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我国的司法实践对知假买假案件的态度经历了由支持到否定的转变。2004年4月，上海市法院就审理“知假买假”或“诱假买假”赔偿案件作出判决：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对“知假买假”或“诱假买假”的消费者要求经营者按《消费者权益保护法》（以下简称为《消保法》）第四十九条之规定承担“退一赔一”责任的诉讼请求，法院将不予支持。但是，如果经营者不能证明消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，则应认定经营者的销售行为构成欺诈，可以适用“退一赔一”。
“知假买假”的行为究竟是否应当适用惩罚性赔偿，这一问题引起了消费者和法学界学者的热烈讨论。
二、关于“知假买假”以及“惩罚性赔偿”概念的界定
“知假买假”顾名思义是指行为人明知商家提供的产品或服务存在瑕疵或并不来源于正规渠道（也就是商品与描述不符，涉嫌欺诈）而购买，以期获得赔偿而取得额外的收益。理解这一概念的重点在于“明知”，这就意味着不是被动受欺诈而是主动地自愿地承受购买到不合格产品的后果。正是这一主观因素引起了关于行为人身份是否是需要被保护的消费者的争议。
惩罚性赔偿的制度起源于美国，美国国会对其目的作了明确界定：有关惩罚性的判决是由于被告无视原告的权利，因他的不法行为而得到的赔偿数额将可能超过原告的实际损失。这一制度的产生一方面是对受害人的慰藉，另一方面是对侵权者的惩戒。
我国借鉴了美国的这一制度，在《消保法》中设立了有关“惩罚性赔偿”的条文。其目的在于保护消费者的合法利益，打击制造、销售伪劣产品的商家。这一制度的设立可以被看作是对“补偿性赔偿”的补充，因而必须建立在“补偿性赔偿”的基础上。前者相比后者更进一步，正因其“惩罚性”的性质，它的适用必须有一定的限制，切忌滥用，这样才能很好地维护法律的公平与严谨。从《消保法》四十九条来看，惩罚性赔偿的适用的前提是商家的欺诈行为，由此对于欺诈行为的认定是这一问题的关键所在。
三、知假买假不可适用惩罚性赔偿
这里涉及的焦点是对《消保法》第二条以及第四十九条的不同理解。《消保法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。这里，知假买假者是否是消费者成为争议焦点；第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。其中，对于商家欺诈行为的认定是另一争议点。
基于对以上两个问题的分析思考，我认为知假买假不可适用惩罚性赔偿。首先，知假买假者不是我们这里讨论的消费者，不可适用《消保法》来进行保护；其次，即使适用《消保法》商家的行为也不构成欺诈行为，因此无法适用由《消保法》四十九条所规定的惩罚性赔偿。
1.知假买假者不是消费者
在司法实践中，20世纪90年代初期，由于专业打假案件较少，“身份”没有引起法官的重视，法院主要坚持消费品标准。随着专业打假案例的增加，打假发展成为一个职业。有些法官开始从牟利的内心动机来审查买假索赔行为，否认打假人的一般消费者资格。随着打假的专业化程度越高，个人偏离一般消费者的倾向也就越严重，于是法院对其判决也就越不利。由此打假索赔败诉的案例越来越多。
根据《消保法》第二条我们不难看出，《消保法》意义上的消费者的判定有两个要件：主观要件，即购买者主观上须以生活消费需要为购买目的；客观要件，即客观上发生了购买、使用或接受服务的行为。两要件缺一不可。由此，我认为“知假买假”、“打假公司”都不是真正意义的消费者，其与经营者之间的关系不能适用《消保法》调整。知假买假者的目的是希望获得其赔款，若经营者同意退货并给予其“双倍赔偿”，假买假者必欣然接受。这样看来其退货的过程正是一次交易活动，且是“双赢”的交易，经营者避免了因自己出售假货被行政机关予以处罚的后果；而买假者亦获得了“利润”。显然，这种知假买假行为不是为了生活需要而消费的。综上所述，知假买假者不是消费者，不能适用《消保法》保护。
2.商家的行为无法被认定为欺诈行为
对《消法》第四十九条中的“欺诈”的解释适用，须从我国民法反欺诈制度入手。根据法律位阶来看，我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是《民法通则》第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事法律行为无效；其次是《合同法》第五十四条规定以欺诈的手段订立的合同可以撤销，当合同损害国家利益时该合同无效；再次才是《消保法》第四十九条的规定。这些法律共同构成我国统一的民法反欺诈制度。在法律解释上。应当对三部法律中的欺诈概念，作统一解释。即对《民法通则》上的“欺诈”概念、《合同法》上的“欺诈”概念和《消保法》上的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定了在司法实践中如何认定欺诈的情形。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈。”按照最高法院的司法解释，构成欺诈应具备四个要件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的一方因欺诈而陷入错误的认识；被欺诈一方因错误认识而作出了意思表示。
因此，因欺诈行为而导致消费者的错误认识，以及因错误认识而导致意思表示这两个因果关系，是民事欺诈不可缺少的构成要件，仅仅是欺诈行为不能构成民事欺诈。
3.公力救济才是“打假”的合法依据及长久之策
大多数站在消费者立场的人认为，消费者应当捍卫自己权利，知假买假应该受到鼓励，而商家的欺诈行为应该受到法律的制裁。然而以何种有效的规则管理市场经济中的不规范的行为值得探讨。
正是因为公共权力管理市场的职能的局限性，如执法不力、司法制度不完善、立法不完善等，才最终导致这种制度外的消费者自力救济的手段应运而生。究竟是选择完善制度本身，还是依靠消费者个体的力量与违法经营者进行抗衡，市场经济宏观调控者特别是立法机关应当做出慎重抉择。
参考文献：
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伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
参考文献
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篇3
惩罚性赔偿的主要特点在于与实际损害数额相比，法庭所判决的最终赔偿数额要高于此数值。也因此，惩罚性赔偿的原则在于加重赔偿，对于存在故意侵权行为的企业及法人代表来说，不仅要弥补自身造成的过失，还要进行额外处罚，来防止其在将来的买卖行为中，再次出现该类过失，同时，这也是对其他商品房经营者的一种警醒和警告，避免此类事件的发生。这在很大程度上弥补了我国相关法律中补偿性赔偿的不足，使其更加具有赔偿性的特征，更加具有震慑能力和警示效果，能够更好地维护法律的公平正义［1］。
二、惩罚性赔偿制度在我国房地产法中的适用体现
