维过程的逻辑性和自洽性的文字论证，由此将法官的思维活动公开化和透明化，便于外界感知和检验，在审判活动和检察监督二者间搭建起沟通的桥梁和对话的平台。正是由于缺乏在裁判文书平台上进行的法律思维的交集和对话，使得我国现阶段的民事检察监督始终不得其法，难破瓶颈。因此说，审判思维方法是裁判文书的灵魂，检察监督是对审判思维方法的检验，没有灵魂的裁判文书只是一堆散乱而无序的文字，自然缺乏说服当事人的魅力，更难以使监督者从内心体认法官的裁判。
二、规范出发型民事裁判文书的制作方法
那么，在当代中国，应当以一种什么样的审判思维方法来引领民事裁判文书的写作呢？近年来，渐有学者认识到审判思维方法的重要性并对其展开体系探讨，如有学者提出“要件事实论”、“要件审判九步法”和“规范出发型民事判决构造论”等等[3]，这些研究均启迪了笔者对文书制作的思考。本文中，笔者主张以规范出发型民事审判思维方法引领裁判文书制作的改革。即是说，裁判文书的写作应当在司法三段论的整体框架下，沿着从法律向事实这一思维路径层层展开：固定诉讼请求+明确事实理由特定诉讼标的检索基础规范分解法律要件构建攻击防御体系（要件事实之主张证明责任分配）认定案件事实作出裁判结论。具体而言，民事裁判文书的制作应遵循一个逻辑框架，五项事实构成，六步判决理由。
（一）裁判文书应遵循司法三段论的演绎推理框架
司法三段论被视为法学方法论的精髓和法律裁判得出的正当性基础。“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”[4]三段论的推论形式为：大前提是T（指能够引起法律效果的法律规范）；小前提是S（指特定案件的事实）；如果T有法律效果R，则当S与T相对应时，也能够产生R的效果。规范出发型裁判文书的制作亦反映上述推理模式：
TR（如果具备T的构成要件，则适用R的法律效果）
S=T（特定的案件事实S符合T的要件）
D1、D2、D3……=S1、S2、S3（证据证明的事实D构成特定案件的要件事实S）
S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事实符合法律规范的构成要件）
SR（得出结论S即适用R的法律效果）[5]
依循“司法三段论”的基本框架制作民事裁判文书，既能清晰反映和理性控制法官的审判思维活动，又有利于增强裁判文书的逻辑性和说服力。同时，遵循一定的分析框架，为法官裁判结论的检验和法律文书的评查提供了客观标准。
（二）裁判文书事实构成部分的五项具体内容
1.原告的诉讼请求和原因事实。裁判的首要功能是对原告诉讼请求的回答，因此，在裁判文书中必须首先摆明原告的诉讼请求及其变化。需要强调的是，此处的“原因事实”并非是原告主张的所有生活事实，而应是特定诉讼标的所需的最低限度的必要事实且属于要件事实。
2.被告对应性的答辩。关于被告答辩的叙述应是针对原告主张的实体权利的回应，或是对原因事实的承认或否认，或是对原告主张之法律效果的抗辩，但均须“对应”于原告之主张。
3.围绕要件事实的争点整理。在排除双方无争议之要件事实后，围绕原告请求原因事实或被告抗辩要件事实发生的争议即形成争点，争点的整理必须精炼和准确。
4.围绕争点进行的举证、质证和认证。即是围绕争议的要件事实对证据分组进行主张、证明和认证，如此有利于争点证据的组织梳理和诉讼攻击防御框架的构建。
5.围绕要件事实进行的事实认定。法官认定的案件事实虽不限于要件事实，但应以要件事实为重心进行，过于宽泛的缺乏重点的事实的认定会模糊法官的视线，削弱裁判针对性且影响审判效率。
（三）裁判文书理由部分的六步推导任务
第一步，从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的。诉讼标的既是当事人讼争的对象，也是法院审理和裁判的对象，它是始于、终于判决的现实存在的连续体。裁判文书应以诉讼标的为核心生成、展开和终结。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体的实体权利或法律关系的主张。需要说明的是，我国学界多将诉讼标的界定为“双方当事人争议的民事法律关系”[6]并与传统诉讼标的理论等同，仔细考察，此种提法并不准确，因为权利是法律关系的内容而非关系本身，由于一个民事法律关系内部一般都包含多组权利和义务，具体权利不同，诉讼标的即案件审判范围因此不同。这种大而化之的“法律关系说”会误导法官在案件审理过程中将整个民事法律关系所涉及之事实而非权利涉及的事实作为审理对象，进而造成认定事实范围的扩大，甚至导致法官的裁判结果超出当事人的诉讼请求。
第二步，从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件（要件事实）。所谓权利请求基础，指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。寻找和分解权利请求基础是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开，也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必由之路。由此抽象的法律规范分解而来的法律要件在诉讼中转化事实形态，即要件事实，它是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。
第三步，从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件（要件事实）。法官在审理中所须考察的基础规范，不能仅限于原告主张所依据的请求基础规范，被告亦有依据相应法律规范提出抗辩的权利，这两种权利及其规范均是围绕案件诉讼标的的审理而展开的处于同一层级的对应规范，据此应强调法官在审理过程中“找法”的完整性，二者兼得才能体现当事人诉讼地位的平等性、攻击防御体系的对应性和法官裁判结果的公正性。
第四步，从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实，即整理争点。“争点整理”是法官庭审活动的“焦点”，是法官进行有效的诉讼指挥的关键，把握争点整理的方法既是法官必须掌握的一项基本技能，也是裁判文书写作的基本构成方法。如果被告就原告所主张之要件事实发生争议，双方当事人将在诉讼进程中利用主张、证明和证据等方法展开攻击和防御，此攻防活动的焦点就是争议的要件事实，每一个争议的要件事实构成一个争点，对所有争点进行提炼和归纳的工作即是争点的整理。
