引论：我们为您整理了13篇公司法律案例范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
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2、建立、健全符合国家法律法规要求的一整套公司规章制度及保障其有效执行的监督体系。
3、建立、健全规范员工经营管理活动和有效控制经营管理权力的责任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟踪、事后完善的现代公司法律事务管理方式，最终实现]方案-范文''''库.整理.公司决策、经营、管理工作的合法化、制度化、标准化、规范化、程序化。
5、建立公司法律风险认识、评估、管理制度，并将其融入公司经营管理及公司法律事务管理的各项制度中。公司法律风险的有效管理须就以下事项制定管理制度并严格执行：
（1）防止违规方面的管理，主要包括公司（或上市公司）遵守行业监管规定、遵守证券监管规定和遵守一般监管规定；
（2）合同管理及国内和国际商业活动管理；
（3）知识产权管理；
（4）索赔及诉讼案件管理；
（5）公司治理和公司董事会秘书管理；
（6）环保和安全生产管理；
（7）劳动法律关系管理；
（8）公司投资、资产出售、并购和重组管理等。
㈡公司法律事务管理的步骤
公司一般要根据前几年法律事务管理工作的经验和教训，按照法律事务管理的总体要求，制订具体的、循序渐进的法律事务管理规划和步骤，一般分为：
1、准备阶段：又称“基础建设阶段”和“规章制度完善阶段”，此阶段的工作重点：
⑴侧重于制订法律事务管理规划和普法教育规划，完善公司法律事务管理工作的组织保障，建立相应的工作制度，形成合理完备科学的法务工作网络体系，建立和完善法律事务管理机构自身的各项工作制度，保证公司法务工作有序、高效的实施。
⑵建立健全公司规章制度体系。形成一部公司内部的适时、完备、科学的规章制度汇编。
2、提高阶段：即“合同管理提高阶段”和“规范生产经营管理活动阶段”，此阶段工作重点：
⑴严格按照公司制定的《合同管理规定》，提升在合同审查会签时，“问（合同背景）、看（合同条款）、堵（合同漏洞）、核（合同标的）”的审核效果；加强对合同履行的监督，提高对合同的法律风险防控能力和水平。
⑵应针对生产经营管理活动中的不合理、不规范、不顺畅的顽疾，主动配合方1案8范.文库4欢迎您采,集各级管理层理顺关系、制定制度、完善机制、明确权责，确实把法务工作向纵深辐射；坚持有计划、有重点地组织实施专项法律事务管理工作和系列活动，提高公司法律事务管理的整体水平。
3、总结阶段：即“检查总结提高阶段”,此阶段工作重点是总结前两阶段的工作成果，按照公司确定的目标}方案范文.库.整.理^和任务，逐项进行检查，对不完善、不到位之处，进行“补课”，争取全面实现]方案-范文''''库.整理.各项目标}方案范文.库.整.理^。
二、公司法律事务管理具体措施
㈠健全法务组织建设
1、加快法律事务管理工作机构和队伍建设。
2、建立公司法律事务管理工作制度和完善法律事务管理框架。
㈡健全公司规章制度体系
1、制定规章制度管理办法和实施计划。
2、清理老规章。
3、进行规章制度汇编，完善公司规章制度。
4、严格对公司规章制度的执行和监督：完善责任追究制度，做到有章可依，执章必严，违章必究。
㈢制定并实施普法宣传教育规划
根据国家普法规划要求，结合公司实际情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/和需要，制定出本单位的普法规划和年度普法宣传实施计划。在全公司范围内有计划、分层次、讲实效、有针对性的深入开展普法教育。
1、结合公司实际，抓住普法重点，开展普法教育，达到公司领导、干部、员工：
（1）熟悉国家的基本法律与政治制度；
（2）熟知与自己所主管的业务相关的各项法律法规和规章制度，在经营管理活动中能自觉遵守和运用相关法律法规和规章制度；
（3）对自己不熟悉、不确定的法律法规和法律知识能主动到法律事务部门咨询。
（4）坚持对全体员工特别是刚参加工作的新同志进行普法教育与规章制度学习，使员工能够基本熟悉与自身本职工作相关联的法律知识和公司的全部规章制度，作到学法、知法、守法。
2、采用多种形式实施普法教育。
根据普法规划要求，精心组织、狠抓落实、形式多样、做出实效，通过法制宣传工作有效的提升公司干部和员工的法律意识和法律素质。
㈣强化合同管理
1、进一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴合同由法律事务管理机构归口管理。
⑵建立合同管理的配套管理制度。
⑶建立与完善合同履行的监督制度。
⑷建立合同管理效果的考核评比奖惩制度。
2、规范供应商管理。
公司要严格按照《供应商管理办法》的规定，规范供应商管理，依据供应商管理制度和程序，进一步强化对供应商选择、交易过程的法律监督，以保证供应商管理工作合法、有序的进行，并从源头上遏制腐败和侵害公司利益的行为发生。
3、风险倾向预防管理。
针对公司及各下属公司的各种可能发生法律纠纷的业务经营行为，法律事务管理部门应提前介入、全程参与，抓好合同的审核与监督，做好事前防范工作，尽力避免纠纷或案件的发生，做到即使发生纠纷或案件，也必须在事实和法律方面有利于公司取得或维护其合法权益。
㈤案件管理
1、制定本公司的案件管理规定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理，并坚持案件及时上报制度和案件统计制度，实行案件过错责任追究制度，将案件管理纳入年度目标}方案范文.库.整.理^考核，对隐案不报或严重失职，致使公司权益受损的直接责任人严肃处理，绝不姑息，以求将案件管理纳入一个规范化管理轨道。
2、强化案件管理实效。
案件处理能力和相应的管理水平会给公司经济利益带来直接的影响。对公司及下属公司的各类案件，由公司法律事务管理部门归口管理，各相关部门要通力合作，为法律事务管理部门对案件的证据资料收集、分析和应诉提供必要的业务支持，提升对案件的应对、救济能力。
3、完善案件等法律事务处理流程
法律事务管理系统业务管理流程可分为接收程序、调查程序、处理程序、归档程序、总结反馈程序，具体流程分解如下:
（1）受理法律事务：法律事务的处理由公司领导交办或由有关职能部门、公司按规定的程序移交。移交必须及时，如应诉材料必须在收到书后立即报告和移交。
（2）确定经办责任人：法律事务部接受法律事务后，应根据待处理法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/立即指定经办责任人。经办责任人负责对该法律事务的处理。如果是重大复杂的案件，则还需按照规定委托律师事务所专职律师。
（3）进行调查、收集资料：经办责任人对法律事务进行分析后，对法律事务的有关事实进行全面调查、收集资料。如果有委托律师事务所专职律师，则由经办人协助专职律师调查收集相关资料。收集的资料应该包括下列内容：
（a）我方当事单位关于有关事实的报告和公司领导的批示；
（b）当事各方主体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/资料；
（c）有关事实的证据材料；
（d）其他与法律事务处理有关的资料。
（4）集体讨论：经办责任人及委托的专职律师在进行调查、收集资料后，应对有关事实进行详细分析，向法律事务部负责人口头报告初步处理意贝。法律事务部负责人在收到该意见后，应讨论，形成集体讨论意见。
（5）反馈意见和补充调查、收集资料：法律事务管理机构及委托的专职律师经集体讨论并形成集体意见后，经办责任人应将该意见及时反馈给当事单位，并可要求当事单位进一步说明情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/、提供证据，同时应依据法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/进行补充调查。
（6）进行处理：经办责任人及委托的专职律师在全面掌握有关事实和法律规定的同时，着手处理法律事务。处理过程中，可随时要求当事单位配合方1案8范.文库4欢迎您采,集。
（7）形成书面意见：经办责任人及委托的专职律师对法律事务进行处理的同时，应就法律事务的事实和和法律适用形成书面意见，如诉状、答辩状、词、法律意见书、报告等。
（8）签署书面意见和上报或提交：所有书面文件在正式上报或提交有关第三方（包括司法机关、行政机关和其他部门）以前，必须经法律事务部负责人审阅。
（9）案卷整理和归档：法律事务处理完毕后，经办责任人应全面收集与该案有关的资料，进行整理并归档。
（10）总结反馈：每一件法律事务处理完毕，必须在一周内进行总结，提出书面结案报告，分析发生原因及责任追究或分担，并视情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/提出纠正和预防措施，报公司领导批准后实行。
㈥建立健全监督监察机制，加大规章制度执行力度
1、建立法制监督监察机制
依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等法律，约束监督内部，维护公司的合法权益。
2、严格执行责任追究制度
根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国劳动法》、《公司职工奖惩条例》精神，制定适合本公司的责任追究办法，规定公司生产经营管理活动必须遵守法律法规和公司规章制度。从而，从制度上保障法律法规、规章制度的有效执行。