惩罚性赔偿的规定早在我国1993年颁布的《中华人民共和国消费权益保护法》(以下简称《消法》)中就已有明确体现。《消法》第49条规定，经营者在向消费者提供商品或服务的过程中，如果存在欺诈行为，那么经营者除了应当向消费者赔偿商品或服务的价值外，消费者有权增加赔偿金额，来弥补其所受到的伤害和损失。消费者所提出的赔偿金额，最高可为所购买商品的价款或服务费用的一倍。2003年4月，我国最高人民法院正式公布通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释中最高人民法院第一次从司法的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和欺诈行为适用惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿制度已经引入房地产领域，尽管在此领域尚且没有被广泛使用，但是在该领域引入这一制度，具有十分重要的意义。惩罚性赔偿的目的是运用法律手段惩罚妨害人的严重违法行为，并预防其他人发生类似行为，惩罚与遏制是其主要功能。但是在我国的房地产法中，惩罚性赔偿制度也面临着十分严峻地考验，问题层出不穷，急需得到解决［2］。
三、在房地产领域惩罚性制度的适用现状和存在的问题
(一)适用现状《解释》
针对如何适用惩罚性赔偿，在第8条、第9条、第14条分别对开发商在商品房买卖过程中恶意违约、从事欺诈行为情形下进行了规定，从不同的角度全面地保护商品房消费者的合法权益。1．恶意违约行为的适用《解释》中第8条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述两种行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房抵押给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚;二、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房售卖给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚。在这两种情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。2．欺诈行为的适用《解释》中第9条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述三种欺诈行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，却向买受人进行故意隐瞒，或者向其提供虚假的商品房预售许可证的行为;二、已经抵押的房屋，在故意隐瞒的情况下向买受人出售的行为;三、已经出售的房屋，在故意隐瞒的情况下继续出售给其他买受人，或所出售房屋实际为拆迁补偿安置房，却仍旧出售给其他买受人的行为。在这三种欺诈情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。
(二)《解释》的适用范围存在问题
1．欺诈情形下举证责任分配不合理在适用惩罚性赔偿的商品房出卖者的构成要件中强调出卖人必须具有主观上的故意欺诈行为，也就是对于欺诈行为采用过错责任原则，如果无法证明商品房出卖者存在主观上的故意欺诈行为，就无所谓欺诈，而根据一般“谁主张谁举证”的民事举证规则，如果举证过程中，举证人出现了因信息来源不确定或者不充分而造成的过错，那么相关的责任就由购房者承担，而故意欺诈行为是开发商采用的一种心理战术，购房者难以摸透其心理，对于购房者来说很难取证并呈现出来［3］。《解释》强调故意欺诈的主观要件，并以此为主作为欺诈行为的认定，而且举证责任分配不合理，惩罚性赔偿的适用性的门槛在无形之中的被抬高了，这对于商品房消费者来说是很不利的。2．适用范围过于狭窄《解释》列举了惩罚性赔偿的适用范围，大部分的适用范围都有明确规定，但是依然存在很多的问题，无法涵盖所有的地产开发商的欺诈行为，很多的开发商利用这一漏洞实施欺诈行为，例如:商品房的证件不齐全;开发商本身不具备开发房产的资质;商品房本身存在重大质量问题，但是开发商却故意隐瞒，导致无法实现房屋居住目的等欺诈行为［4］。因为在《解释》中这些问题并没有明确的规定，使得商品房开发商的种种欺诈行为得以实施并且不用进行惩罚性赔偿，也不用承担任何损失和责任，这显然是不利于消费者的，这样的规定适用范围太过狭窄，损害了消费者的合法权益，使存在欺诈行为的开发商得以逃脱法律的追究。
四、惩罚性赔偿制度在房地产法中适用的改进
(一)欺诈情形下举证应采用过错推定原则
《解释》应该对使用惩罚性赔偿措施时所采取的责任推定依据，进行明确规定。这是因为所谓的“故意欺诈”在很大程度上属于一种主观行为，商品房买受人在提供售卖者主观方面证据上面存在较大难度，甚至是难以完成的事情。故而《解释》应该对此作出明确规定，一般来说，过错推定责任较为适用于这一行为。在商品房买卖前，由开发商自己证明自己不存在欺诈行为，假如开发商无法提供足够的证据证明，那么可以断定其存在欺诈行为。具体适用中开发商应该能够证明自己不存在主观上的故意隐瞒，已经尽到了告知购房者“房屋已出卖或者已抵押”的义务［5］。
(二)在预售许可证的欺诈情形下应分情况适用惩罚性赔偿
对于商品房出卖者存在预售许可证欺诈行为的处理方法，《解释》中的规定也存在许多问题和不足之处，需要进一步的给予完善。例如，《解释》中在第2条规定中指出，对于确定商品房出卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，那么在这种情形下订立的商品房买卖合同，始终的无效的。倘若商品房买受人在不知道商品房售卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件的情况下，仍然与其制定商品房买卖合同，那么，在合同被最终认定为无效后，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。但这显然对出卖人是不公平的。这是因为在实际生活中，有些买受人明知道开发商还未取得预售许可证明，而仍执意与开发商签订合同，急于购买自己选中的商品房。这种情况下，如果最后购房合同被认定为无效合同，则应该综合考量商品房出卖者和买受者双方各自的过失，并要求和明确双方各自应当依法承当的责任。
(三)扩大惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围
为了避免某些行为是否适用惩罚性赔偿的问题上出现分歧，《解释》在惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围上要增加相应的规范，既要列举几种典型的欺诈行为作为参考和依照，又要对商品房买卖中的欺诈行为进行总结和概括，这样对某些行为是否适用惩罚性赔偿有了较为明确的规定，避免了一些矛盾和尴尬的出现。
(四)明确买受人的法律地位
《解释》第1条规定:“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业出卖人，将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”下面对买受人的法律地位进行分析。首先，商品房买受人可以是自然人，也可以是用人单位。现在存在着这样一种普遍现象，用人单位与房地产进行交易，批量的购买商品房，然后用人单位再与员工进行交易，在这样的一个交易过程中，如果开发商主观上恶意欺诈，那么用人单位就成了受害者，而该到位员工也就间接的成为了受害者。而如果用人单位最后不再是购房者，员工才是真正的购房者，那么开发商就会更加肆意妄为。其次，《解释》应该对买受人的购房目的加以明确界定，并以此来判断是否适用惩罚性赔偿制度。在房地产市场鱼龙混杂，有些人投机倒把，类似的这种行为是违背正常的房地产市场秩序的，是国家政策所不允许的，而对于这一类人在购房时遇到开发商的欺诈行为时，是否也适用惩罚性赔偿。《解释》应该对于这种情况综合考虑购房者的购房目的，购房者拥有房屋的数量等因素加以具体完善，准确界定买受人的法律地位。
