篇1
被拆迁谈判技巧：精心设计行政诉讼中止行政裁决
在拆迁人声称要裁决或刚刚通知被拆迁户参加裁决会时(提出裁决申请到裁决书下达一般为一个月)，被拆迁户一人或数人可到基层法院提起行政诉讼， 一般而言，在拆迁范围内未走一半人时或拆迁公告刚下两个月前不宜过早提起该诉讼，通过诉讼把拆迁人拖入泥潭，使其迟迟拿不到行政裁决，没有行政裁决，拆迁人根本无法实施合法的强拆，这叫釜底抽薪!
被拆迁谈判技巧：公告拆迁期间谈话技巧
当拆迁公告颁布后，拆迁人的工作人员约被拆迁人洽谈拆迁协议时，如果被拆迁人的合法要求(如要求产权调换)被拒绝，被拆迁人应依法提出合理主张、耐心与其洽商，说话要和气，切不可激化矛盾，更不可说没有多少钱我不搬家这类的话。
被拆迁谈判技巧：诉讼期间作出裁决的后果
如果在诉拆迁许可证一案二审未结案的情况下，拆迁主管部门仍然违法作出裁决，被拆迁人申诉到最高法院，该裁决肯定会被判决违法无效!依该违法无效的裁决而形成的后续司法或行政强拆裁判或决定统统违法无效，受害人有权请求国家赔偿。
被拆迁谈判技巧：案件办理与诉讼费用
当然如何办理以上案件，是否需要请内行人或律师代理，这要视被拆迁户的各方面综合情况而定，以上诉讼一人提起是一案，几十人或上百人由于诉讼请求都是共同的，也只算一案，一个案件法院只收诉讼费50元。但不服拆迁裁决的案件，一户是一案，不能并案审理。
被拆迁谈判技巧：法院受理后及时启动第二个行政诉讼
法院受理后，即使被拆迁人理由十分充分。绝大多数法院会在最短时间内判决原告败诉。此时要在第一个案子判决前，及时设计第二个诉讼，咱们的目的就是要：拖时间!
被拆迁谈判技巧：要求中止第一个行政诉讼，继续采用合法的手段延长第一个行政诉讼案件的时间
1、被拆迁人可在第一个案件一审判决下达的前或后时间内(不可超过二审判决书下达的时间)，针对阅卷时了解到的被告所提交的证据所存在的问题，又提起第二个行政诉讼。
2、法院受理了第二个案件后，原告应持第二个案件的受理通知书，主动向第一个案件的法庭提交书面的中止诉讼申请书，请求法庭根据最高法院《关于 执行行诉法若干问题的解释》第51条第6项的规定，中止第一案的诉讼，法院如不中止仍作出判决，将该判决申诉到北京最高法必被撤销!记住：第一个案件中止 的时间越长对被拆迁户越有利。因为拆迁人等不及，就只能自己提高补偿标准。
被拆迁谈判注意事项遭强拆的事后补救
如果有的被拆迁户的房屋在诉拆迁裁决一案中已被法院先予执行强拆了，并且诉拆迁裁决一案的二审判决已经生效，事后补救的方法是：
1、可以提起行政诉讼要求撤销拆迁许可证，如果万一碰到个清官将违法的拆迁许可证给撤销了，依拆迁许可证而发生的拆迁裁决和法院的强拆统统要被撤销，实行执行回转。
2、同时可将诉讼中了解到的拆迁人提交的有关拆迁申请资料的违法性，通过信访途径进行投诉。
3、将拆迁裁决一案申诉到最高法。
先予执行拆除了房屋，只是判前保障日后执行的一种措施，并不意味着被拆迁人已败诉，在该案未结案之前，要求撤销拆迁许可证案的提起，大大增强了 被拆迁人推翻(即撤销)拆迁裁决书的力度，因为法院如果要认定拆迁裁决合法，必然要求拆迁裁决的基础条件――拆迁许可证也要合法，如果出现拆迁许可证被撤销的结果，拆迁裁决必然会被撤销。
拆迁谈判千万不要说以下的话一、我也不知道啊，听不懂你说的。
这是很多的被拆迁人说的一句话，说的时候自然是百般委屈，当然，对于很多被拆迁人而言，没有遇到拆迁的话，拆迁在他们心中就是两个普通的字眼而已。即使是对于非专业的拆迁律师而言，拆迁领域也是陌生的。随着现在业务的精细化，律师们更加专注于自己的领域，比如说房屋拆迁请一位民事律师来进行拆迁维权也是很不现实的。
这时候怎么办?首先多方的收集信息，弥补自身知识和经验的不足。并保留好所有的材料及相关证据。要及时咨询专业律师，获得专业帮助，这才是被拆迁维权的正确开始步骤。
二、爱怎么样怎么样，我就是不搬
在拆迁谈判的时候，一定要注意不要激动。要记住我们是在进行谈判，不要跟对方吵架，此时不要过分的情绪激动。拆迁律师能体会到被各位对于不公平的补偿方案的气愤，但是气愤也是解决不了问题的。只会徒增烦恼而已。
在我们的合理要求不能达到满足的时候，一定要记得，现在不是气愤的时候，一定要及时寻找拆迁律师的帮助。通过法律途径维护自己的权益。
三、不给我xx万，否则别想让我搬家。
切记不要说，为什么呢?第一，过早的说了不仅暴露了自己的底线，而且后续再提升补偿也是很难达到的。
同时，随口的报价可能会有漫天要价之嫌，轻易的报价很容易让对方觉得这个补偿是高要了的。其实不论是什么样的补偿对方都会觉得这个补偿是高的。
篇2
一、法律谈判的应用价值，提高当事人的法律观念
在我国司法实践中，只有少数冲突通过诉讼解决的。并且，在诉讼中，还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式，必定具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值，本文从以下方面简要分析：谈判律师利用了他的法律技能和技巧，并且从专业的法律角度与对方谈判。所以，谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时，能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中，还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识
二、法律谈判可以充分反映当事人意志
法律谈判以当事人自愿协商为基础，它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说，谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内，能够真实正确表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师，应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以，法律谈判的每个阶段，其实都是当事人意思自治的有效反馈。
三、法律谈判既能减轻当事人压力，又能有效地实现司法资源优化配置
法律谈判是在求同存异、实现双赢的最终目的下，考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时，探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在，使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看，法律谈判既减轻了当事人的讼累，又在一定程度上实现了司法资源的优化配置，能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。
四、意思自治，发挥当事人主义
法律谈判以沟通协商为前提，是当事人自主选择纠纷解决模式的过程，是当事人自治为理论基础的一种纠纷解决模式。当事人自治原则是指当事人有选择的自由，这种选择自由不仅包括当事人对自身权利义务的承受上，也包括纠纷发生后双方对处理纠纷的方式的选择上。法律谈判中以律师与当事人的沟通为主要内容，当事人在律师详细告知案件具体进展下享有充分的选择权。在谈判预备时，律师在对案件的法律冲突焦点和证据强弱评估之后预测案件的发展情况，向当事人列出最有可能的案件结果，由当事人选择自己更为满意的一种结果后，最终由律师制定相应的谈判方案。在谈判过程中每一个谈判环节的发展律师都必须详尽的告知当事人，律师的每一次要求和妥协也都基于当事人的同意和授权，当事人在整个谈判中无论对于谈判方案的选择还是谈判中采取何种举措都处于主动地位。在双方律师达成一致的情况下，对于执行的时间、地点当事人依照协议进行商议，其执行的灵活性较诉讼的强制性来说更能体现当事人意思自治。
五、实现诉讼与非诉解决方式的自由过渡
诉讼因其程序的合法性，国家强制力保障等优点成为争端解决的主要方式，但诉讼严格的程序化要求使其自由价值的实现受到了一定的限制。调解在成本、程序、周期等方面有显著优点，但因其调解结果以当事人共同认同感为基础，以道德为约束，具有结论与执行的不确定性，一旦当事人不再认同调解结果，就需转入诉讼程序，效率相对于直接诉讼反而更低。
法律谈判由于其程序的规定实现了诉讼与调解的自由过渡。法律谈判分为诉前谈判和诉中谈判。诉前谈判是指纠纷在进入诉讼程序前，当事人约定避开诉讼进行和解。诉中谈判是指在诉讼程序进行到某阶段时，当事人双方认为不必要进行诉讼转而进行谈判。诉讼中谈判根据当事人的需要由诉讼程序转为自由协商，尊重当事人意愿，权利执行也得到保障，同时法律谈判通过处理不必要进入诉讼程序的案件，分流法院压力，节约了因诉讼而产生的配置司法人员、按照诉讼程序等产生的司法成本，为司法改革提供了一个稳定发展的时间和环境。
六、法律谈判的和解性与保密性
在纠纷解决过程中，许多当事人非常注重信誉和社会地位的保护，隐私显得尤为重要。诉讼中案件以公开为一般原则，以不公开为特殊情形，不公开审理的案件也要公开判决，因此无法为当事人的隐私做全面保障。法律谈判仅仅是当事人及其律师之间根据争议焦点进行讨价还价，不涉及第三方，其谈判程序的非公开性使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的民事纠纷在不透露给公众的情况下秘密解决，因此，非正式的法律谈判符合保护隐私的需要，有效的减轻了双方当事人可能面对的舆论压力，更容易被人们选择。在法律谈判中双方律师基于道德诚信、互相信任、以和为贵的思想通过理性的协商、交流、对话，避免当事人情绪主导处理结果，针对于诉讼中利益的对抗性与态度的敌对性有利于缓和其带来的相互之间的不信任与社会关系的紧张。法律谈判的推广改变了当事人对法律教育和法律职业的传统思维模式，促进司法观念的变革，在保护当事人隐私的同时保持双方合作关系的持续发展，带来双赢的结果。
综上所述，道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会发展起到举足轻重的作用。目前我国的法治建设并不完善，必须深刻认识到二者的不同，并在二者的不同中寻求更多的一致性，以达到依法治国与以德治国的统一。这是法治的发展，也是时代的呼唤，更是社会主义市场经济发展的必然要求。
篇3
（一）法律谈判的引言
有一句古话叫做“无讼是求”，它的主要意思就是没有诉讼案件的社会就是良好的社会，辖区内没有诉讼案件的官员就是优秀称职的官员，主张用道德、礼教而非法律来统治社会，达到一种社会的和谐状态。早在春秋时期，孔子在《论语.颜渊》中说：“听讼，吾犹人也，必也是无诉求！”。在那时便倡导“息讼”，“贱讼”。在古代人的心目中，诉讼是有危险的，即便是某人胜诉了也不是一件值得称道的事。如今亦是如此，诉讼本身的性质决定了其具有国家强制性。即便是今天，中国人依旧是能不去打官司尽量就不去，因为打官司暂且不说所花费的诉讼费用，就是所付出的时间就有可能把一个家庭乃至一个企业拖垮。不过可喜的是，近些年以法律谈判为代表的一种非诉讼社会矛盾化解机制应运而生。它本身具有优良特性：快捷灵活、公平高效、便利实务等，它的出现会大幅改变以往单一的纠纷解决路径。如芦灵伟在《浅析法律谈判在实践中的应用》中谈到诉讼成本高、程序复杂，加之近年来诉讼案件高居不下，诉讼制度不堪重负，判决不能得到有效的执行，社会矛盾也得不到根本的解决，这些都造成了一种新的社会隐患。而法律谈判作为一种专业的说服艺术和决策科学，无疑是一个非常好的选择。笔者认为，法律谈判是我们在建设和谐社会美好家园的过程中不可或缺的。
（二）法律谈判的本质含义
1.意思自由是法律谈判的最重要的条件。因为法律谈判是双方或多方当事人自由选择的结果，在出现矛盾时，如果硬加法律谈判是不合逻辑的。它是双赢的结果，是通过当事人彼此之间的协商来最终达成的意思表示一致。
2.法律谈判是弥补公力救济不足的表现。通过诉讼来解决社会中的矛盾固然是当今社会一种权威的纠纷解决方式。它在及时有效解决纠纷、维护社会秩序方面发挥了较大的功能，但在各种关系日益复杂的现实社会之中，单纯依靠政府的公力救济已无法满足人们各种现实的需要，纠纷解决机制多元化已成为大势所趋。笔者认为，法律谈判在解决纠纷中的普及程度会有相当大的可挖掘力。
（三）法律谈判的基本原则
1.平等与公平原则。平等与公平不仅是民法的基本原则，同样是法律谈判的基本原则。平等要求的是谈判的双方地位平等，一方凌驾于另一方的法律谈判是不合理的。
2.以事实为依据，以法律为准绳原则。以事实为依据是依照客观的具体事实，这也是法律谈判的先决条件之一。只有以客观事实为依据才能更加有效的去达到双方谈判的目的。以法律为准绳则主要强调的是把法律作为谈判的标准和尺度，正如在法律谈判中要依法办事、重视证据，不仅是以法律为准绳的具体体现，也是我们法律谈判成功的保障。
3.相互尊重的原则，法律谈判作为一种解决矛盾的手段是以双方相互尊重为前提的，如果存在双方都不尊重另一方的情况，可想而知法律谈判之后的进行会是不顺利的，甚至根本无法进行。所以我们在进行法律谈判的过程中一定要谨记给予对方足够的尊重。
4.注重时效性原则。这一原则主要强调在法律谈判的过程中，不要毫无根据的去拖延谈判时间。正如孙广亮在《浅析法律谈判的基本原则、特性及应用价值》中谈到，决策时效性工作的好坏，会直接制约策略方案的实效好坏。策略性的延迟谈判时间是可取的，但是，如果一点根据都没有去拖延法律谈判时间，策略方案可能无法适应外部环境的变化。笔者认为，上述基本原则可以作为法律谈判的一般性的指导的依据，具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提之下，虽然可以适当调整谈判策略，但是也应尽可能地去遵循上述原则。
二、法律谈判在实践中的应用价值
（一）作为解决纠纷的一种机制，法律谈判对于改善我国解决纠纷的现实状况有着巨大的应用价值。法律谈判在操作程序上具有灵活的特性、投入的费用较低。法律谈判解决纠纷机制的广泛普及与其自身的灵活性密不可分的；同时与诉讼相比，法律谈判这种纠纷解决机制的成本低，这在很大程度上使得矛盾双方选择这种模式来解决争端。举例为证，一般情况下通过诉讼这种方式解决民事纠纷耗时很久，通常要三个月至六个月甚至更长的时间；而通过法律谈判这种途径，在时间的长度上或在时间段的选择上都较诉讼更灵活。同样，在正常的诉讼活动中双方当事人要进行质证、辩论，还会遇到专业性很强的各种问题；而法律谈判成功的规避了这些不利因素，对双方当事人的证据要求不严格，证据掌握的多少只是影响法律谈判中一个小的环节。
（二）如今，随着社会的进步、经济的发展，各种矛盾突如其来，司法机关所接案件不断增多，法律谈判机制的出现会有效地减轻司法机构日益沉重的办案压力。法律谈判的普及与发展会使得许多民事纠纷以及一些轻微的刑事案件不必再通过司法程序就可以得到很好的与解决，不至于出现一起普通民事纠纷要等待三年甚至更长的时间才能解决的尴尬境地。司法机关可以将精力集中运用到案情复杂、重大的案件上。同时，法律谈判在一定程度上促进了纠纷解决资源的合理配置。当事人在借助谈判律师帮助的过程中，也能学到很多谈判的知识，当事人在纠纷解决中的作用也得到了极大发挥。法律谈判为我国纠纷解决模式的研究提供了一个崭新的研究地域。
三、结语
现如今，我国的司法实践中有很大一部分案件是通过法律谈判这种模式来解决的，对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说谈判律师也只是在当事人的授权范围内开始自己的行为，只要当事人在法律允许的范内能够真实有效的表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。正因为此，法律谈判有效地避免了在诉讼解决纠纷中，双方当事人敌对、仇视的结果；法律谈判是在双方一致达成的情况下进行的，正是因为法律谈判有其独特的属性，使得许多民事纠纷不经过诉讼程序便能够得到很好的处理，从这个方面来看，法律谈判既节省了司法资源有减轻了当时人的诉讼负担；法律谈判能够增强广大群众的法律意识，前边已经论述过，谈判律师利用了他的法律技巧和技能，并且从专业的法律角度与对方谈判，在这个过程之中当事人会受益匪浅，他们会在今后的工作和生活中妥善的运用这种法律思维去解决矛盾和纠纷。笔者认为通过研究法律谈判的运行模式以及在探讨法律谈判的现实意义，有助于从整体上科学地把握法律谈判的制度，为我国私力救济制度的研究以及司法改革提供了有益的借鉴。
【参考文献】
[1]李明哲.处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化[J].福建法学，2006（2）.
篇4
尽管ADR方式的种类繁多，但不同的ADR方法间仍然具有某些相同或类似的特征，包括：
1.意思自治。ADR的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，当然，自由的程度因不同的ADR而有所区别。
2.灵活性。意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面，使当事人不局限于减少法律规定的救济，而且还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。
3.谈判结构。无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ADR的基本目标。换言之，谈判可以使当事人取得一致的可能性最大化，当然，不同的ADR有不同的谈判结构。
篇5
尽管ADR方式的种类繁多，但不同的ADR方法间仍然具有某些相同或类似的特征，包括：
1.意思自治。ADR的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，当然，自由的程度因不同的ADR而有所区别。
2.灵活性。意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面，使当事人不局限于减少法律规定的救济，而且还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。
3.谈判结构。无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ADR的基本目标。换言之，谈判可以使当事人取得一致的可能性最大化，当然，不同的ADR有不同的谈判结构。
4.以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同，ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。
篇6
辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权的司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作传统的基础上，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针。1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将法院调解提到总则中，专列一章，对调解的原则、形式等作出了详尽的规定，将法院调解纳入了规范化的轨道[1].
法院调解亦称诉讼调解。wWW.lw881.com其基本内涵是：在人民法院审判组织的主持下，双方当事人平等协商，互相谅解，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序，使纠纷得到解决。
诉讼调解在法院的审判工作中占有非常重要的地位。通过调解解决争议，有利于纠纷的迅速解决和协议的自动履行，有利于安定团结和生产建设，也有利于预防纠纷减少诉讼。因此是人民法院审理民事案件过程中广泛采用的方式，发挥着其他方式所无法达到的作用，素有“东方经验”之称。这不仅是因为它在我国有着悠久的历史和传统，更主要的是其自身的科学性和存在的合理性：
首先，它符合中国传统的中庸之道——“和为贵”的传统伦理道德。几千年来这种传统文化已深入人心，根深蒂固，在中国具有很深的影响力和控制力，所谓“和气生财”，这是调解的思想基础和理论基础。
其次，它符合民事诉讼的本质特征和当事人的诉讼需求。民事诉讼所解决的都是人民内部矛盾，诉争各方之间没有根本的利害冲突。当事人间既已发生纠纷，其所追求的目标或者说价值取向就是通过诉讼尽快解决纠纷，维护自己的合法权益，而调解恰好适应了当事人的这种需求，这就使调解具有可能性和必要性。
第三，它符合民事诉讼法的立法本意。我国民诉法规定的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利[2]，而对争端解决方式的选择是当事人最重要的诉讼权利之一，当事人选择或者接受调解是其对自己依法享有的诉讼权利的处分和行使，理应受到尊重和保护。如果没有当事人对其诉讼权利的处分，其在诉讼中对实体权利的处分也无法实现。
第四，它符合建立和谐社会的需要。无数实践证明，调解可以减少当事人间诉讼利益和诉讼心理的对抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解决，从而达到化干戈为玉帛，使冤家对头重归于好的效果，具有很强的社会亲和力，对促进社会的和谐与稳定有着独特的优势和作用。“虽然有时调解一起案件要比判决费时费力，但对当事人来说，不但可以促使其自动履行义务，还能化解矛盾，控制上访，减轻诉累。”[3]
综上可知，调解在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解决民事案件的重要方式。
二、调解原则的适用及其检讨
如前所述，调解在人民法院的审判工作中有着十分重要的地位和作用。作为我国特有的诉讼制度也有着不同于其他制度的基本原则。现行民诉法第九条、第八十五条、第八十八条对这些原则从不同的角度进行了表述，但其内容有所不同。第九条和第八十八条只规定了“自愿”与“合法”两项原则，而第八十五条则强调要“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，相关的司法解释也有对“事实清楚且当事人同意调解”的案件可进行调解的规定[4].因此，调解的原则通常被理解为三个方面，一为自愿原则，二为合法原则，三为事实清楚、是非分明原则。
1、关于自愿原则与合法原则
自愿原则是说调解必须尊重当事人的意志，任何人不得强制。包含两个方面的内容，一是程序上的自愿，指是否调解，何时、何地、通过何种方式进行调解，完全由当事人自主决定。二是实体上的自愿，即当事人对案件处理结果的自愿，调解协议必须是当事人互谅互让自愿达成的，是当事人双方的真实意思表示，而不是强迫压制的结果。
合法原则也包含了两个方面的内容，即程序上的合法和处理结果上的合法。一方面，调解必须按照民诉法规定的程序进行。另一方面，当事人达成的协议必须符合国家法律的规定，当事人对自己民事权利的处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
在审判实践中，自愿与合法原则的适用是紧密结合、不可分割的。片面强调当事人自愿而无视法律的规定，所达成的协议往往不具有法律约束力。表面上看，这类协议也是当事人合意的结果，实际上则是在当事人对相关法律并不知晓（或明了）的情况下，基于错误的认识或者外界的压力达成的，并非当事人的真实意思，因此当事人随时可能提出反悔，推翻已达成的协议，不仅原有案件未得到及时正确的处理，还可能引起新的纠纷，当事人的合法权益自然也无法实现。
有这样一个案子：a驾驶从b处借来的汽车带c外出，途中发生交通事故，造成 c 腿部受伤。 a 弃车逃逸。经交管部门认定，a对此次事故负全部责任。c伤愈后以道路交通事故人身损害赔偿为由提起诉讼，要求车辆所有人b赔偿经济损失6万余元。经调解，b同意支付赔偿金3.5万元，该案遂调解结案。调解书下发后，b以审判人员强制调解为由申请再审。审查过程中，我们的承办人员强调的唯一理由就是“当事人自愿”。我们暂不考虑这种自愿的真实性（是否“强制性自愿”），仅通过对b的诉讼地位的分析，就有理由对调解的公正性提出质疑。
首先，该案发生于新交法颁布之前，而原有的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人负责垫付。本案中，a作为交管部门认定的事故责任人，应对事故造成的损失承担赔偿责任，身为车主的b则不应承担赔偿责任，且在没有证据证实a无力赔偿的情形下b亦不承担垫付责任。据此b非本案适格被告，不应以自己的名义参与诉讼，更不要说与原告达成什么协议了。其次，依据法律规定，对不符合受理条件的起诉，人民法院应予驳回。根据前款分析，b非本案适格被告，原告在起诉时对被告主体资格的确认有误。在此前提下，法院首先应当解决的应当是程序问题，以理顺当事人间的法律关系，而不是盲目地进入实体审理，并在对当事人所处地位以及应承担的责任没有充分释明的情况下强行调解，进而酿成错案。本案承办人显然忽略了这一点。从而导致已调解的案件无法付诸执行，当事人的合法权益亦无法实现，案结事了就更无从谈起了。
同样，机械强调调解的合法性而不顾及当事人的意愿，则会抹煞调解与判决的区别，无法实现通过调解解决纠纷，稳定社会秩序的最终目标，因而也是不可取的。只有把握好这两项原则的有机结合，才能充分利用各种调解手段，妥善解决当事人的争端。
2、关于事实清楚、是非分明原则
如果说自愿与合法原则适用中的问题只是人们在司法过程中不经意发生的司法错误的话，“事实清楚、是非分明”原则则更集中地表现为立法上的缺憾。
首先，这一规定混淆了调解和判决的界限。
众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础而非调解的前提。在判决中法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实必须有充分的证据支持。调解则不同。调解制度设立的现代法治基础在于自由价值，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等意义。毕竟当事人是最清楚案件真实情况的人，是非问题往往也“心知肚明”。他们自愿进行调解并最终接受调解协议是其内心在客观实际上进行自身利益衡量的结果，就应当推定为“事清责明”。在这一前提下，法院没有查明事实分清是非的必要。
其次，这一规定违背了当事人意思自治的原则。
法院调解的本质特征在于当事人的自由合意。纠纷者提起诉讼的目标是追求合法权益的最大化而不是事实清楚，分清是非。我国民诉法明确规定对判决前能够调解的案件可以进行调解[5].就是说，从起诉立案到判决之前的整个诉讼过程中，当事人都有权申请或接受调解。这种权利是当事人依法享有的，不因“事清责明”而产生，也不因“事不清责不明”而丧失。当事人选择调解并达成协议完全是他们对自身权利的处分，只要不侵犯国家利益、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。更何况有些案件的当事人，只是为了讨个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实根本无法查清，而当事人有调解的愿望。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能调解解决。
全国十佳法官钟蔚莉曾介绍过这样一个案例：原告起诉要求被告赔偿经济损失130万元，但所提供的证据多为白条，被告对此亦不予认可，案件事实根本无法查清。审理中，钟法官发现原告曾为被告单位的副总，双方有较好的感情基础，后来又有十几年的业务往来，这次起诉只是因为业务上的一些事情没有处理好。原告起诉的目的并不在于经济上的得失，主要是为了讨一个说法，且双方均有调解愿望。在这一前提下，钟法官从双方以往的感情基础和今后的合作关系入手对双方进行了调解，没有纠缠于无法查清的案件事实，最终以被告给付原告10万元调解结案，收到了良好的社会效果。在这个案件中，如果钟法官坚持查明事实，分清是非，可能就无法达到这一效果。可见，对那些事实无法查清，责任无法认定的案件，绕开查清事实、分清是非的“雷区”，通过调解化解矛盾，解决纠纷是切实可行的。且可以通过这一途径，免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，收到双赢的结果。
第三，这一规定有违调解制度的初衷。
调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利。调解的意义也无庸赘述。调解较之判决在冲突解决过程中的迅速、快捷更是不争的事实。调解协议的达成完全以当事人的自愿为基础。既然当事人已申请调解或接受调解，就表明他们对法官所适用的程序和对对方当事人的请求已经认可，当然也包括对“事清责明”的退让，因此法院没有主动干预的必要。如果对每个问题都要“打破沙锅问到底”，寸步不让，锱铢必较，非分出个是非黑白、高低上下，则不仅耗时耗力，牺牲了程序利益，也容易增加当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。
第四，给个别法官进行强制调解，以判压调提供了条件。
要做到事实清楚，法官就必须进行严格的调查；要分清是非，就必须由调解人作出主观判断。在这一过程中，调解人的意志难免渗透或强加给当事人，从而使强制调解或以判压调的现象屡见不鲜。实践中我们经常见到这样的情形：每每遇到当事人不同意调解或者其调解的期望值与法官设定的方案相左时，我们的法官都会说：这个案子如果判决会如何如何……无形中增加了当事人的心理压力，使之不得不服从法官的意志，接受法官提出的调解方案。这就给一部分法官的强制调解带来了便利。
综上，我国民事诉讼法中有关“在查明事实的基础上，分清是非，进行调解”的规定应当废止。在新的立法中可借鉴刑事诉讼中以“基本事实清楚，基本证据充分”为认定案件事实基本准则的做法，确认“对事实基本清楚，责任基本分明的案件，应根据自愿、合法的原则进行调解”。
三、调解的技巧及应当注意的问题：
谈到调解，还有一个技术上的问题，即调解的方法和技巧。这个问题已被无数的法官们总结过多次了。比如钟蔚莉法官提出的“以法服人法”、“道德感召法”、“以情动人法”、“舆论影响法”，“政策宣讲法”、“判例引导法”等[6].在遵循这些方式方法的同时，我们还应充分注意以下几点：一是考虑案件的不同情况，有的放矢的进行调解；二是正确认识法官在调解中的定位；三是要情、理、法多管齐下，从多角度促成当事人达成调解；四是要适当把握做调解工作的时机；五是要用准社会资源帮助法官调解[7].
此外，善于把原则性与灵活性巧妙结合，加强对当事人合意的指导等也是十分重要的。
关于原则性与灵活性的结合问题。
如肖扬院长所说：中国在传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。因此，对正义执著追求的理想主义可能在一定程度上必需让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡[8].在司法实践中，原则性与灵活性的冲突是时常发生的。
有这样一个案子：高某租住金某的私房，因该房被房管部门鉴定为危房，高某遂要求修房，金某当即表示同意并帮高某将房内物品搬出，高某亦移居他处。后高某因参与“法轮功”活动被劳教。金某遂以高某下落不明，所住房屋长期空闲为由提起诉讼，要求高某腾房。金某隐瞒了上述情况，致法院在高某未到庭的情况下缺席判决其腾房。在此过程中，金某将危房修复并另行出租。高某解教后，以金某隐瞒事实，致其丧失居住权为由向法院申请再审，要求撤销腾房判决。对该案的处理就存在一个原则性与灵活性有机结合的问题。若严格依照法律的规定，法院必将撤销原判决，同时对金某要求腾房的诉讼请求予以驳回，从而使高某的居住权得以恢复。这一结果无疑是正确的。但与此同时，这一看似正确的判决并未将相关各方的住房问题彻底解决：随着高某居住权的恢复，作为善意第三人的新房客的住房权将受到直接的威胁；第三人的问题若不能妥善处理，高某的住房权将无法实现，且极有可能引发新的社会矛盾，形成新一轮的诉讼；高某的住房权若不能兑现，势必对“法轮功”解教人员的教育改造工作带来负面影响，从而形成新的不稳定因素……等等。在这种情况下，我们只有发挥灵活性的优势，通过变通的方式，妥善解决纠纷，才能达到法律效果和社会效果的统一。为此，承办法官认真分析、研究了诉争房屋的性质，国家有关标准租私房腾退的政策精神，以及与诉争房屋相关的各方当事人的具体情况，并及时与政府部门取得联系，最终敦促政府相关部门按照标准租私房腾退政策对高某进行了安置。同时对金某欺骗法院，滥用诉权的行为进行了严厉批评，促使其承认错误，撤回了起诉。至此，一起涉及三方利益且存有明显不稳定因素的腾房案件圆满解决，诉争各方的利益都得到了保护，收到了良好的社会效果。可见，在审判实践中，妥善处理原则性与灵活性的关系，并将两者巧妙地结合是十分重要的，往往会受到事倍功半的良好效果。
关于对当事人的指导问题。
我们常说，司法是当事人维护自己合法权益的最后一道防线，法官是当事人间权利义务之争的最终裁判者。由此，司法与裁判的重要性可见一斑。但如前所述，中国在传统上是一个礼俗社会，“和为贵”的儒家思想不仅深入人心，而且根深蒂固，所谓“好事不经官”，“好人不过堂”。近年来，随着法制建设进程的推进，法律知识的普及，人们的法律意识和法制观念有了显著的提高。但是几千年来所形成的传统观念不可能在一朝一夕之间得到彻底的改变。因此，人们在踏入法院大门的那一刻起，往往诚惶诚恐，手足无措。对我们的法官也往往敬畏有加，言听计从。加之他们本来就是法律的“门外汉”，诉讼中迫切需要得到法官的指导和帮助。而我们的法官不仅是纠纷的裁判者，还应当是法律的传播者，当然负有对当事人进行法制教育，指导其完成诉讼的职责。这一责任明确了，许多问题就能够迎刃而解，反之则可能事与愿违，旧的矛盾没解决，新的矛盾又随之产生，案结事了更无从谈起。
我们接触到的一个案子非常能够说明问题：焦某（原告）与巫某（被告）因感情不合要求离婚，经法院调解达成协议并领取了调解书。调解书下发后的第三天，焦某向法院申请再审，理由是调解书中有关住房的条款违背其真实意思，故要求撤销。该调解书的相关条款是这样的：“被告名下住房归被告所有并居住，原告住房自行解决。被告于调解生效后10年内给付原告房屋折价款15万元。”应当说，这一条款本身并没有错误，但当事人对房价款的给付期限却有着不同的理解。原告认为调解确认的房价款应当在10年内随时给付，最迟不得超过10年；被告则认为，其给付该款的时间应为10年期限届满之时，此前不负有给付义务。双方为此产生争议，致焦某申请再审。这里至少反映了两个方面的问题，一是当事人的法律意识问题，另一个则是法官对当事人的指导问题。如果我们办理该案的法官在调解达成时多想一步，多说一句，当事人因对调解主文产生歧义而一方拒绝履行，另一方申请再审的情况可能就不会出现。
诚然，调解的技巧问题是一个非常现实的问题。只有调解的愿望而无调解的技能，调解就是一句空话，充其量也不过是纸上谈兵，是无法完成错综复杂的各类案件的调解工作的。而要完成这一愿望与技能统一，需要我们付出艰苦的努力。
注释：
[1] 王盛万、黄金波：《民事诉讼调解初探》，载《综合来源》第2005-7期第3642页。
[2] 我国民事诉讼法第二条规定：中华人民共和国民事诉讼法得任务，是保护当事人行使诉讼权利……
[3] 2005年中国法官十杰金桂兰语录。
[4] 见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条，《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第6条、第37条。
[5] 见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条。
篇7
辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西制，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权的司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作传统的基础上，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针。1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将法院调解提到总则中，专列一章，对调解的原则、形式等作出了详尽的规定，将法院调解纳入了规范化的轨道[1].
法院调解亦称诉讼调解。其基本内涵是：在人民法院审判组织的主持下，双方当事人平等协商，互相谅解，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序，使纠纷得到解决。
诉讼调解在法院的审判工作中占有非常重要的地位。通过调解解决争议，有利于纠纷的迅速解决和协议的自动履行，有利于安定团结和生产建设，也有利于预防纠纷减少诉讼。因此是人民法院审理民事案件过程中广泛采用的方式，发挥着其他方式所无法达到的作用，素有“东方经验”之称。这不仅是因为它在我国有着悠久的历史和传统，更主要的是其自身的性和存在的合理性：
首先，它符合传统的中庸之道——“和为贵”的传统伦理道德。几千年来这种传统文化已深入人心，根深蒂固，在中国具有很深的力和控制力，所谓“和气生财”，这是调解的思想基础和基础。
其次，它符合民事诉讼的本质特征和当事人的诉讼需求。民事诉讼所解决的都是人民内部矛盾，诉争各方之间没有根本的利害冲突。当事人间既已发生纠纷，其所追求的目标或者说价值取向就是通过诉讼尽快解决纠纷，维护自己的合法权益，而调解恰好适应了当事人的这种需求，这就使调解具有可能性和必要性。
第三，它符合民事诉讼法的立法本意。我国民诉法规定的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利[2]，而对争端解决方式的选择是当事人最重要的诉讼权利之一，当事人选择或者接受调解是其对自己依法享有的诉讼权利的处分和行使，理应受到尊重和保护。如果没有当事人对其诉讼权利的处分，其在诉讼中对实体权利的处分也无法实现。
第四，它符合建立和谐社会的需要。无数实践证明，调解可以减少当事人间诉讼利益和诉讼心理的对抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解决，从而达到化干戈为玉帛，使冤家对头重归于好的效果，具有很强的社会亲和力，对促进社会的和谐与稳定有着独特的优势和作用。“虽然有时调解一起案件要比判决费时费力，但对当事人来说，不但可以促使其自动履行义务，还能化解矛盾，控制上访，减轻诉累。”[3]
综上可知，调解在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解决民事案件的重要方式。
二、调解原则的适用及其检讨
如前所述，调解在人民法院的审判工作中有着十分重要的地位和作用。作为我国特有的诉讼制度也有着不同于其他制度的基本原则。现行民诉法第九条、第八十五条、第八十八条对这些原则从不同的角度进行了表述，但其有所不同。第九条和第八十八条只规定了“自愿”与“合法”两项原则，而第八十五条则强调要“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，相关的司法解释也有对“事实清楚且当事人同意调解”的案件可进行调解的规定[4].因此，调解的原则通常被理解为三个方面，一为自愿原则，二为合法原则，三为事实清楚、是非分明原则。
1、关于自愿原则与合法原则
自愿原则是说调解必须尊重当事人的意志，任何人不得强制。包含两个方面的内容，一是程序上的自愿，指是否调解，何时、何地、通过何种方式进行调解，完全由当事人自主决定。二是实体上的自愿，即当事人对案件处理结果的自愿，调解协议必须是当事人互谅互让自愿达成的，是当事人双方的真实意思表示，而不是强迫压制的结果。
合法原则也包含了两个方面的内容，即程序上的合法和处理结果上的合法。一方面，调解必须按照民诉法规定的程序进行。另一方面，当事人达成的协议必须符合国家的规定，当事人对自己民事权利的处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
在审判实践中，自愿与合法原则的适用是紧密结合、不可分割的。片面强调当事人自愿而无视法律的规定，所达成的协议往往不具有法律约束力。表面上看，这类协议也是当事人合意的结果，实际上则是在当事人对相关法律并不知晓（或明了）的情况下，基于错误的认识或者外界的压力达成的，并非当事人的真实意思，因此当事人随时可能提出反悔，已达成的协议，不仅原有案件未得到及时正确的处理，还可能引起新的纠纷，当事人的合法权益也无法实现。
有这样一个案子：A驾驶从B处借来的汽车带C外出，途中发生事故，造成C腿部受伤。A弃车逃逸。经交管部门认定，A对此次事故负全部责任。C伤愈后以道路交通事故人身损害赔偿为由提讼，要求车辆所有人B赔偿损失6万余元。经调解，B同意支付赔偿金3.5万元，该案遂调解结案。调解书下发后，B以审判人员强制调解为由申请再审。审查过程中，我们的承办人员强调的唯一理由就是“当事人自愿”。我们暂不考虑这种自愿的真实性（是否“强制性自愿”），仅通过对B的诉讼地位的，就有理由对调解的公正性提出质疑。
首先，该案发生于新交法颁布之前，而原有的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人负责垫付。本案中，A作为交管部门认定的事故责任人，应对事故造成的损失承担赔偿责任，身为车主的B则不应承担赔偿责任，且在没有证据证实A无力赔偿的情形下B亦不承担垫付责任。据此B非本案适格被告，不应以自己的名义参与诉讼，更不要说与原告达成什么协议了。其次，依据法律规定，对不符合受理条件的，人民法院应予驳回。根据前款分析，B非本案适格被告，原告在时对被告主体资格的确认有误。在此前提下，法院首先应当解决的应当是程序问题，以理顺当事人间的法律关系，而不是盲目地进入实体审理，并在对当事人所处地位以及应承担的责任没有充分释明的情况下强行调解，进而酿成错案。本案承办人显然忽略了这一点。从而导致已调解的案件无法付诸执行，当事人的合法权益亦无法实现，案结事了就更无从谈起了。
同样，机械强调调解的合法性而不顾及当事人的意愿，则会抹煞调解与判决的区别，无法实现通过调解解决纠纷，稳定社会秩序的最终目标，因而也是不可取的。只有把握好这两项原则的有机结合，才能充分利用各种调解手段，妥善解决当事人的争端。
2、关于事实清楚、是非分明原则
如果说自愿与合法原则适用中的问题只是人们在司法过程中不经意发生的司法错误的话，“事实清楚、是非分明”原则则更集中地表现为立法上的缺憾。
首先，这一规定混淆了调解和判决的界限。
众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础而非调解的前提。在判决中法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实必须有充分的证据支持。调解则不同。调解制度设立的法治基础在于自由价值，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等意义。毕竟当事人是最清楚案件真实情况的人，是非问题往往也“心知肚明”。他们自愿进行调解并最终接受调解协议是其内心在客观实际上进行自身利益衡量的结果，就应当推定为“事清责明”。在这一前提下，法院没有查明事实分清是非的必要。
其次，这一规定违背了当事人意思自治的原则。
法院调解的本质特征在于当事人的自由合意。纠纷者提讼的目标是追求合法权益的最大化而不是事实清楚，分清是非。我国民诉法明确规定对判决前能够调解的案件可以进行调解[5].就是说，从立案到判决之前的整个诉讼过程中，当事人都有权申请或接受调解。这种权利是当事人依法享有的，不因“事清责明”而产生，也不因“事不清责不明”而丧失。当事人选择调解并达成协议完全是他们对自身权利的处分，只要不侵犯国家利益、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。更何况有些案件的当事人，只是为了讨个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实根本无法查清，而当事人有调解的愿望。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能调解解决。
全国十佳法官钟蔚莉曾介绍过这样一个案例：原告要求被告赔偿经济损失130万元，但所提供的证据多为白条，被告对此亦不予认可，案件事实根本无法查清。审理中，钟法官发现原告曾为被告单位的副总，双方有较好的感情基础，后来又有十几年的业务往来，这次只是因为业务上的一些事情没有处理好。原告的目的并不在于经济上的得失，主要是为了讨一个说法，且双方均有调解愿望。在这一前提下，钟法官从双方以往的感情基础和今后的合作关系入手对双方进行了调解，没有纠缠于无法查清的案件事实，最终以被告给付原告10万元调解结案，收到了良好的社会效果。在这个案件中，如果钟法官坚持查明事实，分清是非，可能就无法达到这一效果。可见，对那些事实无法查清，责任无法认定的案件，绕开查清事实、分清是非的“雷区”，通过调解化解矛盾，解决纠纷是切实可行的。且可以通过这一途径，免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，收到双赢的结果。
第三，这一规定有违调解制度的初衷。
调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利。调解的意义也无庸赘述。调解较之判决在冲突解决过程中的迅速、快捷更是不争的事实。调解协议的达成完全以当事人的自愿为基础。既然当事人已申请调解或接受调解，就表明他们对法官所适用的程序和对对方当事人的请求已经认可，当然也包括对“事清责明”的退让，因此法院没有主动干预的必要。如果对每个都要“打破沙锅问到底”，寸步不让，锱铢必较，非分出个是非黑白、高低上下，则不仅耗时耗力，牺牲了程序利益，也容易增加当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。
第四，给个别法官进行强制调解，以判压调提供了条件。
要做到事实清楚，法官就必须进行严格的调查；要分清是非，就必须由调解人作出主观判断。在这一过程中，调解人的意志难免渗透或强加给当事人，从而使强制调解或以判压调的现象屡见不鲜。实践中我们经常见到这样的情形：每每遇到当事人不同意调解或者其调解的期望值与法官设定的方案相左时，我们的法官都会说：这个案子如果判决会如何如何……无形中增加了当事人的心理压力，使之不得不服从法官的意志，接受法官提出的调解方案。这就给一部分法官的强制调解带来了便利。
综上，我国民事诉讼法中有关“在查明事实的基础上，分清是非，进行调解”的规定应当废止。在新的立法中可借鉴刑事诉讼中以“基本事实清楚，基本证据充分”为认定案件事实基本准则的做法，确认“对事实基本清楚，责任基本分明的案件，应根据自愿、合法的原则进行调解”。
三、调解的技巧及应当注意的问题：
谈到调解，还有一个技术上的问题，即调解的和技巧。这个问题已被无数的法官们过多次了。比如钟蔚莉法官提出的“以法服人法”、“道德感召法”、“以情动人法”、“舆论法”，“政策宣讲法”、“判例引导法”等[6].在遵循这些方式方法的同时，我们还应充分注意以下几点：一是考虑案件的不同情况，有的放矢的进行调解；二是正确认识法官在调解中的定位；三是要情、理、法多管齐下，从多角度促成当事人达成调解；四是要适当把握做调解工作的时机；五是要用准资源帮助法官调解[7].
此外，善于把原则性与灵活性巧妙结合，加强对当事人合意的指导等也是十分重要的。
关于原则性与灵活性的结合问题。
如肖扬院长所说：在传统上是一个礼俗社会，不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。因此，对正义执著追求的理想主义可能在一定程度上必需让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡[8].在司法实践中，原则性与灵活性的冲突是时常发生的。
有这样一个案子：高某租住金某的私房，因该房被房管部门鉴定为危房，高某遂要求修房，金某当即表示同意并帮高某将房内物品搬出，高某亦移居他处。后高某因参与“”活动被劳教。金某遂以高某下落不明，所住房屋长期空闲为由提讼，要求高某腾房。金某隐瞒了上述情况，致法院在高某未到庭的情况下缺席判决其腾房。在此过程中，金某将危房修复并另行出租。高某解教后，以金某隐瞒事实，致其丧失居住权为由向法院申请再审，要求撤销腾房判决。对该案的处理就存在一个原则性与灵活性有机结合的问题。若严格依照法律的规定，法院必将撤销原判决，同时对金某要求腾房的诉讼请求予以驳回，从而使高某的居住权得以恢复。这一结果无疑是正确的。但与此同时，这一看似正确的判决并未将相关各方的住房问题彻底解决：随着高某居住权的恢复，作为善意第三人的新房客的住房权将受到直接的威胁；第三人的问题若不能妥善处理，高某的住房权将无法实现，且极有可能引发新的社会矛盾，形成新一轮的诉讼；高某的住房权若不能兑现，势必对“”解教人员的改造工作带来负面影响，从而形成新的不稳定因素……等等。在这种情况下，我们只有发挥灵活性的优势，通过变通的方式，妥善解决纠纷，才能达到法律效果和社会效果的统一。为此，承办法官认真、了诉争房屋的性质，国家有关标准租私房腾退的政策精神，以及与诉争房屋相关的各方当事人的具体情况，并及时与政府部门取得联系，最终敦促政府相关部门按照标准租私房腾退政策对高某进行了安置。同时对金某欺骗法院，滥用诉权的行为进行了严厉批评，促使其承认错误，撤回了。至此，一起涉及三方利益且存有明显不稳定因素的腾房案件圆满解决，诉争各方的利益都得到了保护，收到了良好的社会效果。可见，在审判实践中，妥善处理原则性与灵活性的关系，并将两者巧妙地结合是十分重要的，往往会受到事倍功半的良好效果。
关于对当事人的指导问题。
我们常说，司法是当事人维护自己合法权益的最后一道防线，法官是当事人间权利义务之争的最终裁判者。由此，司法与裁判的重要性可见一斑。但如前所述，中国在传统上是一个礼俗社会，“和为贵”的儒家思想不仅深入人心，而且根深蒂固，所谓“好事不经官”，“好人不过堂”。近年来，随着法制建设进程的推进，法律知识的普及，人们的法律意识和法制观念有了显著的提高。但是几千年来所形成的传统观念不可能在一朝一夕之间得到彻底的改变。因此，人们在踏入法院大门的那一刻起，往往诚惶诚恐，手足无措。对我们的法官也往往敬畏有加，言听计从。加之他们本来就是法律的“门外汉”，诉讼中迫切需要得到法官的指导和帮助。而我们的法官不仅是纠纷的裁判者，还应当是法律的传播者，当然负有对当事人进行法制教育，指导其完成诉讼的职责。这一责任明确了，许多问题就能够迎刃而解，反之则可能事与愿违，旧的矛盾没解决，新的矛盾又随之产生，案结事了更无从谈起。
我们接触到的一个案子非常能够说明问题：焦某（原告）与巫某（被告）因感情不合要求离婚，经法院调解达成协议并领取了调解书。调解书下发后的第三天，焦某向法院申请再审，理由是调解书中有关住房的条款违背其真实意思，故要求撤销。该调解书的相关条款是这样的：“被告名下住房归被告所有并居住，原告住房自行解决。被告于调解生效后10年内给付原告房屋折价款15万元。”应当说，这一条款本身并没有错误，但当事人对房价款的给付期限却有着不同的理解。原告认为调解确认的房价款应当在10年内随时给付，最迟不得超过10年；被告则认为，其给付该款的时间应为10年期限届满之时，此前不负有给付义务。双方为此产生争议，致焦某申请再审。这里至少反映了两个方面的问题，一是当事人的法律意识问题，另一个则是法官对当事人的指导问题。如果我们办理该案的法官在调解达成时多想一步，多说一句，当事人因对调解主文产生歧义而一方拒绝履行，另一方申请再审的情况可能就不会出现。
诚然，调解的技巧问题是一个非常现实的问题。只有调解的愿望而无调解的技能，调解就是一句空话，充其量也不过是纸上谈兵，是无法完成错综复杂的各类案件的调解工作的。而要完成这一愿望与技能统一，需要我们付出艰苦的努力。
注释：
[1]王盛万、黄金波：《民事诉讼调解初探》，载《综合来源》第2005-7期第3642页。
[2]我国民事诉讼法第二条规定：中华人民共和国民事诉讼法得任务，是保护当事人行使诉讼权利……
[3]2005年中国法官十杰金桂兰语录。
[4]见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条，《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第6条、第37条。
[5]见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条。
篇8
1.法律谈判的基本原则
法律谈判的基本原则它体现了法律谈判的基本要求，指导法律谈判的进行，是法律谈判的依据。法律谈判的出发点和落脚点，是通过谈判解决双方或多方的利益争议，实现双方各自利益的最大化。由此，法律谈判遵循以下基本原则：
1.1对客户负责的原则
对客户负责是律师职业的最高准则。律师一旦和客户建立了委托关系，就要严格受委托协议内容的约束，权利义务关系的约束。这不仅包括了客户的具体委托事项，也包括了法律、法规对律师行业以及律师行业的行规对律师执业的各种规范性规定的约束。
1.2坚持利益为本
谈判就是为了解决利益矛盾，寻求各方都能接受的利益分配的方案。因此在谈判中要紧紧着眼于利益，而不是立场，因为常常在相反的立场背后。存在比现实利益更多的协调利益。
1.3坚持求大同存小异
谈判既然是作为谋求一致而进行的协商洽谈，本身意蕴着谈判各方在利益上的“同”、“异”，因此，为了实现成功的谈判，必须认准最终的目标，求大同，同时要发现对方利益要求上的合理成分，并根据对方的合理要求，在具体问题上采取灵活的态度、变通的办法，作出相应的让步举动，这样才能推动对手作出让步，从而促使谈判有一个公正的协议产生。
1.4平等协商、尊重对方的原则
谈判是智慧的较量，谈判桌上，唯有确凿的事实、准确的数据、严密的逻辑和艺术的手段，才能将谈判引向自己所期望的胜利。以理服人、不盛气凌人是谈判中必须遵循的原则。
上述原则作为法律谈判的指导依据，应当具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提下，虽然可以适当的调整谈判策略，但也应遵循上述基本原则。
2.法律谈判的独特性
随着我国改革开放进一步扩大和经济水平大幅度提高，各类法律纠纷总量很大并呈上升态势，仅通过法院、仲裁等力量根本不能很好的解决纠纷。近年来，法律谈判作为一种高效的纠纷解决机制越来越受到重视。
法律谈判与其他纠纷解决方式相比，其独特性表现在：
第一、法律谈判没有严格的程序和模式[2]。法律谈判不像诉讼，包括、立案、审判、执行等一系列严格的程序和模式，它是双方面对面的对话交流。它只需要双方当事人及其谈判律师在法律允许的范围内自主把握节奏，不用拘泥于特定的程序和模式。所以，法律谈判的程序简洁，既节省双方解决争议的时间，又降低了双方当事人解决争议的成本。
第二、只有当事人及其谈判律师是法律谈判的参与人。与诉讼、仲裁和调节等纠纷解决方式最明显的区别就在于，法律谈判没有法官、仲裁员和调解员等第三方。而且，律师所履行的也只是告知和谈判的义务。谈判双方能够高效的处理谈判中遇到的突发状况，避免诉讼中出现的互相推诿现象。
第三、与其他冲突化解方式比较，法律谈判是最有可能出现双赢局面的方式。相互信赖的双方，在法律框架内，以平等、公平及诚实信用的方式化解冲突。通过谈判，双方当事人能够最大程度的在竞争与合作之间，找寻最符合双方利益和价值的共通点。
3.法律谈判的应用价值
在我国司法实践中，只有少数冲突通过诉讼解决的。并且，在诉讼中，还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式，必然具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值，本文从以下方面简要分析：
第一、法律谈判能够提高当事人的法律观念
谈判律师利用了他的法律技能和技巧，并且从专业的法律角度与对方谈判。所以，谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时，能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中，还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识[3]。
第二、法律谈判可以充分反映当事人意志
法律谈判以当事人自愿协商为基础，它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说，谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内，能够真实正确表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师，应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以，法律谈判的每个阶段，其实都是当事人意思自治的有效反馈。
第三、法律谈判既能减轻当事人压力，又能有效地实现司法资源优化配置
法律谈判是在求同存异、实现双赢的最终目的下，考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时，探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在，使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看，法律谈判既减轻了当事人的讼累，又在一定程度上实现了司法资源的优化配置，能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。
4.结语
法律谈判作为一种高度意思自治、高效解决冲突的非诉讼争议解决方式，是法治社会建设的一项重要指标。这种高度自治、高效的纠纷解决方式简单实用，对化解冲突发挥着举足轻重、不可复制的作用，应当在我国大力推广。
参考文献：
篇9
（一）正确把握调解案件的适用对象
诉讼调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛适用性。从案件的性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民商事案件，都可以用调解的方式解决；从诉讼程序上来说，普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，都可以适用调解的方式。但是依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用诉讼调解。
2004年2月9日，最高人民法院在中国法院网上公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中，对哪些民事案件人民法院应当进行调解，哪些民事案件人民法院不得进行调解做了较为详细的列举式规定。规定应当进行调解的案件有：“人民法院可以根据具体情况对民事案件进行调解，但下列民事案件应当进行调解：1.婚姻纠纷案件；2.收养纠纷案件；3.抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件；4.相邻关系案件；5.适用简易程序审理的案件。”规定不得进行调解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得进行调解：1.合同代位权诉讼；2.股东代表诉讼；3.民事行为无效确认诉讼；4.涉及国家利益、社会公共利益的案件；5.适用特别、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；6.身份关系确认诉讼；7.其他依性质不能进行调解的案件。”2004年11月1日开始正式施行的最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》对上述内容作了一些调整和简化。本人认为，法官在审理民商事案件时，对上述列举的各类案件仍可作为确定是否适用调解方式审理案件的重要参考依据。
（二）调解要始终坚持以“自愿合法”为前提
《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，要及时判决。”第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”从上述规定的内容看，调解要以当事人自愿与合法为前提，违反这一法律强制性规定，就可能前功尽弃，从而引起审判监督程序的启动。
根据“自愿合法原则”，法官在调解中要注意以下几点：1.坚持当事人自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的重要原则，是当事人的一项重要诉讼权利。首先，用调解的方式解决案件纠纷，要双方当事人自愿，当事人拒绝调解或不同意以调解的方式结案的，法官不得为了片面追求调解结案率，强迫当事人接受调解。其次，达成调解协议的内容要双方自愿，调解协议必须由当事人双方在互谅互让的基础上，自愿协商达成。从实质上说，调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示，不能是法官强制压迫的结果。从审判实践看，调解协议的达成一般有两种情况，一种是当事人双方各自充分实现自己的权利和履行各自的义务，一种是当事人一方放弃或变更某些诉讼请求。有人称前一种调解是公平性调解，后一种调解是让谅性调解。但不论那一种情况，调解协议都必须反映当事人的真实意志。调解如果违背自愿原则，往往事与愿违，达不成调解协议，即使靠哄骗或压制勉强达成调解协议，当事人也可能随时反悔不履行调解协议，进而申请再审或申诉。2.坚持合法原则。合法原则，一方面是指调解协议的内容必须不违反法律规定，法院用调解方式审理民商事案件，必须遵守以事实为根据以法律为准绳原则，并不得违反国家有关政策。虽然在调解过程中，允许当事人放弃、变更、减少诉讼请求，处分自己的民事权利，但这种处分权必须在法律规定的范围内行使。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：“（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”对当事人之间达成的调解协议，法官必须认真审查，发现协议内容违反上述规定的，不应准许。合法原则的另一层意思，是指调解要遵守法定程序，依法定程序进行调解，不能忽视调解程序的合法性，以保障当事人充分行使诉讼权利。调解的开始、方式及调解协议的达成和调解书的送达，都要严格遵守民事诉讼法的有关规定和最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》。3.坚持查清事实、分清是非的原则。以事实为根据，以法律为准绳是审判工作必须遵守的一项基本原则，也是诉讼调解必须遵守的原则。案件事实是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础和依据，只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能正确地适用法律，才能有理有据地做好说服调解工作。如果事实不清，是非不明，一味无原则的“和稀泥”，这样的调解必然会引起当事人的反感，造成久调不决，拖延诉讼。即使勉强达成调解协议，也留下了不稳定因素，可能引起再审程序。
二、民事诉讼调解案件在审判监督程序上的特点
审判监督程序，即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。民事诉讼调解案件与非调解案件在审判监督程序上有共同性，但又有其自身特点。
（一）民事诉讼调解案件当事人申请再审的有关法律规定
申请再审是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充。根据《民事诉讼法》第一百八十条的规定、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第八条的规定，诉讼调解案件当事人申请再审必须符合下列条件：1.申请再审的主体，必须是原审案件的当事人；2.提出申请再审的客体，必须是发生法律效力的调解协议；3.当事人申请再审的时间必须在调解书发生法律效力后的两年内提出。需要特别注意的是这里规定的两年的期限，是一个不变期间，不适用有关中止、中断、延长的规定。当事人是否在调解书发生法律效力后的两年内提出请求，是区分申请再审与申诉的关键，且两者引起的后果是大相径庭的。申请再审是当事人的一项法定诉讼权利，而申诉则是当事人的一项民利，这种权利与诉讼程序没有必然的联系，它只是法院发现错误裁判的一个救济途径。二者的主要区别：1.申请再审有案件范围的限制，如解除婚姻关系的案件，不得申请再审；而申诉则没有案件范围的限制。2.申请再审有两年时间的限制，而申诉则没有。3.申请再审只能向原审法院或其上一级法院提出，而申诉则无审级限制。4.申请再审只要符合法定条件，就具有再审程序发生的法律效力，而申诉则只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再审程序的功能。
当事人申请再审的理由符合下列条件之一的，人民法院应当依法立案再审：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律；三是调解书的内容损害国家利益、公共利益和他人利益。人民法院对当事人的再审申请应当进行审查，审查后符合上述再审条件的，裁定中止调解书的执行，进入再审程序。原审为一审的适用一审程序审理，原审为二审的适用二审程序审理。再审中仍然可以调解，调解不成的，应及时判决。再审时，必须另行组成合议庭。
申请再审的案件范围有一定的限制，如对已经发生法律效力的解除婚姻关系、收养关系的调解书，不得申请再审。这是因为婚姻关系、收养关系是当事人通过一系列法律行为，所产生的具有法律约束力的人身关系，调解书一旦发生法律效力，与人身紧密联系、不可分割的一些身份关系难以恢复原状。如夫妻离婚案件的调解书一旦生效，男女双方因结婚行为所带来的夫妇间的权利义务即随之消灭，夫妇间的身份关系也随之消灭，即使调解书有所失当，亦无法实际弥补。如果允许这类案件再审，将引起一系列无法解决的法律问题与社会问题。
（二）确有错误的调解书，当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但人民检察院对调解书不能抗诉。
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(一)诉讼业务方面
积极、主动、独立主办案件十多起，总标的额数亿元人民币。
案件涉及建设工程、联营合同纠纷、合同纠纷、借贷纠纷、劳动纠纷、劳务承包纠纷等领域，涉及法律部门众多，有些案件甚至触及法律边界和法理争论点。置业顾问年终工作总结个人对每一个案件都认真分析归类，比较准确地把握了法律关系。在此基础上，进一步应用法律理论知识、诉讼技巧和实践经验(包括中外经典的诉讼案例实践和技巧)，不断设定策略和变换策略，以便使对方进入我方的辩护思路，使审判法官的思路和自己的思路融入一体;在诉讼过程中，有规律地应用相关证据和事实，有策略、有步骤地进行辩护(起诉)、举证、质证、辩论和法庭总结，使案件的走向与自己预先设想努力靠拢，达到预期的结果，为企业挽回损失和创造法律利润。
在诉讼业务中，也很重视谈判和调解，以便达到无讼解决纠纷的境界，努力打造和谐企业，努力为社会的和谐做出积极的贡献。
案件结案后，认真思考总结，包括纠纷的原因，企业操作中存在的风险点，并向企业提供相关的意见及建议，也包括自己办案过程中的成功点和不足之处，常写一些案件体会的思考。这样使企业在法治企业的进程中不断成长，也使自己在法律顾问(律师)的生涯中不断成长，展望双赢的蓝图。
(二)合同管理方面
2012年以来，审核了大量合同，总计150多份，出具法律意见或建议近400条，合同总标的额近9000万，有力防范了合同风险和防止了由于合同可能带来的损失。
首先，与相关单位和部门协商，制定、规范了合同审核、审批流程，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。比如说合同会签应该有哪些部门会签，流程顺序如何安排，有谁来签字等。在合同管理流程规范方面，最突出的是相关要害部门和法律顾问，要在正式合同的草本上签字确认，防止合同形成过程中合同篡改或责任不明确的弊端。
在合同审核过程中认真负责，从合同的方方面面周全地考虑，逐条地审查，提出相关有效而又操作性强的法律意见和建议。尽管有时工作量很大，但也不得有一点马虎，审不完的合同，有时加班或带回家去审查。目的只有一个，就是尽量把好和同关，为企业最大限度地消除风险和挽回可能发生的损失。
(三)积极参与商务谈判
在法律顾问工作过程中，积极参与多起商务谈判，并结合实际和管理提出相应的法律意见和建议，为商务谈判提供有力的支撑。
在谈判之前，积极搜集谈判对方的资质、信用、资金、业绩以及前景预测等信息，并规划谈判的步骤和策略。在谈判过程中，有力地应用双方(或多方)的利弊以及心理特征，及时调整策略和方法，以便达到双方(或几方)都能接受的条件，以便促成谈判，达到双赢，形成合作伙伴。
谈判之后，认真总结经验及不足，以便在将来的商务谈判过程中更进一步。
二、 学习与实践
法律顾问(律师)工作是一个理论性和实践性都很强的工作。 在工作工程中，坚持每天学习理论知识，包括相关法律法规的学习，包括法律理论方面尤其国内外知名专家论文或论著的学习，并积极应用于实践，检验于实践。
在实践过程中，及时调整和总结，把实践过程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相关理论和法律法规，使之升华到理论高度之后，又加深学习和理解了相关的法律理论和法律法规，形成了在实践中再学习，并用于指导实践。
坚持每天学习英语知识，阅读大量的英文资料，尤其注重合同和法律专业方面的英文学习;坚持每天看CCTV英语频道。目的只有一个，就是逐渐把自己培养成为企业需要的、能处理国际商务的法律顾问。
三、 缺点与不足
有时候在工作过程中过于强调原则，过于较真，表现为处理事情有时不太灵活，今后需进一步改进。
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律师接受委托后，自2013年5月15日开始向A公司发出律师函，将本案的事实、我方的要求、相关证据等正式函告A公司，由此开始了长达四个月的谈判。
在此期间，为了避免A公司通过谈判拖延时间，使我方索赔请求超出诉讼时效，律师也积极准备诉讼文件和相关证据、及时在青岛海事法院提讼、并向法院收到立案材料的证明发给A公司。同时，本所律师再次函告A公司，表明可能对其船舶、集装箱等财产采取保全措施。
在我方充分的证据面前和严正的警告之下，A公司最终同意赔款，并向本所指定账户汇款26990美元，按照结汇当日汇率1： 6.1085，折算为人民币164868.42元。本案最终和解情况如下：
保险赔款（人民币）：187663.38元；
和解金额（人民币）：164868.42元；
追偿回款率达87.85%。
经验总结
在本案中，追偿对象为海上货物运输承运人A公司。对于这类规模较大、信誉较好的企业，索赔应当遵循“先礼后兵”的原则，以非诉讼方式为首要追偿手段。
所谓非诉讼方式追偿，即不通过法院诉讼程序、直接与对方进行沟通，摆事实讲道理、向对方施加压力、促使对方自愿承担赔偿责任的方式。非诉讼方式追偿可以避免案件进入复杂冗长的诉讼程序、节省当事人的诉讼开支和办案律师的时间与精力。律师在办理追偿案件中，凡有可能使用非诉讼方式追偿的，都应先尝试以非诉讼方式追偿，因为这是最符合经济效益的办案方式。
办案律师第一次与对方联系，应当以正式的“律师函”形式向对方发出索赔要求。律师函一般分为“基本事实”和“索赔请求”两部分，前一部分陈明事实，后一部分提出索赔请求、法律依据，以及对方若不及时赔偿将产生的不利后果。最后，我们的律师函应附上事故原因的检验报告，一并发给对方，以证明我方主张具有详尽的事实依据。
对于A公司这样的船运公司而言，其资产遍布全球主要港口。而我们向其施加压力，最主要的手段就是警告其将扣押其船舶、集装箱等资产。船舶等资产的价值较大、运营成本高，一旦扣押足以我方弥补损失，同时会给对方带来较大的运营利益损失，所以“扣船”是向海上货物运输承运人施压的利器。在律师函中，一定要点明如若我方得不到及时赔偿将采取扣船措施，这样我们的律师函才会让对方感到切实的威胁。
第一封律师函发出后，对方往往会回复称需要对此事进行调查核实，此后双方就进入长达数月的拉锯战。这一过程中对方可能会提出种种理由不赔、少赔、晚赔，如出现以下几种情况。
（1）质疑事故发生的原因：现有证据不足以证明是承运人的责任。或者认为托运人、收货人亦有过错，承运人不应承担100%的赔偿责任。
（2）对我方的身份加以质疑：保险公司不是运输合同的相对方，与承运人之间无业务关系，即使承运人有责任也不会向保险公司赔钱。
（3）质疑索赔金额：保险赔款高于货物的发票价值（被保险人投保时，保险价值往往约定为发票价值的110%），对高于发票价值的保险赔款不予认可。
（4）质疑中国律师的介入：根据其提单约定或承运人本国法律，涉案纠纷不应适用中国的法律、不应由中国的法院管辖、中国法院无权扣船，等等。
（5）赔偿方案需要报总公司（全球总部）审批、无法由其中国分支机构直接使用人民币汇款，需要我方耐心等待，等等。
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在我国现行民事诉讼立法设计上，判决结案强调整个程序的严谨周密，调解则强调当事人的意思自治和高效快捷。法官在双方自愿的基础上，明是非，理纷坛，使司法公正得以最大程度的体现，同时更从根本上及时化解矛盾，消解和钝化纠纷，促进团结，营造和谐的生产生活环境，做到案了事了矛盾了。实践证明，凡是调解结案率高的法院，服判息诉率也高，上诉率低，发回重审和改判率低，执结率高。归而言之，诉讼调解对于息讼止争及维护邻里和睦、社会稳定、节约诉讼成本与司法资源具有相当重要的正面作用，继承并弘扬这一宝贵的经验并加以发扬和规范，是当前和今后相当长一段时间法院工作的重头戏。
二、对诉讼调解原则在实践中的分析
（一）现有诉讼调解原则的分析
我国民诉法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。这就是民事诉讼调解工作现行的基本原则。法官在主持民事案件调解工作中必须准确握，做到公平、公正、合法，切实体现 “三个坚持”：一是坚持当事人自愿的原则。即指在民事诉讼过程中，人民法院对案件进行调解，必须依据当事人的意愿，也就是说调解程序是否启动由当事人决定，调解最后能否达成一致由当事人衡量，调解协议的内容由双方当事人协商，调解书是否签收由当事人自行定；二是坚持查清事实、分清责任的原则。自愿原则是诉讼调解的前提，查明事实、分清责任则是对自愿原则的补充，也是诉讼调解的一个基础；三是坚持合法原则。所谓合法，是指人民法院和双方当事人的调解活动过程必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，同时调解协议达成的内容也要符合法律和政策；不损害国家、集体利益和他人的合法权益。
三项原则是开展调解工作的基本尺度，具有其不可替代的重要作用。然而透过多年的司法实践，笔者认为某些原则存在一定的弊端：如 “事实清楚，分清是非”一项，就有不切合实际的一面。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，那么，在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案，笔者认为值得商榷。其弊病有三：1、中国传统观念“家丑不可外扬”在某些人头脑中是根深蒂固，如果坚持查清事实，实不利于调解工作的开展；2、对调解案件进行深入地调查了解，不利于诉讼成本的减少和提高效率；3、混淆了判决和调解的界限；4、与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。从现实操作中来看，其实既然调解是当事人自愿的，体现出了自治原则，只要当事人达成的协议合法，那么是否查清纠纷的事实，是非责任是否分清，实际上也就没有什么意义了，适用“模糊调解”反而利于诉讼调解的开展。
（二）对诉讼调解原则的几点补充
随着时代的发展，我们在继承原有调解制度的基础上，应当注入新的见解，以对诉讼调解予以完善，既要多调，还要调好。对此，在诉讼调解原则上笔者有如下意见：一是掌握主动原则。掌握先机，争取主观能动是调解工作开展的基本前提。只有明辨曲直，调解才有基础；只有把握主动权，调解才会有说服力。作为承办案件的法官必须发挥主观能动性，不能“坐以待案”，而要“先发制人”，弄清矛盾的源头，抓准当事人争议焦点，然后组织双方两边做工作，各个讲利害。如此才可促使调解成功，同时也可防止调解后产生的后遗症。二是把握时机原则。掌握住火候，把握准时间是调解成功的必要条件。法院调解顺利与否，成功或失败均与法官能否把握、善于把握好调解的时机和火候紧密相连。诉讼调解中，要善于去抓“庭前、庭中、庭后”各个环节的侧重点，要学会“察颜观色”，因情况再施策，否则将得不偿失。总之，要因人而异，因案制宜，有的放矢，成功调解的机率才能得以提高。
三、诉讼调解中应讲求的技巧
调解的技巧即适用于诉讼调解的一些具体方式、策略，又可以称为调解艺术。将一定的调解技巧妥善地应用于调解前、调解中、调解后，能起到推波助澜、鼓风扬波的特殊作用。司法实践中的调解技巧可从以下几个方面来谈：
（一）找准个案特点，弄清争议背后的核心原因。法官调解案件，尤如医生看病，必须做到“望、闻、问、切”，选准调解的突破口，采取面对面与背靠背相结合的方式，找出双方争议的焦点，因案制宜，有的放矢，对症下药，有选择、有准备、有针对性地开展调解才能达到事倍功半的效果。
（二）找准调解方式，学会利用“五、三、四”法开展诉讼调解。诉讼调解工作仅凭单一、呆板的模式是不能很好完成的，必须善于和勤于在实践中去发掘、总结合理有效的经验，并将其推广到现实操作当中。在现行的一些调解方式中，笔者搜结的“五、三、四”法倒不失为值得借鉴。“五”即“五心”＿＿接待当事人热心，听案情陈述耐心，调查取证细心，处理案 件公心，善后工作关心：“三”即“三结合”＿＿内求配合和外求支持相结合，教育疏导和加强防范相结合，依理依法和讲究策略相结合：“四”即“四主动”＿＿主动与当事人所在单位或居住地有关部门取得联系，透彻了解案情；主动与派出所等部门沟通配合，互通互动；主动与当事人的亲友联系，使其协助做好对当事人的劝解工作；主动上门做当事人的思想工作，妥善化解矛盾。只有形成这样一种全新而较完善的诉讼调解机制，才能更有效地推动调解工作的开展。
（三）用准调解语言，善于打好语言攻心战。语言是表达感情，沟通思想的工具。在诉讼调解中，怎样才能把话说到点子上，说到当事人的心坎中是很有学问的。调解中的语言既要符合法律，又要有很强的亲和力、感染力。法官要学会说定心的话、现实的话、感人的话、公平的话，始终做到言之有据、言之有理、言之有情、言之有礼、言之得法，使得与当事人的感情有沟通，关系融洽，调解的难度也就自然而然地降低了。
（四）选准承办法官和调解环境，因人而异，因案制宜。调解不同于判决，应更突出其人文关怀的优势，讲求社会效果与法律效果的统一。所以，必须因人而异，因案制宜：选配法官要注意扬其所长，避其所短，充分发挥各个法官的特色；选择调解环境要考虑到“三个是否”＿＿是否有别于判决环境的严肃与严谨，是否有利于双方矛盾的缓和，是否有助于法官与当事人的交心。总之，充分将原则性和灵活性相结合，程序性同实用性相匹配，诉讼调解才能水到渠成。
四、关于诉讼调解的前景展望
应当说，现行的诉讼调解制度并不完善，其在实体或程序方面都或多或少地存在一定的弊漏，应当予以健全。
（一）调整诉讼调解制度。对调解程序及时限等方面作出严格的界定，设立法定的庭前调解制度，增强其规范性和可操作性，使得诉讼调解的合法性得到更充分的保障。
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一、我国的纠纷解决机制现状及其成因
（一）我国的纠纷解决机制现状
我国现行纠纷解决机制存在着严重失衡的问题，主要表现在以下两个方面：
1.法院面临“诉讼爆炸”之困扰，诉讼资源供不应求。
2.非诉讼纠纷解决资源则严重被闲置――替代性纠纷解决机制亟待勃兴。
（二）失衡原因
形成上述状况的原因是多方面的。其一便是现有纠纷解决机制内部体系失调，国家配置司法资源的不合理。其二便是对法治的盲目崇拜，公力救济优先的偏见。再者就是现有非讼纠纷解决机制自身存在的不足。
二、“诉讼爆炸”的成因分析
诉讼成为主流纠纷解决方式有其内在必然性。
（一）诉讼的含义和本质
诉讼是指由法院代表国家行使审判权解决民事争议，在审理过程中所进行的诉讼活动及这些诉讼活动所形成的诉讼关系的总和，是以司法方式解决平等主体间的纠纷。其本质是制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
（二）诉讼的特征
1.裁决机构的独立性和中立性。法院做裁判机构必须保持中立且不受外界任何机关或个人的影响。
2.冲突主体的平等性和对抗性。原告和被告作为主要的当事人，其诉讼权利具有平等性且具有相对抗性的一面。
3.诉讼活动的严格规范性。民事诉讼依照法定的程序进行。
4.诉讼结果的明显强制性。民事诉讼强制性不仅体现在执行程序当中，亦体现在审判活动中。
诉讼的这些特点亦是其内在的优点，决定了其与生俱来所携带的公平正义性和权威性，这也是诉讼之所以是最有效的权利救济途径的原因所在。因而我们不难理解当下“诉讼爆炸”这一现象了。然而诉讼救济并不是完美无缺的，其亦有弊端。
三、非诉讼纠纷解决机制构建之必要
（一）诉讼纠纷解决机制的弊端
民事诉讼作为最终的救济保障，其价值并不在于它解决纠纷的数量，而在于它促进其他纠纷解决方式的质量。并非一切纠纷都能通过司法的途径解决，更不能说所有的纠纷都能够通过司法得到公平的解决。再者，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。如执行程序的正当性和裁判的社会效果等等。另外，法律制裁手段的强制性和附带的暴力性在一定程度上也会造成人们的理性错觉和心理负担。
从另一面来讲，诉讼比起其他的救济手段，其成本代价相对较高，尤其是在知识产权领域，诉讼途径解决的纠纷所要付出的代价远远要比所收获的经济价值要小得多，这也是为什么知识产权纠纷越来越倾向于使用和解协议或仲裁的方式来化解纠纷。
（二）非诉讼纠纷解决机制的优点
比讼纠纷解决方式，非诉讼纠纷解决手段具有天然的灵活性和低成本性。其在充分尊重当事人的意思自治的前提下，灵活运用经济学上的管理技巧，来对当事人的矛盾进行化解，当中可能会使用商业上谈判的技巧，充分围绕充分围绕双方的利益来进行斡旋，最终达到和解和化解矛盾的目的。其特点详述如下：
1.非诉讼纠纷解决机制具有程序快捷、简便，方便当事人的特点。在相对短的时间里聚焦矛盾中心，找到解决的办法，相对而言成本较低，当事人只需支付一定的仲裁费用或调节费用或是其他方式的费用，便可以在第三方机构的调解下尽快寻求和解途径并达成争议解决方案。
2.不同于诉讼中当事人双方对抗性辩论中激烈的口舌之战，非诉讼纠纷解决方式比较温和，这也有利于双方当事人保持长久合作关系。
3.非诉讼纠纷解决机制具有更强的灵活性和适应性。随着商业的发展，各种商业的争端亦不断增多，正如上述知识产权争议案件，涉及到当事人的商业秘密时，往往不便于公开化解决矛盾，而非诉讼纠纷解决方式比如说仲裁便是一个很好的选择。“ADR以灵活取胜，其最大的目标是追求效率……在自由与秩序这一价值矛盾中……偏爱自由”， [2]这正是对其灵活性与自由性的最好诠释。
4.非诉讼纠纷解决方式运行的空间比较大，受法定程序的限制较小。作为诉讼程序的对称事物，非诉讼纠纷解决机制也具有纠纷解决的功能，但同诉讼不同的是，它是一种灵活解决纠纷的方式。[3]
5..当事人对非诉讼纠纷解决机构和程序选择的余地较大，可以充分保障当事人的自由选择权。在解决私法纠纷的大市场中，非诉讼纠纷解决机制诸方式的存在就形成了同诉讼方式竞争解决纠纷资源和案件的局面。私法纠纷的市场同其他的市场一样，它也需要市场竞争这只无形的手对私法纠纷解决资源和案件的分流数量进行微调。[4] 对非诉讼纠纷解决机制的肯定和完善便是对私权自治的一种保障。
以上只是非诉讼纠纷解决机制的一些特点或是优点，当然我们并不是极端的抛弃诉讼的方式，一味的追求非诉讼的方式，只不过在当下面临“诉讼爆炸”的情形下，非诉讼方式有其发展的必要。其可以为案件分流，也有助于对司法资源更好的分配，更何况其内在的价值并不单单是弥补诉讼的空缺和不足，发展完善非诉讼纠纷解决机制更是构建我国多元化纠纷解决机制的必然要求。
四、小结
非诉讼纠纷解决方式与生俱来的替代性、功能性和选择性决定了其与诉讼纠纷解决机制可以相得益彰，相互促进，共同为我国多元化纠纷解决机制的构建贡献力量。与此同时，我们应该摒弃诉讼万能论这一偏见，而法院更应该为替代性纠纷解决机制提供参考，进行监督。非诉讼纠纷解决机制亦要不断得到完善，以更好的适应社会的发展和要求。我们相信诉讼与非诉讼纠纷解决方式是可以在互补中共存，互动中发展的。
【参考文献】