㈦积极维护公司合法权益
结合我国逐步完善市场经济的新形势，为提高公司的抗风险能力、增强自身的市场竞争力，必须增强维权意识，进一步加强诉讼案件、纠纷事件上报制度，主动作好、应诉和非诉调解工作。
注重知识产权保护工作，严格遵守《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等知识产权法律法规，清理公司（包括下属公司）所拥有的商标、专利、文字作品、计算机软件、商业秘密等知识产权。公司对所拥有的商标、发明专利、实用新型专利、文字作品等知识产权，该申报的一定要及时申报，发现外单位侵权的一定要主动采取法律手段维护公司的合法权益。
㈧拓展法律服务的领域，进一步提升法律服务水平
在公司内部建立起有自身特色的法律服务机制，保证公司及全体员工能得到及时充分优质的法律服务。
三、公司法律事务管理的指导思想和基本原则
㈠指导思想：依据“依法治国”进行“依法治企”。
㈡基本原则
1、坚持积极发挥公司法律事务管理机构的法律风险预防、控制、补救功能。
2、坚持公司领导干部与广大员工相结合。
3、坚持公司法律事务管理工作与适应我国完善市场经济环境的新形势需要相结合，与时俱进。
㈢法律事务管理机构对法律事务进行管理的具体工作原则：
1、以事实为依据，以法律为准绳，即根据对事实的了解和对法律的理解`方案范#文.库整-理^处理法律事务，尽量不受其他因素的制约；
2、以加强和完善公司内部经营风险控制和管理、预防法律风险为工作重点；
3、法律预防为主，法律救济为辅；
4、按照法律和公司规章制度规定，独立履行职责；
5、在法律和公司规章制度规定的范围内，独立承担工作责任；
6、以公司利益为已任，诚实信用、勤勉尽责、严密审慎，依法维护公司合法权益；
篇2
一、离岸公司“返程投资”的概念及成因
离岸公司的“返程投资”即中国投资者通过在离岸金融中心设立一家离岸公司，然后该离岸公司在以外资身份回到国内投资，此时，原属于国内投资者的资产变成了外资，在我国享受着外资待遇，其实际上是“内资外资化”， 离岸公司是指非具有离岸金融中心身份的投资者依据该区域离岸公司法设立的在离岸金融中心以外经营的公司。六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第四十二条、第四十条 、和第四十八条 规定对特殊目的公司的业务的规定则在国家的监管下进行。投资者设立离岸公司目的是为了将内资披上外资的“羊皮”，是一种规避法律的行为，谈不上国家审批，从而导致缺乏政府监管。
利用离岸公司“内资外资化”是经济利益驱动和法律环境培养、国家政策导向综合作用的结果，具体体现在以下几个方面：
（一）获得外资企业的优惠待遇。
我国投资者利用离岸公司“内资外资化”的一个重要原因是我国对内、外资企业的“差别待遇”。 中国对外资企业在许多方面给予了优惠于国有企业的投资待遇，即“超国民待遇”；而对于民营企业的待遇却远不如国有企业，即“次国民待遇”，面对国有企业的“垄断”地位和外资企业的“超国民待遇”，处于不公平的弱势竞争地位的民营企业不得不在夹缝中求生存谋发展。所以利用离岸公司的“内资外资化”，是我国部分民营经济改变不利地位的无奈选择，是对不公平待遇的一种抗争。 实行“内资外资化”的民营企业将会与外资企业和国有企业一样，获得平等的市场准入机会；税收方面的优惠以及特殊投资保护，包括东道国在吸引外资的政策法规中所做的承诺和规定，如国家对外资企业不实行国有化和征收、 国籍国的外交保护 以及海外投资保险制度 等。
（二）方便企业合理避税。
利用离岸公司“内资外资化”有利于避免双重征税。如根据《英属维尔京群岛国际商务公司法 规定：“股息、利息、租金、专利权使用费、补偿费和其他金额，公司股票、债权或其他证券而产生的资本收益不交所得税；不交纳公司的股票、债权或其他证券有关的遗产税或增值税；…”这就意味着，尽管在中国从事实际经营的公司必须缴纳企业所得税，但作为其投资者的离岸公司不用再缴纳投资所得税。
（三）招商引资与地方政府的政绩挂钩，是“返程投资”行为存在的土壤。
税负的减少，仅仅是企业可预见的利益，但更多的是优惠和奖励来自于地方政府部门。对外资的普遍渴求心里使招商引资的数量成为衡量一个地方政府政绩的重要标准。因此，从任务和政绩观角度考量，政府对“返程投资”是纵容的，甚至放松对外商投资企业的审核，及时明知是“假外资”项目也一路开绿灯放行，从而变相鼓励其他民营企业利用离岸公司“返程投资”。
二、离岸公司“返程投资”的影响
现实中的返程投资是不同于传统的外商直接投资的，给我国的外资政策带来了挑战。我国境内投资者通过离岸公司将“内资”转化为“外资”身份，享受着我国给予外商投资的待遇，虽然在促进国内统一内外资待遇和减轻投资者责任方面存在些许有利影响，但总体上对我国经济发展是不利的。
（一）违背外资政策 造成虚假繁荣。
我国之所以实行积极优厚的外资政策，是为了吸引国外资金，引进国外先进的管理经验，技术和人才，而利用离岸公司的“内资外资化”不能说缘木求鱼但至少是无法实现初衷，资本量没有增加，更谈不上经验技术人才的引进，显然是违背我国的外资政策。
据不完全统计，每年实际利用的外资中，约1/3是国内资本“留学”后形成的“假外资”。 国家统计部门如此大量的“内资外资化”的资金归入“外商投资”的范畴，导致我国吸引外资的虚假繁荣，进而对我国经济整体形势作出错误的估计，盲目乐观的情绪使我们跌入陷阱而不自知。对经济形势的估计误差会表现在宏观经济调控和外资政策上，制定出的政策不能切合实际的经济状态，偏离经济运行的轨道，甚至威胁到国家安全。
（二）税收和国有资产流失。
英属维尔京群岛、百慕大、开曼群岛等加勒比海离岸金融中心是中国大陆资本外逃然后回流的“中转站”，这在国际财经界属于公开的秘密。 与通过设立离岸公司达到合理避税的目的相对应的就是中国税收的减少与流失，企业通过转移定价等税收操作将部分利润留在了境外，减少了国家的税收所得。可怕的或许不仅如此，这种“走偏门”的做法会刺激到国内原本循规蹈矩的投资者，使得其效仿这一模式而设立离岸公司，进而又加剧中国税收流失。
除了国家税收损失外，在国有企业改制过程中，由于离岸公司的介入也会导致国有资产流失。比如在并购中，存在国有企业缺乏公开公平的竞争机制，评估过程不透明，忽视国有企业无形资产的价值，急功近利，私下交易等问题，改制主体往往对国有企业缺乏主人翁的责任感，离岸公司只需先垫付少量的收购资本就可以成功地并购国内企业，取得控股地位 ，之后再在境外上市或包装后出售给其他投资主体以牟取超额的投资回报。余劲松教授曾指出“国际金融资本通过这种方式，造成了国有资产特别是无形资产的大量流失”。
三、对离岸公司“返程投资”的法律监管
《规定》第九条第三款规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，…”由此可分析离岸公司“内资外资化”的企业并不享有外资待遇。再如新《企业所得税法》引入了“居民企业”和“非居民企业”的概念对纳税人的纳税义务进行区分，采用“登记注册地标准”和“实际管理地标准”科学界定企业的居民身份。据此，通过返程投资而注册在境外，但实际业务或管理机构在境内的企业可能被认定为居民企业，其所获得的利润也可能被征收25%的统一税率。 在依法治国的今天，依据《规定》第九条和新《企业所得说法》第二条对离岸公司“内资外资化”进行管制显然不够，制定完善的规制措施，改变其游离于法律监管之外的状况，对我国相关职能部门来说是刻不容缓的工作和责任。对此，笔者对规制利用离岸公司“返程投资”做如下几点建议：
（一）提高外资判断标准。
改变以往仅以“资金来源地”原则作为判断外资的标准，因为“假外资”的本质依然是内资，因此建议在“资金来源地原则”基础上，兼采“实际控制人原则”，要求外资提供最终控制人的真实材料，尤其对于几个重要的离岸金融中心的外商投资，加以特别警惕，小心查证。
（二）取消“超国民待遇”。
国内投资者利用离岸公司“内资外资化”的重要动机之一是享受我国对外商投资者的“超国民待遇”，因此，取消对外资“超国民待遇”可以有效削弱国内投资者返程投资的积极性。当初我国给予外商投资企业“超国民待遇”是有其浓厚的时代背景的，改革开放初期，国民储蓄较低和外汇严重短缺的“双缺口”问题突出。目前我国“双缺口”问题早已解决，取消“超国民待遇”时机已然成熟。只有这样，才能提供一个公平的国内投资环境，给民营企业一个创新发展的空间。
（三）规范外资引进，杜绝“假外资”。
地方政府应从“优惠政策引资模式”向“完善的投资环境引资模式”方向发展。在实施招商引资过程中，注重“量多”向“质优”转变。外经贸部门，外管部门在审批外资项目时，应加强对机构外投资者资质和真实性的审查。工商部门要加强管理，清理吊销不遵守有关规定的企业执照，公布假外资名单，信息交流共享，从真正意义上提高外资质量。
对于利用离岸公司的“内资外资化”的返程投资行为，我国并没有相关法律进行规制，以上几点只是简单的思路，它们在实践中并不是孤立存在的，完全可以综合运用。监管的有效实施，除了立法规制外，更需要政策的指引，从源头上杜绝离岸公司返程投资。
（作者：天津师范大学研究生）
注释：
《规定》第四十条要求，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
《规定》第四十八条规定，特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回国内使用。
田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.