五、结语
随着我国房地产行业的异军突起，惩罚性赔偿制度的建立对于规范房地产市场，惩罚房地产中的恶意欺诈行为有着十分重要的意义［6］。它不仅限制了房地产开发商的一些故意欺诈行为，规范了房地产行业，同时也保护了商品房消费者的合法权益，使他们的合法权益不受侵害。
［参考文献］
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依据《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由此可以得出，知假买假者要适用《消法》第四十九条有两个条件必须满足：第一，知假买假者为消费者；第二，知假买假者受到了经营者的欺诈。本文的三层境界为：（1）知假买假者是否为消费者的界定；（2）欺诈行为的认定；（3）法学理论逻辑与司法实践逻辑存在着距离。
一、第一层境界：知假买假者是否为消费者的界定
对知假买假行为有不同的看法缘由之一便是对知假买假者是否为消费者有不同的看法。《消法》对消费者的规定体现在其第二条：“消费者为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”由此看出，知假买假者若是消费者，就必须是为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务。否认知假买假者为消费者的学者们主要是基于两点：1、知假买假者购买的商品数量或接受的服务次数较多，因而断定知假买假者不是为了生活消费的需要而购买商品，因而知假买假者不是消费者。2、知假买假者购买商品接受服务的主观目的或动机是为了“索赔”，并不是为了生活消费的需要，因而知假买假者不是消费者。
对于是否是“生活消费需要”的判断，学界中多采用的是“经验法则”这一标准。即以购买商品的合理数量或接受服务的合理次数来判断是否为“生活消费需要”。笔者不同意此观点，理由有二：第一，主观臆断的“合理数量”毫无科学可言，所谓的“合理数量”不可能有一个真正合理的客观标准。因为不同商品或服务对于不同的消费者及其家庭而言千差万别。第二，消费者购买什么商品接受什么服务，购买多少接受多少，完全是消费者的权利，以数量或次数的多少来判断“生活消费需要”有限制消费者权利之嫌。因此，我们不能以购买者购买商品的数量或接受服务的次数的多少来判断购买者是否是为“生活消费需要”。更不能因知假买假者购买的商品数量或接受的服务次数较多而否认其是为“生活消费需要”，进而否认其是消费者。
纵观世界各国法律规定，消费者概念是以客观行为来界定的，是否有打假索赔的主观目的或动机在所不问。因此，把知假买假者界定为消费者符合国际通行的做法。
二、第二层境界：欺诈行为的认定
在我国《消法》并未对“欺诈行为”做出定义，因而知假买假者是否受到经营者的欺诈也难以判定。根据法律解释学的一般原理，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，应当按最高人民法院的司法解释来解释，如果最高人民法院也没有相应解释的，则应当参考学理解释。另外，解释学还要求，在同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。根据以上的法律解释原则，由于《消法》对“欺诈行为”没有定义，我们就应该按照《民法通则》第五十八条规定的“欺诈行为”进行解释，然而该条也没有给“欺诈行为”下定义。在此种情况下，我们只能根据最高人民法院的司法解释对“欺诈行为”进行认定。
对于欺诈行为的概念，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第六十八条有明确的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可知，我国民法上的欺诈行为，就是一方当事人为了使对方当事人陷于错误，故意向对方作不真实的意思表示，因而使对方陷于错误认识，作出不真实的意思表示。因此，我国民法上“欺诈行为”的构成要件如下：（一）欺诈的一方有欺诈的故意；（二）欺诈的一方实施了具体的欺诈行为；（三）对方当事人因欺诈者的行为陷入错误的认识。第四，被欺诈一方因陷入错误认识而作出错误的意思表示。由此可以看出，民法上的“欺诈”不仅要求有欺诈的行为，还要求欺诈者的行为使对方当事人陷入错误的认识而作出错误的意思表示，即两者之间存在因果关系。如果对方当事人并没有因欺诈者的行为而陷入错误认识作出错误意思表示，或者对方当事人虽然陷入错误认识作出错误意思表示，但并不是由于欺诈者的欺诈造成的，则该欺诈者的行为并不构成我国民法上的“欺诈”。
根据以上法理可以得出，《消法》第四十九条规定的“欺诈行为”应指经营者故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使消费者作出错误意思表示的行为。也就是说，如果消费者明知有诈而出于某种目的而自愿受诈，即“知假买假”的，由于其并没有因为经营者的售假行为而陷于错误认识进而为错误的意思表示，因此，经营者的售假行为并非《消法》第四十九条规定的欺诈行为。由此可知，如果有人明知某商品或者服务中存在虚假不实的情况而为了双倍索赔的目的购买或者接受服务，则我们虽然承认其消费者的身份，但其不能享有《消法》第四十九条规定的权利，原因在于其不符合消费者因受欺诈而作出错误意思表示这一要件。综上，我们可以得出这样一个结论：消费者知假买假的，经营者售假行为虽有欺诈性，但其行为并不构成《消法》第四十九条的欺诈行为。因此，尽管知假买假者具有消费者身份，其也不能根据《消法》第四十九条请求加倍赔偿。
综上可知，知假买假者虽是消费者，但其并未受到经营者的欺诈，因而按照法学理论上的逻辑来讲，其并不适用《消法》第四十九条。那么用司法实践的逻辑来界定知假买假者的行为，其就真的不能适用《消法》第四十九条获得双倍赔偿吗？笔者认为答案是否定的，下面由第三层境界为大家解答这一疑惑。
三、第三层境界：法学理论逻辑与司法实践逻辑存在着距离
在本文中，法学理论逻辑是指对案例进行分析，搜寻其所适用的法律规范，并用法学理论的逻辑为之构建大小前提，得出是否适用的结论。而司法实践的逻辑则是指在司法实践中，通过开庭、审理、举证、质证等一系列环节来论证之前所搜寻的法律规范如何适用的过程。
在司法实践的逻辑中我们可以看到，明明是消费者知假买假，其并未受到经营者欺诈行为的欺诈，但却因无法举证证明，因而只能认定欺诈行为成立，从而使《消法》第四十九条得到适用。同样是知假买假，可用法学理论逻辑和司法实践逻辑分别进行论证时，却得出了完全相反的结果。由此我们可以看到，法学理论逻辑与司法实践逻辑之间存在着很大的距离。
文已至此，心中想起的仍是那句话：“我们不能用法理的逻辑去代替司法的逻辑。”呼吁智者寻找出法学理论与司法实践不同之道的解决措施，以便理论与实践更好的结合和统一。
参考文献：
[1]李昌麒.经济法学[M].中国政法大学出版社,2007,(9):311.
