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经济主体为实现各自的经济目标,必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则,又伴随着经常变幻莫测的客观情况,因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议,在市场经济的前提条件下,从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下:
2.1和解
和解是完全由双方当事人在意思自治的基础上简单、灵活、迅速的解决纠纷。在经济合同的履行过程中,如果当事人双方彼此产生意见分歧时,当事人应当在进行充分协商以及互相谅解的前提下自愿达成和解。当然,达成和解的前提是在不违反相关法律法规和相关、政策以及公共利益的的基础上才可通行的。而这个基础是双方当事人都能充分协商和相互理解,并最终使经济纠纷得以解决。而很多问题是复杂的,这就需要更多其它的方式。
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下,这时候,就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请,并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
在当事人双方未能协商成功达成和解或者进行调解的情况下,当事人双方可根据合同所订立的相关仲裁条款及其他书面形式,即其在纠纷发生前后双方达成的仲裁协议向仲裁机关申请进行仲裁。当前我国仲裁实行的制度是一裁终局。要向人民法院申请执行的前提是,在当事人一方不履行合同相关条款时,另一方当事人可依照我国民事诉讼法相关条文规定的这一前提下申请执行仲裁。
2.4诉讼
如果当事人双方所订立的合同中并未订立相关仲裁条款,且发生纷争后也未能达成仲裁协议时,合同当事人则可将合同纠纷向法院提起诉讼,通过司法途径予以解决。除以上所述情形外,部分合同还是具有其自愿的这一特点,如解决时可能会引用外国法律、而不是中国相关的合同方面法律的涉外合同纠纷。当事人也可依照我国民事诉讼法的相关法律条款来向人民法院提起诉讼所产生的经济合同纠纷,经人民法院调解无效的,法院可以依法对其作出裁定或判决。在我国,解决其经济纠纷的途径以及方式有如下几种,其最主要有民事诉讼、仲裁、行政诉讼、行政复议。当经济纠纷发生在当事人均为平等民事主体之间时,解决这种经济纠纷的方法首选的是民事诉讼或者是仲裁的方式来解决。当公民、法人或其他组织认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵犯时,可采取提起行政诉讼又或者是申请行政复议的方式予以解决。
3.经济纠纷解决途径的相关研究
关于经济纠纷解决途径的相关研究,即经济纠纷及其解决机制已成为当前社会科学研究的重点研究对象。这一研究是由不同方法所构成的,与学科、理论及实践并重的综合性的研究。从20世纪50年代开始,经济纷争及其解决途径的相关研究就已备受各国法学界关注,获得了迅速的发展。特别是在法社会学和司法实践研究领域。不得不说,国外有关经济纠纷解决的研究现状与成果,到现今为止已有大量介绍,此处便不再累赘复述。在国内,近些年来关于经济纠纷解决途径方面的研究已较有成果,其发展相对较快,大量出版物也相继问世。国家教育部、司法部以及社科基金等也加大了对这一领域科研的投入。由此可见经济纠纷及其解决机制的研究已引起社会和学界的极大重视,尤其在构建和谐社会的大环境下,对多元化经济纠纷及其解决机制这一制度构建中,也逐渐形成了一定的自觉意识。但是,目前我国所参与的关于经济纠纷及其解决机制的相关理论研究、制度构建、程序设计、立法以及实践的主题皆较为集中于法律界,因而,法学界关于经济纠纷及其解决机制的研究成果也居于首位。
4.对于经济纠纷解决途径的完善
人民法院在对民事案件进行审理时必须运用适用于案件的法律,同时在依照相关法律条文来处理民事案件时,是必须要在我国人民法院组织法、宪法和民事诉讼法中都相当明确规定的前提下进行的。这些法律原则不但适用于人民法院的判决工作,也同样适用于人民法院的调解工作。诉讼带有一定的成本,这里不仅是法院和当事人的开支,也包括诉讼可能带来的当事人的名誉损失等。因此,找到最有效的解决途径迫在眉睫,刻不容缓。通过对以往经济纠纷解决途径的了解与分析,本文认为,由于,经济纠纷内容复杂,在主持和解、调解等活动的时候,应当做到以下几点:①人民法院在主持相关调解活动时,必须严格按照《民事诉讼法》的相关规定来进行调解。②当事人双方所达成的协议内容必须符合国家相关政策和法律条文的规定。在进行调解活动时也必须严格遵守“以事实为根据,以法律为准绳”的调解准则。③对当事人的处分权既不违背相关法律规定、不违反国家相关政策的规定,也不会对国家、集体和其他公民的利益造成损害,是在当事人自愿为前提条件下,人民法院对调解协议进行适度干预,这就是调解协议的达成。在司法的实践过程中,人民法院所审理的民事案件很大一部分都是通过调解来结案的,这种结案方式已经越来越受到司法工作人员的重视,通过调解来结案在很大程度上节约了司法资源,从而提高了司法效率。我国民事诉讼制度历来对法院的调解都是相当重视的,并且这也是法院对民事纠纷进行审理的一种极为重要的解决方式。并且,从审判务实这一角度来看,调解也是法院进行案件审理时运用最多的结案方式。相对于判决,法院在对民事争议进行处理时,调解则具有较大的优越性,通过调解有利于矛盾的化解,从而促进当事人双方的团结,有利于社会主义建设的顺利进行;也有利于将民事权益争议更及时、更彻底地解决;有利于进行法制宣传,预防以及减少民事诉讼;有利于社会秩序以及经济秩序的维护,促进社会经济和谐发展。
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一、土地承包经营权的特点
农村土地承包经营权是指农民或集体组织,在法律规定的范围内,依据承包合同等形式依法取得的对集体所有或国家所有由集体使用的土地、森林、草原、水面等自然资源进行占有、使用和收益的权利。我国农村土地承包制度的内容具有以下特点:
1.农村土地承包的形式,是以农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主,以其他形式的承包为补充。家庭承包即以一家一户的农户为单位。而根据《农村土地承包法》,村民个人亦享有土地承包权,但若要签订土地承包合同则必须以农户家庭的名义。在我国农村,按习惯家庭都是以男子为户主,为此,对妇女的土地承包权要特别注意几个问题,一是在承包期内,如果农村妇女丧偶,仍应以原农户的名义享有家庭承包土地的权利;若农村妇女离婚后未再婚的,也应在离婚时分给适当的土地以保证她的生活来源。二是农村已出嫁女儿若不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。这是在土地承包问题上贯彻男女平等的社会主义法治原则以及保护农村弱势群体的需要。“其他形式”的承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式由本集体经济组织的农户及其以外的单位或个人承包。
2.农村土地承包经营权的主体,主要是特定的,即本集体经济组织的成员。《土地承包法》第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”,“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”
3.农村土地承包经营权以农村土地为客体。土地承包经营权的客体是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。《农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地”。按实践分析,农村土地应包括耕地、林地、草地、园地(果园、茶园、桑园)、养殖水面、“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)等依法用于农业的土地。
4.农村土地承包经营权的期限。新颁布的《物权法》第126作了与《农村土地承包法》第20条完全一致的规定:耕地的承包期为30年;草地的承包期为30年至50年;林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。此外,《物权法》还规定,前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
5.农村土地承包合同的双方当事人。土地承包合同的发包方是村民委员会与村民小组,根据农村土地承包法第12条规定,农民集体所有的土地依法由村集体经济组织或者村民委员会、村民小组发包;国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包;土地承包合同的承包方是也是特定的,一般是本集体经济组织的成员即农户家庭。《物权法》第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。特殊情况下承包方也可以是村集体经济组织以外的单位或个人。
此外,土地承包经营权还具有承包合同双方的权利义务由法律规定、其保护方式具有多样性等特点。
二、明确农村土地承包经营权的物权性质的法律意义
土地承包经营权是用益物权而非债权。但对这一性质问题,在《物权法》颁布前,一直是近几年我国学界争论的焦点之一,对其如何定性,也是无地的农村妇女能否向人民法院提起土地承包经营权诉讼首先要解决的问题。