第五步，围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实。此步骤的核心是要件事实主张责任和证明责任的分配问题。关于大陆法系证明责任分配的诸多学说中，最具影响力的应为法律要件分类说，其基础学说是罗森贝克的规范说，即主张权利（法律关系）存在的当事人，需对产生该权利（法律关系）的要件事实负担证明责任，否认权利存在的对方当事人对存在妨碍该权利（法律关系）发生或消灭权利的事实承担证明责任。日本学者在此基础上建立“法律要件分类说”，主张分配证明责任时，在以实体法条文之文义和结构形式为解释基础的同时还应顾及证明责任负担层面的公平性与妥当性。法律要件分类说具有分配标准明确、便于司法实务操作以及与民法体系相衔接等优点，可作为我国法官在实务中分配主张和证明责任的依据。
第六步，将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。作出裁判结论是法官对其法律思维历程的总结，亦是裁判文书制作的终点，于此阶段，也可反向验证裁判结论的逻辑性和合法性。如果案件事实（要件事实）该当全部法律要件，法律要件完备归入基础规范，则产生权利后果，原告的诉讼请求将得到支持，反之则被驳回。
综上所述，规范出发型裁判文书制作是从规范出发，将处分主义和辩论主义、诉讼标的和要件事实等民事诉讼的基本理论和思维方法融入到文书内容之中的一种文书制作方法，它以增强裁判文书的说理性为重点，提高了司法的透明度和客观性，符合文书改革的发展要求和历史趋势；同时它也为法官的审判思维活动提供了实质检验标准，有利于检察监督的具体落实，促进司法公开、公正。
注释：
[1][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
[2]参见王泽鉴：《民法实例研习丛书第一册：基础理论》，三民书局1982年版，第1页。
[3]详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版；邹碧华著：《要件审判九步法》，中国法律出版社2010年版；段文波著：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版。
篇13
论法教义学与价值判断.1
中文摘要.2
引言.3
一、法教义学.3
（一）概念与功能.4
（二）法教义学与价值判断的关系.6
1．法教义学与价值判断的联系.7
2．区分价值判断与法教义学的必要性.7
3．价值判断的论证规则.9
（三）应用：以驴友案为例.10
1．案情与审判要旨.10
2．法教义学分析.11
（1）合同解释与免责条款.11
（2）侵权行为的违法性.11
3．价值判断分析.12
二、价值判断的依据.13
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例.14
1．法律史.14
2．法和经济分析.15
（二）伦 理学 ：以功利主义和先验伦理哲学为例.16
1．功利主义哲学.16
2．先验伦理.18
（三）应用：以实际履行为例.20
1．信赖利益理论与功利主义哲学.20
2．效率违约.21
3．先验伦理.21
4．小结.22
三、结论.22
abstract23
引言
从最初影印和转述 台湾 地区的 文献 到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异[1]，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究[2]；（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。[3]本文的思考围绕后一项区分展开。
对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。[5]（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行”[6]；（3）法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看……是一个（价值）判断问题”。[8]
本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。[9]就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃 自然 法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。
一、法教义学
德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（dogmatik）、哲学（philosophie）和 历史 （geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：
“如果我现在对我的论述作一个 总结 ，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达——包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。”[10]
（一）概念与功能
如何翻译“dogmatik”（ 英文 ：doctrine[11]）这个词，颇须斟酌。[12]按笔者理解，“dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。[13]严格意义上的“dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。[14]鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法——法教义学[15]，并将在容易引起歧义的地方标明原文。[16]
法教义学的功能主要有以下几点：
（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。
例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费？[17]似乎普通人根据常识（commonsense）当场就会得出无须支付洗车费的结论，而无须经过复杂的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法——请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无须支付洗车费的结论。[18]是法教义学让简单的事项变复杂了？
答案是否定的。