篇5
3、在救济措施上，完善制裁办法。首先，应扩大《消法》惩罚性赔偿的适用范围。《消法》仅针对消费者的欺诈行为适用的是惩罚性赔偿原则，而欺诈对象是以商业为目的购买使用商品的自然人或法人也应扩大适用惩罚性赔偿。其次，改变《消法》惩罚性赔偿的数额确定方法。调查显示惩罚性赔偿制度的优良功能在实践中不能发挥。因此，我国《消法》中规定的惩罚性赔偿的数额，可以借鉴其他国家地区的规定，设置一个赔偿的最高限额，而不是赔偿的具体数额。这个最高限额需要结合全国各地不同的经济情况以及影响消费者索赔的各种因素综合考虑加以确定。另外，还应修订刑法的相关规定来打击严重的商业欺诈行为，比如对电脑用户被安装流氓软件后流氓软件自动拨打国际长途电话及竞价排名服务商实施的竞价排名恶意点击收费等行为，当金额达法律规定的金额时，就可以参照《刑法》265条“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的规定，以盗窃罪追究欺诈者之法律责任。
组织建设
1、成立专门的反商业欺诈部门。针对我国目前日益猖獗的商业欺诈行为，商业欺诈已经涉及社会的各个方面。由于商业欺诈行为的多样性和复杂性和实施商业欺诈者主要是一些拥有专业技术或行业垄断者，被欺诈者限于专业技术和信息的不对称在取证方面极为困难。所以，在打击商业欺诈的信息收集和处理上，需要专门的机关协调处理。
2、制定行业自律规则，完善行业自律协会职能。在我国，自律机制不完善，行业自律协会发挥了过去的行政职能，市场主体信用意识差。但是在我国立法普遍滞后的情况下，必须借助介于政府和市场之间的行业协会，解决政府失灵和市场失灵的问题，充分发挥行业协会持续监管的职能。行业自律规则是参与方自主合意达成的，是从专业角度作出的规范，通过业务研讨、质量评价、专业指引等手段解决行业中存在的问题，利用名誉、信用、剥夺会员资格这样的制裁方式，使违反自律公约的企业处于不利竞争地位，无法立足，不得不改行或关闭企业。与法律比较，行业自律规则作为他律机制，能够起到提前预防规范作用。
政府监管
1、建立信用等级体系，提高企业信用。完善的信用体系可以包括企业的基本信息、资质证明、产品信息与证明、交易情况与信用状况等。这些信息都应该在醒目位置予以公示，并应取得有关部门的认证。因此，大力培育和发展认证中心，确立合理的认证规则是减轻消费者的担忧、减少商业欺诈的第一步。其次，还应建立一个具有多方位信用信息的政府网站，它包括经营者身份状况、合同信用、产品质量信用以及资金财务信用等，消费者可以通过该网站查询相关经营者的信息。最后，还应建立信用调查、信用评级、打假公司等信用中介机构的管理制度，并将违法经营者的名单在网上公布，广开监督途径，从而切实保障消费者的权益，提高执法部门的执法效率。
2、制定严格的市场禁入条例，规范市场主体及其市场行为。首先，要确认经营主体的合法性。是否经工商行政管理部门批准的合法经营者，有证经营，合法主体，才能从事合法经商。其次，要规范交易行为。经营行为的规范性要求交易双方遵守国家政策法令、遵守职业道德和国际惯例，遵守市场交易规则，维护交易双方的合法权利，防止不正当竞争。制定严格的市场禁入条例，在扩大市场开放、推动市场化进程的同时，对一切商业欺诈要进行严惩、严罚，实行“定期禁入”、“行业禁入”和“终身禁入”制度，净化市场环境，规范交易行为。
3、加强执法力度。我国《消费者权益保护法》未赋予保护消费者权益的部门任何强制措施权，在实践中又缺乏有效的执法手段，维权行动需依赖于当事人的配合，其执行相当被动，效率也不高。因此，要强化消费者权益保护，就必须赋予工商部门更广泛的强制措施权：在防止权利滥用的法律规制下，可规定经法定程序，执法部门可向法院直接申请传唤令、冻结令、执行令等，加大对当事人的强制力度。就执法队伍而言，必须加强对他们的培训，使其掌握一些专业知识。同时建立健全执法责任制，规范执法人员行为，采取地区交叉执法，强化监督措施，保证执法公正、公平。
4.加强国际合作。随着跨国电子商务的迅速发展跨国欺诈有恃无恐，各国立法与管辖的冲突也日渐突出，由于管辖权与空间距离等方面的原因，跨国消费者的权益保护显得十分艰难。因此，我们必须加强与世界各国政府、国际组织间的合作，通过签订双边协议、多边协议和国际公约，统一技术和法律标准，制裁电子商务中损害消费者合法权益的行为，最大限度地保护消费者的合法权益。■
篇6
分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。
篇7
1995年12月14日，赵苏为方便生活、工作，私人出资在汽贸公司购买BJ2020SG型北京吉普车一辆，车价55200元，编号为31225.汽贸公司出具给赵苏两张未加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”的发票，并随车附号码为NO0191579的合格证一份和南京后勤部生产管理部使用的车型厂牌为“八闽吉普车”、号码为临54？8719的临时牌照一张。赵苏开车回家途中发现该车有严重异响。次日，赵苏电话告知汽贸公司车辆有严重质量问题。第三天，赵苏将该车送至北京吉普车特约维修点北京汽车工业联合公司南京特约服务中心（以下简称服务中心）进行检修。服务中心检修后，于当月18日作出该车非北京吉普汽车有限公司生产的情况报告。赵苏得知后，即向汽贸公司提出退车并给付相当于所购汽车价款的赔偿的要求。汽贸公司同意退车，于同月24日以银行存单的形式将车款55200元退给赵苏，并支付了汽车修理费928.44元，但不同意赔偿。为此，赵苏拒绝将汽车钥匙、合格证及临时牌照还给汽贸公司。25日，汽贸公司未经赵苏及服务中心同意，擅自将该车车锁撬开，强行开走，返还给供货方安徽省和县机电设备公司。后赵苏到北京吉普车汽车有限公司法律事务室将汽车合格证送检。送检结果表明，编号为NO0191579的汽车合格证系伪造。同时北京吉普汽车有限公司声明，其未生产过编号为31225的北京吉普车。1996年3月14日，赵苏诉至南京市白下区人民法院，以汽贸公司销售假冒伪劣商品，对消费者有欺诈行为为由，要求根据《消费者权益保护法》第四十九条的规定，判令汽贸公司给付赔偿金55200元，赔偿其赴京鉴定的差旅费1200元和聘请律师的费用，承担案件诉讼费用。
被告汽贸公司答辩称：我方出售给原告的车系代销品，有协议可证明。原告提出退货后已拿到退车款，我方并承担了修理费。但其拒不交出车钥匙及合格证，我方才将车开走。根据代销协议，我方已将车退还给委托方。我方与原告之间买卖车辆的权利义务已完成，请求驳回原告的诉讼请求。
「审判
南京市白下区人民法院经审理认为：赵苏购车发现质量问题要求退货，汽贸公司已同意退车并支付了退车款，双方之间买卖的权利义务已完成。至于该车是否是伪劣商品，因争议的标的物已转移，赵苏无法举证，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五条之规定，于1996年9月26日判决：
驳回赵苏的诉讼请求。
一审判决后，赵苏不服，以原审判决适用法律不当为由，向南京市中级人民法院提起上诉。
汽贸中心未作书面答辩。
二审查明：安徽省和县机电设备公司已撤销，汽车现下落不明。赵苏去北京送检汽车合格证差旅费合计1051.10元，一、二审律师费用合计4400元。
南京市中级人民法院经公开审理认为：消费者合法权益受法律保护。赵苏私人购买汽车作为代步工具，因该买卖发生的索赔纠纷属《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的范畴。汽贸公司将假冒北京吉普车有限公司生产的伪劣汽车出售给赵苏，并提供伪造的合格证及与车不符的临时牌照，售车发票也违反工商行政管理部门的规定，未加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”，其行为已构成欺诈，侵害了消费者赵苏的合法权益。虽然汽贸公司已将车款退还赵苏，但汽贸公司与赵苏之间因买卖假冒伪劣商品产生的索赔权利义务关系并未终结，汽贸公司应承担赔偿赵苏损失的民事责任。一审法院以双方当事人间买卖的权利义务关系已完成，赵苏要求赔偿的证据不足为由，判决驳回赵苏的索赔请求不当。赵苏的上诉请求和理由于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五条、第四十四条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于1997年3月12日作出终审判决：
一、撤销南京市白下区人民法院的一审判决；
二、汽贸公司于本判决生效后10日内赔偿赵苏赔偿金55200元、赴京鉴定的差旅费1051.10元、律师费4400元，合计60651.10元。
「评析
这是一例因销售假冒伪劣汽车而引起的消费者索赔案件。正确处理本案，要弄清下列问题：
一、汽车是否是生活消费品？本案应适用《中华人民共和国民法通则》，还是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》？
在我国计划经济年代，汽车一直属于生产资料，主要由机关、企事业单位购买后用于生产、营运，或作为单位的交通工具。前些年，私人购买汽车的现象出现，但购年主要是用于开出租，跑运输，仍属生产消费。近年来，随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，私家车出现，汽车开始步入生活消费领域。于是，我国汽车具有了生产消费品和生活消费品的双重身份。购买它作为生产营运工具，属于生产消费品；购买它作为代步工具等是为了满足个人或家庭日常生活的需要的，它即具有了生活消费品的属性。处理汽车买卖纠纷，通常适用《中华人民共和国民法通则》和有关买卖合同的法律法规。但当汽车被作为生活消费品而购买时，由于买受人具有“消费者”这一特定身份，而《中华人民共和国消费者权益保护法》在保护消费者方面有特别规定，根据特别法优于普通法的原则，处理此类纠纷就应首先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，只有该法未作规定的，才适用其它法律处理。本案中，原告购买汽车是作为代步工具，因此，标的物、主体均属《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定范围，故适用法律应首选该法，该法未作明确规定的，再适用其它法律。
二、汽贸公司退车款后，买卖双方的权利义务关系是否已完成？
