引论：我们为您整理了13篇经济纠纷案件诉讼时效范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
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Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡
一､集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡
二､集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡
三､集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡
3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡
首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡
其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡
四､集中强化依法清收的程序
为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡
2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡
3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
篇2
篇3
由江伟和范跃如撰写的＂刑民交叉案件处理机制研究＂（为行文方便，以下简称＂研究＂）一文（分上下二部分，分别载于人民法院报2005年1月19日B2版和2005年1月26日B2版），笔者仔细进行了拜读。收益颇多。为此，有必要对＂研究＂一文进行评析。
首先，笔者认为，＂研究＂一文，是近来研究刑民交叉案件处理机制理论的重要成果之一。主要表现在以下几个方面：其一，对于刑事与民事案件交叉的实质源于法规的竞合；其二，对刑事与民事案件交叉，以犯罪嫌疑的发现时间为标准，进行了类型化分析，特别指出了民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件的类型；其三，针对知识产权犯罪案件的特殊性，提出了＂先民后刑＂的观点；其四，对刑民诉讼中的诉讼时效、证据制度、判决之间的冲突，分别提出了解决的办法。其五，采用比较法的方法，对于刑事附带民事诉讼进行了比较，认为我国刑事附带民事诉讼制度已经背离了世界发展的趋势。
其次，＂研究＂一文以立足于我国的法律现状和司法环境，提出了有针对性的法律适用的方法。主要表现在：其一，认为，立法规定附带民事诉讼，确有一定积极意义。而且，附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，也不应简单地否定；其二，以实现公正前提下兼顾效率为原则，提出“先刑后民”、“先民后行”还是实行“刑民并行”模式，都有一定的合理性和可行性，指出要根据具体情况来决定如何适用；其三。刑民诉讼的冲突对于司法实践中如何适用法律，其指导意义更是不言而喻的。特别是针对在民事判决生效以后才发现犯罪嫌疑从而展开刑事追诉，其结果就可能发生民事判决与刑事判决的冲突，出现民事判决明显错误，有的人主张由法院作出补正裁定，建立修正判决的裁定制度，进行了否定，认为不符合我国法律的规定。其四，针对知识产权犯罪案件的特殊性，提出的＂先民后刑＂的观点，有充分的法律根据。我国《刑法》第213条至219条规定了侵犯知识权罪的7个罪名，根据六部门联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对于上述7种罪，司法机关在适用时，对于＂被害人有证据证明的轻微的刑事案件＂，可以适用＂告诉才处理＂。对于＂研究＂一文在诉讼时效冲突中提出，如果案件审理适用＂先刑后民＂原则，为保证被害人利益，被害人在刑案件审结后，单独提起的民事诉讼，可以按照诉讼时效中止事由来对待。该观点也为最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第9条证明是有法律依据的。
再次，不可否认的是，＂研究＂一文也存在些许问题，如，在诉讼时效冲突中，认为单独提起的民事诉讼应当遵从民事诉讼法规定的一般时效。这是完全错误的。因为，时效制度是民法的基本制度，规定在我国的《民法通则》中，《民事诉讼法》没有时效的规定，只有期间的规定。
孙瑞玺
篇4
如何根据案件事实，分析认定保证人应否承担保证责任是我们在审判实践中应当注意的问题。根据我国现行的法律规范和最高人民法院的有关司法解释，对于保证合同的免责规范主要应从以下几个方面审查认定。
（一）保证不成立的认定
保证作为一种民事行为，保证如不成立，保证人理所当然的应免于承担保证责任。保证不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保证合同作为主合同的从合同，也不成立。谈不上承担民事责任问题；2、从合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三种类型（1）由债权人和保证人订立的独立的书面保证合同。（2）由保证人单方出具的交给债权人的独立的保证书。（3）在经济合同书面附设保证条款，保证人签字盖章同意担保。需要说明的是，在审判实践中也会遇到保证人以口头方式为被保证人提供担保的情况。对于以口头方式进行保证的，必须有两个以上无利害关系证明或保证人事后承认，以及口头保证责任已开始履行，否则，凡未采用书面形式的保证，视为保证合同未成立。我国《担保法》第十三条明确规定了保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，从逻辑原理分析，应当即为必须。3、主从合同之间没有保证的关联性。从合同存在形式和内容两方面都与主合同存在直接的依附关系，即以主合同为保证对象。以主合同的内容为保证内容，以主合同的义务为保证责任。有的保证人在主合同尾部加盖公章，但在盖章处无担保人或未明确说明同意担保的字样，也不设证明人栏目，这种情况如查证无任何关联性，则不能视为保证合同成立。
（二）法律禁止保证的认定
为了维护国家、社会公共利益和保证人的合法权益，法律规定了禁止担保的条款。如对保证人资格及保证条件作了一些禁止性的规定，保证如违反禁止性规定，则保证责任不具有法律约束力，保证人不承担民事责任。1、法律禁止充当保证人订立保证合同。《担保法》规定可以充当保证人的必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者公民。不能作为保证人的主体有两类，一是国家机关（特殊条件除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。二是未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构和职能部门。2、主合同由于双方故意签订违反国家利益和社会公共利益的，除保证人明知者外，免予承担保证责任。如主合同双方当事人恶意串通以合法形式掩盖非法目的的，骗取保证人提供担保的等等其它符合《民法通则》第五十八条所列行为的。
（三）非真实意思表示的认定
意思表示真实是民事行为具有法律效力的重要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任则不具有法律约束力。表现形式主要有：1、单位或个人以享有特权，强令银行等金融机构或企业法人为他人提供保证；2、人超越权限，明知自己无权采取欺骗手段以被人名义提供担保的；3、被保证人偷盖或骗盖保证人公章的；4、保证人有重大误解实施担保的。
（四）保证方式的认定
《担保法》明确规定了保证的方式为一般保证和连带责任保证两种形式，对于不同的保证形式，《担保法》相应规定了保证人在不同情况下具体的免责规范，主要集中在《担保法》第二十五条、第二十六条中，在此不作叙述。
（五）时效的认定
时间是法律行为的重要组成部份之一，国家为了保证社会主义市场经济关系的稳定，必须规定时效，同时也允许当事人在不违反法律规定的情况下，双方可以约定时效的界限，对于无正当理由超过时效的债权人，应当由他自己承担责任。
二、保证合同免责规范的具体适用
从上面的规范中，可知保证合同免责的原则，但在审判实践中会遇到各种不同的情况，归纳起来，保证人在保证合同法律关系中得以免责的情形有以下几点：
（一）主债消灭，保证责任消灭，主要指债务人如期向债权人履行义务。
（二）主债变更，保证责任是否免除，应视具体情况分析。
第一种情况，债的主体变更，包括债权人变更和债务人变更两种：1、当债权人变更，原债的标的和内容不变，且保证人的保证范围和期限均未改变，债的担保应随债权的转移而转移，保证人不得以事先不知而拒绝承担保证责任，保证责任不应当免除，但合同另有约定的，按照约定，这部分内容由《担保法》第二十二条加以规范；2、当债务人变更时，原债务人退出了债的关系，作为对原债担保的保证人是基于对原债务人的信任而实施担保，保证人是否信任新的债务人并为之担保由其自行决定，并向债权人重新作出明确表示，订立新的保证合同。债权人未经保证人同意而让第三人承担债务的，原保证合同失效，保证人不再承担保证责任。这部分内容由《担保法》第二十三条加以规范。
第二种情况，债的标的和内容的变更，《担保法》第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。那么是否未经保证人同意的变更，保证人概不承担保证责任呢？如在保证范围内，协议减少了债务人的义务等。根据我国立法原则，笔者倾向于凡对债务人作有利更改的，如前所述，减少债务的数额，对保证人仍有效，保证人应继续承担保证责任。反之，对债务人作不利更改的，对保证人无效，如增加债务数额的，延长偿债期限等。
篇5
我国目前受理的借款合同纠纷中,农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%;银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少,但其不能收回的逾期贷款数量却很多,且国有集体企业借款居多,给银行自身发展带来严重困扰的同时,也给国家造成了难以挽回的损失,但由于种种原因,其有债不诉的现象较为普遍。
(二)原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多,贷款被拖欠的时间长。
当前,许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况,不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷,而是通过不适当的转贷、续贷方法解决,有的转贷、续贷数次,多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉,一般都要接近两年时间,如果不考虑诉讼时效的限制,原告还不会向法院起诉;金融部门不及时起诉,丧失了收贷的良好时机,不仅给收贷带来了困难,而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。