第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。[19]至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程[20]”而已。[21]当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法”[22]，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：
“大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。……在大量的现实案件中，法官 参考 法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决；尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。”[23]
可以说，法教义学就是这些“大量的现实案件”（在笔者看来，是绝大多数案件）背后的支撑。
第二，即使“常识”可以被用来解决常识性的案件，在法律事实和法律规范内容复杂，远远超过“常识”的范畴时，普通人可能根本无法准确作出裁断，或即使能够裁断，也要耗费相当长的时间以对各种因素进行权衡。法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论。注意，这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点。[24]在这个意义上，也可以认为法教义学是价值判断的“口诀”。
（2）辅助权利人维护自身的利益。还以请求权检索的技术为例，如王泽鉴先生所言，其“有序可循，可以避免遗漏”，利于当事人在多种选择中求得最优解。[25]
（3）使法律体系化。
体系化的价值是无须过多论证的。体系化有助于知识和规则的表达和传授：部门法的划分、法典的编纂、案例的整理、法学院课程的安排，都要在一定的体系下进行。体系化让法律的各个部分相互依存，“牵一发而动全身”，迫使人们在修订和应用法律时必须整体考虑，谨慎为之，从而最大限度地维护法律的确定性。体系化也意味着法律的各部分之间有严谨的逻辑关联，意味着不同规则有一致的价值选择，意味着制度整体的透明性，从而有助于贯彻作为体系基础的基本价值。[26]
法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上，符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。[27]正如德国民法学者埃塞尔（esser）所言：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的（produktiv），但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性（reproduktiv），只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”[28]
体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面，美国法可以说是一个反面例证——如卡拉布雷西所言，美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等，没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别，但让美国人的法律工作面临更多的困难。[29]
（4）担当法学 教育 的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术，而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反：透彻了解法律规则背后的价值权衡，是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡，而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的，流动的，而法律看中稳定性与一致性
在法学教育中强调法教义学，将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。[30]德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础，从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重，因此在法律实践中，无论是律师还是法官，都强调基于现行法的推理和论证，而立法者在制定和发展新规则时，除了遵循统计和社会实际的基本需求外，也注意体系安排上的逻辑考虑。[31]这反过来也让法律好学易懂，进一步促进法学的发展和传承。[32]
（二）法教义学与价值判断的关系
尽管法教义学至今一直占主导地位，自1847年以来，德国的法律人，尤其是法学家，一直非常认真地对待冯·克希曼（juliusvonkirchmann）的下述警示：
“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝，繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的（规则）作为自己研究的对象，使法学本身变成了“偶然性的事物”——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。”[33]
这段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（heck）、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判，让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”，但其实际上从未排斥过价值判断。[34]以下着重分析法教义学与价值判断的关系，希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义”[35]有所助益。
1．法教义学与价值判断的联系
在法律的制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断通常都是互相关联，共同作用的。具体表现在以下几个方面：
首先，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。
其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充。