买卖合同中，出卖人对标的物的品质瑕疵负担保义务。如其交付的标的物有重大瑕疵，已支付价金的买受人有请求返还价金的权利；因此给买受人造成损失的，买受人对出卖人还有求偿权。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，经营者有欺诈行为的，消费者除了上述权利外，还有要求经营者增加赔偿损失即加倍赔偿的权利。相应的，经营者除退还货款、赔偿损失外，还有给付加倍赔偿金的义务。诉讼前，消费者赵苏向汽贸公司主张的权利为退还车款及加倍赔偿，汽贸公司只履行了退款的义务，其余义务拒绝履行，为此双方才发生索赔诉讼。因此，汽贸公司虽退还车款，但买卖双方间索赔的权利义务关系尚未完成，赵苏有权依法索赔，汽贸公司应承担销售假冒伪劣商品的民事责任。
三、汽贸公司在经营中销售假冒北京吉普能否认定？其行为是否构成欺诈？
本案涉及到举证责任转换和举证责任倒置两种举证原则。消费者赵苏已提交了北京吉普汽车有限公司及其特约维修点关于汽车合格证系伪造、汽车为假北京吉普的证明，根据举证责任转换的原则，经营者如要否定上述证据，就应提出相反证据，即争议标的物为真北京吉普的证据。现其举证不能，法院就应认定其所售北京吉普为假冒品。国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第四条规定，经营者在向消费者提供商品中，有五种情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。上述五种情形包括销售侵犯他人注册商标权的商品的行为。可以看出，该规定实行的是举证责任倒置的原则。汽贸公司销售的汽车侵犯了北京吉普汽车有限公司的注册商标权是明显的，根据上述规定经营者就应举证证明自己售假确非主观故意。购车发票上只有加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”，购车人才能持发票办理汽车牌照。本案中，汽贸公司规避行政监督，出具给消费者未加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”的发票，为防止暴露，又将与车不符的临时牌照给消费者使用。现汽贸公司不能举证证明自己无欺骗行为，而其上述行为十分明显地反映出其售假具有主观故意，故汽贸公司应承担欺诈的法律后果。
四、消费者的间接损失是否应赔偿？经营者对消费者其它损失的赔偿责任能否因已支付高额加倍赔偿金而免除？
依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定，经营者提供商品，造成消费者财产损害的，应承担赔偿损失等民事责任。这里所说的财产损害指的是消费者的直接损失。对消费者取证、索赔过程中产生的间接损失的赔偿，该法并无明文规定。但是，该法第二条规定：“本法未作规定的，受其它有关法律、法规保护”。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条关于因无效民事行为使一方所受的损失应由过错方赔偿的规定，经营者对由于自己欺诈行为导致消费者所有的财产损失均应承担民事赔偿责任，因为法律对一方所受的损失未作限制性规定。据此，消费者对在取证、索赔过程中产生的间接损失有向经营者求偿的权利，经营者则有赔偿的义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定的赔偿，旨在补偿受害人的实际损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条加倍赔偿的规定，旨在惩罚有欺诈行为的经营者。两者的立法侧重点不同，并行不悖。执行中不应混同于经济合同违约责任中经济损失低于违约金即不支付赔偿金的规定。如加倍赔偿金数额低就赔偿消费者的其它损失，数额高就免除经营者对其它损失的赔偿责任，就使得《中华人民共和国消费者权益保护法》向经营者倾斜，保护消费者、惩罚打击假冒伪劣行为的立法本意不能充分体现，且显得执法随意性较大。因此，经营者对消费者其它损失的赔偿责任，不因经营者已支付加倍赔偿金而得以免除。
南京市中级人民法院在本案的处理中，对标的物性质的认定是准确的，在贯彻惩罚性赔偿规定方面较好地把握了立法本意，判决正确、合法。
篇8
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的问题。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断发展，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国台湾地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励企业追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的经济负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，理论上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的分析
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。目前我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现社会公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会发展的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要参考文献
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
篇9
商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一，但未必能避免理论上的争议。
另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。
问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。
二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？
《消法》第四十九条的规定如下：
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”
司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。[1]
在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：
按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。
但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。
更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。
三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围
适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：
“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。
-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。[3]FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。
有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。
2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。
3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，[4]比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。
4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。
应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。
四、双倍赔偿适用的方式
《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：
1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。
2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。
最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。
《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。
篇10
商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一，但未必能避免理论上的争议。
另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。
问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。
二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？
《消法》第四十九条的规定如下：
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”
司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。「1
在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”「2梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：
按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。
但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。
更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。
三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围
适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：
“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。
-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。「3FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。
有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。
2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。
3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，「4比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。
4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。
应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。
四、双倍赔偿适用的方式
《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：
1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。
2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。
最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。
《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。
篇11
(一)大陆
大陆于1993年公布的《消费者权益保护法》中首度对消费欺诈行为规定了惩罚性赔偿金，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
长期以来，大陆立法中关于惩罚性赔偿的条款仅见于《消费者权益保护法》，直到2003年最高人民法院在司法解释中对商品房买卖中的欺诈行为也明确规定了惩罚性赔偿，但这三个涉及条款可以视为是对《消费者权益保护法》第49条在商品房买卖欺诈领域的司法解释。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
第9条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
第14条第2项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖^返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
(二)台湾地区
台湾于1988年修改“证券交易法”时，于其增订条文中，对内线交易的行为，如其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将限额提高至三倍。这一条文乃是台湾惩罚性赔偿立法之滥觞。从此以后，台湾多部法律在修订中陆续引进了惩罚性赔偿的概念，兹列举如下：
1、“消费者保护法”第51条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”
2、“消费者保护法”第32条第1项：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
3、“消费者保护法”第13条第2项：“依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
4、“消费者保护法”第157条之一第2项：“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
5、“利法”第85条第3项：“依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”
6、“著作权法”第88条第3项：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”
二、两岸惩罚性赔偿制度的比较
(一)适用范围不同
大陆目前适用惩罚性赔偿金的法律仅见于《消费者权益保护法》第49条，最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释对于惩罚性赔偿金的适用，实际上也是《消费者权益保护法》第49条在商品房消费领域的延伸。因此，大陆目前有关于惩罚性赔偿金的适用仅限于存在欺诈的消费合同上。也就是说，必须以合同关系为前提，发生违约方欺诈行为的条件下始得适用惩罚性赔偿金。而台湾目前关于惩罚性赔偿除了在消费者保护领域以外，尚延伸至知识产权与公平交易领域，适用的范围明显比大陆要来得广。以台湾现行的立法来看，适用惩罚性赔偿金多以侵权责任为基础，即使在契约责任的场合，也必须以契约责任兼具侵权责任的特征的条件下始得适用。笔者以为，大陆宜借鉴台湾立法，在知识产权领域与公平交易领域也引进惩罚性赔偿。在知识产权领域，由于受害人往往无法计算实际损害金额，传统的损害赔偿制度于司法救济上显得十分无力，宜引进惩罚性赔偿加强对知识产权侵权的遏制，以改变目前大陆盗版猖厥的现状；另外，在公平交易领域同样存在这样的问题，超大型企业(如跨国公司)与小企业的关系类似于商家面对消费者的关系，二者之间经济地位的悬殊，导致超大型企业在与小企业的交易过程中很难真正做到平等，宜在这一领域也适当引进惩罚性赔偿金以控制超大型企业滥用经济优势地位，确保市场公平竞争的交易秩序。
大陆的消费者根据《消费者权益保护法》第49条提起惩罚性赔偿金的请求，并不要求以到法院诉讼为前提，可直接向经营者提出；而台湾现行的“消费者保护法”第51条关于惩罚性赔偿金的适用是以“依本法所提之诉讼”为
前提，即必须由消费者向法院正式提起告诉才可向企业经营者主张惩罚性赔偿金。台湾现行立法的规定显然限制了消费者的求偿渠道，加大了消费者的索赔成本，已有不少学者提出来要在日后修法中将这个条款改为“依本法所提之请求”。
(二)举证责任不同
大陆《消费者权益保护法》因为以合同责任为基础来适用惩罚性赔偿责任，所以原告在举证时的证明责任在于经营者实施了欺诈行为。而所谓“欺诈行为”的标准化定义为工商行政管理局1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：“经营者在提供商品或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。《办法》进一步在第3条与第4条列举了18种可以适用惩罚性赔偿的欺诈行为。至于最高人民法院关于商品房纠纷的司法解释，关于可以构成双倍返还的条件也是采用了列举式的定义。综上，大陆的惩罚性赔偿金制度将欺诈行为的认定标准客观化，而没有对其主观心理状态是故意、重大过失、一般过失或无过失进行区别。这种立法的好处在于，减轻了消费者的举证责任，只需要证明经营者存在欺诈行为，而不必须证明经营者主观上恶意的存在与恶意的程度。由于举证责任上的方便，甚至在大陆造就了一批“知假买假”的职业打假者，通过故意买假货再向商家索取双倍的赔偿来获得利益。而这种立法的弊端在于，加大了经营者的经营成本与经营风险，但在假货泛滥的大陆市场采取这种对经营者较为严苛的手段，不失为维护市场秩序端正市场风气的良法。
反观台湾立法，无论“消费者保护法”或其他有关知识产权立法中适用惩罚性赔偿的规定，无一例外要求原告需要举证证明被告存在故意或者过失。在科技高度发达、市场全球化的今天，最终产品发生损害的环节往往远离消费者可认知的范围，因此消费者与企业经营者之间存在严重的信息不对称，要求消费者举证证明商品在哪一个环节出了问题，经营者对此问题存在怎样的过错，是非常困难的。这种举证责任的压力客观上造成了台湾司法实务上适用惩罚性赔偿金的案件比较少。因此，虽然台湾的惩罚性赔偿金可适用的范围要比大陆广泛得多，但实际执行的效果却不如大陆。
(三)赔偿金计算标准不同
大陆《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿金额的计算是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为标准。虽然第49条规定适用的条件是应消费者的要求“增加赔偿其受到的损失”，但实务的操作中，并不要求消费者受到实际损失为前提，只要能证明经营者存在欺诈行为，即使消费者没有遭受任何损失，同样可以要求经营者双倍赔偿。同样，在最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释中，对惩罚性赔偿金的适用也是以“已付购房款的一倍”来计算。像这样以消费金额为标准的计算方法有其优越性：(1)免除消费者证明自身损失的举证责任；(2)方便计算赔偿金额；(3)体现惩罚性赔偿金本身的功能――惩罚与威慑，与消费者本身所受损失大小没有直接关系，只在于体现法律对欺诈行为的谴责与防范。当然，这种略显简单化的计算标准自有其不利的一面：(1)在消费金额太小而实际损失较大的情况下，惩罚性赔偿金的双倍返还显然太少，不足以起到惩罚与威慑的作用，甚至会失去惩罚性赔偿的意义。例如电信运营商在客户不知情的情况下多收1元钱，即使有客户因此索赔成功，获得2元的惩罚性赔偿金，而大多数消费者尚蒙在鼓中，电信运营商不会因为支出2元钱惩罚性赔偿金而在乱收费行为上有所收敛；(2)在消费金额较大而实际损失较小的场合，如商品房买卖中因欺诈行为导致退房，消费者除了获得退房金额利息与其他损害赔偿以外，仍可获得已付购房款一倍以下的惩罚性赔偿金，这对于开发商来讲似乎过于苛刻，对购房的消费者来讲却有获取暴利之嫌。
而台湾的惩罚性赔偿金除了“著作权法”第88条不易证明损害额的情形下适用定额的赔偿金以外，其余一律以实际损害额为计算基础，在一倍至三倍的范围内由法官酌定赔偿。这种立法的好处在于对加害人与被害人双方较为公平合理，不致于出现判得太高或太低的情形；不利之处在于加重了原告的举证责任负担，如果不能证明其所受到的实际损失，则无法获得惩罚性赔偿。同时，对于法官来讲，自由裁量的幅度相当大，可供参酌的因素又没有法律明文规定，有可能出现类似案件判处惩罚性赔偿金额大不相同的情况。再有，与大陆方面立法存在同样困扰的是，在特别小额的损害事件中，无论是双倍赔偿还是三倍赔偿，都不足以解决对加害人的惩罚与吓阻问题。
三、两岸关于惩罚性赔偿制度的主要争议
(一)大陆方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、惩罚性赔偿责任是否妥当?
在大陆订立《消费者权益保护法》第49条之前与之后，关于惩罚性赔偿金妥当性的争论始终没有停止过。一种意见认为：惩罚性赔偿责任应当取消。主要理由是：(1)该条规定缺乏充分的法理依据，混淆了民事法与刑事法的界限；(2)该条规定过分加重了经营者的赔偿责任，有悖于公平原则；(3)该条规定并不能达到有效惩罚欺诈行为的目的；(4)对欺诈行为的惩罚不应采取民事责任的形式，惩罚权是一种公权力，只能由国家而不宜交由私法主体行使。
对惩罚性赔偿责任持肯定意见的学者认为：(1)该条款具有充足的法理依据，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，在民事责任中居于附属的地位，其适用范围受到严格的限制。传统的损害赔偿责任是以补偿为目的，而惩罚性赔偿主要以惩罚为目的。还有学者认为，惩罚性赔偿是一种经济法、社会法责任，是结合了公法责任与私法责任的一种特殊法律形态，以私人执法的手段达成维护公共利益、对违法行为进行制裁和惩罚的目的；(2)该条的规定更能充分体现民法的公平、正义规则。原因是消费者面对商家时的实质地位是不平等的，商家的财力、专业能力均大大超过消费者，只有加大商家对消费者的赔偿责任，扶弱抑强，才能实现二者之间真正的地位平等；(3)该条规定能达到有效惩罚欺诈行为的目的。通过惩罚性赔偿将商家进行欺诈时的违法成本提高，使其不敢违法，才能真正有效遏制商业欺诈现象；(4)行政处罚不能代替惩罚性赔偿。行政资源总是有限的，行政效率与私人效率相比也不见得有优势。只有发动广大消费者积极打假，才能在最广泛的范围内抑制商业欺诈行为。而提高消费者打假积极性的办法，莫过于惩罚性赔偿，因为惩罚性赔偿能带给消费者高于实际损害金额的赔偿，这样就保证了消费者的打假行为如不是有利可图，至少不会太亏本。
2、知假买假是否适用惩罚性赔偿?
自从大陆立法中在《消费者权益保护法》第49条引入双倍赔偿概念，而且相对而言，构成双倍赔偿责任的法律要件比较简单，只要消费者证明商家存在欺诈行为本身，不需要发生
实际损失，就可以直接向商家索赔。而且国家工商局又对欺诈行为的认定采用类型化的解释，更加方便与有利于消费者适用该条款。正因为如此，中国大陆就很快出现了以王海为首的一批知假买假者，这些人相对于一般消费者，具有较多的消费知识，并且具有识别真货假货的本领，他们以专业打假的身份利用第49条，故意知假买假再进行双倍索赔获得利益。
对于知假买假行为是否可以适用第49条惩罚性赔偿，一直也是大陆法学界的争议焦点。反对者认为，知假买假超出了《消费者权益保护法》第2条关于消费者的界定，超出了生活消费需要的范围，不属于该法所保护的消费者，并进而指出，应当根据经验法则，即以一般人的社会经验，来判断购买商品的数量是否符合生活消费的需求。赞成者则认为，不论是否知假买假，以及购买数量多少，只要他购买商品不是为了再次投入市场销售，即他不是作为一个商人或者为交易而购买的人，就应当确认他的消费者身份，使他受到第49条的保护。况且，何为“生活消费”本身没有严格的界定，如果与“生产消费”作为一个对应的概念的话，只要不是为了生产经营活动而消费，都可以归类于“生活消费”。另一方面，《消费者权益保护法》第49条的规定主要是为了制裁经营者的欺诈行为，保护消费者的个体利益和集体利益，将知假买假者视为消费者来保护的话，有助于本条立法目的的实现。
(二)台湾方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、是否违反一事不二罚的程序性原则?
无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，都有所谓“一事不再理”或“一事不二罚”的原则。同一个犯罪行为不应被多次追诉，同一个违法行为不应被处以多次处罚或被课以多次赔偿。而在适用惩罚性赔偿金的的问题上，由于惩罚性赔偿金是在填补性损害赔偿之外的额外赔偿，似有悖于“一事不二罚”的原则。
持相反意见的学者认为，惩罚性赔偿金可以视作与刑罚、行政处罚、填补性赔偿不同性质的一种法律制裁手段。当同一行为被课以刑罚、行政处罚与惩罚性赔偿金，是依据不同法律作出的不同性质的法律制裁，可以并行处罚，相互之间并无冲突；当同一行为既被判决承担填补性损害赔偿，同时又被课以惩罚性赔偿时，因为对原告而言，此系两个不同的请求权标的，前者是对被害人精神与财产损害的补偿，后者是对加害人行为的惩罚与吓阻，功能与目的不同，因此并不违反“一事不二罚”的原则；在多数人被侵权提起集体诉讼的情况下，加害人因同一行为被多次处以惩罚性赔偿，似乎也有一事多罚的嫌疑。但由于每个被害人所受的损害是分别独立的，所提起的请求权也是各自独立的，针对不同请求权所课处的惩罚性赔偿金也不违反“一事不二罚”的原则。
2、是否导致“民事法”与“刑事法”的混淆?
台湾的法律体系乃是沿袭大陆法的传统，对于民事赔偿采用填补损害的原则，对于刑事犯罪始有惩罚性的罚金一说。而惩罚性赔偿金制度乃是在民事法律体系内适用准刑事责任的惩罚性质的赔偿金，似乎公民个人也具有了“司法机关”的权力，有权制裁加害人对其课以罚款，并且将这笔款项装入私人的腰包，而不是如刑事责任的罚金一样纳入公库。因此，反对惩罚性赔偿金制度的一种观点就是认为，惩罚性赔偿金混淆了“民事法”与“刑事法”的不同功能。
客观地来讲，惩罚性赔偿金确实与大陆法传统的“民事法”与“刑事法”的功能区分相违背。但如果为满足理论上的协调性而牺牲有价值的法律制度，则显得过于古板。惩罚性赔偿金的确难以用传统的理论来解释，但它所具有的优越性却是不可否认的。以传统的民事赔偿责任来看，只具有补偿性，不具有制裁违法行为的功能，只考虑对被害人损失的补偿，却没有考虑对公共利益的保护。而惩罚性赔偿金则修正了这种补偿性民事责任的缺点，鼓励私人对严重侵害他人利益的行为进行民间执法，一方面捍卫自身的权益，另一方面可对违法者进行制裁，从而对潜在的违法者有吓阻的示范作用。民间执法的好处在于，可以弥补司法机关与行政机关在执法上效率上的落后与资源上的限制。
3、违反契约是否可以适用惩罚性赔偿金?
就惩罚性赔偿金适用的案件来看，传统上都是以侵权案件为限，因契约产生的责任原则上不适用惩罚性赔偿金。但《消费者保护法》第51条适用惩罚性赔偿金的诉讼为“因本法所提之诉讼”，而因《消费者保护法》所提起的诉讼，包括商品责任、服务责任、定型化契约、特种买卖与不实广告等，可见，不仅包括侵权案件，消费者与经营者之间的消费合同案件亦可能适用惩罚性赔偿金，只要经营者主观上因故意或过失给消费者造成了损害。因此，立法上已经对惩罚性赔偿金只能适用于侵权案件的原则作了突破。
但持相反意见者认为，如果仅仅构成单纯的违约责任是不可以请求惩罚性赔偿金的，必须在违约的同时亦构成侵权，方可请求惩罚性赔偿金。以《消费者保护法》第51条来看，契约案件适用51条的前提也必须是违约方主观上存在故意或过失，客观的行为上表现为缔约或违约过程中的诈欺，以致于危害到消费者的健康与安全。也就是说，违约行为必须同时具备侵害消费者健康权或安全权的性质，始得适用第51条的惩罚性赔偿金。
4、惩罚性赔偿金数额上的争议?
填补性损害赔偿的功能在于补偿被害人受到的损害，其计算依据为被害人因侵权行为受到的实际损失；而惩罚性赔偿的功能在于惩罚与吓阻，那究竟应当适用多大数额的惩罚性赔偿金，才能符合惩罚与吓阻的目的，则没有一个可以明确的计算方法。
台湾现行有关惩罚性赔偿金的立法都采用了限定赔偿金上限的办法，但这只是保证惩罚性赔偿金不致于过高，使加害人受到过分的苛责，也不致于使原告获得过分的“横财”。但由于台湾立法未规定在大规模集体诉讼的情况下，每一个事故获赔的最高限额，仍然有可能发生因被害者众多，累计的惩罚性赔偿金额过分巨大使得加害人不堪负担的情形。另外，这种规定上限的办法仍没有给出可以计算惩罚性赔偿金数额的公式。法官在判定惩罚性赔偿金时，仍需要参酌每个个案的诸多因素，以最后确定赔偿数额。这些需要参酌的因素可以考虑：(1)加害人不法行为可被非难的程度或其严重性(包括对公众危害的严重程度)；(2)被害人所受损害的性质、范围及填补性损害的数额，惩罚性赔偿金与填补性损害赔偿金额之间理应有合理的关系；(3)加害人因不法行为所获得的利益；(4)加害人的经济实力；(5)加害人主观上的恶性大小，对危险是否明知，对超过危险的程度大小的认知状况，侵权行为发生后加害人的行动与态度；(6)加害人侵权行为存续期间的长短；加害人因不法行为已经受到的刑事惩罚与行政处罚；被害人所支出的诉讼费用与律师费等。
5、对企业经营者的过失适用惩罚性赔偿金是否公平?
篇12
一、商家不知是“问题车”，可否主张双倍赔偿？
案例：闫小姐以11.8万元从某汽车专卖服务公司购买了一辆某品牌轿车。使用一段时间后，闫小姐将轿车开到一家汽车服务公司进行保养时，发现车辆此前曾因撞伤进行过维修。闫小姐当即找到专卖公司，以其有欺诈行为为由，要求退车并按购车款双倍赔偿。专卖公司则称，该车是他们从某市一家该品牌轿车专卖中心选购的一批车中的一辆，确实不知有过维修的情况，公司不是故意欺诈，而是不知情，可退货，但不应承担双倍赔偿责任。
维权提示：我国民法认定“欺诈”是以故意为前提，即“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”，若是有证据证明并非故意、确实属于不知情，则不能认定为欺诈行为。但本案有证据证明该轿车确实曾因撞伤维修过，这说明商家将维修过的车充新车卖给消费者。那么依据《消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。在无法弄清该专卖公司是否存在欺诈行为的情况下，闫小姐可以该专卖公司、该“问题车”的上一卖家及厂家为共同被告，要求共同承担双倍赔偿责任。
二、降价促销告知不足，是否构成欺诈？
案例：金某在某4S店销售中心购买一辆促销降价的轿车。销售人员告诉他，这辆车是销售展品，只是经长时间的太阳照射车漆美观程度差点而已，并无其他质量问题。金先生将购置的新车开到单位，同事看后发现车身外侧车油漆不协调，明显色变。经一家修理中心专业人员察看，该车局部位置曾做重新喷漆处理。金先生找到销售中心要求退货并按欺诈性质双倍赔偿。而商家则认为车辆不是不合格产品，只是因展放时间过长，对车身进行局部补漆处理是允许的，所以才降价促销，不同意退货，更拒绝双倍赔偿。降价促销告知不足，属于欺诈吗？
维权提示：4S店销售中心已明确告知了该车是销售展品，且经长时间太阳照射车漆美观程度差这一重要情况，对于降价原因及所存在的瑕疵已经尽了主要告知义务，只是对车身局部重新喷漆处理这一事实告知不足，存有一定的过错，但尚未达到欺诈程度。金先生主张按合同欺诈予以双倍赔偿之要求虽然不会得到法律的支持，但依据《合同法》第四十二条关于“违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，金先生可要求退货，并赔偿购车过程中的交通费、误工费等实际发生的损失。
三、定金约定不对等，一方违约可否适用定金罚则？
案例：张女士于春节前在某4S店订购了一款轿车，双方在销售店事先准备好的购车合同中约定，张女士交定金款5000元，于2月1日前按销售方通知补交全额款提车。若购车方未按时交款提车，可按违约处理，5000元定金不予退还。可到了提车日（2月1日）当天上午，销售店电话通知张女士，因供货出现短缺，春节前暂时不能到货。张女士本来节前购车就是为了节日能用车方便，既然购车不成，张女士提出解除合同，并双倍返还定金。4S店以双方所签订合同并未有店家双倍返还定金之约定为由予以拒绝。张女士提出双方的购车合同之约定有违背公平原则，权利义务不对等，该约定无效，4S店则认为，若合同定金的约定无效，就更不应该适用定金罚则。
维权提示：《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同含有前款所列内容的，其内容无效。依据上述法律规定，销售店事先准备的格式合同条款只对购车单方约定了定金，显然是“对消费者不公平、不合理的规定”，属于无效条款。
双方关于定金的约定无效后，张女士可否以销售方违约要求适用定金罚则呢？回答是肯定的。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。可见适用定金罚则有两种情形，一是双方约定在先；二是双方无约定，一方违约后致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案，张女士急着购车的目的是为了节日用车方便，因销售方的违约导致其目的无法实现时，完全可以追究销售方的违约责任，要求解除合同并双倍返还定金。
四、因车不能过户，合同解除，已付中介费谁承担？
案例：经一家中介机构居间介绍，曹先生与何某签订了购置一辆二手大型货车买卖合同。三方还签订了居间服务合同，约定由曹先生向中介机构支付居间中介费600元。合同签订后，曹先生又向中介机构支付600元现款，向何某支付定金2000元。一周后，曹先生带着8万元购车款与何先生办理过户手续时，因该车此前被何某的妻子为朋友担保办理了抵押登记，不能过户。双方只好解除购车合同，何某按“定金规则”双倍退还曹先生定金4000元。事后，曹先生要求中介方退还中介费遭拒绝，找何先生补偿中介费损失亦遭拒绝。未实现的合同，中介机构应否收取中介费？若是，这笔中介费应由谁承担？
维权提示：《合同法》第四百二十
六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。只要合同成立，中介公司已完成其居间义务，收取中介费是有法律依据的。至于事后因卖方原因导致合同未能履行，与中介机构无关。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案是卖车人何某的原因导致购车合同不能履行，过错在何某。那么，曹先生在支付居间费后，有权要求违约人何某承担中介机构的相应损失。
篇13
一、商品房买卖合同的主体。
商品房买卖合同纠纷案件的主体是出卖方和买受人。出卖方限于房地产开发企业。买受人则是企事业法人(或分机构)、机关、事业单位、社会团体、自然人等等。
二、商品房买卖合同的效力问题
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
三、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售
给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
四、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
五、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客 观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
六、审判实践中的几点做法：