《中华人民共和国外资企业法》第五条
按照“属人管辖原则”和“保护性管辖原则”，各离岸金融中心所在的国家和地区对在其领域内设立的离岸公司拥有管辖权，可对其实施外交保护。
海外投资保险制度，指投资母国为了保护本国国民在国外的投资安全，通常依照本国国内法规定，对本国海外境内居民自然人或境内居民法人实行一种事后弥补政治风险损失为目的的保险制度。
参见.英属维尔京群岛国际商务公司法.第一百一十条A
田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.
篇3
笔者遇到这样一起案例，甲与乙是夫妻，生有子女A 和B ，乙死后遗有一处房产，A、B 到公证处办理继承权公证。但是甲脑中风，神志不清，不能签字，A、B均要求作为甲的监护人其签字。对于该案的处理有两种不同意见。一是认为，对谁担任监护人有争议，应到法院提讼，由法院确定监护人后办理继承权公证。二是认为要求甲所有的继承人到公证处签订一份监护人协议，然后做继承权公证。笔者认为这两种意见都有不妥之处，此案引发了笔者对监护的有关法律问题的思考。
一、监护的历史沿革
监护制度起源于罗马法，最早规定于《十二铜表法》。监护在罗马法中是指由“市民法”赋予的对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利[1]。随着罗马帝国的发展，罗马法还对监护的内容、监护人的职责和变更等事项作了规定，监护制度也从保护家族的财产利益转变为保护子女的利益[2]。
监护的现代意义是指对特定的自然人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度[3]。自20世纪末以来， 欧美国家相继对监护制度，从价值理念到制度架构进行改革，废除了禁令治产制度，建立维护成年障碍者利益的成年监护制度。亚洲国家也对此进行了新的探索。
二、监护的性质
权利说认为监护权是一种基于特定身份关系产生的权利，是一种权利并归入身份权类。权利义务一体说认为，监护在本质上说是一种权利，但是仍然以履行一定的义务为前提和目的，监护是指“对于那些由于特定原因而不能自我保护的人给予监督和保护，是由民法所赋予的必要的权利和义务”[4]。职责说认为：监护制度在于弥补被监护人的民事行为能力之欠缺，着眼点在于保护被监护人的合法权益，而非监护人自身的利益，是一种职责[5]。
在监护关系中，监护人的确有一定的权利，但这权利的行使从本质上讲是为了维护被监护人的利益。在我国明文规定监护为职责，是为了保护被监护人的利益，绝对不允许监护人以此谋取利益。我国民法通则第18条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……”
三、监护与民事行为能力的关系
什么样的民事主体能够成为被监护人，这就涉及到被监护人的民事行为能力的认定问题。何谓民事主体，在古罗马法中有身份人格一说，只有具备人格的人才是具有法律主体资格的人[6]。现代法中，民事行为能力是民事法律行为生效的要件之一。民事行为能力是指民事主体能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。学者将意思表示拆分为行为意思、效果意思、表示意思[7]。意思表示能力属于心理能力，有些人正是缺乏了意思表示能力，导致其行为能力有欠缺，由此产生了对行为能力欠缺者进行保护的监护制度。
监护从本质上讲是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度，是对被监护人行为能力的弥补。现代各国对行为能力制度，大都改为主要采用医学标准，成年监护成为现代监护制度的新特点。
四、监护人的设立、撤销
（一）监护人的设立
世界各国规定监护人有三种情形：法定监护、指定监护和遗嘱监护。法定监护是指由法律直接规定其为非完全民事行为能力人的监护人。指定监护是指在没有法定监护人或遗嘱监护人时或对监护人的担任有争议时，由法院或其他机构为其指定监护人。遗嘱监护是指通过遗嘱为其未成年子女指定监护人。我国没有遗嘱监护的相关规定。
1、我国对监护的规定
我国的监护分为对未成年人和精神病人的监护。我国未成年人的监护，因出生而开始，这与其他国家有所不同。其他国家大抵规定，父母双方死亡或无监护能力为未成年人监护开始的原因。我国民法通则第16、17条对未成年人和精神病人的监护作了具体的规定。
2、遗嘱监护
遗嘱监护是国外立法中一项成熟的制度。如日本民法第839条规定，对未成年人最后行使亲权的人，可遗嘱指定监护人。英美等国家均承认遗嘱监护并且具有优先的效力。遗嘱指定监护人必须满足几个条件：一、遗嘱的要件合法。指定权人与被指定人之间必须存在亲权关系，亲权没有被停止、剥夺；二、被指定人须为未成年子女；三、应由后死亡的父或母来指定。
（二）监护人的撤销
监护人的撤销又称撤职，是指监护人就任后如有不胜任监护职务的事由出现，将监护人免职并任命其他监护人[8]。监护人撤职事由，各国立法有所不同。《德国民法典》第384条规定：在监护人疏于职守、或者在履行监护职务时表现无能的情况下，负责监护事务的法官可以依职权撤销监护人的监护权。我国法律规定，如监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者有关单位可以向人民法院，要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。该规定尽管没有明确提到“请求撤销监护人资格”，但是“变更监护关系”中也包含了撤销原监护人资格之意。在我国撤销监护人的案件只能向人民法院提出诉讼，如果未成年人的利益受到监护人的侵害，要求撤销监护人资格，且又没有其他有监护资格的人，由有关单位提起此类诉讼，这是不切实际的。根据民法的规定，未成年人由其监护人作为法定人代为诉讼，那么未成年人提起此类诉讼时可能会因为没有人而不立案。面对如此尴尬的问题，建议在此类案件中规定监护人不能作为未成年人的法定人，在法定制度中增加例外情形，确定未成年人独立的诉讼主体地位，无须法定人诉讼。
篇4
案情
2016年11月，李某在中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）投保交强险和商业险，其中保险责任免除部分包括：被保险机动车改变使用性质，被保险人未及时通知保险人，且因改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加。
2017年7月9日，李某从网络平台接顺风车单，车辆行驶中与道路护栏接触，造成车辆全损、护栏损坏，交通部门认定为单方责任事故。后李某向保险公司索赔遭拒。保险公司认为，李某从事顺风车改变了车辆使用性质，导致危险程度显著增加，不应赔偿。
裁判
北京市通州区人民法院经审理认为：事故发生时，李某驾车用于顺风车接单，顺风车以车主既定目的为终点，顺路搭乘，目的在于分摊行驶成本，客观上不会导致车辆使用频率增加；同时因顺路搭乘，行驶范围亦在合理可控范围内，并未因此而导致车辆危险程度显著增加。故保险公司应在保险限额范围内赔偿李某的损失。遂判决：保险公司赔偿李某机动车损失费用61646元，损害公路设施费用3600元。
保险公司不服提起上诉，北京市第三中级人民法院审理后认为：参照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的规定，网约车是网络预约出租汽车的简称，与顺风车非同一概念。李某的行为应界定为顺风车，并未从本质上改变车辆的家庭自用性质，保险公司拒赔缺乏依据，故判决：驳回上诉，维持原判。
评析
1.网约车与顺风车的概念区别
《暂行办法》第二条规定：“从事网络预约出租汽车（以下简称网约车）经营服务，应当遵守本办法。本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”第十三条规定：“服务所在地出租汽车行政主管部门依车辆所有人或网约车平台公司申请，按第十二条规定的条件审核后，对符合条件并登记为预约出租客运的车辆，发放《网络预约出租汽车运输证》。”参照该规定可知，网约车不仅是网络预约出租汽车的简称，亦因其具有经营性质而需办理相关审核和证照手续。
其次，《暂行办法》第三十八条规定：“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，按城市人民政府有关规定执行。”由此可知，在上述行政规章中，顺风车与网约车并非同一概念，且顺风车的管理当由城市人民政府依法进行。
在此基础上，北京市出台了《北京市私人小客车合乘出行指导意见》（以下简称《合乘意见》）。其第一条规定：“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，是由合乘服务提供者事先出行信息，出行线路相同的人选择乘坐驾驶员的小客车、分摊合乘部分的出行成本（燃料费和通行费）或免费互助的共享出行方式。”该条明确了纳入行政规制的顺风车概念。其第二条规定：“合乘出行作为驾驶员、合乘者及合乘信息服务平台各方自愿的、不以盈利为目的的民事行为，相关责任义务按照有关法律法规的规定由合乘各方自行承担。”其他城市关于顺风车的规定，与北京市的上述规范大同小异，从中可知，顺风车并不以盈利为目的，也非营运行为。
综上，网约车与顺风车并非同一概念，网约车的本质依然是出租汽车，目的在于营运，故相关车辆和从业者，需符合相关条件并经一定的审核程序；而顺风车的目的在于互助，并非营运，故不需履行上述程序，亦无需办理车辆使用性质的变更。
2.顺风车的认定条件
顺风车的产生方式主要有两种，一是驾驶员、合乘者直接达成出行意愿；二是驾驶员、合乘者借助信息平台达成出行意愿。实践中，第二种已占主流。
在驾驶员、合乘者通过信息平台达成意愿后，驾驶员的运送行为属于顺风车还是网约车，判断因素主要有两个：一是信息平台提供的运送类型；二是驾驶员收取的费用标准。《合乘意见》中规定了信息平台应按照规定计算合乘分摊费用，并按合乘各方人数分摊，其他城市亦多是如此。可见对于顺风车的驾驶员而言，其收取的费用并非自己计算，而是由信息平台向其推送。故此，如驾驶员在信息平台注册了顺风车，借此接收顺风车单并依平台计算的标准收取了成本费用，则可参照地方政府相关意见中驾驶员、合乘者、信息平台的“合作”方式，认定驾驶员从事的是顺风车行为。
3.网约车和顺风车的保险理赔
篇5
案情简介：
1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。
1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”2其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断。……”
一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是”函盖“，恐属笔误，应为”涵盖“），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。3
一、 内部行政行为及可诉性问题分析
在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。4那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。
（一）行政行为的界定与分类
什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。5与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。6行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。7其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。8
那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。9内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。
（二）纳入行政诉讼的行政行为
当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……”10而伯纳德。施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。11而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。12
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提起诉讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）13.该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”14这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。
（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨
下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）15第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。16因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。17虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。18那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）起诉呢？或者，正如有学者认为的那样-在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？19
伯纳德。施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则-成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。”20受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。”21成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。22
我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。23其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准-不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。24而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定25，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。26二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”27的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提起诉讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。
综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。
二、 行政自由裁量权
孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”28英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”29在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。
（一）什么是行政自由裁量权
什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。30实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”31但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。
既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是-正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视32.那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。
篇6
司法考试；公司法教学；应用型人才
一、公司法教学改革对于应用型人才培养的必要性
司法考试是国家司法部组织的从事法官、检察官、律师及公证员这些法律职业的一种资格考试，其实质就是对应用型法律人才的选拔。其考试内容既包括理论法学的知识，又包括实体法和程序法的相关内容，但其考察重点是考生的法律应用能力，即应用现有的法律法规解决现实生活中案件的能力。司法考试自2001年开考以来，已经举行了15次，为我国法治建设选拔了大量的应用型法律人才。在开考前几年，是不允许即将毕业的大四学生参加考试的，后由于法学专业毕业生就业形势不太乐观以及法学教育与法律职业没有实现很好地衔接，故在2008年司法部做出决策，允许大四学生参加国家司法考试，以此为契机，不仅实现了法学教育与法律职业的衔接，也推动了法学教育的变革。公司是我国经济发展的重要载体，自改革开放以来得到了蓬勃的发展。经过30多年的发展，公司数量逐年增加，规模日益扩大，在对内对外交往中产生的法律问题也日益呈现出复杂化的趋势，所以在司法考试中，对公司法也进行重点考察。公司法自1993年颁布以来，为了满足不断发展的社会关系，公司法经历了2005年和2014年两次修改，现行公司法律制度是比较完善和健全的。司法考试对公司法的考察重点非常突出，主要是对司法实践中争议较大、经常出现的那些法律问题进行考察，如股权转让、对内对外担保、公司法人人格否认、股东代表诉讼制度等。传统的“满堂灌”、泛泛而谈式的教学方法，根本没法解决这些问题，使得学生不仅应试能力很差，而且对公司法律制度的应用能力也很差。基于以上这些原因，对公司法进行教学改革势在必行。
二、公司法教学改革的基本原则
古人云：“万事有利有弊。”允许大四学生参加国家司法考试也一样，它对于我国的法学教育改革是有一定的启迪作用，积极推动实践教学的发展，但其对法学教育也提出了一定的挑战，那就是忽视对研究型人才的培养。所以我们应当重视司法考试对法学教育改革的积极作用，但不能矫枉过正，不能对传统的教学方法全盘否认，不能将法学教育变成围绕司法考试的应试教育。原因在于，司法考试是侧重于对应用型人才的选拔，而我国在法治国家的建设过程中，对法律人才的需求是多层次、多样化的，还需要研究型人才和在基层从事法律服务的普通法律人才。在此背景下的公司法教学改革也应遵循一定的原则：1.坚持在传统教学方法基础上进行改革。我国的法学教育自改革开放以来取得的成绩相当可观，建立了健全的法学教育体系，注重法学基础理论的教育和学生思辨能力的培养，并且培养了一大批优秀的法律人才，为保障国家的经济建设和改革开放事业的顺利进行做出了卓越的贡献。现在进行的公司法教学改革，并不是对传统教学方式的全盘否认，而是在原有的基础上进行完善，在重视基础理论教学的同时也要重视公司法的实践教学，让有实践经验的“双师型”教师担任本课程的教学，这样能更好地把握这门学科在司法实践中的重要问题与发展动态。使公司法的教学从单纯强调高不可及、形而上的“学院派”向唾手可得、更多地解决现实法律问题的“务实派”转变。2.以提高学生的综合应用能力为改革目标。国家司法考试开考的前几年，对于公司法的考察试题较简单，侧重于对单个法条的考察，而近几年对公司法的考察主要是进行综合考察，有些试题跨章节，有些试题是对整部公司法进行考察，比如说公司法中的诉讼制度等，所以要注重提高学生对公司法律制度的综合运用能力。现代的公司法律事务不仅涉及法律知识，而且涉及财会和管理方面的知识，邵阳学院在进行公司法教学改革过程中，增设了会计学和财务管理两门财会方面的课程，并鼓励学生既要参加国家司法考试，还要参加注册会计师考试。公司法教学改革不仅注重应用型人才的培养，也注重复合型人才的培养，增强学生日后解决公司法律事务的能力。
三、公司法教学改革的具体举措
（一）教学理念由于司法考试对高等院校的法学教育带来了一定的影响和冲击，针对公司法的教学改革出现的问题展开了激烈的讨论：课程设置怎样体现应用型人才的培养目标？如何调整教学方式与教学内容？在允许大四学生参加司法考试的大环境下，公司法教学究竟是偏向应试教育还是力求理论与实践的融合？如教学力求融合的话，那么融合的路径与方式又是什么？在保证普通法律人才培养合格的基础上，利用邵阳学院法学专业作为湖南省综合改革试点专业的契机，充分认识到公司法律问题在现实生活中的多发性以及公司法在现行法律体系中的重要性，积极探索以培养专业复合型、应用型、跨国型人才为目标，辅以教学理念、课程设计、教学手段、师资建设等诸多方面的密切配合，积极实施公司法的教学改革。公司法课程的总体教学目标是着力培养学生具备较为扎实的公司法学术素养，具备国际视野与本土意识，通晓公司法理论和实务，掌握处理公司法律事务的相关实践技能，具备学术批判性思维和常见法律实务问题处置能力，能够在大型的跨国公司、国内的中小型公司从事法务工作，也能在各级政府部门、仲裁机构、司法部门、律师事务所等从事公司实务操作和法律实际工作。
（二）课程设计基于司法考试的考察特点以及社会对法律人才的客观需求，对公司法课程教学内容进行了改革。首先，在课程开设的学期方面，将公司法的教学时间从原来的大二第一学期调整到大三第一学期，在学生完成其他主干课程尤其是民法、合同法、物权法等课程学习以后开设，有助于学生加深对公司法的理解与掌握。其次，在教学环节上，对基础理论、法条解析、案例研讨等板块方面进行了调整，适当降低了对基础理论的讲授，强化了法条解析与案例研讨，更是明确将公司法实务课等实践环节列为课程的主要内容。最后，优化课程考核评价机制，定期安排学生撰写小论文、案例分析作为平时的作业，平时成绩与期末考试成绩分别占课程成绩比重的30%和70%，考核题目偏向客观题、案例分析题等类型，引导学生关注与公司法相关的重大现实问题。
（三）教学方法第一，课堂教学环节。注重教学环节的创新和完整，着重教学过程中的启发与互动环节。将以往满堂灌的形式逐步调整为学生课前预习，教师课堂重点讲解，组织专题案例讨论以及布置学生课后进行专项练习。课堂讲解和专题讨论的时候，基本遵循以下步骤：首先对基本概念和法理进行介绍；其次对重点法条进行解读；再次精心挑选一些司考真题让学生进行课堂练习；然后挑选一些典型案例让学生进行讨论；最后，就与课程内容相关的理论前沿问题进行介绍，以便同学们开展研究性学习。通过这种课堂教学方式，激发学生的专业学习兴趣和提升其解决实际问题的能力。第二，积极开展研究性学习。在全面、系统地阐述公司法基本理论的基础上，将近年来公司法学在理论和实务方面出现的最新问题在课堂上加以介绍，如有限责任公司股权转让在实务中出现的问题等，此种教学方式能够开拓学生的视野，将学习热情很高的学生引领到学术前沿，对于研究型人才的培养是一种科学的方式。第三，实务教学环节。从法院、检察院以及律师事务所等实务部门聘请老师来主讲的。通过举行公司法模拟法庭、设立咨询、股东代表诉讼、股东直接诉讼、司法强制解散公司诉讼、公司的解散、破产等法律实务模拟活动，让学生在真实的环境中体验并掌握公司法相关法律机制的具体运作流程，实现法律职业与法律教育的衔接。第四，实践基地环节。政法系加强与司法机关合作办学，与邵阳市中级人民法院、邵阳市双清区人民法院、邵阳市大祥区人民法院、邵阳市北塔区人民法院等十余家法院建立友好合作关系，建立了稳定的校外实践教学基地，尝试建立了本科教学的“双导师制”，每年都安排学生到这些单位开展毕业实习和暑期社会实践活动，让学生可以近距离观摩、亲身实践公司法的相关理论知识，培养处理相关公司法务的职业技能。
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记者在采访中了解到，由于互联网平台用工关系的性质尚未确定，7000万劳动者也就无法被纳入现有劳动保障法律体系。为此，专业人士建议，尽快 建立符合网约工实际的工伤保险制度，一旦立法，相关部门要联合起来，加强对平台类企业缴纳相关保险情况的监督力度。同时，网约工也要加强法律意识，及时维 护自身权益。
接单途中身亡 仅1万元赔偿
王灿去世后，妻子王婷认为，王灿在工作中发生意外，这家网约车平台应承担赔偿责任。但该平台湖南分公司一位负责人却表示，代驾司机和平台只是居间服务关系，没有责任对王灿进行赔偿。
所谓居间服务，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。具体到该案例，即该平台认为其自身只是王灿与消费者的居间人。
网约工究竟是谁的员工？记者发现，一边是平台声称只是媒介，一边是网约工只见订单不识老板。“兼职而已，算不上正式员工吧。”记者随机询问了几位网约车司机和“跑腿”服务人员，得到的答案近乎一致。
“无论全职还是兼职，平台和司机间都存在事实劳动关系。”湖南万和联合律师事务所律师胡青告诉记者，按照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定，网约车平台公司属承运人，即用人单位。
该平台规定，代驾司机每接一单，就会缴纳2.35元保障金。按照APP上的意外伤害保障计划赔付，意外身故最高赔付120万元。王灿生前共完成1573单，累计缴纳3696元，但当王婷要保单时，被告知只有1万元赔偿。
对此，胡青认为，按每单2.35元保障金计算，若用于商业投保，数额巨大，“保费不会只有1万元。”一位保险业从业人员则表示，如果拿不出有明确期限、人数和保费金额的保单，就难以排除保障金只是平台巧立名目变相收取的费用。
不知如何买的工伤保险
据上海市公安交警总队统计的数据显示，仅2017年上半年，涉及送餐行业的道路交通伤亡事故达76起。面对网约工这一遭意外伤害可能性较大的群体，大多数互联网平台没有为其购买社保。
31岁的高翔在北京做外卖骑手已快3年，能吃苦肯接单，他每月收入都在1万元上下。不过上个月在送餐途中发生的一次小碰撞，让高翔开始琢磨转 行。虽没有伤筋动骨，但高翔切身体会到高风险和无保障的痛处。被问及为何不向配送网点申请报销医药费和维修费时，他苦笑道，“人家说没有保险，我们既没精 力也没胆量再去争取。”
在我国，工伤保险基本上采取与劳动关系捆绑的制度模式，但由于网约工的工作特点并不完全符合传统劳动关系的认定标准，不少企业就有意无意地“忽略”了这一点。
今年全国两会上，政协委员、全国总工会研究室主任吕国泉就表示，很多互联网平台通过第三方雇佣劳动者，以签订商务合同或合作合同的方式来掩盖雇主身份。“平台就业给一些企业追求轻资产、不养人、逃避社会责任提供了机会。”
对此，互联网平台也有“委屈”。网约工有兼职、有全职，有的网约工又同时在多个平台接单，按一位员工只能有一份社保的规定，“即使企业愿意为他们缴纳保险，目前还没有适用的法律制度、保障政策与之对接。”胡青告诉记者。
另外，网约工大多法律意识淡薄，在与平台建立关系时不细看甚至不签合同。即使是对劳动者权益有所了解的，在劳动关系双方力量对比悬殊的情况下，发生纠纷也常常不了了之。
保障空白待填补 工伤保险应社会化
2010年，修订后的《工伤保险条例》将适用对象扩大到事业单位、社会团体、律师事务所等组织的职工，已呈现出社会化趋势。如今，随着经济社会发展，将网约工等灵活就业人员纳入工伤保险保障范围，避免“王灿事件”再次发生，也势在必行。
“完善立法，填补劳动法领域的空白是第一步。”胡青表示，没有法律支撑，劳动者和用人单位的权利和义务就难以明确，容易发生纠纷。一旦立法，劳动部门则要协同相关职能部门，加强监管。
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跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。
(二)跨国公司法律规制属于东道国国内事务
跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。
二、跨国公司法律规制的重点
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
(一)避税行为
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
(二)商业贿赂
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《中国青年报》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。 (三)并购行为跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。
(四)环境侵权行为
跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在着名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。
(五)其他行为
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、人权保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。
三、跨国公司法律规制的对策
跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
(一)完善法律制度
东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
(二)加强执法能力
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第二条 本办法适用于省公司、所属分公司及子公司。
第三条 公司外聘律师是指公司通过签订法律顾问聘请合同从律师事务所聘请的为公司提供合同约定范围内法律服务的执业律师。
公司外聘律师包括常年法律顾问和专项法律顾问。常年法律顾问是指公司从律师事务所聘请的为公司提供一年以上合同范围内法律服务的执业律师。专项法律顾问是指公司从律师事务所聘请的为公司处理特定法律事项的执业律师。
第二章 外聘律师的管理
第四条 外聘律师管理应遵循统一管理、分级负责的原则。省公司法律事务部负责省公司外聘律师管理工作，指导、监督各分公司、子公司外聘律师管理。各分公司、子公司负责本公司外聘律师管理。
第五条 省公司法律事务部在外聘律师管理工作中的职责：
(一)制定外聘律师管理办法。
(二)向公司领导推荐拟聘用律师事务所及外聘律师。
(三)组织律师事务所及外聘律师的选聘和谈判。
(四)审核公司与律师事务所签订的法律服务合同。
(五)指定专人负责与外聘律师沟通联系，协助、监督外聘律师的工作。
(六)监督所聘用律师事务所、外聘律师遵守执业纪律、恪守职业道德，维护公司利益，按照公司要求提交书面工作报告或结案报告。
(七)对所聘用律师事务所、外聘律师的服务水平和质量进行考核，并报告公司领导。
(八)指导、监督各分公司、子公司外聘律师管理工作。
第六条 公司所属分公司、子公司在外聘律师管理中的职责：
(一)根据省公司外聘律师管理办法及工作需要，决定是否聘用律师事务所及外聘律师，并报省公司法律事务部备案。
(二)根据省公司授权与律师事务所签订法律服务合同。
(三)由法务负责人与外聘律师沟通联系，协助、监督外聘律师的工作。
(四)监督所聘用律师事务所、外聘律师遵守执业纪律,恪守职业道德，维护公司利益，要求其积极完成委托事项并反馈工作进展，报告工作结果(必要时应当提交书面工作报告或结案报告)。
(五)对所聘用律师事务所、外聘律师服务水平和质量进行考核，并向分公司领导及省公司法律事务部汇报。
第七条 省公司对各分公司、子公司外聘律师事务所及律师聘用实行备案管理。各分公司、子公司应当将外聘律师事务所及律师聘用情况，报省公司法律事务部备案。外聘律师事务所及律师情况包括如下内容：
(一)律师事务所简介及所聘律师简历。
(二)服务方案。
(三)收费标准。
(四)成功案例。
(五)所获荣誉。
第三章 外聘律师的聘用
第八条 律师事务所及律师的聘用，应按照公开公正、竞争择优的原则，综合衡量律师事务所信誉及实力、指派律师的专业能力、实践经验、职业道德、工作态度和收费标准，择优聘用。
公司及各分公司、子公司应当优先聘用全国、省、市优秀律师事务所及律师。
第九条 公司及各分公司、子公司可聘请律师事务所的专职律师担任常年法律顾问，协助处理日常综合性法律事务，提供综合性法律服务;也可聘请律师事务所的专职律师担任专项法律顾问，为公司特定项目提供法律服务。
第十条 拟聘用的律师事务所或律师一般应具备下列基本条件:
(一)团队专业背景、服务质量、职业道德、社会评价、收费标准在同业具有明显优势。
(二)所执业的律师事务所在本地区具有一定的规模和较强的实力,业务能力和业务素质高，具有良好的执业形象和执业影响。
(三)近三年无不良执业记录，律师事务所及主要合伙人近三年没有遭受过行政处罚。
(四)已在与本公司具有竞争性质的公司或分支机构担任法律顾问者，不得聘用作为法律顾问。
优先入选条件：
(一)近三年曾被评选为全国或全省优秀律师事务所的优先入选。
(二)熟悉广电行业特点，并有较为丰富的为国有企业服务的成功经验者优先。
第十一条 聘用为常年法律顾问的外聘律师应承担如下工作:
(一)解答公司提出的有关法律问题，为公司的管理和业务活动提供法律咨询，必要时出具法律意见书。
(二)为公司建立、健全各种规章制度提供相关的意见和建议。
(三)提供与公司运营和业务经营有关的各类法律信息。
(四)协助公司对职工进行普法教育，举办与业务相关的法律培训。
(五)对公司法律事务工作进行指导和帮助。
(六)草拟、修改、审查公司各类合同、协议及其他法律文书。
(七)为公司重大项目建设提供咨询、出具法律意见及准备相关法律文件，协助办理有关手续。
(八)接受公司委托担任公司诉讼、仲裁、行政复议、听证等法律程序的人。
(九)对于公司竞争对手在报刊、杂志、电视、广播、网络等公共传播媒体上的任何诋毁、贬低公司的传播行为，须通过法律手段予以制止，必要时通过起诉等方式挽回损失。
(十)每半年应向公司专题汇报一次公司运营过程中存在的法律风险，并提出对策和建议，同时汇报有关诉讼或重大委托事项的情况。
(十一)根据公司要求，法律顾问每周至少一次在公司办公处所处理相关的法律事务。
(十二)办理公司交办的其他法律事务。
第十二条 公司外聘法律顾问选定后，公司应当与律师事务所签订法律顾问聘请合同，该合同包括但不限于以下内容：
(一) 提供法律服务的律师事务所名称、律师姓名、执业证号。
(二) 工作范围和主要内容、工作时间、具体工作任务和要求。
(三) 聘期起止时间。
(四) 提供服务或方式。
(五) 收费标准、服务价格及支付方式。
(六) 双方权利、义务。
(七)保守企业商业秘密的期限和责任。
(八) 工作成果的接收和考核。
(九) 违约责任及争议解决办法。
(十) 合同的变更和解除。
(十一)其他需要约定的内容。
第十三条 法律顾问费用应采取分期支付的方式。
第十四条 聘请常年法律顾问的法律服务合同实行一年一签的原则。
第十五条 法律顾问合同期满或终止前，双方如有意续聘，应及时就续聘条件进行磋商，以保证法律服务的连续性。法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后，律师事务所或律师应及时写出总结报告。
第十六条 公司外聘律师在工作中接触了解到的有关公司生产、经营、管理和对外联系活动中的商业秘密，负有保守秘密的义务，其保密责任不因法律顾问聘请合同的终止而免除。
第十七条 公司外聘律师有下列行为的，应及时向律师事务所反映并可依法解除法律顾问聘请合同，并要求赔偿损失。
(一)在法律顾问合同有效期内担任有竞争关系的对方企业的人。
(二) 在公司与其受聘的其他企业之间发生争议时， 对方参加诉讼或仲裁。
(三)在诉讼或仲裁活动中担任对方当事人的人。
(四)其他损害企业合法权益或违反聘请合同的行为。
第十八条 常年法律顾问聘用期满或专项法律事务完成后，应对外聘法律顾问所提供法律服务进行综合考核评价，并将考核情况报公司领导及省公司法务部，评价结果将作为次年是否续聘的主要依据。
第十九条 省公司法律事务部逐步建立律师事务所备选库，将工作业绩优良、执业敬业的律师事务所及律师列入律师数据库。列入备选库的律师事务所及外聘律师在同等条件下优先获聘。
省公司法律事务部根据具有公信力的专业法律服务排名及评价意见、各律师事务所及相关律师的业绩、经验和对客户的服务态度及其对本公司提供法律服务的考核记录等因素，综合考量，制作并随时更新律师事务所备选库名单。
第二十条 外聘律师不能胜任常年法律顾问或专项委托工作的，应及时要求外聘律师事务所更换律师。
外聘律师在提供常年法律服务或专项法律服务过程中严重失职或严重侵害公司利益的，应及时报告公司领导，解除外聘律师事务所的法律服务合同直至追究相关律师事务所的赔偿责任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
第四章 附则
第二十一条 各分公司及子公司在外聘律师管理工作中疏于管理或未按照本办法履行报告、备案，应按照公司有关规定给予处罚。给公司造成经济损失的，还应追究相关责任人员的经济赔偿责任。
第二十二条 本规定之前已聘用律师事务所及律师的，可按原约定期限继续聘用。聘用期满后，按本规定重新确定是否续聘。
第二十三条 本规定由省公司法律事务部负责解释。
第二十四条 本规定自之日起施行。
律师的业务的范围中国《律师法》第二十五条明确规定了律师为社会提供法律服务的内容和范围：
(一)担任法律顾问;
(二)担任诉讼人;
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在我国公司法律实践当中,由于一些实际出资人各种特殊的原因,出资设立公司并不以自己的名义,而是以他人名义去进行公司的注册和登记；或者有些投资人由于各方面原因没有进行股东登记却进行了实际投资，我们把他称之为隐名股东。根据我国公司法规定，投资设立公司应当以自己的名义办理公司登记,然而对隐名股东及其法律地位并没有作出明确规定。但是，在实践中隐名股东与显名股东之间的法律纠纷层出不穷，从而导致学术界对其争议不断。因此，我们有必要对隐名股东的资格认定和法律地位进行探讨。
一、隐名股东概述
（一）隐名股东的概念
我国《公司法》中并没有隐名股东这一概念，国外也没有这一讲述。纵观整个公司法律制度历史发展来看，隐名合伙是隐名股东发展的雏形。隐名合伙也并未作为一种法律制度来确立下来。
我们认为隐名股东是相对于显名股东而言，是指公司的实际出资人基于一定的理由和目的，虽然进行了实际出资但没有在公司章程、股东名册或者工商登记上体现其名称，而以其他人名称来出现的一种投资行为。其中，实际认购出资但没有显示名称的人为隐名股东，没有实际认购出资但显示名称的人为显名股东[1]。
（二）隐名股东的基本特征
从我国的公司法律实践中，一些出资人出于隐私、商业秘密以及其他方面的保护来看，隐名股东区别于显名股东出现在社会经济成分中是必然现象，可以看出隐名股东也有其基本特征，主要归结以下方面。
1.显名股东，是指在公司设立过程中，以其名义作为股东进行企业经营的当事人。显名股东的主体资格要完全符合我国《公司法》中关于公司投资主体的规定。显名股东在事实上并未认购公司的股份或未全部认购公司的股份。从我国法律和现有的审判案例之中我们可以看出，显名股东可以为自然人、法人和其他组织。隐名股东也就是与显名股东相对应的另一方实际出资人。不难看出，隐名股东可以是自然人、法人或法律规定可以进行对外投资的其他组织。
2.显名股东和隐名股东依二者之间的合同关系而产生。首先，我们可以看出，显名股东和隐名股东二者为涉及隐名股东的直接当事人；其次，显名股东和隐名股东二者所涉及的实质是一种合同。这种合同为双务合同、有偿合同。隐名股东有出资义务，而显名股东负有营业和利润分配的义务，双方互负有义务，互负责任。
3.隐名股东不以自己的名义向公司投资，而是以他人名义向公司投资，对外公示其他人的名字而没有公示自己的信息。
4.隐名股东的股东权利不能对抗善意第三人。《公司法》第33条第3款:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。在这里的第三人我们应理解为善意第三人，如果第三人与显名股东相勾结，恶意损害隐名股东的权益，成为隐名股东能否显名之诉的成立要件。
5.《公司法》第3条：股东以其出资额为限对公司承担责任。这表明隐名股东和显名股东一样，对公司债务只承担有限责任。
6.出资方式隐蔽，不会暴露隐名股东的身份。我们从中可以看出隐名股东出资的方式主要为货币，其他出资形式容易暴露其身份。
二、隐名股东资格认定
（一）隐名股东规避法律的几种情形
随着市场经济的发展和社会经济成分的多元化，涉及隐名股东的案件与日俱增，引起了学术界和实务界的广泛关注。很多人不希望自己的身份外露，同时也进行投资，具体情形有以下方面。
1.善意规避法律的情形
在国有企业和集体企业改制过程中，公司法规定有限责任公司的股东在50以下，在这种情况下，很多企业在改制过程中陷入困境。《公司法》第24条之规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。一些企业为了走出困境，签订合同由多个股东共同持有公司股份，然后推举一名或多名股东登记在册，使之成为显名股东。另一部分出资而未登记在册的股东就成为隐名股东。在合伙企业，基于人合性的存在，部分股东认为只要承认他们的股东资格，保障他们享有股东权利，他们甘愿成为隐名股东。在个体工商户中，由于法律规定只能由一人登记在册，基于经营考虑，在保障他们的经济权利的前提下，他们也甘愿做隐名股东。
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一、关于母子公司法律关系的特点
目前，我国法律关于母子公司的规定主要为《公司法》第十四条第二款："公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。"母公司和子公司虽然实际上存在着控制与被控制的关系，但按照我国《公司法》的规定，二者却是彼此独立的公司法人，享有公司法规定的各项权利并承担相应的义务。母、子公司都有独立的名称、公司章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义实施相应法律行为，并以公司资产对外债务承担其有限责任。母公司对子公司的责任仅以其持有的子公司股份数额为限，母公司对子公司的债务承担有限责任。具体而言，母子公司法律关系的特点可归纳为以下几点：（1）母公司和子公司都具有独立的法律人格，对外都以自己的名义从事法律行为；（2）母公司决定和影响子公司的意思表示。子公司在意思形成过程中，母公司往往要加入自己的意思，母公司享有收益权并按照《公司法》规定的程序和权限对其子公司行使重大事项决策权；（3）应当注意的是子公司应当从母公司的长远经营方针和投资计划的角度来考虑必须遵守或者服从母公司，而不是任何具体事宜均直接受母公司的决定、命令。
二、关于母子公司法律关系的相关问题
（一）母子公司之间的控制法律关系
母公司对子公司的投资控股是以取得或拥有子公司的经营管理权为手段，以获取最大化的"资本增值"为目的的一种经济行为，对子公司的经营管理实行有效控制是母公司实现其资本增值目的的保证措施。子公司虽然是独立的法人，可以在自己的经营范围内从事各种经营活动。母公司凭借其股权的充分行使，对子公司的生产经营活动进行有效控制，以保证盈利目的的实现。
（二）母子公司经营管理法律关系
母子公司之间还有一层关系，就是母公司对子公司的管理关系。在母子公司结构中，子公司虽然是独立的企业法人，但却依然要受到母公司的控制。正如前述，这种控制关系大部分是通过控股来实现的，也就是说母公司所持有子公司的股份在后者的董事会中能够起主导作用，所以子公司的董事会就成了负责执行母公司指示和政策的代表，从而形成了母公司对子公司的管理。实际上母公司对子公司的管理不仅涉及投资决策、资产经营、财务分配、人事任免。还会涉及其他一些专业事项环境污染、治安保密、计划生育等。这些事项一般应由子公司自主管理，并就相关专业指标向母公司通报。为了充分发挥各子公司的经营积极性和创造性，母公司一般都注意实行分散型管理，尽量地赋予子公司以自，只对一些重大问题实行统一的领导。
（三）母子公司之间的财务关系
子公司是独立的法人，因此要实行独立的核算。但是，母公司在每一财务年度终结后，不仅要制作自己的年度财务报告，还要制作包括子公司在内的整个公司集团的年度财务报告。虽然母、子公司在财务上是相互独立的，但是母公司与子公司之间不是孤立的，而是一个整体，母公司与其下属的各子公司包括分公司，构成一个公司集团。有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的实力来维持的。公司集团的年度财务报告与一般公司的财务报告的内容基本相同。这些账目都是把所有子公司的相应账目与母公司的账目汇总而成。公司集团的财务报告必须由母公司董事会通过，并由母公司的审计员或会计监察员审核，然后与母公司自己的年度财务报告一起提交股东会。同时，还须将财务报告呈送政府登记注册机关，并予以公告。但公司集团的财务报告只能用于股东、公众和政府对该公司集团的经营状况的了解和掌握，而不能用作决定母公司自身事务的依据。
三、界定对母子法律关系的正确认识
母子公司形式在经济的发展中既起到了巨大的推动作用，也导致了大量问题的产生。例如，乙为甲公司的子公司，在乙公司的财务和决策方面，处处受到甲公司的限制，而且没有独立的地位，导致乙公司不能按照自己的实际来决策本公司的行动。最后，因为污染环境而被人，而甲公司却没有受到任何。这不利于母子公司之间的良性发展。因此，母子公司关系的法律规制主要应从如下方面入手：
（一）限制母公司的强势地位
在母子公司结构中，母公司都处在强势的地位，这很容易形成过度控制，使子公司丧失独立的人格，甚至篡夺子公司的商业机会。因此，从宏观上来说，必须限制母公司的强势地位，让母公司承担一定的义务，实现母子公司之间的权利义务平衡。
（二）尊重子公司的独立人格，禁止对子公司过度控制
母子公司结构中，虽然存在着控制与被控制的关系，但这种控制是必要的，如果母公司对子公司过度控制，直接支配子公司，使子公司丧失自，往往会造成子公司的利益受到损害，因此必须禁止对子公司的过度控制。要改变这种不公平，让母公司尊重子公司的独立人格，必须做到以下几点：（1）认真履行出资义务。（2）不得变相抽回公司资本。（3）母公司对子公司及少数股东负有诚信义务。（4）必须强调母公司做到在财产上、人事上、业务上与子公司分离。
（三）子公司应增强自我保护意识
由于母子公司治理结构中母公司处于强势地位，子公司处于明显的控制权劣势和信息劣势地位，这是一个不争的事实，所以提高子公司及其利益相关者的自身素质，增强他们的自我保护意识，也不失为一种限制母公司强势地位的方法。
（四）对子公司权益及少数股东和债权人利益的保护
子公司虽然与母公司同处一个集团，并与其他成员企业有着密切的关系，但子公司又是一个独立的法律实体，有其自和财产权益，并与集团其他成员企业的权益相分立。在母公司对子公司过度控制或母公司滥用控制权的情况下，子公司的利益可能会受到损害，而子公司少数股东和债权人的利益是与子公司紧密相连的，同样也会受到损害，这种损害可能直接来自母公司的侵害，所以应对子公司及少数股东和债权人的权益保护问题做出严格的规定。
综上所述，母子公司在企业联合、资本集中、增强竞争力等方面有着单个企业无法比拟的优势，但母子公司在实际发展过程中所带来的一系列问题，也引发了人们对传统公司法理论的反思，其中最重要的莫过于母公司与子公司之间权利与义务的划分不明等问题。如上述案例中，甲乙母子公司之间存在着权利与义务划分不明确，甲公司对乙公司过分干预，使乙公司不能按照自己的实际进行决策规划，导致乙公司因污染而被，而甲公司却能有承担主要责任。这种母子公司关系严重的影响了我国公司的正常发展。因此，为达到中国市场经济发展的要求，我们必须结合我国国情，从立法上对上述问题做出明确的规定，以期达到建立现代企业制度的目标。
参考文献：
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二、在公司法修订以前，其中第六十条中第三章节关于对公司担保问题的规定
公司法的本质为对一些特殊的经营个体股东或者是个人经营的公司的担保问题的规定，而该公司如果成为了其他公式的法人代表之后，则不再受到限制。经对公司法的第六十条细心研究可以发现，在其中第三款还有规定，该法规定的是对作为股东担保，而与公司的非法所有人没有关系，相反来看，也没有禁止股东的权利，股东也可以作为公司的担保。除此之外，公司主要针对的对象是经理、董事会以及一切拥有最高权利的董事，但是法律对股东却没有做相关的规定，也就是说，如果董事以及经理等人将公司作为担保时，只要经过了股东的协商同意，则在合法范围之内，其中理由有三个，第一，从法律本身上来讲，其规定并没有对股东做任何规定。第二，公司法出台的本意在于进制公司的董事代表将公司作为担保，以实现最大程度的保障股东以及公司债券人在根本上的利益，所以说，如果股东认为将公司作为担保并没有损害到自身的利益，而且董事会经过了股东的同意而将公司作为担保，从推理上来说，这对股东自身的利益没有影响，但是对于债权人是否获利那就不知道了，而这也不在公司法的规定中，而是属于民法的范畴，与公司法无牵连，而股东如果借着公司担保而携资潜逃，损害了资本原则的话，则也有相关法律的出台对此类现象进行制止，并且对股东进行法律的制裁。第三，交易关联目前在我国公司法中处于禁止的行列，而此法律的生效与股东有关，只有股东同意了之后，该法律才能行使权力。例如在德国的股份法中，其总第293天法律规定，“该法律的生效与股东的意见有关，只有股东同意之后才具有法律效率”。
④而公司作为股东的担保则属于其行列，一但股东大会同意了，那么该法律就具有了法律效率。但是在股东进行商讨研究时，其将要承受担保的股东应当采取回避的原则，这也是该法律的惯例，也可以避免在股东大会上出现的黑幕，使得判决更为客观正确，而在上述案例中的中福公司作为担保的实践中，中福公司的规定则为，公司的各个相关联的股东不具有决定权。综上所述，在中福公司的担保案件中，依据最高人民法院的判决:依据公司法的第六十条中以及其中第三款的规定下，公司私自为股东担保应当受到法律的约束，其约束为:公司的董事会、各部门经理、董事等没有权力将公司作为个人财产为其他股东提供担保，若想有这一权力，必须经过公司法律授权而且经过股东大会同意方可生效⑤。这个判决从侧面也反映出了法院对公司法的理解，也反应出了通过社会学的解释法对实际生活中出现的一些案例的分析，而公司法最根本的目的是为了维护公司的小股东和其他相关人的根本利益。
三、修订后的公司法关于公司担保能力的规定
以上介绍了修订之前公司法的法律效力，经过公司法的修改之后，对于公司是否具有担保能力做了新规定，在公司法的第十六条，其中第一百二十三条款上对于一些刚刚上市的公司做了规定，通过两条法律的对比得出结论，“本一个原则，两种方案，不同决策。”在修订好的的公司法中第十六条中，第一款规定:公司是否能够作为其他股东的担保，将有董事会携同各大股东商议决定。也就是说公司可以自行规定公司法律章程，自己决定能否为他人担保的权利。所以说，公司在承担担保问题的行为上属于公司内部事情，法律不做规定。两种方案—则为在公司法的第十六条中，第一款明确规定”公司在作为其他公司的投资者或者是担保者时，应当走公司自己制定的法律章程，并且董事会携同各大股东商议决定的明文规定。而公司在为其他公司作为法人代表时，只能在对股东大会、董事会中选择一个，如果所作出的举动超出了法律的规定则视为无效。举个例子说明，在随意挑选一个公司，其公司的法律章程中说明:“公司作为其他公司的担保决定权利由CEO、董事长等决定”的规定是不具有法律效力的。
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公司法学心得体会
《公司法》课主要以讲案例的方式学习，每一个案例都是一定条件的产物，任何套用和照搬都是完全不可取的，学习的目的不过是从中感悟一些道理，对法律条文有一定了解和知道法律的重要性，以及工作中要自觉的考虑有关利用法律问题。要知道什么样的法坚决不能违；也要知道如果违了某些法的后果是什么，值不值得违的问题。
在学习的过程中，一定要学到事物的本质，工作中才能灵活运用。比如，大家都知道：“兵马没动，草料先行”这句话，很多人也会认为，打仗一定要先备好自己的粮草。但这句话的实质是说明粮草的重要性，如何准备粮草那有多种方式，既可以“先行”，也可以在现代运输条件迅速的情况下，实施“后行”，还可以“不行”，就象古代霍去病将领一样，有本事化敌方的粮草归自己，仗打到那里，就能在那取得粮草。
公司法学是研究公司法律的科学，是从法律的角度研究公司如何设立、如何组织与管理、如何规范运行的科学。公司是从事商品生产和经营的组织形式。也是资本和人力资源有效利用的组织形式。公司分为有限责任公司和股份有限责任公司公司有它自己的基本特征(1)公司应享有由股东投资而形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，并能承担民事责任。(2)公司应当依法设立。(3)公司以股份出资行为为基础而设立，作为现代企业主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股权结构，亦即股东投资的产权模式。(4)公司是以营利为目的的，股东出资组建公司的目的在于通过公司的经营活动获取利润，营利性则成为公司的重要要素，并以此本文区别于不以营利为目的的公益法人，以行政管理为目的的国家机关以及非商事性公司，以从事行政管理为目的和主要活动内容的公司不应称为公司，因为它不是严格意义上的公司。公司在我国的出现会对社会经济生活的每一个方面产生巨大的、深刻的影响，会改变社会经济生活方式和人们习以为常的价值观念。然而，公司的操作又是非常严格的。离开法制的轨道，公司也会给社会经济生活的秩序制造混乱。同时，公司法是商法学科中的核心内容，也是商法学的分支学科，随着社会主义市场经济体制的建立，人们对这些学科的需求显得越来越迫切和突出。如果要成为公司的经营者，你就应该要认识到----公司法是公司的生命线。公司法既保护公司的合法权益，也保护股东的合法权益，也保护公司经营者的合法权益。因此，不仅所有投资者，包括社会公众投资者，经营者、董事们、监视们、经理们都应该认真地学习公司法。只有用公司法的精神才能办好公司，如果离开公司法的精神，公司就脱离开健康的轨道，就会走向斜路。因此，必须用公司法的精神来发展公司、经营公司，使公司在健康的道路上不断地向前发展。同时，在学习公司法时一定要结合我国改革的实际，目前我国的公司法正在修改当中，新公司法也已经出台，在修改过程中，人们在对公司法的一些问题正进行热烈的探讨。在学习中要关注有关公司法的修改，以及围绕修改在进行的各种学术研讨，以丰富我们的知识，同时掌握我国公司法发展的新情况，研究新问题。新《公司法》其中对公司运作影响较大的有：明确上市公司独董权利、取消公司转投资限制、降低股票上市门槛、增强控股股东责任、放松股份回购限制等。现在对公司这些方面的运作在法律上有了一个宏观的认识，它能指导我们正确认识公司制定出企业发展规划，对我们以后工作能力的提升将会产生重大影响。