第三，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如，对因受欺诈而订立的合同，如果纯粹按法教义学的路径，应当是无效的，因为合同当事人的意思表示不真实。但是，《合同法》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排，而是规定合同并不因受欺诈而无效，以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如，民法上强调权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为，在本质上也是出于对第三人信赖的保护，以及维护制度本身的更有效运作的考虑，而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如，悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约，本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些，法律适用者必须加以注意。
第四，如前所述，一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。
2．区分价值判断与法教义学的必要性
尽管价值判断与法教义学存在各种关联，对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明，前者在于价值选择，而后者则在于规则本身。
其一，在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时，如果不作这种区分，人们将无所适从，无法行为。
功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论（handlungsutilitarismus）强调以行为为中心，行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则，将形成“单层”的推理模式——规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说，在行为人按照法律规定行为时，只要中途发现不符合功利最大化的要求，就可以拒绝继续行为，因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利，因而是不需要遵循的。显然，在这项规则下，人们是无法行为和交易的：第一，由于客观不确定性的存在，行为人在行为前无法准确预估后果，因此很难作出是否行为的决定；第二，对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易，从而加剧这种不确定性；第三，在大多数情况下，行为人的时间有限，往往没有时间评估行为的后果。
以合同应否遵守为例，如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守，表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标，但仔细考量会发现，这种规定在结果上会产生负面的事先（exante）影响：因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求，当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力，从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同，在对合同是否有效率这个需要事后（expost）判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时，一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。[37]
针对边沁的缺陷，密尔（j.s.mill）发展了功利主义哲学的论证，提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。[38]之后jamesurmson[39]和richardbrandt[40]明确提出了规则功利主义（ruleutilitarianism）的概念，主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来，即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上，但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子，法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时，只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据，而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”（即法律规范本身的正当性）和“行为的正当性”（合同是否应遵守）。[41]用罗尔斯的话讲，如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利，那是“荒谬”（absurd）的，“因为他根本没有理解承诺的意义”。[42]
其二，在将自由等伦理性观念作为终极价值时，虽然不再有事后判断的需要，但人们自由约定的局限（这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因）、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束（如物权法上的大部分规则）以及必要的法定责任规范（如侵权规则），也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。
作为总结，在规则与价值判断二元区分的必要性上，拉茨（raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，须经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。[43]法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此种情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而其本身也是一个重要的价值。[44]