(三)无效担保的案件多,借款方主体变更的案件增幅大。
在借款合同纠纷案件中,属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款;有的企业或公民自己无代为履行的担保能力,盲目为借款人提供空头担保;有的企业亏损严重,为取得金融部门贷款,不惜采取“父子互保”的手段套取贷款;还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押,而有关金融部门明知这种抵押无效,却予以认可。同时,借款方主体变更的案件也增幅较大。
(四)被告无力还贷的案件多,案件的执行难度较大。
在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中, 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业,法定代表人躲债外逃,法院对于这些案件,如果采取强制执行或破产措施,一些企业势必倒闭或破产,企业职工难以妥善安置,影响社会稳定;如果不果断采取强制执行等措施,债权人的合法权益则难以保障,法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地,案件执行难度很大。
三、产生借款合同纠纷的因素
(一)经济政策因素。
由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度,促使银行等金融部门加强了收贷工作,对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位,只好诉诸法院,要求其归还。
(二)金融部门的因素。
一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞,放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力,盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业,致使大量贷款逾期无法收回,从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定,对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限, 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重,积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后,对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用,有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动,致使贷款无法追回;有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子,采取多头贷款的方式来吃“贷款”,使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出,地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时,执行担保制度不够严格,有的甚至视担保为儿戏,对保证人的主体资格是否符合法定条件,保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查,只要有人担保,不论有无实际担保能力,一般予以许可。
(三)借款人的因素。
一是只顾自身利益,法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款,而是只顾自身利益,想方设法“拖债”、“逃债”,造成“贷款容易还款难”的局面,致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人,且许多“新官”不理“旧账”,致使金融部门的收贷搁浅,只好诉诸于法律。三是经营管理不善,严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善,处于停产半停产状况,亏损严重,根本没有清偿能力。
四、借款纠纷案的处理办法
审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
(一)准确地列明借款合同的当事人
一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:
1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;
2、行为人以他人名义 借款的,借款人知道行为人同时也知道借款人的,应以行为人和借款人为共同被告;
3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况, 所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:
(1)出借人不知道贷款人是企业,贷款后贷款人也未披露企业用款情况,企业也未主动介入还款事宜的,应以借款人为被告;
(2)贷款后借款人披露了实际用款人,出借人选择借款人为相对人主张权利,仍然应列借款人为被告;
(3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。
4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告起诉谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。
(二)认真审查借款合同的效力
借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。
1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。
2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10 条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。
3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。
(三)认真审查担保的效力
在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:
1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供 担保的,担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
(四)正确审查债权行使时间
篇6
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。
一、关于表见与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见，表见与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。
（1）、表见的构成要件。表见的三个构成要件：一是无权人没有获得本人的授权；二是无权人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有有权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的权。一般而言，之相对人应对人有无权加以慎重地审查。如相对人因轻信人有权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的资格或权进行审查而相信行为人的权，不能成立表见，即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“权的客观表象”“相对人善意无过错”是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权行为不能构成表见（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
（2）、非法占有之目的。表见中人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权，但人是为了被人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。
二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民”的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民”还是“先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。
因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民“。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。
三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被利益的，应由第三人与犯罪行为人对被负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被人”是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。
（1）、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见
表见制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权，己构成表见的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见，可以向乙公司主张权利。
（2）、如果犯罪行为人的行为不构成表见，但“被人”有过错，应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当“被人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被人”不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。
处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。
四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？
从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。
笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷”这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象
篇7
现在，王东华又因为告倒了顺德市公安局，闻名法律界。
多年合作出现裂痕
事情从表面上看是缘起于王东华的一个朋友刘澄清――他是万家乐公司下属单位安徽省某公司的经理，负责“万家乐”产品在安徽省的销售。1996年，王东华为了帮助刘澄清提高销量，决定每年从他这里进500万元的货，拉到江苏市场来销售，其中一批货值达79万元。
后来，万家乐新任副总经理对刘澄清背着自己搞“小动作”很不高兴，他要求王东华把这笔79万元货款直接与万家乐结算。王东华同意了，但是他要求万家乐按照约定先开具增值税发票，然后他就付款。
虽然整批货款为79万元，但扣除返利之后，王东华只欠万家乐50多万；又由于在此之前，王东华已经付给安徽的公司20多万元，实际上他此次仅需付给万家乐30来万元。
但那位副总经理不同意，他一意孤行地要求王东华付清他们50多万元货款。王东华感觉到这个要求不合理，但想着将来恐怕还要与他合作，也就息事宁人地同意了他的要求，双方在广东顺德签订了还款协议。
谁知协议墨迹未干，对方却又反悔了，并乘王东华外出之际，派人潜入宾馆，将协议连同王东华的身份证等盗窃一空。
王东华只好到公安局打了个证明，买了飞机票，回到了连云港。
本是无辜反被逮捕
虽然发生了这样的事，但为了今后的继续合作，王东华仍声明：只要按照事先的约定，先把增值税发票开过来，他立马付款。那位副总经理来脾气了，他认为王东华这是在讨价还价，太不像话了，要给他点颜色瞧瞧。
副经理向顺德市公安局报案，称王东华诈骗万家乐货款79万元。公安局接到报案后，也没做调查，便到连云港市来抓人。
顺德市公安局的人到了连云港，根本不听王东华的解释，一见面就宣布对他实行拘留，并让他在拘留证上签名，然后就直接把他塞进车里，直奔顺德市。这一幕把旁观的人惊得目瞪口呆。
到了顺德市，公安局第一句话就是让他缴钱。现在不是79万了，而是84万，因为他们这次执行费用有好几万。
王东华不服，他认为自己这是经济纠纷，而公安部早就规定不许公安机关插手经济纠纷，顺德市公安局却依然这样做，这是严重的违法乱纪行为。而且，他们不问青红皂白，就只管跟他要钱，其行为几乎就是敲诈勒索。
但顺德市公安局说，他不把钱缴出来就按诈骗罪处理，其余的他们不想多管。
王东华不答应，公安局便把他一个人关在那儿，让他“闭门思过”。
这样关了好久，王东华看得出：要是不答应他们，就别想出去。于是，他只好答应了。
但是此时王东华公司的钱已经被冻结了，没法动用。王东华只好把电话打给弟弟，让他无论如何，去借84万元。弟弟先借了51万元，然后又借了33万元高利贷，才算把84万元给凑齐。
51万元到账后，顺德市公安局将他的待遇改为监视居住；等另外33万元到账时，就“因其罪行显著轻微，而免予追究刑事责任” 。
至此，王东华已经被关了39天。
誓与违法斗争到底
回到家里，王东华越想越生气，他来到东海县法院，申请立案，要求认定顺德市公安局对他刑事拘留的行为违法。
王东华就这样与一个大权在握的公安局铆上了劲，而且官司一打就是几年。
顺德市公安局显然没想到他会打官司，因此，一再打电话向东海县法院证实此事。他们还打电话给王东华问真有这事吗。还说：我们放了你一马，你怎么反而不知足呢？早知这样就不会放你回去。
王东华说：你们本来就不该抓我！别人还以为我在外面坑蒙拐骗，都不来买我的东西了。我作为一个商人，以后的日子怎么过？
双方的交谈不欢而散。
这时，万家乐公司也出面了，他们说：老王，我们是合作多年的老朋友，只要你不告，我们将本公司在江苏省的所有债权都交给你，你看怎么样？
那时候万家乐公司在江苏省的债权少说也有两千多万元。王东华依然拒绝了。
到了法庭上，顺德市公安局为自己的行为百般辩解，但因人证物证俱在，顺德市公安局只好无奈地败下阵来。
一审判决后，公安局不服，又上诉到连云港市中级人民法院，市中院依然判决他们败诉。
判决下来后，王东华便督促法院到广东执行。虽然执行费是一笔不菲的费用，但王东华毫不犹豫，他觉得，为了堂堂正正地做人，这个钱花得值。
但连云港方面出动几次，也没能将84万元执行回来。顺德市公安局以种种理由拖延时间，想让法院的判决“判了白判”。
多年老友对簿公堂
但出乎他意料的是，他的老朋友万家乐公司又一次掺和进来：他们向法院提讼，要求王东华归还这笔货款，并承担诉讼费用。
面对这个彻底翻脸的老朋友，王东华失望之极，也愤恨之极。本来，双方好好的合作，你发展，我赢利，对大家都有利，多好。他却非要反其道而行之，弄得个两败俱伤。
由于万家乐公司是在顺德市人民法院提讼的，王东华对此提出管辖权异议，他认为，按照《民事诉讼法》的规定，经济纠纷案件应到被告户口所在地或常住地法院去，因此，这场官司不应该在这打，而应该到连云港去打。
但顺德市法院认为，王东华占着人家货款不给，是侵占行为，按照《民事诉讼法》规定，侵权案是可以在原告所在地法院立案审查的。
对此，王东华坚决不同意，他说这根本不是侵权的问题，因为我从来没有说过不还这批货款，但你得有合法的手续，要有正常的增值税发票。
但顺德市法院没采纳他的意见，仍以侵权纠纷立案。
王东华为此向佛山市中级人民法院上诉，但此时佛山市中院并不了解真正的案情，觉得既然是侵权纠纷，就应该在当地审理。
这样，顺德市法院得以将管辖权牢牢控制在手中。王东华感到：这下麻烦了。
开庭后，顺德市法院又将此案改为买卖合同案进行审理。而且在审理中，只听万家乐公司的话，王东华说什么，他们根本就是充耳不闻，就当王东华是此次庭审的陪衬。最后结果王东华败诉了，法庭判决他赔偿万家乐公司52万多元。
王东华当即上诉，又找新闻媒体，请求他们进行舆论监督。有关新闻单位对此案件表示了极大的关注；与此同时，王东华又分别到佛山市人大常委会、广东省人大常委会等单位上访。省市两级人大常委会对此高度重视，都指示要认真审理这起案件。
本来，此案的二审应放在佛山市中级人民法院的民一庭，但由于顺德市法院的一审部门与它有上下级业务指导关系，而且在一审时，顺德市法院还就此案向他们请示过，二审放在这个部门恐怕会失去公平，因此，在人大常委会的要求下，佛山市中级人民法院将此案的二审交由经二庭进行审理。
在法庭上，王东华说：作为一个与万家乐合作多年的商业伴侣，他一直很珍惜与该公司的友谊，但公司新任领导总是不理解他的一片苦心，百般给双方之间的合作设置障碍。他多次忍让，但对方却步步紧逼，终于令他忍无可忍，只好与他们对簿公堂。正因为万家乐公司的一再作梗，才导致事态一天比一天糟糕。目前，那些货物全部堆放在仓库，完全不适应市场需要，一台也卖不出去，反而占据他许多仓储费用。此事纠缠至今日，责任全部在万家乐公司，现在此事早已超过了诉讼时效。《民事诉讼法》规定的诉讼时效最长为2年，现在已经是几年时间过去了。
对此，万家乐公司重复了在一审时的观点，认为是因为公安局办案造成时效中断。
王东华反驳说：首先，与万家乐做生意的是自己为法人的公司，而非他王东华个人，万家乐公司本来就应该向华东电器公司要钱，而不应该将他个人刑拘到顺德市；其二，就是他这个人到了顺德市，公司依然运转，万家乐仍可以通过合法途径向公司主张权利，而这么长时间以来他们一直没有主张，以至于权利自动灭失；其三，他们一直坚持不肯按规定履行自己应当履行的手续，致使他根本无法照章办事，过错在万家乐公司。
对此，万家乐公司无言以对。
法庭最终判决万家乐公司败诉，其几十万元货款因自己的过失而失去所有权。
篇8
法院审理后认为，旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力，这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性，不宜强制履行，以赔偿经济损失为妥,法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。
提醒：旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中，导游任意更改景点，应及时沟通、现场协商解决；如果协商不成，应根据实际情况提出合理赔偿方式，并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说，旅游合同属于精神消费合同范畴，目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法，既无法实现合同原有目的，对旅行社来说也过于苛刻，法院出于公平性原则的考虑，一般会采取经济赔偿的做法。
问题2：买到假货能否获赔
案例：在跟团游中，一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间，让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时，在导游带领下来到一家“钻石坊”购物，商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”，商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质，并出具正规购物发票。时隔五年后，朱先生把宝石拿去检测，却被告知宝石根本不是天然形成，遂将旅行社告上法庭。
旅行社辩称，游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉，应在3个月内进行，朱先生的诉讼早已超过诉讼时效，旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后，原被告双方达成庭外和解。
提醒：旅游过程中遭遇购物欺诈，游客除向法院起诉，还有两种解决方式：一是与旅行社协商，按规定，在指定购物点买到假货，90天内游客如果无法从购物点获得赔偿，可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付；二是向消费者协会、旅游行业协会投诉，通过第三方介入，快速达成赔偿或补偿协议。
总之，游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思，不要轻信店员的如簧巧舌，许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。
问题3：发生意外能否获赔