至于债权说和物权说的利弊,有学者认为:“债权说的缺陷在于,在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分。在此种情况之下,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。虽然农村土地承包法正式实施后,承包人可依据该法第53、54条请求保护,但也只能是在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,多了一条选择途径,即侵权行为请求权。” “按照物权法原理,现行法律把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权,不仅因为它符合用益物权的本质和特性,更重要的是,落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。
三、解决农村土地承包经营权纠纷的法律适用
近年来,涉及农村土地承包的纠纷案件日益增多,而且普遍具有理论复杂、政策性强、涉及面广、敏感度高、处理难度大等特点,解决不好容易导致矛盾激化并影响社会和谐稳定。笔者认为,针对这一问题,我国《农村土地承包法》专章规定了该类争议的解决和法律责任,值得很好领会。
(一)农村土地承包经营权纠纷的解决及法律责任
1.争议的解决方式。根据《农村土地承包法》和有关司法解释,农村土地承包纠纷一般可以通过三种方式解决:
一是基层调解组织解决。所谓基层调解组织,是指乡、镇人民政府的调解组织以及村民委员会。如果争议的一方是村民小组,则应由村民委员会调解,如果争议的一方是村委会,则可由乡镇人民政府的调解组织调解。但是,调解是自愿的,调解不是仲裁或者诉讼的必经程序。当事人不仅可以自愿选择决定由村民委员会还是由乡镇人民政府的调解组织调解,而且在当事人不愿调解或者调解不成的情况下,也可以直接选择向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院。
二是向农村土地纠纷仲裁机构申请解决。农村土地承包纠纷仲裁机构设在区县级的农业行政主管部门,一般应由政府法规科、农业行政主管部门、法院、土地、林业、水利、农村土地承包合同管理部门、司法调解等相关部门的人员组成。设立专门的农村土地承包纠纷仲裁机构,既方便当事人投诉,又能使政府集中人力、集中时间、集中精力解决纠纷。当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院。逾期不的,裁决书即发生法律效力。
三是通过诉讼解决。向法院首先要明确承包经营权纠纷的受理范围和审判管辖,对此问题将在后面专门论述。
2.承担法律责任形式。《农村土地承包法》对侵犯土地承包经营权的法律责任作了较全面的规定,既有民事责任,又有刑事责任与行政责任,完全能适应实践中解决该类纠纷、保护农村土地承包经营权的需要。
(二)农村土地承包经营权纠纷的受理范围
目前农村土地纠纷可分为土地承包权纠纷和土地使用权纠纷,后者是一种行政争议,只有经过当地人民政府解决不成后方可向人民法院,而且应按照行政诉讼程序解决。如何确定涉及人民法院受理农村土地承包经营权纠纷的范围问题,按照最高人民法院的司法解释以下五种情形属于民事纠纷,需要特别指出的是,土地承包经营权的客体是土地这一不动产,因此其审判管辖均应以不动产所在地法院受理为原则。
第一,农村土地承包合同纠纷。该纠纷是指土地承包合同的当事人,即发包方农村集体经济组织或者村民委员会与承包方的农户等,因承包合同的签订、履行、变更或终止而发生纠纷,一方当事人向人民法院提讼的,人民法院应予受理。如因农民工返乡要地引发的纠纷、因土地承包经营权配置严重失衡引发的纠纷。
第二,农村土地承包经营权侵权纠纷。该纠纷是指因承包合同双方当事人(发包人、承包人)之外的第三人,违反《民法通则》第80条第2款的规定,侵害承包人对土地的承包经营权而引发的纠纷。
第三,农村土地承包经营权流转纠纷。以家庭承包取得的土地承包经营权,依法可以转让、转包、出租、互换等方式流转。承包经营权流转纠纷,是土地承包经营权流转当事人,因转让、转包、出租和互换土地承包经营权,在履行土地承包经营权流转协议过程中而发生的纠纷。
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一、我国中小企业信贷融资现状及困境
近年来,随着融资方式的多元化发展,大型企业越来越依靠资本市场的融资,反过来对银行信贷逐渐地减少,因此可说,国内中小企业信贷市场的潜力十分广阔,据统计,我国中小企业在全国总企业数量中占到99%以上,但信贷融资量仅为全国信贷总量约15%。中小企业信贷市场严重缺稀,为商业银行在信贷业务方面提供了发展机遇。
银行信贷目前是我国中小企业筹资的最主要途径之一。但由于很多因素的影响,使其在信贷方面面临很多约束,因此在企业资产占有比例十分低。
据统计,在我国的中小企业群体80%以上的中小企业资金匮乏,其中20%的企业严重缺乏。随着企业的人民币升值压力和生产成本的不断增加的影响,中小企业的信贷资金需求不断增大。近年来,稳健的货币政策的实行,加息政策与金融机构存款准备金率的上调不断执行,趋紧的信贷政策,以及银行不断压缩信贷规模,使得中小企业借款数额不断降低,因此,信用问题成为银行收缩信贷的主要对象,致使中小企业信贷供给量不足。目前四大行在信贷方面在我国占据大量份额,但主要是信贷仅给大型企业开放,而中小金融机构的信贷能力有限,导致其信贷供给量不足。
二、中小企业融资难的政策建议
中小企业融资困难的原因很多,除了依靠创新融资模式外,还要结合实际和实践,需中小企业自身、金融机构、政府等多方努力,着力构建适合中小企业发展的中小企业融资体系。
(一)加强中小企业自身管理
(1)健全企业制度。建立现代企业制度,推进产权制度改革,使企业的产权归属明晰,企业所有权和经营权分开;建立现代企业组织制度,明确设置企业机构,明确机构职权,建立起董事会、监事会、经理层之间的约束机制,同时又能充分调动各自的积极性;建立现代企业管理制度,健全和完善各项规章制度,依托市场为中心,明确发展企业经营理念,企业的经营战略要适应外界环境的变化并推动其发展。
(2)促进企业转型升级。要不断提高企业经营管理水平,提升企业的生产经营效益,加大创新经费投入,促使企业的核心竞争力不断提高;要注重企业间的良好合作和优势互补,努力形成区域优势或产业集群效应,避免恶性竞争,以期长期稳定发展;要加强技术创新,提产品的科技含量,不断加快设备改造、工艺更新的步伐,提闻产品附加值;要树立企业品牌意识,不断使企业核心竞争力得到提高,保护知识产权力度要加大,严厉打击非法侵权;人才引进与开发力度和要不断加大,在创新人才方面数量与质量方面不断提高,建立有效的人才激励机制,调动科技人才的创新积极性,挖掘创新潜力,确保企业不断进行技术创新活动。
(3)提升企业财务管理。中小企业要不断提高内源融资能力,并不断完善自身积累,进而实现企业滚动式发展,对中、良、好的企业财务管理十分重要。建立的财务管理体系要进行规范化,能准确预测资金的收回和支付,使企业的内源融资能力不断提升,使企业资金良性循环;要健全企业内部管理的各项规章制度,规范企业会计管理制度,提高财务的透明化;加强企业财务运行和约束管理规范并完善企业财务制度,加强企业的成本、收支、往来结算、资产存货以及现金流的管理,严控成本支出,合理分配企业盈利,防止企业盈余留存影响企业职工收入分配,避免乱摊成本现象的发生。
(二)加强中小企业信用建设
中小企业信用主要来自如下三个方面:企业自身的成长与发展、企业间的互相借助及依靠信用担保机构的提升。建立信用管理机构公司章程要明确信用管理的职能和职责;要建立信用风险防控机制促进中小企业加强信用建设,避免违约行为的发生;要加强与担保机构、投资机构的合作,要注重防范风险,企业要真实反映相关经营和财务情况担保机构、投资机构要加强事前、事中、事后的管理监控有效控制风险。
(三)拓宽融资渠道
(1)完善银行对中小企业信贷体系。当前中小企业对我国的贡献很高,但大多数中小企业银行贷款难,可见银行对中小企业的信贷制度有待进一步完善。银行业加大融资力度,提升银行的综合竞争力,降低企业的融资门溢,建立与中小企业相适应的信用评级办法。
(2)合理发展民间金融。民间金融作为中小企业融资的重要补充,在当前银行对中小企业贷款难的情况下发挥了相当重要的作用。要发展民间金融,首先要承认民间金融的合法地位,坚决取缔一些高利贷和非法集资活动;要将民间金融纳入到金融管理体系,加强对民间金融的有效监管;要防范风险,量化指标,建立民间金融风险识别和预警机制;要积极引导,发展中小型投资机构、股份合作制民营银行、小额贷款公司等等。
(3)加快创业板市场建设。创业板通过发行证券解决了上市中小企业的融资难问题,还可以持续的为具有成长潜力的中小企业提供直接融资的市场机制。创业板市场企业的入市条件相对宽松,但为了防范风险,保护投资人的资金利益创业板市场采取和主板市场一致的标准法人治理结构,要求企业内部职责明确,并建立了一套比主板市场更为严格的信息披露制度,以接受社会公众的监督。创业板市场丰富了资本市场,为企业发展提供了融资渠道,推动中小企业进行科技创新,促进企业技术进步。
(三)加强政府对中小企业的扶持力度
国家有关部门将中小企业司升格为部级机构,统一管理全国中小企业事务,并在各地设分支机构。在全面建设小康社会的进程中,发展经济成为政府的主要职能之一,政府可从如下两点帮助解决中小企业融资难问题:
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近年来所受理的劳动争议案件中,有很大一部分案件已经年代久远。我国民诉法规定,民事诉讼一般诉讼时效为两年,然而大多数劳动争议案件发生时都在上世纪八、九十年代,可以说大大超过诉讼时效,然而当时用人单位在作出处理决定时往往手续不全,处理决定的回执上既无被处理人员的签字,亦无送达人员的文字说明。原告以没有收到决定书为由向本院,导致案件的诉讼时效重新计算。而十多年甚至近二十年前的劳动纠纷现在来审理,必然存在许多困难。比如就当时的政策法规和现在相比,肯定存在一部分差异,用现在的法律法规去死套从前的案件无异于刻舟求剑;另外由于各种文书疏于管理,许多证据已经遭损坏、遗失。当事人包括证人在内的陈述和证言亦可能产生偏差和出入;当年用人单位的经办人有的已经调换,有的退休,有的调动,有的甚至已经死亡,出庭参审难度大。而用人单位的新负责人往往表示对此案一概不知,这必然对查清案件的基本事实带来难度。往往致使审判工作陷入僵局。
二、劳动争议案件涉及当事人饭碗问题,法院在审理此类案件中不容半点疏忽大意
劳动争议案件相对于其他民事案件来说较为特殊,被告方多为企业,大多穷困,而且有一部分是集体性地进行诉讼。今年上半年,××××公司的此类案件9件,占劳动争议案件总数的70%。劳动争议诉讼大多涉及当事人的身份问题,也就是通常所说的吃饭问题。所以,作为法院来不得半点怠慢。必须最大限度地保护劳动者的合法权益。既要以人为本,亦要为经济的健康发展护航。如果能够达到双赢,则是最理想的结果。然而,由于上世纪八十年代起,计划经济模式向市场经济转型,被各用人单位除名的人员比较普遍。而地方上特别是我们××*来说,安置职工的能力是比较有限的。2005年××*财政收入总共2000多万。如果不管原告的要求合不合法都一并解决地话,每年需1000多万元,超过财政收入的50%,这显然是不可能办到的。因此,既要保护劳动者的合法权益,又不能给经济发展带来负担。因为经济的发展程度和当地人民的生活稳定以及幸福安康是息息相关的。审判机关在审理此类案件中,既要注意法律的公正,又要考虑到社会效益。既要以人为本,又要有大局意识,这就必然对法院的审判工作提出了更严格的要求。如果二者相冲突时,法院会面临二难选择。
三、引发案件的原因往往不明确,责任不明晰
产生争议的责任在谁?对于大多数劳动争议案件来说,双方当事人均有责任。用人单位作出处理决定时程序不完备,对此,被除名的劳动者平时也不去理会,认为无所谓,真到退休年龄了,才重新予以重视。就这种情况而言,责任如何划分?劳动争议的诉讼请求一般说来难以量化,大多是解决身份还是不解决的问题。调解难度较大,既然难以量化,也就难以用责任的划分进行量化的判决,而劳动者在单位面前,往往是弱势群体,若处理不当,会造成较大的社会负面效果。
因此,在民事审判中,针对劳动争议案件所要做的工作是非常艰巨的,面临的实际困难亦是客观存在的,各企业单位近年来纷纷进行破产改制,这样无形中必须涉及到各方面的利益冲突,所以近年来劳动争议案件有持续上升的趋势,一方面显示劳动者的法律意识提高,懂得用法律武器来维护自己的权益,另一方面我们也要看到企业的破产改制中存在的矛盾仍然不少,需要做的工作仍非常艰巨。而矛盾产生后,最终必然会到法院来解决,作为法院容不得丝毫回避。面对这些困难,该如何解决呢,提出以下几点建议作为参考:
一、公生明,廉生威,严格依法办案。
作为法院,依法办案是唯一的宗旨。不依法办案法院就失去了最本质的意义。只要是劳动者的合法权益,我们就必须严格贯彻《劳动法》的相关规定,予以保护。提出的诉请不合法则坚决予以驳回,裁判文书有理有据。有力说服败诉一方的当事人,作好息诉工作。
二、在民事审判同时宣传劳动法的相关规定,协调各部门,充分保障劳动者的合法权益。
现在的社会已走向法治,那么我们的各用人单位必须建立严格的劳动者权益保障机制,不能再像以往那样草率决定,要树立人民利益高于一切的观念。各负责人要认真学习劳动法,不断提高自己的法律修养和政治素养。
三、及时做好针对劳动争议案件的息诉息访工作,及时向区委、政府、人大等相关部门汇报。
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(一)学生管理理念滞后,尚未完全实现学生管理法治化
受传统观念影响,我国高校学生管理理念陈旧,尚未完全实现学生管理法治化。尽管学生作为教育法律关系的主体的法律地位是我国宪法、教育法确定的,有其权利和义务,具有法律性和社会性。但其法律地位不是学生群体开始就有的,而是在社会政治、经济、文化生活发展的影响下逐渐形成,并经法律承认后正式确定的。在中国古代社会,教育强调学生义务,漠视学生权利,教育中没有学生的地位,学生只能服从。但在现代社会,民主、平等、自由是人类的理想和信念,学生不是被动的受教育者,而是学习的主体。我国传统的教育观、学生观把学生当作教育对象,没有把学生作为有意识的个体,更没有当作独立的个体和法律关系的主体,一个民主、现代的国家必然是一个法制国家。在大力推广依法治国、依法治教的今天,加上持续的法制教育,民主意识、法律观念已深入人心,大学生民主法制意识增强、主体意识、权利意识增强,这从客观上导致了学生管理纠纷案件的增加,当然这是好事可以促进依法治校依法管理。
(二)教育行政规章(下位法)和学校的学生管理规定有违背法治(上位法)精神的地方
按照法制协调统一精神,下位法必须服从上位法,否则无效。但教育立法中从全国范围来看,依法治教却显得较为滞后,就高校学生管理而言,所依据的行政法规和自行制定的规章制度都相对滞后,下位法违背上位法,从而导致学生管理纠纷。最典型的案例就是教育部1990年颁布实施的《全国普通高校学生管理规定》(已被2005年9月1日实施的《普通高校学生管理规定》取代)中有的规定和提法和国家法律相冲突,如把学生的考试作弊、两性关系等行为均定性为“道德败坏、品质恶劣”,用容易引起歧义的道德评价对学生进行处分,不符合法治精神;“在校期间擅自结婚而未办理退学手续的学生,作退学处理”的内容违背了《婚姻法》有关结婚的规定。实践中曾发生过牧丹江某医学院学生结婚被开除后状告学校而胜诉的案例。另外在招生中,《普通高等学校招生体检标准》规定,患有各种恶性肿瘤、血液病的高考生,不能被普通高等学校录取。在各学校招生中,又扩大规定了更多疾病考生不能录取,这些缺乏公正性和道义性的规定,势必侵害这类弱势群体考生平等享有接受普通高等教育的权利。可看出这些都是引起学生管理法律纠纷的原因之一。
(三)高等学校内部管理程序不规范导致纠纷
在我国经济社会转型的大背景下,高等教育也在进行着深刻变革,难免发生新旧体制的冲撞。高校管理中的一些重要环节,由于缺乏法治精神的程序规范及应有的保证制约机制而出现脱节、不衔接,甚至出现某些程序的混乱、程序瑕疵。我们知道程序正当是法治的基本原则和要求,是学生基本权利保障的基本要求,程序不当会导致学生合法权益的损害,导致行政行为的无效。还有,学校对违纪学生的处理时,有的程序不健全,学生救济渠道不畅,如学生申诉渠道不畅通,也可能选成对学生的侵权,这些都会引起法律纠纷,影响学生稳定。在全国有影响的北京科技大学学生田永诉学校,学校败诉一案就是典型。校方认为田永考试作弊并根据学校规定对原告作出退学处理后,并没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍的通知,也未给田永办理退学手续。田永继续留在学校,以在校大学生的身份,参加正常的学习及学校组织的活动。学校也依然为田永正常注册、发放津贴、安排培养环节直至最后修满学分,完成毕业设计并通过论文答辩等事实。这一切证明按退学处理的决定在事实上从未发生应有的效力。然而临近毕业,学校有关部门却通知原告所在系,因原告已作退学处理,故不能颁布发毕业证、学位证,不能办理正常的毕业派遣手续。法院受理案件后,经过审理,判决学校败诉,就是因程序不规范而退学行政决定无效的典型,不仅可看出学校学生管理程序的混乱,也可看出程序正当原则的重要。否则就会引起法律纠纷,而影响学校稳定。
二、解决学校与学生法律纠纷的根本途径
(一)坚持依法治校,依法治教实现高校管理法治化
高校学生管理是高校管理的重要组成部分,只有高校管理法治化了,高校学生管理才能实现法治化。高校管理法治化是我国高等教育发展的必然要求,依法治校、依法治教是依法治国方略在教育战线的具体实践。我国的教育改革与发展已进入到前所未有的攻坚阶段,学校作为最基本的教育主体担负着教育发展的重任,学校能否发挥应有的作用很大程度上取决于管理理念和方略,学校必须确立依法治校、依法治教的办学思路和治校方略,把包括学生管理在内的学校管理纳入科学化、规范化、法治化轨道。依法治校就是学校教育法律关系的各方主体都要在法律法规的框架内实施教育教学活动,依法享有法定权利,同时履行法定义务;只有坚持依法治校,学校的一切工作走上法制化、制度化、规范化的轨道,才能保证学校的教育教学、学生管理等各项改革及工作健康、有序、稳定、高效地发展。高校管理实现法制化有利于进一步强化广大师生的民主法制意识,提高学校领导和决策的民主化、科?W化程度和水平,更大限度地调动各方面的积极因素和广大师生的积极性、创造性,增强学校的凝聚力,促进学生管理法治化,从而有效地化解各种矛盾,正确解决学校和学生的法律纠纷,平衡各种利益关系,维护团结稳定繁荣的良好局面。
(二)实现学生管理法治化,化解学校与学生法律纠纷
实现学生管理法治化是高校依法治校的重要内容,高校学生管理必须按照国家法律法规调整学校与学生之间发生的关系,用法治的原则,处理学校和学生之间发生的各种矛盾,在管理规章制度的制定与执行上追求制度化、规范化、科学化、合法化。要充分重视对学生生命健康、财产、知识产权、隐私权和人格权等相关合法权益的法律保护,完善法律救济渠道,保证申诉渠道的畅通。在第一部分提出的问题里面,以我所在学院为例,我们已经对学生处分作了明确规定,以后处分公告里一律不再出现学生名字,以XXX代替,从而保护大学生的隐私权。大学生作为年轻一代是国家的栋梁、民族的希望,他们具有智商高、开拓欲望强烈、感情丰富、观念更新周期短的优点,但思想和言行容易偏激、社会经验欠缺,这就需要高校管理者在学生管理中要有很强的针对性,转变传统的片面强调尊师的观念,从平等、公平的观点出发,在学生管理中要树立以学生为本的思想和法制观念,重视学生个体权利的完善和发展。坚持依法治校、依法管理,用法治的原?t和精神,法律思维的理性,建立和不断完善必要的程序和制度,实现学生管理法治化,以使管理者能严格按照法律法规和规章制度来规范和管理大学生,构筑化解学校管理纠纷的有效系统,规范学校秩序,实现法治状态下学校发展的稳定与和谐。
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收录日期:2015年12月16日
一、经济法纠纷
在经济运行过程中,国家调节经济法律纠纷是经济法纠纷,这些纠纷是政府职能部门运行国家赋予的权力来调节的。经济法纠纷主要包括经济权利、义务之间的争议,这些纠纷如果没有得到妥善的解决,就会扰乱经济秩序,因此需要经济法来解决各类经济纠纷,保证经济秩序运行。
值得一提的是,要辨析一下经济纠纷与经济法纠纷。所谓经济纠纷,是指利益主体在权利和义务方面的矛盾导致的经济法主体之间的纠纷。其范围涉及平等主体间的纠纷、被管理人的法人、组织及机关单位间的纠纷。而经济法纠纷指的是发生在经济调节过程中的经济权利和义务间的争议。在辨析经济法纠纷与经济纠纷的区别时,一定要明确经济法纠纷不是由商品交换或是民事纠纷引起的,是纠纷双方经济实力、社会地位不对等的情况下产生的纠纷,它与民事纠纷有着本质区别,当然也与一般国家行政管理活动中产生的行政纠纷不同。此外,如果经济法纠纷尚未构成犯罪,是不能以刑事案件来解决的。
二、经济法纠纷司法解决必要性
宏观调控是国家对经济总体运行做有利于社会发展的调控手段,在实际操作中,政府作为国家经济调节的主体,在行使国家赋予的权力干预市场运行、市场资源配置以及再分配中兼顾效率与公平,在避免贫富两极分化方面发挥着不可替代的作用。任何一个国家对资源的管理都是很认真的,因为它具有稀缺性、有限性等特征,有些资源还是非再生资源,可持续发展的一个核心理念就是不能以牺牲后代的利益满足本代人无节制的欲望。国家经济调节的主要目的就是优化资源配置,提高资源利用率,实现资源有效配置与再分配的公平性,经济调节在让一部分人得益的同时,一定不能损害其他人群的利益,如若有另一群体的利益受到损害,势必会导致利益主体间的各类纷争。此外,国家经济调节权也不能被滥用,这势必影响国家利益、公共利益。众所周知,利益纷争是导致经济法纠纷的根源。经济法纠纷一旦出现,一定要及时处理并妥善解决,否则将直接影响经济法的遵守和实施,也会使“市场”这只无形的手无法实现资源配置,不利于社会经济的可持续发展,因此优化经济法纠纷解决机制相当必然。
一般来说,解决纠纷的方法有四种:协商、仲裁、行政和司法,而司法方法纠纷在前三种方法无法解决的情况下采取的比较公正而有效的方法。但也必须明确,经济法纠纷的主体如果是国家经济调节的机关或是组织,就不适用仲裁方法来解决经济法纠纷,这是由于仲裁机构本来就是社会组织,它无权对行使国家经济调节权的机关或组织行使仲裁权,因此这类经济法纠纷解决不适用仲裁。
三、经济法纠纷司法解决机制
以干预、管理和调控来实现对社会公共性的经济关系调节是经济法的本质属性,它的调整对象是经济主体间的各类经济法纠纷。这些纠纷包括合法经济组织进行经济活动中发生的经济法纠纷、国家在整顿经济秩序中产生的经济法纠纷和国家宏观调控中引发的各类经济法纠纷。要建立具有中国特色的社会主义经济纠纷解决机制,首先要对调节的对象进行深入分析,同时还要分析当前我国政治、经济、文化大环境,兼顾优化经济法纠纷司法解决机制来寻求能够有效解决经济纠纷的有效途径。
(一)民事诉讼解决经济法纠纷。提及民事诉讼,实质就是平等主体间的利益纠纷的解决途径,包括普通民事诉讼和特别民事诉讼。但在现实经济生活中,经济法纠纷主体的地位、能力等方面是不平等的,为了公正起见,就需要对现有的普通民事诉讼解决经济法纠纷的制度进行优化革新。一般来说,可采用举证责任倒置的手段,当然也可以对处于弱势一方的当事人提供无偿的法律援助。与此同时,还需要简化诉讼程序来纠正当事人双方在地位、能力上的不平等。欧美一些国家甚至还从当事人的经济负担的角度上采用降低诉讼成本、推行集团诉讼制度、建立小额诉讼制度、实行电子送达、改进公示制度等措施来保证司法解决的公正和效率。
(二)行政诉讼解决经济法纠纷。行政诉讼是一种高效的纠纷解决方法,这种方法主要适用于当事人是国家行政机关或是法律法规授权行使行政权力的组织和个人。它针对的是具体行政行为,其中包括普通行政诉讼和特别行政诉讼。国家调节经济的权力是由国家或是法律法规赋予特定的行政机关来行使经济调节权,因此国家经济调节的主体间、被调节主体间以及调节主体和被调节主体间的纠纷需要行政诉讼来解决,当然也有一些受影响的第一方与国家经济调节主体间也会有经济法纠纷,这类纠纷也可适用行政诉讼来解决。
总的来说,普通行政诉讼制度可以扩大案件受理面,有助于建立科学有效的集团行政诉讼制度,在行政诉讼的种类、证据收集与举证责任、撤诉与调节等诸多方面要做大量的优化工作,这样才能有效地适应经济法纠纷司法解决的需要。
主要参考文献:
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(二)拖欠工资纠纷案件多。绝大多数劳资、经济纠纷是由于劳动者的基本劳动经济权益被侵害,而又长期得不到解决而致。劳动报酬是引发劳资、经济纠纷的第一原因,其次是解除或终止劳动合同,再次是自动离职或辞职。
(三)集体劳动争议上升幅度较大。主要集中在建筑施工单位和非公有制企业。集体争议呈现突发性强、人数增多、处理难度大的特点。
(四)寻求解决的途径转变很大。弱势一方的劳动者往往不自愿通过正当的法律途径解决纠纷,而是采取集体上访、封堵政府机关,甚至有集体堵塞道路交通的行为发生。
(五)涉及利益的人员多,规模不断扩大。如20__年1月份来访中有11批集体访反映劳资、经济纠纷问题,人员最多的达22人。
二、劳资、经济纠纷产生的原因
(一)经济萎缩,利益矛盾冲突复杂。一些合同无法履行,拖欠工程工资无法兑现。一些企业停产、倒闭矿产,债权难以实现等产生劳资、经济纠纷。
(二)管理监控环节薄弱。如有的企业用工不规范,无用工合同,有的工程是层层转包。
(三)民工自我保护意识较弱。有的民工已半年未付工资,才来申诉,有的没有工资结算单。
(四)承包商为转嫁风险损失。有的承包商以未领到工程款为由,拖欠民工工资,把矛盾推向社会、交给政府。
(五)劳动关系双方法律意识淡薄。有的用人单位忽视法律法规的规定,制定一些违反国家劳动法律、法规、政策的管理制度,并付诸实施;有的用人单位在订立劳动合同时条款显失公平,导致劳资、经济纠纷的发生。
三、解决劳资、经济纠纷的对策
(一)加大宣传教育力度,增强企业经营者和劳动者遵规守法意识。充分运用各种舆论工具和宣传载体广泛开展劳动法制宣传教育活动,促进劳资双方依法履行权利义务,促进用人单位自觉规范用工行为。通过法律意识的增强,使双方在用工时能自觉签订劳动合同,约定各自的权利义务,明确工资报酬数额或计算方法,避免产生劳资、经济纠纷。同时,通过正反面案件的宣传教育,使劳动者认识其采取堵路等极端手段的违法性和社会危害性,消除一些劳动者“打官司跑断腿,不如集体上访、上路拦车讨钱快”的错误认识。注意发挥新闻舆论和人大、政协的监督作用,对违反劳动法、用工严重不规范和侵犯劳动者合法权益等方面的典型案件进行曝光和批评。
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[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人类社会产生以来,实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是,在一切有利益追求的社会中,社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分解,则不能无争。”(《荀子・礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中,纠纷的产生与表现形式虽各有不同,但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态,它威胁着现实的社会秩序,影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决,人类社会就会处于不断内耗的无序状态,社会发展就会停滞不前。为此,各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制,为公民提供有效和公平的纠纷解决途径,我国也不例外。2003年以来,构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展,人民要和谐相处,就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来,国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为,透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时,案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的,其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序,如诉讼,并将其绝对化;主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为,从根源上看,引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的,解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下,建立与完善多元化纠纷解决机制,摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见,实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合,将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为,20世纪以来,诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势,而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时,都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为,完善诉讼外纠纷解决机制,建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾;而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷,现有的研究多数只停留在定性分析上,虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰,但是实际效果是否真的如学者所想象的那样:国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段,法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括、仲裁、行政诉讼、法院调解等等),可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题,即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补,社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑,本文借助大规模社会调查收集上来的数据,分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数,以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来,我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化,产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18~65岁居民,包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口,共完成有效样本7,714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查,因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1.纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳,我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10%,其中经历过民事纠纷的比例相对较高,而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷,因此我们又将全部有效样本进行了细分,结果发现,没有经过任何纠纷的人数占82.1%,也就是说,在过去的20年里,有17.9%的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷,其中有2.5%的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
通过进一步的考察,我们发现居住在城市和农村的居民所经历过的某些具体的纠纷案例存在着一些差异,如表2所示。
从表2可知,过去20年来,农村居民经历过邻里纠纷的百分比高出城市居民一倍,而发生离婚纠纷的百分比则是城市居民的一半。在所经历过的经济纠纷方面,城乡居民之间的百分比差异并不太
明显。在行政纠纷方面,农村居民经历过的计划生育方面的纠纷远远高于城市居民,所经历的拆迁纠纷则远远低于城市居民,均表现出中国城乡居民现实生活中的一些基本特点。
2.解决纠纷的办法
通过此次调查收集上来的数据表明,中国老百姓解决行政纠纷的主要途径是调解、找政府和上法院,这也是现有体制下比较常见的处理纠纷的三种办法。相比之下,找政府和上法院是比调解更为制度化、正式和规范的纠纷解决途径。调解主要是利用社会上的“关系”帮助调和具体的纠纷和矛盾。调查显示,调解作为解决纠纷的方式在我国被广泛运用,并作为一种制度文化深刻地影响着民众的社会价值观,“和为贵”在我国体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。“调解与传统儒家文化的‘无讼’理想是一致的,从某种意义上,传统的调解制度是儒家文化的产物。”西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“时代的调解”,其特点是体现着政治化功能,渗透着斗争哲学理念,全面承担着社会调整职能,并且几乎不存在与之相对照的法律体系。在某种意义上,80年代以前我国社会调解的空前发达和成功,恰恰是法制不健全的产物和象征。这说明,在从农业化社会向工业社会过渡的现阶段,“关系”仍是中国老百姓解决社会问题的重要因素,这使得“没有关系”的人客观上损失了解决纠纷的资源,主观上也减少了解决纠纷的信心。尽管90年代以来,我国法律专业化范围不断扩大,但是运用调解来解决法律问题仍然相当普遍。解决行政纠纷的行政途径指的是当事人通过直接找相关政府部门或行政机关比如办,按照相应的规章制度和程序来解决纠纷。这种方法的最大特点在于公民需要直接与政府部门打交道。法律方法解决行政纠纷是指公民上法院通过诉讼等司法程序来解决纠纷的办法。这种民告官解决行政纠纷的司法途径的确立,得益于1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》也进一步为公民借助法律手段维护自身权益、解决行政纠纷提供了法律保障。问卷还调查了受访人采取除了调解、行政办法和法律办法以外的其他办法去解决行政纠纷的问题,这些其他办法包括“双方直接协商解决”、“找新闻媒体反映”和“找人大代表反映”等等。
3.纠纷解决的结果
数据显示(表3),虽然采取了措施解决纠纷,但是还有相当部分的民事和行政纠纷当事人没有解决纠纷。尤其是经济纠纷尚未有结果的人数比例高,超过了民事和行政纠纷近20个百分点。在民事纠纷方面,因双方各有让步而解决了纠纷的比例比较高。在经济纠纷方面,受访人赢了的比例高于另外两类纠纷中的同类情况;而在行政纠纷中,受访人输了的比例不仅在三类纠纷中最高,而且在行政纠纷的解决结果中也是最多的。行政纠纷的主体是政府(或其他行政部门)和普通公民,其特点在于公民在解决行政纠纷的过程当中需要跟比自己的个人力量强大得多的政府打交道。中国行政纠纷的常见类型是计划生育、收费收税和拆迁这类与平常百姓日常生活息息相关的问题。对于大部分公民而言,行政纠纷对他们的生活影响重大,因此,行政纠纷的解决结果和过程会影响甚至改变普通百姓对政府的认识、政治态度和今后类似情况下的行动选择。此次调查收集的数据表明,在行政纠纷解决的结果中超过三分之一的公民“输了”是个有趣的现象,具体原因还有待进一步分析。
4.对纠纷解决结果的满意度
从图1可以看出,人们对民事和经济纠纷解决结果的满意程度比较高,相比对行政纠纷解决结果的满意程度最低,有66.5%的人表示对行政纠纷的解决结果不太满意或者非常不满意。人们对于行政纠纷解决结果满意度相对较低虽然不是本文分析的重点,但是笔者认为这个现象值得仔细分析,这有可能需要从行政部门办事效率、干群关系和引起纠纷的具体政策问题人手分析。
四、实证结果
为了检验当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷的解决结果有影响,以及当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷解决结果的满意度有影响,本文专门设计了两个量化模型,采用定序回归(Ordinary Regression)方法分析,最终结果表明:(1)控制住户口类型、教育水平和年龄对于当事人纠纷解决结果的影响,方法数对纠纷解决结果的影响,只有在“没有结果”与“其他结果”之间、“双方各有让步”与“其他结果”之间,方法数造成的差异显著;除此之外的其他各种结果之间的对比当中,方法数带来的差异并不显著,也就是说方法数对于“我方输了”、“我方赢了”和“其他结果”的影响差异是不显著的;关于纠纷类型的影响,除了在“我方赢了”与“其他结果”的对比当中,民事纠纷比行政纠纷更容易造成负面影响之外,纠纷类型所造成的差异都不显著。(2)方法数、纠纷类型和教育水平、年龄组对于纠纷当事人对解决结果的满意度的作用并没有显著的统计意义。
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而即使是《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》关于涉港、澳案件也是关于涉港、澳经济纠纷案件的规定。该规定对经济纠纷的范围以及法律适用规定如下:
关于案件的范围问题之规定
人民法院受理的经济纠纷案件,凡具有下列情况之一的,属于涉港澳经济纠纷案件:
1.当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织;
2.经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的;
3.经济关系的发生、变更或者消灭在香港、澳门地区的。
关于法律适用问题之规定
1.审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法(试行)第五编关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理。
2.审理涉港澳经济纠纷案件,在实体法方面,如果适用我国法律时,应按照民法通则的有关规定和涉外经济合同法、中外合资经营企业法及其实施条例、外资企业法等涉外的法律、行政法规办理。我国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
3.审理涉港澳经济纠纷案件,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五条的规定,应适用香港、澳门地区的法律或者外国法律的,可予适用,但以不违反我国的社会公共利益为限。
4.审理涉港澳经济纠纷案件,遇有我国和香港、澳门地区参加的国际条约同我国法律有不同规定时,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。
从该规定关于案件的范围问题可以看出,我国目前尚未对涉澳身份关系等案件的处理,出台相关的法律解释。该规定关于法律适用问题,归结起来就是指涉港、澳经济案件,可以参照相关的涉外法律来处理。以该规定为背景,暂不讨论涉澳身份案件的法律适用,我们必须值得注意的是:该规定是于1987年10月19日印发,而当时,香港,澳门并未回归。然而,现在情况是香港、澳门已经回归,目前中国实行的一国两制,后,内地与涉港、澳纠纷是属于一国范围的内的案件,不能简单的参照涉外案件进行处理,并且《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也未规定涉港、澳案件参照该法律处理。因此,在目前制定统一的区际实体法条件善不成熟的情况下,中国应尽快该结合内地与港、澳、台的实际情况,制定统一的区际冲突法。
由于各种因素的影响,使得澳门与内地一些法律规范规定不经相同,因此就出现了法律上的冲突,其原因归结起来主要包括以下几个方面:
一.社会制度之影响
1887年12月1日,葡萄牙占领澳门,澳门开始被葡萄牙强行租借,这也成为欧州国家在东亚的第一块领地。而葡萄牙在社会制度上属于资本主义制度,在这一制度影响下,对澳门的法律制定产生了很大的影响。如以上关于宣告死亡的时间不同的规定以及结婚年龄与规定存在很大的差异。进一步分析,经济基础决定上层建筑,在澳门,由于实行的是资本主义制度,生产资料私有制,而由于生产私有制就需要与之相配套的法律规范(上层建筑)来调整其生产关系。而大陆内地,在建国之初实行的是公有制,在改革开放后实行公有制为主体多种所有制并存的经济制度。从而与之配套并调整在经济制度的法律规范与澳门的法律规范必然存在不同。一言以概之,两地之所以存在法律上的不同很大原因是两地经济基础之不同而决定的。
二.法系之影响
在澳门被殖民时期,由于殖民者葡萄牙的法律属于大陆法系,而中国内地,在建国后,废除了的六法全书,大部分法律取之于苏联,经过自己的发展,最终形成了具有中国特色的社会主义法系。而法系是具有不同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。由于澳门属于大陆法系,而大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的总称,大陆法系全面继承罗马法,吸收的很多罗马法的原则制度,实行法典化,法律规范的编排系统化,概括化,明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官造法,法学家在推动法律发展中起着重要作用。而对于中国内地,1949年10月1日建国后,不仅吸收借鉴了大量苏联的法律制度,而且,从现代中国法的传统来看,中国法的传统主要包括以下几个方面:①关于法的基本思想与社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设经验;②西方法律制度和法律思想;③中国古代法的传统。所以,通过对比,内地与澳门分属不同的法系不难发现,由于二者法律体系建立之根源不同,二者在具体的法律制度上必然存在不同。而当后,由于中国实行的一国两制。此时,需要注意界定,一国两制不仅指经济上的两种不同制度,而且还赋予了澳门高度的司法独立权,即澳门对于发生在其领域内的案件享有司法终审权,此时,若一个案件同时涉及中国内陆与澳门地区,由于两地法律制度之不同,出现区域法律冲突,在案件适用法律作出判决时,就有可能得出相反地结论,从而影响到双方当事人的权益。
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一、经济法责任的含义及其基本特点
在我国,经济法是一个独立的法律部门,但是学术界的专家学者从各个不同角度对经济法责任含义的理解不尽相同,致使经济法责任的含义在学术界至今还没有形成一致的观点。通过对已有文献的研究,本文理解的经济法责任是指经济主体因其违反经济法的规定或不当行使经济法中的权利而造成的不利后果,责任主体所应承担的法律责任。
经济法责任有其独有的本质属性,是其他法律责任所不能替代的。因此,我们只有充分的了解经济法责任的特点,才能科学合理地设计经济法责任的实现机制,通过对已有成果的研究和笔者自身的思考,本文对经济法责任的特点归纳为如下几个方面:
(1)社会性。经济法责任的社会性主要体现在以下几个方面:一是,经济法本身就是社会利益的产物,是国家用来调节和维护社会的经济秩序的法律;二是,制定经济法责任制度时,社会的公共利益是其首要考虑的因素。因此,经济法责任不仅具有经济性,而且还具有社会性。
(2)双重性。我国民法的主要内容是保护公民个人的利益不受侵害,其法律责任的特点是倾向于对受害者的补偿,也就是法律责任中的补偿性特征,而行政法的主要目的是保护国家的利益,其法律责任则以惩罚性为主,也就是法律的惩罚性特征。由于经济法的本质主要用于是国家干预和调节社会经济,使得经济法责任同时具有补偿性和惩罚性的双重特征,这也是经济法责任跟其他法律责任的不同之处。
(3)综合性。众所周知,当今的市场经济的基本特征是以市场机制为基础,再加上国家的宏观调控。因此,为了在社会经济生活中,规范国家在市场经济中的经济干预行为和营造公平的市场经济竞争环境,这就是经济法产生的原因。经济法弥补了我国现有民法、行政法在某些方面的不足。因为随着社会经济环境越来越复杂,某些经济违法行为可能同时触犯多个法律部门的规定,使得其违法行为在民法、行政法等单一部门法律范围内不能得到很好的解决,需要运用经济法综合性的角度才能解决复杂的经济纠纷问题。这就是经济法责任综合性的表现。
二、我国现行的经济法责任实现机制及其局限性
守法、执法、司法和法律监督是构成我国法律实施机制的四个基本要素。目前,我国经济法责任实现机制基本是借用我国民法、行政法中的实施机制,其自身还没有独立的法律责任实现机制。实际中屡禁不止的经济违法现象告诉我们,我国现行的这种经济法责任实现机制存在着很大缺陷。一方面,忽视了经济法本身独有的社会性特征。这使得经济法责任与其它法律责任不同,它是直接同社会利益相关的;另一方面,忽视了经济法责任形式与我国现有民法、行政法的法律责任形式的差异性。例如经济法责任在保护权利方面就是有别于民法、行政法的。这些都是我们在完善我国现有经济法责任实现机制过程中需要考虑到的问题。因此,我们只有充分理解经济法责任的特殊本质,才能构建适合经济法责任特色的实现机制。
三、完善我国经济法责任实现机制的探讨
我国对宏观经济主体进行调节的主要依据就是经济法,其功能也是为了维护社会的整体利益,以及构建全体社会经济成员普遍和谐发展的经济秩序。完善我国现行经济法责任实现机制是满足我国经济社会发展的基本需要,因此,我们非常有必要对这个问题进行认真的研究。
通常,我们所说的经济法责任实现机制主要是指它的司法实现途径,也就是经济诉讼问题。我国现有的经济法律、法规对经济社会中的经济主体规定了相应的权利和义务,但是关于经济主体的诉讼权则没有明确的表现,致使对经济法责任的实施过程中有可能会出现一些混同的现象。比如将经济纠纷案件错误判定为民事纠纷案件,或把民事纠纷案件错误的判定为经济纠纷案件,这也是我国现有经济诉讼理论不健全的具体表现。而且随着社会经济关系的发展,经济纠纷问题也变得越来越复杂,固定、单一的民事诉讼或行政诉讼已经不能很好的解决现有的很多经济问题,因此,完善我国现行经济法责任实现机制已经成为一个亟待解决的问题。完善经济法责任实现机制需要根据实际情况综合性的去考虑问题,必须摆脱我国目前单一部门法律领域的那种固定、单一的法律责任实现机制,而应该根据经济法自身的独特本质属性选择使用或合并使用民事责任、行政责任和刑事责任中某些好的实现机制,并运用民事、行政和刑事三方面综合性的角度来看待经济纠纷中的有关问题,只有建立这种复合型的责任机制才有可能彻底的、有效的解决经济纠纷中的复杂问题,也能给予经济纠纷中的受损害者充分合理的裁决和救济。
此外,诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。因此,建立一套合理有效的经济法诉讼机制是当前完善我国现行经济法责任实现机制中的一个重要方面。也就是说,要完善我国经济法责任实现机制首先就必须先制定科学合理的经济诉讼制度。在制定我姑经济诉讼制度时,我们首先必须对我国当前政治、法律 和文化的特点有正确的了解,这是我们进行经济诉讼制度设计的基本依据。其次,我们要充分理解经济法的特殊性。由于经济法调整对象是整个市场经济范围内所有的市场主体,使得其调整方法必须是综合性和多样性的,因此,在现实的经济社会中,我们不可能设计一套标准统一、能适用于经济活动中所有经济纠纷的经济法诉讼制度,这是不合理的,也是不可能的。我们应该根据经济纠纷异常复杂的实际情况,对不同类型的经济违法行为灵活的采用不同的诉讼处理策略。例如:如果是经济主体违反经济法的违法行为,按刑事诉讼处理;而如果只是一般普通公众之间的民事纠纷,则按民事诉讼处理。但是,在我们现实的经济生活中,已有的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等三大诉讼机制并不能解决好所有的经济纠纷问题。一旦遇到现有三大诉讼不能解决或者不能很好解决的经济法纠纷问题时,如果我们继续固执的套用已有的三大诉讼制度去解决复杂的经济纠纷问题,就会发现现有的诉讼机制有些力不从心了。因此,我们就必须在已有的诉讼机制的基础上,根据实际问题的特殊性和复杂性而设置一些特别的规定,创新原来那种单一固定的诉讼制度。只有这样才能使我国经济法责任的实现机制,满足我国经济社会的需要。经济法自身的独立性决定了经济法诉讼机制也应独立于民事诉讼,行政诉讼或刑事诉讼,但这并不能阻碍它借用传统三种诉讼制度中的某些好的方法,因此,经济法诉讼制度应该多元和开放的。
如前所述,我们已经认识到经济法责任是经济法不可分割的组成部分。同时,经济法责任也有别于其他法律责任,它具有独立性特征。因此,在研究经济法责任问题时,我们必须正视和正确理解经济法责任自身这种独有的本质属性,而不能将它与别的法律责任等同看待,只有这样,我们才能构建出科学、合理和有效的经济法责任实现机制,进而促进社会经济的和谐发展。
参考文献:
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[2]颜运秋.经济法责任基本问题研究[J],山东警察学院学报,2010,(10).
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(一)综合经济法诉讼
我国的综合经济法诉讼学说从上世纪80年起始,这一过程中的主流依然是“大经济法”,其诉讼模式是依据不同的情况来分别处理,这一处理措施对当时的经济纠纷案件起到了积极作用,然依然有所不足,即综合经济法本身没有针对诉讼内容加以区别,导致部分纠纷无法解决,难以满足社会需要。
(二)独立的经济法诉讼
我国经济在改革开放后,得到了快速发展,经济市场中的经济纠纷案件也越发多元化,部分经济案件被独立,这使得当时的经济诉讼程序出现了独立经济法诉讼说。这一措施能够依据不同的纠纷类型,对案件进行科学合理的处理。独立的经济法诉讼相对于综合经济法诉讼来说,对特殊性方面有了更全面的考虑,产生效果良好。但当前,我国既有的经济法体系导致诉讼制度、相关法律无法彻底分离,还难以完全实现独立的经济法诉讼。
(三)经济公益诉讼
在经济持续增长的过程中,关于公益的经济纠纷案件也不断增多,其中呈现出的经济公益的诉讼范围、内涵成为了学者研究重点:即依据起诉人的诉讼,对侵犯国家利益、公共利益的行为,进行相应的制裁、审批。经济公益诉讼也同样对经济纠纷特殊性进行了完善,但经济公益诉讼完善性不高,多数属于个人利益的纠纷范围,局限性较大,对其完善就必须要更多的经济法理论支持。
二、我国经济法责任诉讼程序加以完善的必要性
(一)经济法责任诉讼程序的理论依据
要实现我国依法治国的目标,国家法律就必须要不断的补充和完善,特别是对于经济法来说,其中利益错综复杂,成为了案件纠纷重点。只有对经济法责任诉讼程序加以完善,才能够为其提供更好的理论依据:首先,制定出合理的诉讼程序,执行科学的裁决,其判决结果才能被接受和认可,从而实现对经济领域秩序的维护;其次,现阶段的经济纠纷案件涉及到了国家、集体、个人多个层面,这必须要对其进行足够的重视。
(二)我国经济法责任诉讼程序完善的迫切性
社会主义市场经济开始之初,人们对经济领域的概念不够清楚,导致制定的经济领域法律不够完善,市场上所引发的经济纠纷案件也未得到合理对待、处理。但伴随着市场发展,出现的经济纠纷案件在种类、数量上有了不同程度增长,还有部分案件是因为经济法本身、经济法责任诉讼程序本身的不完善性所导致,这促使经济法责任诉讼程序的完善的紧迫性在不断提高。就目前来说,我国实行的社会主义经济制度,不仅需要包含对市场经济秩序的维护内容,还要涉及收入分配、宏观调控等内容,这使得我国经济法内容更为复杂,必须要依靠更为完善的经济法责任诉讼程序进行处理,才能够为我国经济法发展提供助力。
三、完善我国经济法责任诉讼程序的相关策略
(一)持续完善我国经济领域的相关法律
目前,我国现行的经济领域法律在维护社会主义经济秩序上,发挥了巨大的作用,但随着市场经济本身的发展,所需要解决的问题在不断复杂化,这就需要对经济领域的法律进行持续完善。同理,我国经济法责任诉讼程序本身和经济领域法律之间是互相依存的:首先,在经济领域相关法律持续完善的情况下,能够对经济法责任诉讼程序进行更好的规范,树立起更为完善的立法观念,并且促进专门审判机构得以产生和持续发展,让我国经济法责任诉讼程序得到更为长久的发展;其次,随着我国经济法责任诉讼程序的快速发展,其完善作用能够有效的弥补经济领域相关法律所呈现出的不足,更好的保障我国公民合法权益。因此,为了完善我国经济法责任诉讼程序的,必须要对经济领域的相关法律加以完善,两者的紧密结合发展,才能够保证我国法律体系的发展与完善。
(二)逐步构建完善的经济诉讼模式框架
现阶段,我国相当一部分经济纠纷都需要通过法律途径加以解决,这就更需要持续的针对我国经济法责任诉讼程序加以完善,其中对经济诉讼模式框架的完善尤为重要,对模式框架的完善能够有效促进经济法责任诉讼程序完善。目前来说,主要存在的三种经济法责任诉讼程序在我国一定时期、领域中起到了重要作用,它们是经济诉讼模式构建完善的重要组成部分,但对于经济诉讼模式框架的完善,还需要更多类似经济法责任诉讼程序的出现。这主要是由于我国所实施的社会主义市场经济制度,这一制度虽然能够在一定程度上通过市场经济来对资源加以优化配置,但我国还以此为基础,实施了收入分配政策、宏观调监控政策,通过这些政策的结合能够有效促进我国社会主义经济制度的发展,而也正是社会主义经济制度的存在,使得市场经济中所出现的经济纠纷更为复杂,只有构建完善的经济诉讼模式框架,才能够真正的确保各种不同的经济纠纷类型得到全覆盖,保证越发多元化的经济纠纷得到科学合理的处理,让广大经营者和大众能够真正的接受、认可经济裁决结果。
(三)学习发达国家成熟经验加以完善
从市场经济发展史上看,发达国家的市场经济比我国更完善、更成熟,其在市场经济领域上的法律也更完善和成熟,经济法责任诉讼程序亦然。为了能够促使我国经济法责任诉讼程序得以完善,可以对国外发达国家的成功经验加以借鉴,这需要做好以下几点:
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法务会计虽然早已存在,但对于我国内地来说还比较陌生,在实务中,它既是会计中涉及法律的会计事项,又是法律中涉及会计的法律事项。根据我国实际情况对法务会计进行定义,我国的法务会计是指以会计理论为基础,运用审计方法和侦查措施,分析并解决法律实践中有关问题的一门科学。我国法务会计应是一门应用科学,既应是会计学的一个分支,又应是法庭科学的重要组成部分。法务会计与其他会计形式的最大差别在于,法务会计所执行的工作及报告,都是为法庭服务的。
3、法务会计的基本特征
(一)法律服务性
法务会计是一种服务性活动, 它为法律事项的处理或解决服务, 是会计工作者对法律工作者或当事人的专业支持, 是将会计语言翻译成法律语言, 以帮助解决法律问题, 因而具有法律服务性。法律服务性是法务会计的根本属性, 了解这一点对于法务会计的理论与实践具有十分重要的意义。
(二)法律事项性
法务会计是就事论事, 它围绕法律事项开展业务, 因法律事项的发生而引起, 并随着法律事项的解决而终结。不过, 法务会计是协助而非直接处理或解决法律事项, 它是查明或认定法律事项所涉及的财会事实。因此, 笔者认为, 法律事项是法务会计的核心概念之一。
(三)调查取证性
法务会计的核心内容就是对法律事项涉及的财会问题进行调查、收集固定证据, 并据此形成结论性专家意见, 用干法庭作证或供当事人自行解决纠纷、处理未决事项。这是法务会计与其他会计、审计最明显的区别。
(四)价值量化性
在法务会计中, 一方面法律事项所涉及的凭证、账簿、报表等会计资料绝大多数都表现为货币计量信息;另一方面, 为获得处理法律事项所需的犯罪金额、纠纷金额、损失金额等必须对该法律事项相关的财会事实进行价值量化、分类和汇总。可见,法务会计需要以价值量化手段汇总法律事项涉及的财会情况,以利于司法人员或当事人对案件或纠纷进行定性和处理, 因而具有价值量化性特征。
(五)法律标准性
法务会计以事实为根据, 以法律为准绳。为了查明法律事项涉及的财会事实, 法务会计人员必须依照《公司法》、《诉讼法》、《证据规则》等实体法与程序法的规定办事, 而现实中的会计资料、审计报告等是依照会计准则与制度、审计准则等行业规范编制或形成的。这就必须依照法律规定对这些会计资料、审计报告等进行检查与验证, 如有冲突必须以法律规定为准。
(六)广泛应用性
在现代社会中, 各种各样的社会经济活动都要受到法律调整, 当人们在处理经济纠纷等法律事项时只要遇到自身难以解决的财会专门问题, 就需要法务会计提供专门服务。因此, 法务会计在行政、司法机关、银行、保险公司、上市公司及其他大型企业、会计师事务所、律师事务所等单位将得到广泛应用。并且,法务会计服务的项目也十分广泛。
参考文献:
[1]刘晓善.论法务会计———基于历史渊源的视角[J].会计之友,2011(4).
[2]于朝.司法会计学[M].北京:中国检察出版社,2008.
[3]张苏彤.论法务会计的目标、假设与对象[J].会计之友,2006(1).
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二是专职法律工作人员较少,专业素养有待提高。许多国有企业缺少专职法律工作人员,多为兼职,业务能力相对较弱。在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下,专职法律工作人员不足,服务质量不高,已成为制约国有企业发展的瓶颈。一些国有企业不能及时有效地处理各种诉讼纠纷,往往是小事拖成大事,好成坏事。目前,国有企业法律机构的服务范围涉及到企业改制、合同管理、货款清欠、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等诸多方面;由于人员配置不到位,专业素质不强,在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题,影响了法律服务工作的广度和深度,没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。
(二)缺乏法律和契约意识,经济合同纠纷增加。
一是合同法律意识不强,合同行为风险加大。这是当前国有企业经营比较突出的问题。表现为一些国有企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识,在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题,规范化程度不高,在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。实践中,有的国有企业在产品购销活动中,有时不签订正式的书面合同,打白条、开空白合同书;由于合同书内容、条款残缺不全,责任追究无合同依据,这样就给对方以可乘之机,往往授人以柄,难以保证合同目的实现,反而增加了合同风险系数;一旦发生经济纠纷,国有企业往往只能自食其果。比较典型的例子是某国有企业所涉亚龙公司建筑物损坏赔偿一案,由于在签订合同时,没有规定具体日期,且在合同中提到“同意其在该国有企业塌陷地南成立汽车运输公司一处”,没有规定具置范围;整个合同条文缺乏规范性,不明确,不具体,导致合同履行纠纷,被当事人恶意利用,形成诉讼,造成不应有的经济损失。
二是合同审查论证失严,违约责任条款欠缺。当前有的国有企业签订经济合同,对事先审查、论证、调研工作重视不够,风险意识不强;有的经营人员违规操作,甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约,导致合同权利、义务设定失误,特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞,就会使己方陷入被动,造成不应有的损失。近年来,一些国有企业在对外经济交往中,合同纠纷案件呈逐年上升的趋势。如某国有企业,近几年先后涉及了亚龙公司赔偿案、中煤销售案、废旧钢材销售行政复议案、企业法人年检复议案以及债权、债务案件等20余起,涉案金额达两千余万元。这些案件中,由于合同审查不严,权利义务不清、违约责任条款欠缺造成的纠纷占到一半以上,导致一些无可挽回的损失。
三是合同担保设定违规,违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中,必然要与其他经济主体发生合同担保关系,有时为担保人,有时为被担保人。国有企业在签订重要合同时设定担保,可减少风险,保障履约。但如果设定担保时不规范,如担保人无担保能力,担保财产有权利瑕疵等,就会导致担保虚设,一旦发生违约,担保责任无法落实,责任追究困难重重。另外,有的国有企业在为其它企业提供担保时不够审慎,风险意识不强,有时会陷入被动,代人承担履约责任,却无法向被担保人追偿,造成重大经济损失而无计可施。
(三)欠款回收难度大,司法判决执行难。
一是法律救济途径单一,欠款回收难度较大。有的国有企业由于市场法律意识不够强,依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善,防范、化解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷,救济途径比较少,一般习惯于和为贵,以协商为主,有时难以奏效。针对困扰国有企业经营的货款拖欠问题,有的企业习惯于上门讨债,但由于债务人东躲西藏,隐匿财产,收效甚微,反而增加了讨债成本,而对仲裁、诉讼等其他救济途径较少使用。这就使得违约者肆无忌惮,长期赖帐不还。这种情况使合同纠纷长期得不到解决,国有企业的经济损失难以弥补,违约方的责任难以落实,对国有企业经营极为不利。
二是依法维权力度不大,司法判决执行困难。国有企业只有重视并行使合同权利,才能有效保障合同目的的实现。但有的国有企业经营人员权利意识不强,依法维护企业权益的积极性不高,造成一些外欠款项难以收回,形成呆帐、坏帐,积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利,例如不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及特定条件下的的撤销权和解约权等,造成被动局面,导致难以挽回的损失。另外,一些国有企业申请判决执行的力度不够,对申请异地执行心存恐惧,对调查债务人财产状况的积极性不高;时效意识不强,许多案子既不申请中止执行,又不申请执行,一旦过了法定期限,法院即不再受理,导致许多判决书成为“法律白条”,造成难以弥补的经济损失。
二、加强企业法制建设,防范企业经营风险(一)健全机构,强化职能,优化人力资源配置。
一是健全法制服务机构,强化法律服务职能。要高度重视企业法制建设,健全法制机构,强化职能,形成综合协调工作机制;努力构筑国有企业法制的立体化工作网络,外靠法律中介机构,内靠法制机构,把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应当担负起为企业领导决策提供法律依据,做到依法经营,科学决策,积极维护企业的各项权益,努力规避、化解市场风险,为国有企业经营提供有效的法律保障。例如某国有企业在外欠款回收工作中,成立了由法制办、财务科、企管办、监察审计科等部门有关人员组成的清欠小组,通过法律途径集中追讨应收货款,取得了显著的效果。
二是优化人力资源组合,充实法制机构人员。法律工作人员的政治素质、业务素质的高低,直接影响着法律服务的质量。因此,在建立、健全法制工作机构时候,要不拘一格,把精通法律、熟悉经营的同志充实进来。努力为法律专业人才创造良好的工作环境,配备必要的办公、交通、通讯工具,订阅、购买各类法律资料;落实应有的职级待遇,明确权利、责任和义务,建立有效的激励与约束机制;定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会,不断提高其业务能力和工作水平。加强与政法院校的联系,积极引进法律人才;努力借助外力,聘用法律专家担任国有企业法律顾问,参与企业经营与决策,防范、降低市场经营风险。
三是重视法律知识教育培训,提高经营人员业务素质。鉴于一些国有企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状,加强法律业务培训是关键一环。当前亟须建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制,结合岗位实际需要,对企管部门、供销科、财务科、审计科等重点岗位的工作人员,加大合同法、企业公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训力度,提高他们的法律业务水平,强化依法营销和市场契约意识。要通过制度化的经济法律知识和营销业务知识专门培训以及人才重组,建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍,建立健全责权利一致的营销责任制度;从而保障国有企业更好地适应市场,参与竞争,保障合同安全,减少合同风险,维护合同权益。实践中,一些国有企业在建设专业化经营队伍方面做了可贵的尝试,例如进行合同法律知识培训,举办营销策略讲座,引进专业化人才等,都收到良好的效果。
(三)规范法律服务工作程序,切实维护企业合法权益。
一是完善法律服务工作程序,依法维护国有企业权益。法制部门必须严格按照法律程序,及时高效地处理各种经济纠纷,切实维护国有企业的权益。首先,对事关国有企业重大经济利益的案件,要慎之又慎,统筹兼顾,协调一致。接到案件后,要及时向上级单位汇报,争取支持,深入调查了解案件情况,研究确定法律对策。其次,在处理民事经济纠纷时,应积极主动的请当地政府参与协调、平息,寻求有效的解决办法。最后,协调不成而引发诉讼的,要积极应对,制作法律文书,诉诸法院裁决;诉讼过程中,努力做到有理、有据、有节,妥善处理好各类经济纠纷;对法院判决或裁定要持辩证态度,深入分析,权衡利弊,决定是否申请执行或提起上诉、申诉。例如某国有企业历时7年最终圆满解决的微山亚龙公司煤炭洗选公司诉我方建筑物损坏索赔一案,即是一个极好的例证。在本案中,该企业积极应讼,取得了省国有局的支持,充分发挥法制部门的积极作用,严格遵循程序,规避法律风险,在诉讼双方都满意的状态下结束了诉讼,就赔偿额达成了一致意见,大幅减少了国有企业的经济损失。
二是建立重大经营活动法律审查机制,预防、减少企业经营或决策风险。法制部门、公司律师要全面介入经营管理活动,提供优质高效的法律服务,切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制,预防、降低经营风险。国有企业法制部门和公司律师全程介入,审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性,并签署法律意见,并负法律责任,以降低物资成本和项目风险。对于重大工程项目,从方案设计到工程施工、监理,要采用招投标的方式进行,企业法律顾问、公司律师和项目责任人要实行工程项目终身负责制,减少项目失误,提升工程质量。其次,依法加大对外欠款的清理力度,维护企业经济权益。组织由专门法律服务人员参与的追讨债务小组,建立目标责任追究制度,对应收帐款重新梳理分类,对陈帐老帐,采取各种法律手段,通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收。最后,对各项开支行为进行严格审计和法律审查,杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计,提高透明度,防止暗箱操作,规范投资行为,提高投资效益。
三是开拓多元化法律救济途径,依法追究对方违约经济责任。国有企业要破除特殊企业观念,敢于开拓多元化法律救济途径,改变传统的上门讨债、违约协商的习惯作法,学会综合运用各种法律救济手段,追究对方的违约经济责任。协商不成,可请主管部门或权威第三人调解;调解未果,可依约进行合同仲裁,仲裁决定具有法律强制力。国有企业也可依法直接向人民法院提起诉讼,通过诉讼程序追究相对方的违约经济责任。例如,针对一些企业或个体经营者长期拖欠国有企业合同价款的问题,如果合同责任清楚,证据确凿,则可直接向法院申请支付令,强制对方支付货款及利息。如果合同纠纷较复杂,则可向法院提起诉讼,通过法院裁判强制对方支付价款,并可要求对方赔偿损失。对于法律救济途径的选择适用,国有企业要重视违约责任追究成本核算问题,根据实际情况,力求以最合理的成本,通过最适当的法律救济途径,实现追究违约责任的目的。例如,某国有企业积极与中地煤公司联系协调,经过相互协商与法庭调解,重新订立协议,有效解决了1988年遗留下来的3200万元标的额的“拨改贷”欠款问题,使企业甩下了历史包袱,步入快速发展的轨道。
(四)加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险。
一是建立、健全合同审查机构和管理制度,发挥内外部法律服务人员的作用。市场经济就本质而言,就是法制经济和契约经济;合同已经成为市场经济中的重要交易手段。因此,国有企业要成立合同管理委员会,建立由法制部门全程参与的合同管理职能部门,配备专职合同管理员,各部门设立兼职合同管理人员,形成统一领导,分口负责的合同管理网络体系,使合同管理工作更加规范、科学、合理。要制订严格的合同管理制度,健全合同审查机制,实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度,促进依法审慎签约。合同负责单位、合同承办人要对合同的前期调查、谈判、签约、履行、验收、结算等全过程负责;对履行周期长、标的额大、复杂疑难的重大合同实行计划履行、定期报告制度,及时解决履行过程中出现的问题,维护企业合法权益。要用好法律人才的专业化服务,引入法律中介服务机构参与重大合同项目的审查、论证及谈判;力求合同权利义务明晰,违约责任条款完整,最大可能的降低合同风险,提高合同成功率,维护国有企业权益。目前有的国有企业已建立了合同审查委员会和法律咨询机构,设立了专职公司律师或聘请社会律师为常年法律顾问,不仅成功地保障了合同安全,而且在维护合同权益,追究违约责任方面取得显著成效。例如某国有企业法制部门,积极协调,借助法律顾问,依法解决了欠款合同纠纷案、吴庄村土地塌陷赔偿案等6件案件,为企业减少、挽回损失30多万元。
二是重视合同证据工作,做好合同公证、鉴证。由于缺乏证据意识,一些国有企业陷入“有理乏据”的尴尬境地,在经济纠纷中吃尽苦头,造成一些不应有的经济损失。“法律注重证据。”因此,企业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作,做到未雨绸缪,防患于未然。一旦涉及经济纠纷,要及时调查经济往来记录,查阅原始档案,搜集、保全相关证据,提高胜诉的机率。同时,要充分认识合同公证、鉴证的重要作用,对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证,保证经济活动的合法性。建筑安装工程合同要依法经工商行政管理部门鉴证,大宗大额合同,经当地工商行政管理部门或公证机关公证,以防范、避免合同履行风险。例如,某国有企业对于大宗物资采购、标的额在5万元以上的合同、不动产转让和受让合同一律予以公证,从而规范了合同法律行为,堵塞了法律漏洞,确保经营活动和法律文书的真实性、合法性、有效性,维护了本企业的合法权益。
三是正确适用合同担保制度,预防、规避合同项目风险。合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中,要严格遵守合同法、担保法的规定,设定担保的内容、程序要符合规范,真正用好合同担保制度,降低合同风险。具体而言,国有企业要求其他企业提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况,并在合同中明确担保责任条款,一旦交易对方违约,可依法追究担保责任,实现担保合同权利。国有企业如果是做担保人或为其他企业提供担保,要依法审慎设定,必要时可要求被担保人提供反担保,以减小合同担保风险,保障经营安全。另外,要用好自己的合同权利,如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等,维护己方利益,实现合同目的。例如,某国有企业与某私人企业签订产品销售合同,在履约届至之前,该私人企业出现严重亏损,资不抵债,明显无付款能力,此时私人企业却要求国有企业按时发货;在此情况下,国有企业可以依法行使不安抗辩权,要求对方提供履约担保,如果对方拒绝的话,国有企业不承担任何责任,并可追究对方的违约责任。