规则与价值判断的二元区分的必要性，也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分，法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑；没有这种二元区分，甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。
3．价值判断的论证规则
强调价值判断与法教义学区分的必然结果是：价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。
尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要满足基本的体系与逻辑要求，必须承认的是，立法过程本质上是价值选择的过程。[45]在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时，可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决（当然，价值判断问题有无科学性可言，又值得讨论，见下文详述）。[46]这一命题对本文主题的意义在于：承认这一点，同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，在此之后至法律被修订以前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有足够充分的理由。
在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。至于是什么样的程序和论证，王轶教授的进路是“论证责任”规则：先确立两项“两个最低限度的价值共识”——平等和自由，同时说明这两项价值可以被限制，但主张限制者必须“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”。[47]该观点有两方面值得讨论：第一，为什么限制论者要承担论证责任？即，为什么平等和自由是“共识”，而诸如“效率”、“福利”不是共识？如下文所述，追问到最后，只能是一种先验伦理的认定。既然是先验的，我们自然也就不能否定他人选择其他先验价值的选择。第二，退一步，假设限制论者要承担论证责任的规则成立，在论者主张以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”时，谁承担论证责任？
笔者的思路是遵循法教义学与价值判断二分的原理发展而来：法律，而不是抽象的价值，应当被认为是人们目前为止所能达成的最低共识，在面临一个案件时，裁判者应当首先遵守法律所确立的规则以及体现在其中价值，从法教义学的角度进行裁断。超出法教义学范围的价值判断是允许的，但应受到以下几方面的限制：
其一，为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释[48]）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。需要特别明确的一条法律适用规则是：一旦通过一般条款将价值判断订入法律，这些条款便也不能再被等同于伦理上的或日常的价值判断。也就是说，像自由、公序良俗等规定[49]，应通过案例的类型化形成法律上的特定理解，而不能仅凭其字面含义将其等同于社会伦理规范。当然，相比其他法律条文，一般条款具有更大的开放性，一般的道德观念和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展而取得法律上的约束力。
其二，鉴于现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价值衡量的产物，超越法教义学的“新一轮”的价值判断应仅仅是一种对法教义学的补充与检验规则（或“验算”规则）：在通过法教义分析得出某项结论后，如果价值判断的分析明确支持法教义分析的结论，则说明该论理可以获得充分的支持；如果价值判断本身无法下定论，例如以成本收益等分析无法得出确切的结论，或者哲学的思辩无法得出大体可被接受的不同观点，则同样应当维持依法教义分析所得出的结论。如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及——更重要的——现行法背后的价值是否应当被修正。但这也不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点——虽然这种情况非常少见——则裁判者只能依法教义学下的结论裁断，留由立法面向将来进行最终的变更。
其三，解决前述“平等对自由”情形下论证责任分配的困境，有两个办法，一是先验地认定唯一一项价值，如康德哲学或哈耶克尊自由为最高价值；二是修正论证责任理论，承认多重价值，并在价值判断的讨论中给各种不同的价值同样的权重。笔者认为，鉴于人们不可避免在终极价值上会有所分歧，承认价值的多元性更为合适。具体到民法的讨论中，自由、平等、效率、社会整体福利等都应是可供参考的价值。在论者提价值判断方面的论辩时，应当尽可能提供足够充分的依据，单纯的经济分析或单纯的自然法观念都不能作为最终决断的依据。
其四，必须认识到不同价值的不可比性。
终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。[50]因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。
（三）应用：以驴友案为例
1．案情与审判要旨
2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用aa及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2.5︰6︰1.5的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和 法律 规定，如发生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互间不对活动中因个人因素和不可抗 自然 因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。[51]
2．法教义学分析
（1）合同解释与免责条款