案例：2010年春节期间，张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游，在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭，认为他们组织活动时没有尽到提醒义务，对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示，事故发生后也没有及时组织抢救治疗。
法院审理后认为，张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任，应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。
提醒：近年来，由海岛游，高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上，旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先，对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目（如爬山、潜水等）。旅行社作为“安全保障义务人”，有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全，在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排，以便采取措施防范风险；此外，即使游客在自由活动过程中参加危险项目，也可要求旅行社提供保护措施，防患于未然。
但出门旅游，总怕有个万一，因此游客还应树立风险转移意识，除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外，对于有一定危险性的旅行，还可以再自行购买个人旅游意外险。
问题4：遭遇敲诈如何处理
案例：2008年，王先生跟团前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住，以要曝光告诉其单位及家人为由，对这名游客进行敲诈。万般无奈之下，王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。
然而在逃离现场后，王先生记下现场位置，并立即和随团导游取得联系，导游知道后，随即拨打了海口市110报警，由于报警及时，王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财，并惩罚了敲诈者。
提醒：出门在外，人生地不熟，不少游客在遇到当地人敲诈时，往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑，只能认栽。但正确的做法是，既不能与敲诈者发生肢体冲突（由于自己势单力薄，直接冲突往往会对人身安全不利），也不应该忍气吞声，而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游，则应该第一时间和导游取得联系；如果是自助游，则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话，以备急用。
问题5：维权索赔多少合适
案例：2007年8月，9名来自宁波的游客在厦门旅游时，因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时，个别游客出现中暑病情，事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求，但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意，因此拒绝前往机场，开始罢餐抗议，并提出更为苛刻的赔偿要求：退还全部团款，并负责他们的吃住行以及返程机票，还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉，保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下，旅行社同意赔偿每名游客500元。
提醒：由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷，因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时，容易出现过度维权的现象，“狮子大开口”，开出了远超合同约定的赔偿要求，这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情，比如车、船、飞机晚点，餐饮不合胃口等，有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题，属于旅行社工作失误，但出现问题并非其本意。按照合同，旅行社要给游客差价赔偿，但不会影响继续旅游，而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等，就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿，又中断了旅行，使自己的损失进一步扩大。
理财金手指：有意识保留证据最关键
旅游者遇到旅游纠纷时，要注意以下几个方面：
一、在旅途中若遇旅游纠纷，可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通，不能解决时，再与组团社联系，要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议，听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见，应注意收集证据，待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许，也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施，接受旅行社的合理补救措施，并继续完成旅程。
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裁判结果
一审法院经审理认为，中行天津分行与毛纺厂签订的《贷款合同》和与亿利达公司签订的《保证合同》均合法有效。毛纺厂未按期归还中行天津分行贷款本息，亿利达公司未履行保证责任，均属违约行为，应负民事责任。一审判决：1.由毛纺厂偿付中行天津分行贷款本金400万元和截至2001年12月20日的利息1572828.12元及到实际给付日止的利息、罚息；2.上述偿付事项，由亿利达公司承担连带责任。
后亿利达公司提起上诉。二审法院经审理认为，中行天津分行与毛纺厂签订的《贷款合同》及与亿利达公司签订的《保证合同》均合法有效。原审法院判令毛纺厂偿付中行天津分行贷款本息正确。在约定的连带责任保证期间内中行天津分行未要求亿利达公司承担保证责任。依据法律规定判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、驳回中行天津分行要求亿利达公司承担保证责任的诉讼请求。
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电力工程企业面临的法律风险存在多样性、复杂性，而且也可能发生在企业运营的各个环节或领域。企业是市场经济活动的主体，它所具有的行为在某种意义上都是法律行为，都要受到法律的约束。与此同时，法律风险和其他风险常常是相伴相生并具有转化性，所以企业法律风险防范是一个综合、系统、全方位、多角度的防范工作，必须从制度完善、内控机制建设、人才机构构建等方面入手，通过运用全面、全程的管理手段，最终完善企业法律风险防范与控制体系。
1.制定完善的规章制度
规章制度是企业内部的各项流程和作业的管理规范，其本质是行为规范及标准化，也是国家法律法规在企业内部的延伸。通过建立企业规章制度，对企业的生产经营、运营管理活动进行规范。它是企业法治的重要组成部分，也是企业法律风险管理体系中的重要组成部分。在企业经营过程中，企业就要把生产经营的每一个环节都纳入到法律风险防控之中，建立起完善的法律风险防控体系，才能尽可能地减少法律风险的发生。企业各项管理工作要规范化、制度化，最终以“法治”代替“人治”。法律风险管理制度体系的建立应当运用现代风险管理体系，建立法律风险识别、法律风险分析、法律风险防控、法律风险化解、法律风险考核等制度体系。制度的建立既应体现法律风险管理动态闭环的管理过程，又应当将企业法律风险制度涵盖企业经营活动中的每个环节。法律风险制度的建立首先要有规划。企业应制定《法制工作规划》和《普法宣传规划》。其次，应有良好的制度系统保障，如制定相关企业的《法律事务管理办法》、《法律纠纷案件管理办法》、《重大经济合同法律审查办法》、《重要决策法律审查办法》、《重要规章制度法律审查办法》等。再次，应落实法律制度考核机制，分清责任，严格奖惩，制定《经济纠纷过错责任追究办法》、《法律风险控制考核办法》等一系列规章制度，而且要有良好的监督落实机制，用以指导企业法律事务和合规工作的有序开展。
2.建立法律风险防范管理机制
企业要采用动态循环控制的原理，运用“事前预防、事中控制、事后救济”的管理方法，通过建立动态的法律风险防范管理体系，达到管理控制法律风险的目标。针对电力工程企业，应主要从以下方面着手。①建立完善的合同管理制度。合同是电力工程企业主要的经济行为，通过合同的签订，从而产生了权利与义务关系，这也是电力工程企业最容易产生法律风险的地带。加强对合同的管理是控制企业法律风险的重要方法。要进行有效的合同管理。首先，在合同签订过程中，应尽量使用国家或国际推荐的规范版本，如《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》及FIDIC推荐使用的红皮书、白皮书等；在未有标准版本时，企业应尽量参照规范版本，在规范版本基础上与相关法律部门一起制定企业自行使用的标准合同文本格式。标准合同文本的制定，将在一定程度上降低或避免企业在合同签订过程中所面临的法律风险。与此同时，企业应该根据工程各个项目的具体情况，在标准合同文本的基础上，有针对性地进行合同标准文本的修改和完善，特别是合同专用条款中的内容。其次，应建立完善的合同审批和授权管理制度。在合同评审和签订的全过程中，程序的流程及授权规定需明确且规范，确保合同在意向沟通、招标、投标、签订、履行、争议的解决等全过程均能被管理与监控，尽可能降低可能出现的法律风险。②建立完善的劳动关系管理制度。企业的经营是由人去组织实施的，它的运作与经营离不开人。按照现行的劳动管理法律法规，企业不可避免地会涉及劳务合同、薪酬、招聘、培训、绩效考核、工伤事故、劳务解聘等相关劳动法律制度。企业必须在现行法律法规的框架下，建立完善的用人制度，从而减少或避免用人劳动关系方面可能出现的法律风险，这对于企业平稳运行具有非常重要的意义。③建立完善的诉讼管理制度。诉讼是法律制度体系中的一项非常重要的制度，也是法律风险发生后的一项事后补救措施。在诉讼发生后或在诉讼时效期内，法律部门要积极指导相关部门进行诉讼或应对诉讼，尽可能提早策划，准备相关材料，避免证据消失及诉讼时效过期。法律事务部门要根据现行法律法规的要求，依据企业的需要，积极将诉讼的事后被动控制转向提前准备的事前控制，积极做好诉讼的前期准备，切实防范并化解经营风险，减少引发诉讼纠纷的各种因素危害。3.加强企业法律机构的构建企业法律风险防范人员的设置有三种模式：第一种是企业通过聘用社会律师，由兼职律师负责企业全部的法律事务和法律风险防范工作；第二种是企业在内部任用法律从业人员负责企业全部的法律风险防范工作；第三种是企业采用内部法律风险防范人员和外聘律师相结合的方式。这三种方式，企业可以根据自身规模及业务的需求进行合理选择。相对而言，企业内部法律从业人员相对外聘律师对企业内部情况更为了解，能更多地站在企业管理和经营要求的角度思考问题，能全盘对公司法律风险进行分析和判断，做出的决策更能符合企业的实际要求。而且，很多时候，企业内部法律从业人员作为企业管理部门中的一员，能更多地参与企业的管理环节，能起到更大的事前防范作用；外聘律师更多的是一种顾问角色，或者“救火队”的角色，对企业法律风险的防范和控制以事前培训和事后救济为主。企业法律风险防范的最佳模式应是公司内部法律从业人员与外聘律师相结合的方式。企业日常运营中的法律咨询、风险控制、制度制定、重大事项法律确定等，需要运用熟练企业内部情况的内部法律从业人员来进行业务的把控；某些专项的法律，需要由社会有专长的律师来提供专业的法律服务，如某些特殊的海事法律、国际法律、财务尽职调查等项目，更需要了解专项法律、对专项领域情况了解的人进行规划和处理。通过建立有效的法律机构，建立起以法律专业人力为主、其他相关人员在法律机构指导下为辅的机构体系，使法律机构不断完善。
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Key words:judicial fairness；substantive justice；procedural justice
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2011）24-0289-02
0引言
近年来，司法公正已成为社会各界普遍关注的一个热门话题。司法公正是人民法院审判工作的生命线，是人民法院贯彻依法治国基本方略的根本要求，是人民法院在审判活动中追求的终极目标，亦是每个公民的期盼和愿望。特别是依法治国、依宪治国原则的确立，在我国实现司法公正意义深远。
1司法公正的基本含义
司法公正是指依法审判、公正执法，既包括在执法过程中，依法公正办事，又包括在具体的审判结果上依法裁决。共包括三层含义：
1.1 在诉讼程序上，对待诉讼各方当事人的态度应当是平等的，在保护其诉讼权利、要求其承担诉讼义务方面也是不存在偏差的。进行诉讼的双方拥有平等的权利与义务，也就是说，在司法活动中，必须是“法律面前人人平等”原则的体现。诉讼中，当事人处在不同的地位，在其享受权利和履行义务上存在偏私，实体上的工作就很难得到保障。
1.2 在裁判实体上，坚持权利标准，保护法律权利，对当事人做到有权利就保护，无权利就不支持，侵犯权利就给予制裁。侵权违约行为，就要对其惩罚，使损害与补偿相当。在犯罪行为的处理上，要做到罪与行相符。司法公正的核心就在于此，这也是其主要体现。
1.3 裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性循环的发展。一般情况下，对个人权利进行保护的同时也就维护了社会的秩序，这是由二者的相互依赖关系决定的。但是，当个人权利不符合社会秩序时，就会先对社会秩序进行保护，后考虑个人利益，这同样是公正地体现。社会秩序不稳，个人利益也就无从谈起，对其进行保护就更不可能了。当然也不能片面强调社会秩序，这会影响个人权利，司法公正也会遭到破坏。
人民法院严格按照程序对诉讼作出审判，因此其裁判是具有很大的权威性的。其权威性，除来源于其本身受宪法保护外，还因为其严格、公正的裁判程序。特别是近几年全国法院系统开展的执法大检查等活动，使法官整体素质不断提高，司法公正得以严格执行，也是司法公正更高层次的特殊要求。
2司法公正的主要特征
司法公正并不是一种法律理想，也不是一种抽象的法律原则，正义和公平是可以由社会一般人士的观念来评判的。法律本身体现了公平正义的一般价值，如何在司法过程中得到体现。应有具体的标准，概括如下：
2.1 法律性公正是社会法律规范和公众道德规范所普遍认可的正确。社会个体和整体对于公正的评价，在客观和主观方面各有差异，即在客观上因时间、地点及其他条件的变化而不同；主观上以人们对法律的理解、案件的感受、观察的角度和认识程度不同；主要在涉及利益关系时，对公正有截然不同的解释。故作为司法的公正，只能以法律规范及法制精神作为评判标准，凡是合法的就是公正的。
2.2 程序性司法的公正不仅指适用实体法的公正，同样包括遵守程序法的公正，实体与程序的公正具有并重之作用，有时更优于实际的自然事实上的公正。程序公正是实体公正的前提，是实现司法公正之必由之路，司法公正的实质就是程序的公正；换言之，凡是程序合法的就是公正的。因此，实现司法公正必须要树立程序公正的观念，抛弃那些重实体轻程序或重程序轻实体的错误做法，真正做到二者并重。
2.3 证据性无论何种案件，对于已经过去的事实的确认，能够作为依据的只能是合法取得的、能够对过去事实真实反映、对诉讼所需事实进行证明的证据。 “以事实为根据”是我国诉讼制度规定的一个总的原则，它的实质就是要求各种案件当事人所收集、提供的证据，是客观事实的真实反映。法院只能根据各方提供的证据进行判决，而不用进行举证。法院的作用就是审判证据的真伪和证明力大小，进而作出裁决。准确地说作为人民法院应当是以证据为根据，凡是基于有效证据认定的事实就是公正的。
2.4 相对性公正是相对的，其包括以下含义：一是法律事实有时与自然事实并非完全等同，只是接近。二是法律事实基本相同，在裁判结果也有可能存在差异。三形式上的规则决定最终的确认公正。这种以形式确定的公正，本身就表明了公正是相对，但如果不以一种法定的规则来确定公正，对其实质内容的是非曲直的争议，可能永远毫无结果，由此而言公正何在？所以，综上得出的结论为，结论只要是遵循裁判规则作出的就是公正的。
2.5 时效性司法的公正含有司法效率因素，失去效率公正就会“大打折扣”，与法治社会追求的公正不符。当侵权行为发生后，受到不法侵犯的社会个体却要遭遇许多损害，国家快速作出司法裁判并执行裁决结果，在对受害者进行补偿的同时也有效地激励着社会整体。，尤其对于受害者，及时的裁判是最有价值、最感公正的。反之，诉讼及执行迟延，使司法裁判补偿、激励的价值作用降低，使受害人争执的财产毁损，产生侵害结果以后，裁判再公正也只是一纸空文，没有实际价值。因此我国现行的诉讼制度对诉讼时效和裁判时限都作出了明确规定，目的就是以效率换取公正，实现公正，即公正的裁判必须是及时的。
2.6 专属性司法的公正还依据于它解释的专属于性。法院对诉讼案件的裁判是否公正享有最终解释权，这是宪法赋予法院的专属权利，是不可被剥夺，让与，分割的。审判权是评判案件的是非曲直，确认对权利，制裁侵权、违约行为，也必然包含对公正的解释。诉讼当事人不服时可上诉，检察机关可以抗诉，新闻媒体可以质疑，但终究都应服从司法裁判。假如机关、团体、个人、政府都有权评判案件的公正，使法院受制甚至屈从于多方力量，进而丧失其独立行使裁判权的地位和对公正评判的专属权力，就不会有真正意义上的司法公正。来自各方的监督只能是对法院审判进行监督的杠杆，大家都可以提意见，但也要拿到法律层面进行衡量，而最终的判决还是由法院根据各方证据、事实、依照法律作出的，因此凡是法院作出的最终的生效裁判就是公正的。
2.7 终局性司法的公正还依存于它的终局性。各种纠纷如果诉至法院，那么法院一旦作出生效裁判，拿就标志着这些纠纷已经终止了，它已得到公正的解决。如果法院的裁判文书只是一张白纸，人们不执行它，对他不信服，不遵守，社会的纠纷就没有了结的一天了，社会秩序就永无安定之日。另外，我国的诉讼制度还规定了相应的申诉制度，对生效判决，当事人可以申诉，法院可以通过审判监督程序重新审理，在看到它的正面影响，如纠正了一些错误的案件，使法律的实施更加正确合理外，还应当看到其消极影响，对社会纷争的审判结果长期定不下来，最终裁判一直处于不确定中，那么公正就会显得更加模糊，让人更加难以猜度，使司法公正也很难从法院审判中体现出来，这与实现司法公正的真实要求是相背离的，不和和司法公正。这说明除极个别可能有其它证据足以原判决、并由法院改判外，所有的生效判决都是公正的。
3如何保障司法的公正性
3.1 依法行使管辖权依法行使管辖权是正确行使审判权的前提条件，如果对没有管辖权的案件进行审判，或对有管辖权的案件拒绝审判、拖延审判，司法公正就无从谈起。当前，确实有个别法院和个别审判人员，因受地方保护主义、部门保护主义的影响，在经济利益的驱动下，尤其在经济纠纷案件的审理中，存在着超地域、超级别管辖案件的情况。因此，各级法院领导和审判人员应当克服不正之风的干扰，树立忠于宪法、忠于法律，全心全意为人民服务的思想，以法官职业道德规范个人行为，行使好人民赋予的神圣权力，使每个案件得到公正审理，争当司法公正之典范。
3.2 充分保障当事人行使诉讼权利当事人不参与，诉讼行为就不可能发生，诉讼行为离不开诉讼主体。诉讼的主体是当事人，保障诉讼主体即当事人的权利，是保证司法公正的必然要求。当事人的诉讼权利被侵犯，难以保障，司法公正就更不可能了。正如最高人民法院院长多次强调的，要让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不讼费的群众打得起官司。运用审判职能为人民群众排忧解难，维护国家的社会秩序、生活秩序和经济秩序，是人民法院的应尽职责。对当事人交纳诉讼费确有困难的，应当予以缓交或免交，一定要防止因诉讼费交纳问题而影响或剥夺当事人行使诉讼权利的情况发生。对于某些没有请律师的被告人法院应指定辩护人，对于某些请不起律师的当事人律师事务所应给予法律援助，确保当事人诉讼权利的充分行使。
3.3 严格执行回避制度此制度是保证法官公正审理案件的重要制度，人民法院组织法和诉讼法都作了明确规定。最高人民法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，对法官应当回避的情形作了更加明确、具体的规定。拓宽了需要回避的人员范围，既有法院相关的审判人员，也有在法院工作的其他工作人员，甚至还有案件审判人员及在法院工作的其他工作人员的配偶、子女和父母；对应当回避的场所规定的更广，既有法庭审理中的回避，也有法庭审理以外的回避；对应当回避的时间跨度规定的更大，不仅在个案审理中遇到应当回避的情形要进行回避，而且在离任后担任诉讼人和辩护人在一定情形下也要回避；对应当回避的原因规定的更具体，对审判人员有亲属关系的规定、违反审判纪律的规定等都具体明确，显示了人民法院维护司法公正的信心和决心。另外，回避制度同样适用于检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。
3.4 坚持公开审判制度实现司法公正的关键就是进行公开审判，最根本的就是要公开认定事实的过程和运用法律的过程，这样做是为了让当事人及其他关心本次案件审理的人，能够充分地了解案件的审理进展情况，并对案件进行相应的监督，使他们确信裁判结果的确定使法院严格按照法律规定作出的。审判公开是取信于当事人的有效办法，也是取信于社会、防止司法腐败、使司法公正得到有效保证的行之有效办法。
3.5 加强对生效裁判文书的执行执行程序是审判程序的延伸，是确保裁判结果付诸实现的重要程序，其公正亦是实现司法公正的重要环节。长期以来，执行难成为困扰人民法院审判工作的热门问题之一。人民法院的裁判文书不是一张司法白条，而是行使国家审判权的审判机关作出的具有法律效力的裁判，法律同样授予了人民法院对案件的执行权。否则，国家法律的尊严何在？故法院只要依法执行，就是公正的执行。
以上仅就司法公正的几个方面作了浅析。“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”要树立法律权威，首先要保证司法公正，如果司法不公，社会就没有正义可言。司法腐败危及法律尊严，侵害人民利益，影响党和政府威信。司法公正是法治社会的特征，是我们追求的目标！
参考文献：
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三、关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系
四、关于保证责任期间的认定
一。关于保证责任期间的类型
关于保证责任期间的类型，主要有二类型说和三类型说二种学说： 二类型说即将其划分为约定期间和法定期间二种。[2]三类型说，就是其分为：约定期间、催告期间和法定期间三种。[3]此外，还有的学者大致认为，不定期间保证也应成为保证责任期间的类型。[4]
二类型说，在我国法上的根据是《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第25条、26条的规定；三类型说则是担保法的相同规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称若干规定）第11条的规定。
二类型说及三类型说中的约定期间和法定期间，是基本没有争议的保证期间的类型。
需要探讨的问题是：
（一）催告期间是不是保证责任期间的类型？
若干规定第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”三类型说就是根据该规定，得出了催告期间的类型。并认为：催告期间是当事人没有约定保证人承担保证责任的期间，或者对保证责任期间的约定不明确，而保证人在其所担保的债务届期后催告主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。[5]催告债权人对主债务人行使权利，为保证人的单方意思表示，因催告而确定的保证责任期间，应当自债权人收到保证人的书面通知之日起开始计算，期限为1个月。
笔者认为，催告期间不是保证责任期间。理由是：
1.催告权属于形成权，仅以保证人单方的意思表示就能使债权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利。与此相适应，催告期间属于除斥期间。一般而言，除斥期间是法定的期间，同理催告期间也是法定期间。
在保证责任期间类型中已有法定期间的情形下，将催告期间与法定期间并列，是重复的，在逻辑上讲不通。
2.催告权以保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确为行使的前提条件， 是确定法定期间起点的根据。而催告权行使的期间本身不是保证责任期间。
3.若干规定，作为司法解释，确定了催告期间。但担保法及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称若干解释），对该期间没有规定，而是规定：没有约定保证责任期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月[6]；约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。[7]
（二）不定期保证是不是保证责任期间的类型？
在保证责任期间的类型中，还有一个重要的问题，即不定期保证。不定期保证，是指没有约定保证期间的保证。该期间在性质上属于约定期间的一种形式，即当事人可以约定有期间的保证，也可以约定没有期间的保证。这是当事人意思自治原则的应有之义。在理论上没有障碍。但因为保证合同是单务合同，保证人只承担义务，债权人不负对待给付义务，而只享有权利，所以，不定期间的保证对保证人负担过于沉重，不利于促进交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965条规定：“通过协议确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效。”当事人约定的失权期间（即保证责任期间）无效后，视为没有约定保证责任期间，债权人的保证债务请求权受法定期间的限制；根据担保法及若干解释，保证期间只有约定期间和法定期间二种，对不定期保证法律推定为2年保证责任期间。因此，在我国法上不承认不定期间的保证。[8]此其二。因此，笔者认为，不定期保证不是保证责任期间的类型。
二。关于保证责任期间的法律性质
关于保证责任期间的法律性质，在学界是一个甚有争议的问题。主要有五种观点：第一种观点认为，保证责任期间属于诉讼时效，因为担保法第25条第2款后句规定： “保证期间适用诉讼时效中断的规定。”；第二种观点认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的责任；第三种观点认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点—除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定；第四种观点认为，保证期间既非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限；第五种观点认为，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。[9]
笔者认为，上述第一种观点与第二种观点均有不合理之处，因为对保证责任期间，当事人可以自行约定，这与诉讼时效期间的法定性，即不允许当事人约定相矛盾；同理如果将保证期间界定为除斥期间，与除斥期间的法定性也是不符的。第四种观点及第五种观点，回避了保证责任期间的诉讼时效期间与除斥期间的争论，只是将其界定为最长期间或者是一种独立的期间形态了事，没有解决任何问题。
第四种观点将保证责任期间原则上界定为除斥期间，即不变期间，债权人在该期间内不行使权利，期限届满，债权人的债务请求权消灭，保证人不承担保证责任，同时指出了其特殊性，即保证责任期间可以由当事人自行约定。
在立法例上，若干解释第31条规定： “保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”即明确界定了保证责任期间的法律性质是除斥期间。作为司法解释的若干解释，上述规定与担保法25条第2款后句规定的规定是冲突的，违反了担保法的规定，没有体现出保证责任期间的特殊性，给司法实践带来适用法律上的障碍，笔者认为该规定值得商榷。建议今后修改担保法时对此进行修改。
因此，保证责任期间的性质属于特殊的除斥期间。
三。关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系
保证责任期间属于特殊的除斥期间，保证责任期间与诉讼时效期间的关系，就是除斥期间与诉讼时效期间的关系。对该关系在学界没有争议。需要研究的问题是：
（一）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中断的规定？
如上所述，保证责任期间适用诉讼时效的规定。诉讼时效期间中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。[10]根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第140条的规定，引起诉讼时效中断的法定事由有：提起诉讼；当事人一方提出要求和同意履行义务三种。
但担保法第25条第2款规定： “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”若干解释第36条第1款前句规定： “一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。”由此可以得出：（1）上述情形只适用于一般保证。[11] （2）在保证期间内，债权人只有对债务人提起诉讼或者仲裁，保证期间才适用诉讼时效中断的规定。即引起保证期间中断的法定事由只有提起诉讼或者仲裁。（3）债权人对债务人的诉外请求或者债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的法定事由。
担保法的上述规定与民法通则的规定存在差异。对此有学者认为，担保法是特别法，民法通则为普通法，根据特别法应优先适用普通法的法理，在保证责任期间内适用诉讼时效中断的唯一法定事由是提起诉讼或者仲裁，而诉讼外请求或者同意履行义务则不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。赞同上述规定。[12]笔者认为，上述规定存在缺陷，其合理性存在质疑。理由是：（1）一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经强制执行而无效果后，保证人才承担保证责任。而在判决或者仲裁裁决生效之后，还没有进入强制执行程序或者强制执行程序还没有完结，债权人无权要求保证人承担保证责任。因此，一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点上是完全不同的。前者要晚于后者，自判决或者仲裁裁决之日起计算，而后者是自债务不履行之日起计算。（2）在二者诉讼时效起算点不同的前提下，主债务诉讼时效期间中断时，而一般保证债务的诉讼时效期间还没有开始计算，根本谈不上诉讼时效期间的中断。若干解释的目的在于防止因主债务的中断而保证期间届满，保证人免除责任情况的发生，其出发点是好的，但其明显存在不合理之处。[13]（3）如上所述，引起保证责任期间内诉讼时效期间中断的事由，只规定为提起诉讼或者仲裁，而将债权人向债务人提出履行义务的请求以及债务人同意向债权人履行义务不作为诉讼时效期间中断的事由，与民法通则的规定存在差异，极易导致司法实践中适用法律上的混乱。
担保法第26条对连带责任保证的在保证责任期间是否适用诉讼时效期间中断，没有具体规定。但根据若干解释第36条后句： “连带责任保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效不中断”的规定，连带责任保证期间不适用诉讼时效中断的规定。笔者认为该规定合理。理由是担保法第18条第2款的规定： “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”即债权人可以在保证期间内直接向保证人主张债权，主张的方式是民法通则第140条规定的三种方式，在此情形下，保证责任期间消灭，开始的是诉讼时效期间；也可以向债务认主张债权，引起诉讼时效期间的中断，但如果债权人未在保证责任期间内向保证人主张权利，保证责任期间不中断。
（二）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中止的规定？
若干解释第36条第2款规定： “一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时中止。”根据民法通则第139条的规定，诉讼时效期间的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月，因发生不可抗力或者其它障碍使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。
笔者认为，若干解释的上述规定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同。因此，不可能存在主债务诉讼时效中止，一般保证债务诉讼时效同时中止情况。而根据若干解释第34条第2款： “连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，在连带责任保证中，保证债务与主债务的诉讼时效期间也是不同的。因此，不可能存在保证债务与主债务的诉讼时效同时中止的情形。（2）根据上述诉讼时效中止的规定，诉讼时效中止只能发生于诉讼时效期间的最后6个月内，而在当事人没有约定保证责任期间的，担保法规定保证责任期间是主债务履行期届满之日起6个月。如果主合同债务已经过了1年多的情形下，没有行使请求权导致诉讼时效期间中止，而此时保证责任期间已经届满，在此情况下，对保证责任期间而言，已经没有诉讼时效期间适用的余地，更谈不上诉讼时效中止适用的问题。（3）在担保法对保证责任期间诉讼时效中止没有规定的情形下，司法解释作出此规定没有法律根据。
四。关于保证责任期间的认定
关于保证责任期间的认定，即保证责任期间的起迄时间的认定问题。保证责任期间的起点自主债务履行期限届满之日起计算。 保证责任期间的终点是合同约定的保证责任期间的终点或者法律规定的保证责任期间的6个月或者2年的最后一日的次日。根据若干解释第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定保证责任期间。由此得出，保证合同的起点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的起点。保证合同的终点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的终点。
上述是一般的认定原则。但有例外：其一，根据若干解释第33条规定： “主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”根据民法通则第88条及《中华人民共和国合同法》第62条第4项的规定，合同的履行期限不明确的，债权人可以随时要求债务人履行债务，债务人也可以随时向债权人履行义务。在债权人随时要求债务人履行义务时，应当给债务人必要的准备时间，这个“必要的准备时间”就可称为宽限期。如，债权人通知债务人履行债务的时间是2002年7月1日，要求债务人履行债务的时间是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一个月的期限即为宽限期。在此情形下，保证责任期间的起算点是2002年8月2日。其二，根据若干解释第三十七条规定： “最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。”根据该规定可以看出：（1）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如约定了保证人清偿债务期限的，保证期间的起算点是保证人清偿债务期限届满之日。所谓债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生债务的期间。例如，最高额保证合同约定，最高额保证的存续期间为自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限内，保证人从2002年1月1日起在一个月内在100万元的范围内承担保证责任。该合同约定的自2002年1月1日起的一个月，即为债务清偿期限。在此情形下，保证责任期间的起点是2002年2月2日。在此特别注意的是，债务清偿期限不是保证责任期间。终点的计算同上。（2）没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日起6个月。最高额保证合同终止之日即合同所约定的终止时间。如例，保证合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保证合同的终止时间。在此情形下，保证责任期间自2002年1月2日起计算。终点计算同上。（3）最高额保证合同中既没有约定保证人债务清偿期限，又没有约定终止之日的，保证责任期间的起算点自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。该规定有其特殊性，即保证责任期间根据保证人随时发出的书面通知，且自通知到达债权人之日起开始计算保证责任期间的起点，与其他确定保证责任期间标准有所不同，是以保证人单方的意思表示作为计算保证责任期间的根据。终点的计算同上。
注释及参考文献
[1] 在本文中保证责任期间与保证期间同义。
[2] 王利明。崔建远著：《合同法总则。新论》（修订版），中国政法大学出版社2000年修订版，第515页；马俊驹。余延满著： 《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第599页。
[3] 邹海林：《论保证责任期间-我国司法实务和立法的不同立场》，载梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社2000年版，1999年第2号第14卷，第146页。
[4] 同[3]引文第147页。
[5] 同[3]引文第147页。
[6] 担保法第25条。26条规定；若干解释第32条规定。
[7] 若干解释第32条第2款规定。
[8] 曹士兵：《担保法司法解释的若干问题》，CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年6月13日更新，2002年8月7日访问并下载。
[9] 房绍坤：《担保法司法解释评析》， CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年11月28日更新，2002年8月7日访问并下载。
[10] 马俊驹。余延满著： 《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第35页。
[11] 担保法第25条第1款的规定。
[12] 崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》，载于《吉林大学社会科学学报》1996年第2期。
篇13
Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff
在一国的金融体系中，商业银行的重要性不言而喻，它不仅是资金融通的枢纽，而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因，我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源，因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题；法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟，但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题，进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。
一、抵销权的基础理论
所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示［1］。依产生根据的不同，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销（又称合意抵销），前者是指符合法律规定的构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权；后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务的给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件；后者对这些条件的要求则较为宽松，特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。
有关抵销权的规定最早出现在罗马法中［2］，但由于商品交易的不发达，作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展，市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学，作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲，抵销权制度的作用表现在以下几个方面：
1.公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己的债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务的一方来说显然是不公平的，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。
2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本，如果当事人能够合理运用抵销权制度，不仅可以降低自己的履约成本，还可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市场经济追求效益最大化的特点。
3.担保功能。利用抵销权，债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如，某银行拥有某企业的一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业的存款债权被扣押或转让的情况下，如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己的债权受偿，如同为自己设立了担保一样［3］。不过该担保明显缺乏公示，在学理上值得进一步探讨。
二、银行与客户之间的法律关系
对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。
对银行与客户的法律关系，学界有几种不同的认识，主要包括：信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质，因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一种会计文件，是银行与客户双方债权债务的一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系的体现［4］。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看，信托、保管、的说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然，银行业务具有多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系，但它们应当居于从属地位。所以，笔者认为，银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束，该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程，现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务，法律关系较为简单。随着经营规模的扩大，一些银行发现：虽然每天都有人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定的货币余额，因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂的关系网络，即上边提到的合同束。
银行对客户享有抵销权，还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性，即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有存款及利息的支付请求权；在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的相互性。但是，并不是所有的银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题，因为此类债权债务不具有相对性。
三、抵销权在商业银行中的适用
抵销权是我国合同法中的基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一，甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。
（一）商业银行抵销权的特点
商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点：
1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反，因为借或贷的标的物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异（指同一国货币），这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。
2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中，双方当事人都可能享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利［5］。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中，客户经常处于被动地位。
3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债的行业，不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现，立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向，这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。
（二）我国商业银行抵销权的立法现状
我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。
在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。
四、重构我国商业银行抵销权制度
笔者认为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。
（一）商业银行抵销权制度的问题所在
商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面的，也有监管层面的，但归根到底源于一个问题：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等的民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。
客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行，银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能被迫放弃自己的合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体的共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。
（二）重构商业银行抵销权制度的一些探讨
由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不断发展变化的过程中，所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系，因此笔者退而求其次，针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。
1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件，而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识，有人认为是抵销权生效的必要条件，银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力；有人则认为通知是免责条件，即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失，但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到：在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更，如果再视银行的通知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销的事实，进而采取应对措施将损失降到最低点。
2.超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识，有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销，因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下，银行固然可以主张抵销权；如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处于何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利，超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意，如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权，则无异于强迫客户履行自己的义务，这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。
3.银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下几个方面：首先，专属于客户自身的债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身的债权给予特殊保护，一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念，另一方面也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外，从其他立法例中也能推导出类似的立法理念，如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次，已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押，则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人的质权优于银行的债权，在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后，银行不得对一些特别帐户主张抵销权，如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂，客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系，例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性，它的所有权并不属于受托人，如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。
[参考文献]
[1][3]崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.p367,p368~369.