法院没有说明《合同法》的哪一条规定否认了当事人自愿签订的免责条款的效力，只是泛泛地“依据合同法的有关规定”，所指的似乎是《合同法》第53条第1项。其实该条文写得很清楚：“下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。特别强调的是一方“造成”他方的损害，而不是一方要为他方所遭受的来自第三方的损害负赔偿责任。也就是说，这一条免责条款的适用对象主要是风险来自对方当事人的故意或过失而不是来自外部环境的情形，即主要适用于双方合同而不是协同合同。协同合同中的各方当事人系共同面对某项风险，或共同完成某项事业，其所面临的风险主要来自外部，不存在一方免除对另一方责任的问题。而且，从判决书的描述上看，各方的所约定的是“相互间不须对因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免责事由，原本就无可非议。
裁判者另外的选择是将免责条款解释为对结伙出游活动中彼此照顾和保护义务（合同法第60条）的限制。但对于因违反附随义务造成的人身损害可否免责，是值得讨论的。例如，商店某部分地面因临时保洁而较湿滑时，在相关地面树立“小心地滑、禁止打闹”的标志，可以解释为是附随义务的履行；如果其在相关地面树立“地面湿滑，摔倒自负”的标志，虽然看起来是免责条款，但实际上同时也能得出其履行了附随义务的解释。在这两种情况中，若有购物者不顾警告在地面上奔跑打闹而滑倒受伤，再以商店无权免责为理由而要求其承担责任便有失妥当。类推到本案，各方关于免责的约定本身也可以被看作是对风险的提示或各方履行附随义务的证明。裁判者当然可以走远一步，从“局外者清”的角度认定当事人的自由约定不符合其本意，其附随义务的内容应另作其他解释。只是这种严重背离一般合同法原理（法教义学）的见解需要充分的价值判断上的论证。
法院也还可以走得更远，搬出吉尔莫在《契约的死亡》一文中的“爆炸性”观点：当代社会中，在合同当事人面临一项不幸或灾难时，法院常常不太倾向于遵守传统的合同法甚至当事人在合同中对处理有关事项的约定，而是——像他们处理其他的意外一样——法院倾向于通过其他类侵权规则来处理有关纠纷并对风险的分担作出处理。[53]且不论这类论述本身太过抽象、其在具体案件中的作用有限的缺陷，实际上，下文的论述表明，即使是按照侵权法的规则，也未必可以得出所有参与人都应承担责任的结论。
（2）侵权行为的违法性
法院在否定了当事人的之间的免责条款后，紧接着便转而讨论“侵害生命权”的责任，而没有给出任何弃合同而取侵权的理由。这是法教义学所不能容忍的典型错误。的确，合同规则容易引发不公，毕竟当事人的协商能力不同，而且从行为 经济 学的角度上看，人们常常会低估所可能遇到的风险而夸大收益，如在本案中同行的人显然是低估或忽略了山洪的危险。相比而言，侵权法规则更有弹性，而且更接近公平。但裁判者同样不能毫无边际地随意改变责任构成要件。
本案中当事人的行为属于一种自甘冒险（handelnaufeigenegefahr,einwilligunginsrisiko）的行为。法教义学上通过在成立默示免除责任、违法阻却事由、与有过失[54]等不同角度的分析，通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时，当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据，如武术和拳击比赛中的免责协议；即使不存在这样的协议，也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害[55]相类比：由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险，因此而受到损害，应当认为是出于当事人的自愿，从而排除其他参与者行为的违法性。[56]如果强辩其他参与者应承担赔偿责任，裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险，受害人未能预见，同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步，法院所面临的问题——本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度——便已不再单纯地是法教义学上侵权行为构成要件（过错）的确定，而更多地成为价值判断的问题。
3．价值判断分析
法教义学上区分侵权与违约背后的价值判断是降低人们在社会中生活的风险，以最大限度地保护人们的自由。在侵权法上，人通常只为自己过错致他人不法损害负责，因为要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。没有这样的规则，将会使社会中人人自危，时时担心自己的某项行为会损害他人的权益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。[57]也就是说，合同约定的存在，让当事人之间的义务更进一层，比如在没有合同约定时，一人通常不负有保护他人生命健康的义务，而在“保镖”合同中，一方就负有尽全力保护他方生命健康的义务，甚至以牺牲个人生命为代价——后者的全部基础，其实就在于当事人之间所建立的特殊联系。[58]如果想在个案中“推翻”侵权法与合同法的这项差异，论者也必须能从其他角度给出充分的价值判断上的理由。
本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。对当前的这个判决，裁判者至少应回答以下问题：既然个人的 旅游 、探险活动法律不予限制，为什么要限制两个以上个体的自愿的活动（用判决的原话是“建立起户外探险活动相关的制度和法律规定”）？在多人一起旅行探险时，为什么如果是熟人的组合（比如夫妻、兄弟）法律不会“追究”（判决中的用语）某一方的责任，而在陌生人组合时就要“追究”？一审法院认为追究了就可以让户外探险活动不再轻率化、盲目化，隐含的命题是这样就保护了所有（潜在）探险者的利益。果真如此么？法院有能力决定什么是探险者的利益么？部分少数的、不幸、但小概率的当事人的利益和数量庞大的绝大多数其他探险爱好者的探险自由相比哪个更重要？如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是不是更大的限制？[59]
对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前法教义学基础的既有价值（自由）的情况下，最好的选择应当是专注于法教义学的论证——法教义学的思考已经是目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量了。
注释:
