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1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”
二、法律文化作为分析性概念的研究
根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。
谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。
三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究
法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。
在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。
在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。
四、法律文化概念可能面临的困境
弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。
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作为人们对日常生活进行表述的一种符号，语言在人们生活当中具有十分重要的作用，法律问题指的是人们在日常生活当中的一种现象，针对这些现象进行归类以及分析，于是就导致了法律概念的形成。从上述的分析当中我们可以看出，人类文化系统中的子系统之一就是法律文化。所谓的文化心理学视角下的法律英语翻译主要指的就是透过文化翻译的表面内容，立足于文化心理学的背景之下针对法律翻译活动的内在规律进行探究，从而希望能够有效的促进对法律英语翻译水平的提升。
1法律英语在文化视角下的翻译
法律英语在文化视角下的翻译主要包括两种情况：
1.1缺乏相应的对应
有很多天然的差别存在于中西法律文化当中，在我国的法律文化当中会在一定程度上缺失西方法律文化中存在的内涵，其主要有三个方面的体现：首先，在西方法律概念和制度的出现和不断演进的过程当中，一些法律专家以及学者具有较大的推动作用。他们提出的一些概念已经深入到西方的法律制度和用语当中，其中包括“博爱”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社会契约”等，对应于我国的法律当中，政治方面的影响占据着主要作用；其次是缺失权力制衡概念，其中包括“三权分立”以及“司法独立”等，这些概念在翻译以及理解的时候都会造成一些困难；最后使存在于制度设置当中的差异，中国法律当中没有西方的“弹劾制”以及“陪审团”等概念就是其中的一种表现。
1.2近似对应
有些部分在中西法律文化当中是重合的，而在其他部分当中则表现出不同之处，这就是所谓的对应近似。以“人权”这个概念为例，要对其进行翻译就要对中西方关于人权的概念进行研究。传统的看法认为东方思想体系中并没有人权这一概念，人权概念是十九世纪才流入东方的。而另外也有一些学者对此提出了不同意见，东方文化中虽然没有直接出现“人权”这一概念，但儒家思想中的某些挂念与人权实施有相似之处。因此，中国与西方的“人权”其实并无本质差别。基于这样的理念来翻译相关词汇，例如personal right直接翻译为人格权，dignity of human personality直接翻译为人格尊严。
2法律英语在文化心理学下的翻译
2.1通过理解和构思来进行翻译
中英翻译需要对文本进行理解和构思，两种作用在翻译过程中进行融合。读者在阅读的过程中要对低一级的知识进行分析，还要对高一级的知识进行分析，当二者吻合时正确的理解才会产生。因此读者与阅读材料之间并非互不相干，而是有着紧密的联系。读者的意思表达是融合了读者的个人色彩的创造性表达，而非单纯、独立的表达。读者的特征与阅读内容产生了融合，这就涉及到读者的文化心理。
人的情感过程、认知过程和意志过程都与文化心理有着直接的关系。文化心理也就是在特定的人文环境中进行人的认知过程、情感过程和意志过程。因此，文化行为、文化价值以及文化表现法都输文化心理的范畴。文化心理具有理解服务和表现服务的作用，二者同时进行。在文化心理的影响过程中，首先在心理活动、行为习俗、典章制度与物质形态四个层级来分析、筛选和甄别文本。进而从文化心理的层面，来对文本进行一词一句的分析。筛选和甄别，来对文化心理的类别和具体内容进行确定。
2.2如何在翻译中进行转述
当翻译者将其在文本中所理解到的作者的思想感情用语文文字来进行表现时，就被视为是翻译转述。翻译转述也就是认知心理学中的“知识表述”。在翻译转述的过程中必须解决翻译的内容和翻译的方式问题。
认知心理学家提出将知识划分为两大类，也就是程序性知识和陈述性知识。陈述性知识属于可以进行描述和陈述的知识，也就是所谓的“事实是什么”；程序性知识则是解释应该如何去做。在翻译转述的过程中，主要进行的也就是陈述性知识和程序性知识的转述。
翻译者在进行翻译转述的过程中经常会遇到词不达意的情况，也就是难以用特定的语言来对自己所理解的作者的意思进行转述。对于这种情况，文化心理能够对词语进行调节、调整和校正，从而找到该词语最准确的对应意思。例如中文法律中的“扫黄”一词，要对其进行翻译就必须引入文化心理进行参照。“扫”字在中国文化中普遍指的是对消极事物进行清除，例如最权威的注释典籍《说文解字》和《广雅》两本书，对其分别注释为“弃也”和“除也”。在古代诗文中“扫”字的使用基本也没有离开这个范围，例如“扫项羽于下”（张衡《东京赋》）。因此，“扫黄”一词的翻译就要借鉴其文化意义，不能将其翻译为sweeping pornography，而应该将其翻译为pornography campaign。对于sweep一词，在西方的文化心理中属于正面的、积极的词汇，例如将巴西人在世界杯中夺冠表述为“The Brazilians have swept the World Cup”。针对这种文化心理，对扫除法盲一词的翻译就应该是“To liquidate legal illiteracy”，而不应该用sweep一词。
3结语
综上所述，在进行法律英语翻译的过程中必须要有效的结合文化心理学，只有这样才能够对东西方文化之间存在的法律文化视角进行彻底的理解，而不能够只是一知半解的对文化这个深层领域进行了解，必须要做到以“登堂入室”的的深度不断的对自身的视野进行扩大，促进对法律文化深度的不断加深，从而能够实现将法律翻译中与深层次的文化心理层面有关的概念彻底弄清楚，最终帮助翻译者将对包括理解文本整体、语段、句子、词组甚至单词在内的法律文本的理解障碍克服掉，而不仅仅是在表层含义的确定中浅尝辄止。在不断的对理解进行校正以及加深的基础之上，翻译者必须要将其中的“文化表现”搞好，对表现法在文化心理的支配下表达的道理予以了解，从而使翻译法律文本文化的最佳效果得到确保。
参考文献：
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随着改革开放的步伐不断加快，中国对外交往范围的不断扩大，从经济，科技，文化领域，一直深入到政治体制领域，中国法制化的进程不断加快。我国法律领域对外交流日益增多，每一年国内都有新的法律、法规、法学著作产生，要翻译成外文输出国外。同时，国内也在大量引入国外的优秀法律文化。中国加入世界贸易组织以后，迅速地参与到国际一体化的进程中。但是，因为国内的制度还不健全，法律法规还不够完善，为了更快与国际接轨，我国把目光投向了发达国家，向他们学习先进的法律文化。因此，大量引进外国的法律、法规和法律著作成为加快国内法制化进程的迫切需要。然而，由于国内法律翻译人员的专业水平有限，国内的法律文件翻译译存在着许多误译、错译的现象。很多法律术语的翻译并不符合法律词汇的特征。为了提高法律翻译的质量，尽快实习中国法制化，探讨如何正确翻译法律术语是非常迫切也是很有现实意义的。
二、法律术语的特点
每一专业或者领域内都有其专门的术语，体现了改专业或者领域的特点。即使有的术语使用的是普通的词汇，但表达的不是一般的含义，而是在该领域内的特定的含义。国内学者刘红缨在其著作《法律语言学》中指出，“法律术语是指具有专门法学涵义的语词。”法律术语是在法律特有的领域内表达特点含义的专门词汇，理解法律术语的含义必须要求特定的法律语境，从法律的角度去解读。脱离了特定的法律语境去解读法律术语的意义，就会产生歧义或者错误。
根据中国法制史学一些教授和潘庆云的观点，中国的法律起源于夏朝，从夏、商至春秋后期，诉讼制度日趋完备，法律汉语开始发展。从秦朝开始，法律汉语开始作为一种独立的语体发展，词汇、句式和结构都已经具有准确、客观、简练的风格格调。根据Mellinkoff的观点，法律英语的特点主要有：经常使用普通词汇表达特殊含义；经常使用法律专门术语；使用法律行话；经常使用正式词汇；特意使用具有模糊含义的词汇。在法律术语的中英互译中，要体现出法律英语和法律汉语两种语言中法律术语的不同特点。
法律术语的要在特定的语境中使用，因此人们对法律术语的理解不能脱离特定的语境。如果在特定的语境中，随意用其他的词汇来替代法律术语，那所表达的法律涵义就发生改变。正确使用法律术语是正确理解法律规定的保证，也是确保法律庄严性、权威性和准确性的保证。法律术语体现的是一个国家法律制度内的完整的法律概念，这些法律概念经过了长期使用、演变、淘汰后，最后形成了现行的法律概念。这些法律概念组成了一个完整的法律系统，各个法律概念之间是相互依存，相互制约，不可分割的。法律语言翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。翻译是一种跨文化的交际活动。法律术语的翻译涉及不同法律文化的差异。不同文化之间的交流产生了翻译。同时，翻译也是一种传播文化和不同语言之间交流的媒介和方式。与一般翻译不同的是：法律翻译既是一种跨文化、跨语言的交际行为，也是一种跨法系的行为。在翻译法律术语时，应考虑到不同法系之间法律术语所表达的不同概念。
法律制度是一个国家的法律文化经过长时间的发展、演变、淘汰、积累、沉淀而形成的。法律术语作为法律文化的一部分，表达的是法律制度中的特定的法律概念。法律术语的意义的界定，离不开特地的法律语境，更离不开法律文化这一大语境的影响。从词源上去法律术语英汉两种语言的法律术语，其发展演变的过程有相似性，但是要获得意义的一致或者完全对等，并不如自然科学领域中的术语那样容易。在法律术语的翻译的过程中， 将源语言中的法律术语翻译成目的语的法律术语，会存在有时候能很好地对应，有时候却很难找到像类似的对等。源语言中的某些法律概念在译入语中难以找到对等，两者语言中存在大量的词汇空缺，这是由两种语言的不同的法律制度和法律文化导致的。在翻译这些法律术语，如果采取字对字的直译，就会导致貌似正确，实在错误的翻译。比如，中国的法律体系和英美法律系对律师的概念定义是不一样的，中国的律师翻译成英文就可以用“lawyer”一词，但是英美法中律师不能笼统地都翻译成“lawyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律师”和“事务律师”）之分。法律术语的翻译要求译者研读其背后的法律涵义，在翻译过程，不仅要在语言上实现对等，更要准确地表达出背后的法律制度和文化。
三、法律术语翻译原则—准确性原则
严复在翻译《天演论》的时候提出了“信”、“达”、“雅”的翻译原则。“信”指的是忠实于原文，“达”是忠实于读者，“雅”则指“雅正”，即使用规范的语言，也就是忠实于语言。严复提出的“信”、“达”、“雅”体现了原文、读者和语言三者之间的关系。
法律术语的翻译首先要满足“信”。法律是一种约束和调整人们行为，维护社会安全和稳定的规范。法律文本是法律的载体，法律文本的翻译首先正确使用相对应的法律用语，体现法律的规范性和权威性；其次，法律的翻译要选择能在功能上对等的词汇。法律术语是法律文本中的基本组成部分，是构成完整的法律概念体系的基石。法律术语体现了法律这一专门用途语言的文本特征，也承载了法律文化传承的功能。因此，在翻译法律术语时，译者要选择规范的用语，并能实现法律功能上的对等。
姜忘琪提出的翻译术语的第一原则是准确性原则，指的是一个译名要准确地表达出原文的意思，这样的译名才是好的译名。朱志瑜和王可飞在建立术语标准化的论坛上对术语的翻译提出了三点原则，得到了参会的许多学者的肯定。原则一，透明性原则。指读者能从译名中轻松地辨别出词源，能轻松地回译。原则二，一致性原则。指在选择了术语的一个译名，应在改文本中都保持同一个译名，以防止歧义的产生。原则三，简明性原则。指的是使用最恰当最简练的译名去表达源语的术语。更有学者提出，法律术语的翻译以准确性为第一原则。
术语的翻译的第一原则是准确性，而最为术语中的法律术语，其翻译原则要求“准确”，不过法律术语的翻译对“准确”的要求更高。在翻译法律术语时如何做到“准确”？译者应该尽力再现目的语中法律文本的全部信息，尽可能地避免遗漏或者自行添加信息而导致读者在理解上产生歧义或者错误，并在文本上体现法律的特点。不过，完整正确地在翻译中表达源语中的法律文本全部信息是不容易的，因为法律术语背后蕴含的是由不同法律制度产生的不同的法律概念。在翻译中解决这一差异是对译者的法学素养和专业水平的一种考验。
如何是译文准确地反映原法律文本的信息？可以在目的语中选择最相似的对等。由于法律术语体现了不同法律制度内的法律概念，因此在翻译中，译者应当近最大的努力体现这一差异，在目的语中找到与该法律术语最相近或者最接近的对等词语来表达，而不能随便地创造出新词，以免造成读者对该术语的误解。例如：jail和prison的功能对等词就不相同，jail 更接近我国的“看守所、拘留所”，而prison 的功能对等词则应该是“监狱”。 还有，我国的一些法律法规把“但是”翻译成“but”或者是“however”，这两个译名都不符合规范，不能体现出中英法系之间对这个概念的不同内涵，译者应该把这一术语翻译成 “provided that”，这样更能体现英语法律文本的特点。另外，“civil prisoner”如果直接翻译，不考虑中英法系对该法律术语的不同的法律内涵，就会翻译成“民事犯”。但是如果认真查阅英国的法律规定，就会发现，“民事”和“犯罪”不能随便地混为一谈。因此，应该把“civil prisoner”翻译成“普通罪犯”。
四、结语
法律术语的翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。作为法律用语中基本的也是重要的构成要件， 法律术语的正确使用和表达翻译了法律语言的规范性和庄严性的特征，也体现了法律制度内丰富的法律文化内涵。译者在翻译的过程中，在理解法律术语上，应该考虑不同法律文化背景下的法律术语背后所表达的法律概念的差异。因为法律文体不同于其他的一般文本，法律术语的表述应该体现出法律文本的特殊性。准确性作为法律语言的灵魂，译者在翻译法律术语时，应当遵循准确性原则，力求用准确的语言最大程度上达到对等。
参考文献
[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.
[2] 杜金榜.法律语言学[M].上海：上海外语教育出版社， 2004.
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[文献标识码]A
[文章编号]1002―5006(2006)09―0011―04
一、旅游权：独立概念与复合概念
当旅游越来越成为人们生活的必需内容，一个人作为旅游者与外界会产生不同于常规生活的若干关系。由此，一系列的法律问题便随之出现。如旅游者与旅游地及旅游地居民、旅游地管理者的伦理关系，旅游者与旅游商(一般为旅行社)的合同关系，旅游侵权、旅游纠纷、旅游行政机关的职能，等等内容，皆需在法律理念和法律规范上厘清，法学理论上的一系列互为关联的问题也就呈现了出来。其中，旅游权便是一个核心概念，它是旅游法律体系的灵魂。
解释旅游权，首先可由其单一涵义的独立概念和概念群两个层次人手。直观地说，独立概念的旅游权就是指公民离开常住地实施旅行游览活动的权利。这个概念当然是建立在学界普遍认可的“旅游”的定义基础上的，包含着时间、空间上和社会、文化、经济上的内容限定。
必须注意的是，法律概念往往要相辅相生，成对或者成群。旅游权作为一个法律概念，其本身不是孤立的，它要在彼此对应、衬托中体现其意义和功能。因此，在集合性的概念群当中，旅游权的实质意义才能立体地呈现出来。与旅游权具有亲缘关系的概念主要是：劳动权、休息权、娱乐权、带薪休假权、环境权和人类共同遗产权等，它们与独立概念的旅游权构成大的完整的法律概念，使其具有了复合概念的特征。
这些概念之间形成不同的关系，彼此支撑。比如，与旅游权构成对应关系的是：劳动权；与旅游权形成从属关系的是：休息权；与旅游权形成同位辅助关系的是：带薪休假权、娱乐权；与旅游权形成背景一目标关系的是：环境权和人类共同遗产权。
世界旅游组织的《旅游权利法案与旅游者守则》(TourismBillofRightandTouristCode，1985)第一条指出：每个人都有休息娱乐的权利、合理限定工时的权利、定期带薪休假的权利，并在法律范围内不受限制地自由往来的权利；实施这项权利，可以促进社会平衡，提高国家和国际意识。
由这个条款亦可见，表述旅游权，不可能脱离开相应的概念群。旅游权需要置于概念群当中，方可显现其全面的意义。
二、人权整体概念中的旅游权
由上所述，旅游权的法理生长基点必然要归结到人权法理论上。从权利的实体意义上讲，旅游权利是人权的一个组成部分，是完整人权的必需因素。法律上尤其是国际法上所界定的旅游权利，注重确立其原则性的地位，并与经济权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连。
根据人权法理论中关于“代”的说法，第一代人权主要是公民权利和政治权利，第二代人权为经济、社会和文化权利，第三代人权则主要体现为集体权利，如发展权和自决权。第三代人权将重点置于集体权利而非与之相应的个人权利上，这是理念和范畴上的一个发展，大大丰富了人权的内涵。
在这样一个人权法的理论背景下，旅游权生长和存在的空间便更加确定，其自身的属性也就能够趋于清晰、完整。旅游权的性质可概括为三方面：第一，旅游权是一种具有普遍性的个人权利。旅游权的实现由每一个个人来完成，并且适用于所有的人。第二，旅游权具有文化权利的属性。在当今文化多元的价值体系中，旅游行为的文化目的非常突出，因而旅游者有享受和欣赏各种文化的权利，通过实施这种权利，能够促进人类的和平、进步。第三，旅游权也兼有经济权利、社会权利的特点。前述劳动权、休息权、娱乐权和带薪休假权等作为旅游权的具体连带权利，都是经济行为、社会行为范畴中的内容，旅游权由此也具有了经济、社会的特点。
需要指出的是，归纳旅游权的性质，根本依据还在于法律。如《世界人权宣言》(Universal Declaration。fHumanRiShts，1948)第24条：“人人有休息及闲暇之权，包括工作时间受合理限制及定期有给薪休假之权。”《经济、社会和文化权利公约》(InternationalCovenantOnEconomic，SocialandCulturalRiShts，1966)第7条第4项：人人有权得到“休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬”的保障。这些规定都能够支撑和印证人权法理论，并为相关权利的实现打下基础。旅游权在这样的土壤中，也就有了确切的位置。
三、权利与义务对等
研究权利，关注义务是必需的。实施权利的同时，必须承担相应的义务，权利和义务从来就是相生相伴的一对概念。有权利，就有义务。根据权利义务对等的原则，旅游权主体即旅游权拥有者的义务也贯穿于旅游行为的过程当中。法律上的原则性义务要与当今人类社会的主流价值观一致，主要准则包括：
旅游者必须尊重目的地国家在政治、社会、道德、宗教文化方面业已确立的秩序，遵守当地实行的法律；对当地的习俗、信仰和行为，要做出最大限度的理解，对其所拥有的自然和文化遗产显现出最大的尊重；淡化旅游者与当地人之间心理和物质的距离，不过分强调二者在经济、社会和文化等方面的差异；无论喜爱与否，旅游者对当地的文化应当持接受的态度，因为当地文化是全球文化的组成部分，属于人类共有的文化遗产。
以上这些方面可以总结性地用“负责任的旅游”这一概念加以涵盖，世界旅游组织在《全球旅游伦理规范》(Global Code of Ethics for Tourism，1999)中提出：“负责任的旅游要抱着对不同、哲学观点和伦理观念宽容和尊重的态度。”这样的价值观与当今人类和平、发展的主流价值观及法律的终极目标是一致的。
旅游权利主体的义务表述出来有些抽象，但承担起来并使之得以完成，实际上就是一个负责任的行为过程。
四、实现权利的程序要素
法定的权利本身是实体性的，但要靠程序来体现。在程序过程当中，才能使实体权利得以呈现。同时，所谓“负责任的行为过程”也在程序中得以完成。
尽管旅游权是个人权利，但个人权利在程序上的实现依然要倚仗一种综合机制来保障。法律框架就是这个机制中的核心，它在保障旅游权利上应当构成严密可靠的程序，形成旅游法的核心机制。在这个法律机制中，必须考虑两个方面的要素。
其一，各个国家的政府作为行政主体，必须为个 人权利的实现提供全面的保障。
就文化权利、经济权利方面，国家保护实现人权的义务有三个层次：第一，国家必须尊重个人所拥有的权利。第二，国家有义务保护个人使用资源的自由和个人行动的自由。第三，国家有义务通过各种方法促进和实现个人权利。
由此扩展至旅游权的保障和实现，关于政府的义务我们将其相应地分为4个层次。第一，尊重公民旅游权的义务。第二，保护国内旅游资源、保障公民享用旅游资源的义务。第三，保障旅游者行动自由的义务。第四，调动各种行政行为，制定全面的政策，鼓励旅游业健康、和谐发展，促进旅游权的实现。
其二，旅游权实施过程的全程法律保护必须完善。
法律应当规定旅游行为、旅游经营行为及旅游行政行为的程序与技术规范，包括旅游合同关系发生、执行程序，以及权利受损后的救济程序，使每一个环节都有所保障。技术规范层面上也应当细致、严密，如旅游投诉、旅游保险、违法归责、赔偿追偿等，皆需纳入法律视野。这当中，尤其强调提供旅游产品的旅游企业要在旅游专业活动中履行应尽的义务，提供优质的产品和服务。
有关专家强调，对经济、文化和社会权利的有效保护，应当确认其“可裁判性”，这也是推动国家积极履行义务的法律约束力。
“可裁判性”是指权利受到侵害后，可以通过法律程序得到行政或司法救济。“可裁判性”同时携带的特征是“可诉性”，首先要“可诉”，之后才“可裁判”。理论上讲，所有的法定权利都应当具有可诉性和可裁判性，这是法律必须保障的。旅游权一旦受到损害，“可诉”与“可裁判”的法定性质是支撑它得以法律救济的基本要求。因此，保障旅游权的程序法的完整和可操作，也成为基本的要求。
五、实施权利的行为规范
虽然个人人权的权利确保要靠国家法律、政府行为，但个人的综合水平也是影响旅游权实施效果的重要因素。旅游行为中的法律关系不仅限于旅游产品买卖双方的要约、承诺及履行合同关系，旅游过程当中所涉及的客体，如被参观地、被参观者、被参观的形式等，都与旅游者产生一定的权利义务关系。因此，旅游行为不仅受有法律效力的合同的保护，也受到人类普适性伦理及准则的制约。尤其是国际旅游，要跨越不同的政治、文化区域，接触世界观及生存状态迥异的各色族群，旅游者不仅要在出境入境、起居活动上遵守当地的国内法律，同时在原则导向上也要遵从相应的伦理规范。
既然旅游者在实施权利的同时承担有义务，旅游行为的伦理规范亦可被视为支撑和体现义务原则的具体延伸内容。所谓普适的行为伦理规范不是绝对的，主要强调其规则上的普适性。不同地域、不同文化体系中的价值标准存在差异，甚至完全相悖。旅游者的行为规范要在尊重各种文化的前提下，恰度地适用一种共通规则。这包含两个层面，一是明示的条文规则，二是默契而成的惯例规则。
明示的条文规则是直观、具体的，体现在国内法当中更多一些。理论上讲，旅游资源属于全人类的共同遗产，但同时资源所在地的政府、民族对其又有特定的所有权利和管理责任。所以，旅游者的行为首先在当地法律、道德的规范之中。而国际法上的条文，主要在于做引导、衔接和平衡。比如不从非洲带象牙，不在济州岛采火山石，不去碰大堡礁海底的珊瑚等等，都既符合国内法规则，亦符合国际法的规则。
默契而成的惯例规则注重的是精神和道义的力量。国际通用的规范惯例，是由时间磨砺出的黄金规则，能够产生更深刻的内在约束力。这种约束力告诉人们，旅游者花钱享用的仅是与费用对等的由旅游产品卖方提供的服务，而对于旅游行为的客体，诸如风景、建筑、动植物以及更多的细节，只有尊敬没有冒犯的权利。当你发现，远在好望角的灯塔台上，有用中文刻写的“某某到此一游”，羞愧感和谴责感顿生，正是这种道义的约束力所致。恰如《世界旅游宣言》(DeclarationonWorldTourism，1980)所言，现代旅游具有文化、道德方面的意义。
行为伦理规范具有普适性，但要达到规范标准，还得力于每个旅游者的态度和作为。由此，对于旅游者个人素养的要求，就成为权利、义务、规范这个链条中重要的一环。《世界旅游宣言》便宣称，强调在旅游实践中精神因素高于物质和技术因素的重要地位，因为精神因素表现为人的自身价值的实现、人格尊严得到尊重、文化属性得以确认，继而能够不断地推动教育的发展，使各个国家无论社会制度、经济体制如何都能够平等地得到发展。
试想，对于一个只将埃及卢克索帝王谷看作“破土坑”的旅游者来说，何谈义务或者规范?这个前提不存在，所有关于旅游权利、旅游者义务、旅游行为规范的法理和人文内蕴，也就都变得没有任何意义了。
六、实现旅游权的意义
当今世界的法律主题十分鲜明：人权、和平、发展。这基本上也是全球主流价值观的集中总结。联合国及其各组织的大量法律文件，在体现联合国框架的人类主体价值观方面，红线明确，取向一致。与旅游权利、旅游资源及旅游行为相关的内容，渗透于各种国际法律文件群当中，如前述《经济、社会和文化权利公约》、《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利公约》(InternationalCovenantOnCivilandPoliticalRiShts，1966)、《和平文化宣言》(Declaration on aCulture of Peace，2000)、《世界文化多样性宣言》(UniversalDeclaration on Cultural Diversity，2001)、《世界遗产公约》(WorldHeritageConvention，1972)、《生物多样性公约》(Convention On Biological Diversity，1992)、《保护非物质文化遗产公约》(Convention forthe Safeguarding Of the IntanSible Cultural Heritage，2003)等，都表达和体现了彼此相通的精神实质。在世界旅游组织正式纳合国体制后，该组织的专项法律文件也构成了系列的法律群，用以阐发其主导的价值观念和伦理规范体系。同时，这些观念和规范不断向越来越多国家的国内法渗透，使国内法也在凸显着人类主体价值观。
法律主题目标的实现及保持，除常规手段外，旅游是一大催化因素。这里有一个基本的逻辑，即保障完整的人权才会有真正的和平，稳定的和平才是持续发展的前提，持续发展的环境能为获得和平提供条件，和平的氛围才谈得上人权的意义。人权、和平、发展这三者相辅而行，互为支撑。人类的旅游行为在这个逻辑链上，应当将所有的细节并带动起来。世界旅游组织就特别强调它在致力于促进和发展旅游对国际间理解、和平与繁荣，无论种族、性别、语言和都尊重人权和基本自由方面的关键性作用。《旅游权利法案与旅游者守则》也做出明示，要求旅游者应当通过他们的行为，在国家和国际范围内促进各国人民的理解和友好关系，从而对持久的和平做出贡献。
旅游能够增加文化间的互动与参照，使旅游者在比较中更深刻确认自己的文化和民族的归属感，同时也加强正确认知别种文化的机会和能力，从而树立多样文化共存的自觉意识。这样，在真正的文化多样性的全球环境下，实现人权、和平及发展目标才是更加可靠的。世界旅游组织的《世界旅游宣言》指出，旅游不仅是一个促进相互了解和理解的积极永久的因素，而且是实现世界各国人民之间较大程度的尊重和信任的基础。
观照法律主题，并审视人类主体价值观，文化间的独立存在并不意味着互不理睬，而是强调对话、沟通，从而达到深层的尊重。旅游者要心怀此念，有担当重任的使命感和自豪感。正如《全球旅游伦理规范》所释，通过不同文化和生活方式的人们之间直接的、自发的、平等的接触，旅游行为成为促进和平的重要力量，旅游亦将增进人们相互之间的友谊和理解。这样，旅游权的实施才是完整的。
篇5
Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
篇6
奥林匹克的口号是：“更高，更快，更强”追求的是人类实体意义上的个性，而法律是对于人类权利的保障，因此，法律有着人类形式意义上的共性。两者之间看似的对立的，实际上两者之间互相补充，大同小异。
《奥林匹克》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。奥林匹克精神对奥林匹克运动具有十分重要的指导作用。
首先,奥林匹克精神强调对文化差异的容忍和理解。奥林匹克运动是国际性的运动，它不可避免地面临着世界上文化间的各种差异及由此引发的各种问题。来自各国的运动员、教练员、体育官员以及观众生有不同的肤色，穿着不同的服装，说着不同的语言，有着不同的生活方式，进行不同的宗教仪式，用不同的行为方式表达自己的喜怒哀乐。这些种族的和文化的差异，又常常由于各国间在政治体制、经济制度和意识形态等方面的冲突而强化。从一定意义上讲，四年一度的奥运会将世界上所有的体育文化集中在一个狭小的空间和时间范围内,于是不同文化之间的差异尤为引人注目。奥林匹克精神强调相互了解、友谊和团结,就是要形成一种精神氛围。在这种氛围中，人们可以摆脱各自文化带来的偏见,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾与冲突,而是人类社会百花齐放、千姿万态的文化图景,从而使文化差异成为促进人们互相交流的动因,而不是各自封闭的藩篱;使矛盾成为互相学习的动力,而不是互相轻视的诱因。也只有在这种氛围中,人们才能打破各自狭窄的眼界,以世界公民的博怀,去认识和理解自己民族以外的事物,领悟到各个民族都有着神奇的想象力和巨大的创造力，学会尊敬其他民族,以比较客观和公正的态度去看待别人和自己,虚心地吸取其他文化的优秀成分,不断丰富自己,从而使奥林匹克运动所提倡的国际交流真正得以实现。
其次,奥林匹克精神强调竞技运动的公平与公正。奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。
从以上两点就可以看出，虽然奥林匹克运动会是追求体育的竞技，但是首先还是参与其中，并且公平公正地参与其中。在平等的竞技中展现个性。而法律则是首先维护公民平等的地位和权利。笔者将从三个维度来分析这个问题。
一、奥林匹克精神与法的概念之间的关系
自从2000多年前，奥林匹克运动会作为一种健康向上的体育竞技在神圣的奥林匹斯兴起，它就成为古代希腊人奉献给人类的一种宝贵的精神－文化财富。今天，奥林匹克运动的内涵已经远远超出体育竞技的范畴，它成为全人类的文化盛会和文明遗产，它的丰富内涵和它对于人类生活的重要性正在与日俱增。关于奥林匹克精神的内涵，我想强调以下几个方面：
奥林匹克是一种竞技精神。奥林匹克精神是一种“更快、更强、更高”的自我挑战精神，同时它也是公平、公正、平等、自由的体育竞技精神。奥林匹克包含的这种自我挑战精神和公平竞争精神构成了当代人类自我完善和社会交往的基石。
不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定，这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”，没有绝对的对错之分。但是，不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的，即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念（以下称为法律的阶级概念）从阶级角度分析，无疑有其合理性，但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。
因此，我更同意将法律界定为“国民的誓约”，即国民（国家）为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺（以下称为誓约法律概念）。实质来说，法律就是利益的分配机制，规定如何分配和运用社会资源、利益。誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势？
首先，誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制，就社会资源如何分配进行的约定，所以它涉及到每个人自身的利益，需要每个人自己参与。定性为誓约，首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定，协商就需要参加，将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。
其次，誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立（签订）过程中，有利于体现和落实平等观念和意识，因为契约的基础是平等，而不是特权，特权就不能进行协商。同样，通过广泛的参与、协商，立法不再是少数人的特权，避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具，最大限度的实现法律的正义。
再次，誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商（委托他人代为参与协商）而制定的法律，就是一种誓约，遵守自己的誓约不仅是一种法律义务，更是一种道德要求，实现法律和道德的有机结合。
综上所述，法律是社会资源的分配机制，使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提，要求每个国民积极参与（定约）并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律，有利于法律发挥应有的功能，促进社会的和谐发展。
对奥林匹克精神和法律的比较，我们看到两者都是对公平和正义的追求，在追求中存有不同的形式。它们两者都是人类智慧的结晶，也是人类共同的文化积淀而成的。
二、奥林匹克精神与法律对正义的理解
奥林匹克精神中有对于正义的理解，那就是保障所有人民公平参与。《奥林匹克》指出，奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。通常它包括参与原则、竞争原则、公正原则、友谊原则和奋斗原则。"参与原则是奥林匹克精神的第一项原则，参与是基础，没有参与，就谈不上奥林匹克的理想、原则和宗旨等等。"参与比取胜更重要"这句格言最早是美国一位主教提出来的。1908年伦敦举行第4届奥运会时，顾拜旦引用了这句话。后来，顾拜旦在1936年奥运会演讲时也说过："奥运会重要的不是胜利，而是参与；生活的本质不是索取，而是奋斗。"这一原则已被世界各国运动员和广大群众所广泛接受。奥林匹克精神是一个国际体系.它是完全独立的。因此，他从一开始就不允许任何来自政治、经济或社会的因素对其进行于涉。他还为此创建了一个独立的国际奥委员，规定了国际奥委会的主要职责是，用其忠诚和献身精神来保证奥林匹克理想和原则的实现。通过这种方式奥林匹克精神的自主独立在世界范围内得到了保证。奥林匹克精神是一个普遍的概念。所有能使人变得更好的原则，都包容它明亮的光环里。奥林匹克精神的初级活动形式是奥林匹克运动，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分运动水平高低，面向所有的社会阶层，包括一切运动和竞技项目，旨在参与。奥林匹克精神蕴含了公正、平等、正义的内容，承认一切符合公正原则的优胜，唾弃和否定一切不符合道德规范的行为。公正原则使奥林匹克精神具有了极大魅力。
参与权就是奥运精神中普遍的公平正义权的保证。这与法律当中的正义有着异曲同工之妙。
将正义的观念从法律中解
脱出来是有困难的。在一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。
人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性（合法性）认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。
三、奥林匹克精神与法律同样是对权利的保证
奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。正如已故美国著名黑人田径运动员杰西•欧文斯所说“在体育运动中,人们学到的不仅仅是比赛，还有尊重他人、生活伦理、如何度过自己的一生以及如何对待自己的同类”。奥林匹克精神正是对全民参与的维护，从而保证了奥林匹克运动的公平竞争。维护公民实体的参与，实际也就是对公民权利的一种象征性的保护。当然，奥林匹克运动中，由太多的义务、规则、和违规性的惩罚措施，但正是这一系列的义务和规则才维护了实体地位的平等，维护了实体的权利。
在权利、义务之间，法不以义务为目的，恰恰相反，它应当也必须以权利为目的。
首先，在法产生意义上,法是以权利为目的的。早期的人类无所谓权利和义务，也无所谓法。随着人类社会的发展，人类逐步产生了权利和义务的概念，尤其是在逐步进入阶级社会的历史时期，权利义务的分别愈益明显。在社会中居于主导地位的人较能实在地享有权利，甚至实在地享有较多的权利，在社会中的被主导者与社会主导者之间不可避免地因权利的分配产生冲突，就是在社会主导者或者被主导者内部，也有权利分配上的分歧和矛盾，社会的权利之战愈演愈烈。为了保证社会在一定秩序范围内持续下去，社会主导者就利用以暴力为后盾的规则，来确认一定的权利分配办法，划分社会权利，于是，法就产生了。
其次，在权利、义务相较上，法是以权利为目的的。第一，权利较之义务，其性质更能满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实，各种特定的义务只能通过对特定权利的保障，实现了特定权利以后，才可能满足人的需要。因此，权利可以直接成为人的需要的客体，义务却不能。第二，权利较之义务，更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的，在形式上，法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归，实际上却大谬不然。由于种种原因，保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。第三，权利较之义务，其扩展更是社会进步与文明的表征。
简单地说，法似乎应主要规定权利，然而，在实际操作上，法要具体规定所有权利和每一种权利却是十分困难的。由于权利、义务在社会生活中是对应的、一致的，法可以通过规定义务的方式来达到规定权利的目的，因而，通过具体规定义务来规定权利就十分必要而可行，它比直接规定权利更有益于人类权利的保障和发展。法以规定义务为主，并不意味着要减少权利或削弱权利，相反，它正是为了普遍地扩展权利和保护权利。因为，对于社会成员来说，法不禁止即为权利，只要不违反法，就是可行的。这样，权利不但未被减少或削弱，反而得到了增强。法对义务的规定实际上成为了对权利的确认和保障。
法为更好地追求权利而主要规定义务，为更好地实现权利而适当规定权利。法不论是对义务的规定，还是对权利的规定，其价值目标都只能是为着权利的确认和实现，而绝非义务。
综合以上的三点，奥林匹克精神和法律是异曲同工的，同时人类的文化遗产，同是人类精神的积淀。它们都是维护人类公平正义和权利平等的。奥林匹克精神和法律尽管都是两千年前的祖先留给我们的，两千年千，人类的科技迅猛发展，但是人类的心智一直还是有着对公平和正义的追捧和向往。从笔者对两者的比较当中我们可以清晰的探求出结论。
【参考论文】
《法以权利为目的》卓泽渊载于《检察日报》2000年03月02日
《法的本体价值论纲》刘金辉载于《中外法学》2006年第4期
《法的价值归宿》卓泽渊载于《检查日报》2000年1月4日
篇7
（一）法律文化理论的界定
法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。
在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。
这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。
（二）研究法律文化理论的意义
在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：
1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。
梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。
2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。
在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。
3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。
本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。
二、法律文化理论的具体内容
（一）法律文化理论的思想基础
法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。
（二）法律文化理论的基本观点
法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”
1、中国的传统法律文化
对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：
第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行政法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿，以及行政权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。
第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。
第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。
2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题
中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。
西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：
第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。
第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。
第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。
三、法律文化理论的缺陷
（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾
梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。
（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷
法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。
（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清
在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。
（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度
法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。
这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。
四、法律文化理论的启示
（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度
我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。
（二）重视法律背后的文化信息
法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。
（三）尊重文化多样性
从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。
参考文献：
[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006
[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国政法大学出版社，2002
[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国政法大学出版社，2002
[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年
[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996
[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社，2004
篇8
随着我国法制化进程的加快，对外法律文化交流的增多，大量的法律文献被译成外文。由于我国法律制度还没有完全与国际接轨，为了更好的参与到国际社会的政治经济活动，我国也加快了向国际发达国家学习的步伐，其中就包括法律的学习和借鉴。大量外国的法律法规被翻译过来，以便于学习借鉴。从事法律翻译工作的人一般都能体会到在翻译这种特定目的文本时必须面对的一个障碍是术语的翻译。因此，对法律文本的翻译不可避免地要解决术语的翻译问题。但受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响，我国法律文件的翻译质量不容乐观。因此，为了提高法律翻译的质量，有必要在了解法律术语的特点的基础上探讨其翻译的出路。
二、英汉法律英语专业术语的特点
1、词语的对义性和类义性。词语的对义性是指词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。例如：plaintiff （原告） 和defendant（被告），right （权力） 和obligation（义务）等。由于法律所面向的是整个社会，其调整的对象是全体公民、法人、机关、团体等各种各样的法律关系，而表示这些法律关系的概念必然有大有小，有数有种。在使用这些概念的过程中，为了明确其外延的范围，就要从不同角度、不同层次上根据其各自的属性进行门类的划分，然后用适当的词语加以确定，以避免理解上的任意扩大或缩小，于是就产生了不同层次上的属概念和种概念，而表示这些概念的词语就是不同层次上的类义词。类义词是指意义同属某一类别的词。如：“car（小汽车）”、“bus（公共汽车）”、“truck（卡车）”、“train（火车）”等都属于“vehicle（车辆）”类的类义词。
2、词义具有明显的专业性、排他性。法律术语同其他科学术语一样具有专业性。法律文本中有一部分词汇被成为法律专业术语，它们仅仅出现在法律语体中，并使法律语体与其他语体如文学作品、科技作品和新闻报道等有十分明显的区别。因此，在具体运用过程中，任何人在任何情况下都必须对其有统一的解释。法律专业术语的专业性主要表现在：每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替；某一个专业术语即使在民族共同语种属多义词，一旦进入法律语言作为专业术语出现时，也只能保留一个义项。英汉法律术语单一、固定的含义是法律本身具有的特点所决定的。
3、表达的严谨性。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。例如“诈骗”、“盗窃”、“容留”、“引诱”等。英文法律文本也有类似的表述，如“save and except”， “null and void”， “goods and chattels”等。
4、使用上的变异性。变异性是指有些术语的使用与民族共同语的语言习惯有所不同。如“不作为”、“不能犯”这两个法律术语，在民族共同语中，“不笑”、“不能”、属动词词组，在句子中常充当谓语。而在法律语言中，作为法律专业术语的“不作为”、“不能犯”不再是动词词组，而是具有动词功能的法律概念，在句中常常充当主语和宾语，而不能充当谓语。
5、词义具有保守和权威性。法律词汇具有明显的保守特征。沿用旧的法律用语，即古体词，就是这一特征的表现。一些词汇在现代英语的许多文体中不再使用，但是在法律文体中，它们经过漫长的历史并没有随着法律的发展而改变，仍然保持其原有的含义。法律英语古体词从古英语和中古英语时期沿袭而来，其来源由两部分组成，有些来自于法语、拉丁语和少量希腊语等外来词语，例如“suit”、“testimony”等。另外一些来源于古英语，例如由here-，there-和where-组成的复合词用来表示确定的含义。法律汉语的古体词例如“刑罚”、“自首”等主要是文言词语，这些文言词语所表示的事物经过历史的过程在现实社会中依然存在，它们“作为人类的法律文化具有继承性”。
三、法律术语的翻译的方法
法律术语是一种法律转换和语言转换同时进行的双重工作，不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所产生得功能性差异。因此，法律翻译除了要求语言功能的对等以外，还应照顾到法律功能的对等。所谓法律功能对等就是原语和译入语在法律上所起的作用和效果的对等。唯有如此，才能使译入语精确的表达原语的真正义涵，而专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。根据以上观念上的认知，实践中应做到：
1、使用功能对等词。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。因此，译者应尽量寻求在本国法律中与词原对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。“功能对等词指的是译入语法律体系中与源语法律体系某一个特定概念有相同功能的概念。”功能对等词通常在没有确切对等词的时候使用。在没有确切对等词的情况下，选择哪个词作为功能对等词，取决于译入语中的术语的概念与源语中的术语的概念的功能是否对等。例如：jail和prison的功能对等词就不相不同，jail更接近中国的“看守所、拘留所”，而prison的功能对等词则应该是“监狱”。
2、无对等词的翻译。对等的概念是相对的，而不是绝对的。由于法律制度的差异，英美法中许多有关概念、原理或规范的专业术语在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语。遇到此种情形，译者不妨通过对原词意涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。例如：depose，deposition 应译为“庭外采证，庭外证词笔录”而不是“录取证词，证词”，即为了与本国司法制度中的习惯用语发生混淆。
3、释义。释义就是用译入语里的中性的语言把源语的意图涵义表达出来。可以让译入语的读者更好地理解源术语的意思，而不只是停留在字面意思上，从而提高可读性。需要注意的是，当译者采用释义的方法时，实际上在扮演一个由起草者扮演的角色，所以译者要特别谨慎，尽可能掌握第一手材料，正确理解源术语的真正含义。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。
4、译借。中国法制不断健全、完善的过程也是不断丰富中国法律术语的过程，而译借就是促进法律术语丰富的一个方法。由于英语词和汉语词在发音、书写上都存在很大的不同，英语借词进入汉语法律语体后，一般经过了“归化”，也就是借词在音韵上或书写上经过稍微改动，使它跟汉语的本土词相似。以anti-trust law为例，这是英美法系中的一个概念，在中国的法律制度里没有确切对等词，所以通过译借译成了“反托拉斯法”，成功地成为汉语读者都接受的一个法律术语。
5、含混对含混，明确对明确。许多术语虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。如：substantially certain 应译为 “大致确定，基本上确定”而不是如书中所译“必然结果”。中国法律中同样也有类似的含混词。如《民法通则》中的“主要生活来原”（第11 条），“必要的财产”（第37条）。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则不应囫囵吞枣，含混以对，以免造成不应有的模糊。
四、结束语
法律术语的翻译只是法律翻译中的一个方面。由于术语的翻译受到语言一致性、社会和交际因素的制约，所以翻译时必须考虑灵活性的正确发挥和它可能受到的制约。其次，不同国家的文化历史背景会反映在法律术语中，这就要求译者对原文本的文化历史背景有一定的认识，跳出语言层面的束缚，传达出原文的内容含义与文化精神；同时，法律很强的专业性又要求我们的译者也必须对一定专业的法律有一定的了解。不同的法律体系没有完全对应的法律概念和分类，译者可以视具体情况灵活地尝试以上的方法，找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。只有这样才能保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。
参考文献
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一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
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1、词语的对义性和类义性。词语的对义性是指词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。例如:plaintiff (原告) 和defendant(被告),right (权力) 和obligation(义务)等。由于法律所面向的是整个社会,其调整的对象是全体公民、法人、机关、团体等各种各样的法律关系,而表示这些法律关系的概念必然有大有小,有数有种。在使用这些概念的过程中,为了明确其外延的范围,就要从不同角度、不同层次上根据其各自的属性进行门类的划分,然后用适当的词语加以确定,以避免理解上的任意扩大或缩小,于是就产生了不同层次上的属概念和种概念,而表示这些概念的词语就是不同层次上的类义词。类义词是指意义同属某一类别的词。如:“car(小汽车)”、“bus(公共汽车)”、“truck(卡车)”、“train(火车)”等都属于“vehicle(车辆)”类的类义词。
2、词义具有明显的专业性、排他性。法律术语同其他科学术语一样具有专业性。法律文本中有一部分词汇被成为法律专业术语,它们仅仅出现在法律语体中,并使法律语体与其他语体如文学作品、科技作品和新闻报道等有十分明显的区别。因此,在具体运用过程中,任何人在任何情况下都必须对其有统一的解释。法律专业术语的专业性主要表现在:每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替;某一个专业术语即使在民族共同语种属多义词,一旦进入法律语言作为专业术语出现时,也只能保留一个义项。英汉法律术语单一、固定的含义是法律本身具有的特点所决定的。
3、表达的严谨性。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。例如“诈骗”、“盗窃”、“容留”、“引诱”等。英文法律文本也有类似的表述,如“save and except”, “null and void”, “goods and chattels”等。
4、使用上的变异性。变异性是指有些术语的使用与民族共同语的语言习惯有所不同。如“不作为”、“不能犯”这两个法律术语,在民族共同语中,“不笑”、“不能”、属动词词组,在句子中常充当谓语。而在法律语言中,作为法律专业术语的“不作为”、“不能犯”不再是动词词组,而是具有动词功能的法律概念,在句中常常充当主语和宾语,而不能充当谓语。
5、词义具有保守和权威性。法律词汇具有明显的保守特征。沿用旧的法律用语,即古体词,就是这一特征的表现。一些词汇在现代英语的许多文体中不再使用,但是在法律文体中,它们经过漫长的历史并没有随着法律的发展而改变,仍然保持其原有的含义。法律英语古体词从古英语和中古英语时期沿袭而来,其来源由两部分组成,有些来自于法语、拉丁语和少量希腊语等外来词语,例如“suit”、“testimony”等。另外一些来源于古英语,例如由here-,there-和where-组成的复合词用来表示确定的含义。法律汉语的古体词例如“刑罚”、“自首”等主要是文言词语,这些文言词语所表示的事物经过历史的过程在现实社会中依然存在,它们“作为人类的法律文化具有继承性”。
三、法律术语的翻译的方法
法律术语是一种法律转换和语言转换同时进行的双重工作,不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所产生得功能性差异。因此,法律翻译除了要求语言功能的对等以外,还应照顾到法律功能的对等。所谓法律功能对等就是原语和译入语在法律上所起的作用和效果的对等。唯有如此,才能使译入语精确的表达原语的真正义涵,而专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。根据以上观念上的认知,实践中应做到:
1、使用功能对等词。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。因此,译者应尽量寻求在本国法律中与词原对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。“功能对等词指的是译入语法律体系中与源语法律体系某一个特定概念有相同功能的概念。”功能对等词通常在没有确切对等词的时候使用。在没有确切对等词的情况下,选择哪个词作为功能对等词,取决于译入语中的术语的概念与源语中的术语的概念的功能是否对等。例如:jail和prison的功能对等词就不相不同,jail更接近中国的“看守所、拘留所”,而prison的功能对等词则应该是“监狱”。
2、无对等词的翻译。对等的概念是相对的,而不是绝对的。由于法律制度的差异,英美法中许多有关概念、原理或规范的专业术语在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语。遇到此种情形,译者不妨通过对原词意涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。例如:depose,deposition 应译为“庭外采证,庭外证词笔录”而不是“录取证词,证词”,即为了与本国司法制度中的习惯用语发生混淆。
3、释义。释义就是用译入语里的中性的语言把源语的意图涵义表达出来。可以让译入语的读者更好地理解源术语的意思,而不只是停留在字面意思上,从而提高可读性。需要注意的是,当译者采用释义的方法时,实际上在扮演一个由起草者扮演的角色,所以译者要特别谨慎,尽可能掌握第一手材料,正确理解源术语的真正含义。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。
4、译借。中国法制不断健全、完善的过程也是不断丰富中国法律术语的过程,而译借就是促进法律术语丰富的一个方法。由于英语词和汉语词在发音、书写上都存在很大的不同,英语借词进入汉语法律语体后,一般经过了“归化”,也就是借词在音韵上或书写上经过稍微改动,使它跟汉语的本土词相似。以anti-trust law为例,这是英美法系中的一个概念,在中国的法律制度里没有确切对等词,所以通过译借译成了“反托拉斯法”,成功地成为汉语读者都接受的一个法律术语。
篇11
一、法治学说
法治该怎么走，现在有诸多观点，笔者认为主流上应当为三种：第一种是权利本位说；第二种是部门法论者的法条主义；第三种是法律文化论和本土资源论。
第一种权利本位说。权利本位是一个西方背景下的理想，权利这个名词对于国人来说本身是一个舶来品，对权利的定义用中文语境来说很难与西方概念完全一致，比如权利的范围究竟有多大，权利的限制有哪些，以及在不同文化上权利是否有所不同？从理想主义角度来看，权利本位是完美的，可完美的是理念是不现实的，因为中国与西方的社会环境不同，很多可能知道法治，但对权利究竟是什么却非常陌生。举个例子，每个人有独立平等且自由的权利，但实际上父母和孩子权利天然是不可能对等的，父母有更多的义务，孩子更多的是权利。在笔者看来权利本位只是一种理想状态，我们应尽量在实践中贯彻权利，但是不能迷信权利，在我国建设社会主义初级阶段应当注意培养深厚的法治土壤，而不是去树立概念上的空中楼阁。
第二种是法条本位，这个可能跟九十代的法律万能论有一定关系，但是根据任何一本现有的法理学教材来说，法律不是万能的。法治如果光靠法条去实现，是不太可能的，所以法条主义是法治进程的重要组成部分，但不是全部。
那第三种是法律文化论和本土资源论说，法律文化论和本土资源论基本上是立足于我国的现状，这一学说注意到了中国传统文化的强大惯性以及中国本身发展法治所存有的社会基础。这一学说仍然存在一定问题，就是该学说在一定程度上对于我国乡土社会和商业社会交叉的复杂状态有所忽略，简单的说：乡土社会的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商业的，所以城市里有它各种文化混合的一面，不能一概论之。
综上三种观点，笔者认为法治应该是在传承中进化的。有人或许会有反驳，中国法律的框架以及诸多的概念不都是移植的么？甚至连法治这个词本身都是西方过来的，怎么在传承中进化？是的，我们现在所应用的法律概念、框架基本上都是舶来品，可我们应当注意到中华法系虽然已经成为历史，但其历史的惯性却一直影响我们到现在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所说的橘子一样，它一方面要考虑自己吸收的是什么，另一方面它要考虑自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的优势，后者比较传统的影响。
笔者将进行分块论证我国法治需要在传承中进化的原因，分别是思维模式、风俗习惯、人性。
（一）思维模式
思维模式，是人们考虑问题的角度及其方法，中国人的思维无论是现在还是过去，大都是以经验式为基础的，我们喜欢于历史中寻求经验，一般不进行逻辑或者创新思维。按照普通思维，我举一例，比如法官断案是按照逻辑三段论进行推理的，而逻辑三段论是大前提、小前提、结论三段构成，一般来说有严格的顺序编排，但是现实往往不是按照这个逻辑来的。我国的法官总是先从小前提入手，即所谓的事实，先事实审再法律审。不管大前提设置的多么完美，如果小前提没办法解决的话，逻辑是成立不了的。实践操作中，为了让事实确立，我国法官往往会先导入经验在进行逻辑上的配套，小前提才可能成立，所以在中国从事法律，有点类似于英美法系，逻辑是要为经验服务的。另外一种经验告诉我们，从事法律，需要拥有本土的经验，当这片土壤上有着它独特的文化厚度，逻辑虽然可以拿来用，但很多事情都不是光靠逻辑可以成功的，所以本土经验往往占有巨大的市场。
（二）风俗习惯
乡土中国是先生提出的一个概念：整个乡土都是熟人，所有的生产方式都是经验，几乎一个人存于世上的一切都是经验式的。中国有这种文化在里面，它不好的一面需要吸收优秀的制度去逐渐改进，它好的一面却需要加以传承。我国由于是成文法国家，法律界曾经有些忽视自己最为宝贵的习惯法，不过近来逐渐引起了重视，学界也产生了一批学者对此进行了深入的探索。
进一步探索风俗习惯的问题，国家的权力很大，但也有其延伸不及的地方，这个欠缺地带在乡村中非常明显，但是乡村仍然需要治理，怎么治，村干部来治。村干部是来自于本土的，他处于本土这个熟人社会，在利益的衡量中，他会偏向于熟人社会，因为他没有升迁的希望，而且他必须生活在乡土中。经验告诉他，怎样处理本土产生的纠纷，才能更大程度的维持本土的秩序与平衡，所以在乡村中，一个深得人心的村干部是公正的化身。苏力教授曾说在涉及乡村的案子，聪明的法律人就会去寻求村干部的帮助，并做出在法律范围内的让步，这样即维护了法律的尊严，又尊重了乡土的习惯。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。这种限制最为重要的一面即是法律，人性有雷同，法律却不同，为什么？关键在于两者出发点或者基础是不相同的。
西方关注的是神的世界，所以他们的思想充满了神性，如上帝面前人人平等，这几乎是信仰上帝中西方人的共识，如若没有这种神性基础，笔者认为人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，没有神性的渊源就没有平等的概念，这个渊源来源于人们深刻的信仰。相对于西方，国人更为关注的是人的世界，所以我们的思想充满了伦理，而伦理的出发点是伦理纲常，而不是人人平等。伦理纲常因为有群臣父子的理念也就无法包涵人人平等，它更多关注与人人的和谐相处，讲究秩序的稳定，随着历史的发展，我国发展出了一整套伦理观念，并让这一套理念与法律水融，影响直至现在。当然西方也有伦理，这种伦理同样贯彻于社会的方方面面，但是他们的伦理没有发展出更为完整的与法律融合的模式，纵观西方法律历史，西方法律有一定的伦理观念掺杂其中，却不是以伦理观念作为法律的哲学基础。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我国的法律价值和西方的有相同的地方，有相同却侧重点不一样的地方，也有不一样的地方。笔者不反对西方法律的引入，但反对整套西方法律价值体系的引入，我国的法律理想不是西方的法律理想，两者背景不同，基础不同，若强要模仿，总是会产生水土不服，其花费的成本较为巨大。
篇12
一、民族主义的概念
一如韩寒所拍电影《后会无期》中经典台词所言“听过很多道理，依然过不好这一生。”国内外众多学者从不同角度对“民族主义”的概念进行界定，依然难以全面阐述“民族主义”的内涵。E・B・哈斯曾用“盲人摸象”的比喻来形容学者们对“民族主义”概念的研究：民族主义是只大象，研究者是个瞎子，每个研究者只摸到“民族主义”大象的一个部分。①
从语言学的角度分析，“民族主义”是由“民族”和“主义”两个单语词组合而成的复合词。“民族”是“民族主义”的基础，所以，明确“民族”的内涵是理解“民族主义”概念的前提。
在我国的话语体系下探讨“民族”和“民族主义”的概念，首先需要清晰认知的是，“民族”是个西方概念。英文用nation一词表示“民族”，源于古希腊文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍变，在词义上也由“生育”、“生存之物”逐步扩展为“具有同一出生地的居民团体，亦即拥有某一特定地理区域的人类团体”②以及我们现在所说的“民族”。观“民族”一词的语义发展过程可知，“民族”一词最初仅具有生物学、社会学和地理学上的意义。但是在法国大革命时，nation成为“国家”的同义词，具有了政治色彩。有词典将“民族”解释为：有着相同血缘、生在相同国家、受同一政府庇佑的众多家庭。③韦伯曾言：“在谈到‘民族’这个概念时，我们一再指出它同政治实力的关系。”当“民族”被赋予浓厚的政治色彩时，我们就不得不将其与“国家”联系起来。“民族”与“国家”都是政治概念，但是两者关系却错综复杂：有民族无国家、单一民族的国家、多民族的国家。我国的国家形式是统一的多民族国家，所以下文所要探讨的内容都是以我国的国家形式为逻辑起点的。
正如“民族”没有得到一个普遍的、明确的解释一样，“民族主义”的概念也处于“百家争鸣”的状态。纵观国内外学者的研究，可以将“民族主义”的内涵概括为如下几类：第一，从心理学上分析，民族主义是一种情感，是一种个人忠于国家的心理状态，④是一种情感归属、民族认同的爱国动力；⑤第二，在政治上，民族主义是一种政治运动，是一种追求民族利益、为民族生存、平等、独立、发展服务的社会实践运动；⑥第三，从理念上分析，民族主义是引起民族主义情绪、推动民族主义运动的理念原则；⑦第四，民族主义具有多种含义，兼具多种特质。安东尼・史密斯将民族主义的含义总结为：以民族情感为前提的民族的语言或象征、争取民族利益的社会和政治运动、民族信仰和民族意识形态这三者中的一种或多种。⑧笔者认为，民族主义兼具主观与客观双重意义，首先，民族主义作为一种“主义”，就是一种主观上的思想观念，统一的思想观念反映在国家体制上就表现为意识形态。当主观上的思想观念推动政治运动时，民族主义的思想就会成为一种追求利益的政治力量。民族主义是民族主义观念，同时也是民族主义实践。
根据上述阐述，笔者将民族主义的内涵分为三类：一是表现为强烈民族情感的民族主义，即对本民族历史文化、民族精神的强烈认同和归属；二是作为政治运动的民族主义，即为追求民族平等、民族发展而进行的社会运动；三是作为意识形态的民族主义，即贯穿在国家体制中的基本价值和理念。
二、 我国制定法对民族精神的吸收――表现为民间法的存在
法治进程分为外源型和内发型两种发展模式，我国的法治进程主要采用的是外源型的发展模式。在改革开放时期，我国大规模移植外来法律，短时而快速地建构起了我国的法律体系。在我国的法律语境下，法律的范围主要是指制定法，即由立法机关依法定程序制定的表现统治者意志的由国家强制力保障实施的强制性规范。虽然制定法大多是舶来品、缺乏我国传统的法治文化基础，但是却成为统治者治理国家的依据。我国建立起的制定法的法制体系，只是制度层面上的法律的建构，但是法治观念以及法律的基本价值并没有深入人心，因为我国的民族本土文化资源并没有被我国的法律体系所吸收。
德国古典哲学家费希特认为，民族之所以为民族，不仅包括土地、经济、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的灵魂，“民族精神”主要体现在一个民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神与民族文化作为一个民族的根本，是立法者制定法律时不容忽视的，也是执法者在管理国家过程中必须予以重视的。德国著名学者萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现，只有“民族精神”和“民族共同意识”才是实在法的真正创造者。萨维尼指出，法律应表现出民族的个性、民族的共同意识和信念，法律的发展动力是民族精神，法律就像艺术和音乐一样是民族文化的自然体现，法律同民族共发展，立法者只能揭示和展现民族精神和民族意识来作为法律，立法者绝不能通过立法手段来创建法律。⑩萨维尼以绝对性极端性的观点表达了民族文化这种本土资源对一个国家法治发展的关键作用。
法制是指法律制度和法律体系的建构和完善；而法治首先不仅仅表现为法律制度的建构和完善，更主要地表现为一种文化、生活方式。{11}主张法律本土资源论的苏力认为，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。{12}中国本土的法律资源在现实中具体表现为”民间法“。民间法是一个外延极其宽广、内涵极其丰富的包容性概念，具体包括诸如习俗惯例、家族法规、行业规章和村规民约、宗教规则及官方非正式经验等形式。{13}梁治平先生从传统文化角度将民间法概括为地方性知识，谢晖教授以规范法学为视角认为民间法是一种与制定法这种硬制度相对应的软制度；苏力教授从法律来源方面出发将民间法视为一种本土法律资源。不管从何种角度去理解民间法的内涵，可以明确的是，民间法不是官方法、不是制定法。法律，作为一种行为规范，所起的作用不应该仅仅是靠国家强制力维持的表面上的威慑作用，而应该是深入人心，以自身的合理性来说服人们去遵守它，从而实现对社会秩序的规制目的。从我国的社会现实来看，我国有着浓厚的乡土社会的传统，即我们生活在一个“熟人社会”中，人与人之间的关系大多是靠风俗、习惯来支撑，所以在我国的法治中必须重视民间法的作用。在立法上，制定法可适当吸收民间法的内容，如我国民法中规定的公序良俗原则，就是对现实中存在的民间传统的尊重，这就使得我国立法在重视科学立法的基础上兼顾民俗中的“人情”理念，增强了立法的合理性，实现了情理法的融合；在司法中，可适当引入民间法作为裁判规范来增强判决的可接受性和执行力，在现实中，已经出现了地方法院援引风俗习惯进行裁决的案例，并且收到了极好的司法效果，所以实践证明民间法的司法适用是可行的。
三、 民族平等与政治诉求――表现为民族区域自治制度的建立
斯大林用“四个共同”对“民族”进行阐述：民族是一个稳定的共同体，这个共同体的成员有共同语言、共同地域、共同经济生活、文化上的共同心理素质。{14}这一定义概括出了民族的文化性、地理性、社会性，然而依据这一解释并不能清晰地区分“民族”与“种族”、“部族”等相似概念，因为后者也同样具备社会-文化性。安德森对“民族”作出的解释是：民族是一个想象的在本质上有限同时享有的政治共同体。{15}这一定义赋予民族主义强烈的政治色彩，认为民族是一个政治共同体，将民族与国家挂钩。民族在社会-文化属性上同种族、部族难以区分，但是民族不同于两者的是，民族具有政治属性，生活在民族中的共同体具有政治诉求，这种政治性诉求在我国即表现为各民族追求民族利益、争取民族平等、民族发展，而并非是各民族均要求建立自己民族的国家。民族和民族主义是现代化的产物，农业社会的社会组织无法为共同体提供平等的政治诉求。民族主义的政治属性强调民族的政治权力、成员的平等。民族主义在观念上形成后，就会缔造出民族，政治诉求随之而来，坚持民族平等、维护民族利益的民族主义思潮和运动就会随之兴起。民族主义不仅仅应当停留在思想上的民族情结、民族认同中，而且要建立相应的制度来保障共同体地位上的平等、权利的享有、政治事务的参与等。
我国在确立国家政治体制、构建法律制度时，从我国的现实国情出发，充分尊重少数民族地位，本着各民族平等、各民族共同发展的原则，通过建立民族区域自治制度授权少数民族根据本民族特殊的风俗自主管理本民族事务、制定自治条例、可变通执行国家相关法律和政策，以此来实现少数民族人民的政治诉求。如果我国不实行民族区域自治制度，对所有民族所有区域均整齐划一地实行同一政策，势必造成对少数民族风俗习惯、、文化生活的侵犯，终将导致少数民族对国家法律的不遵守对国家政策的肆意违反。作为政治诉求社会运动的民族主义，对我国法律提出的要求就是：国家法律不能不立足于民族现状而死板地统一硬性调整所有民族和区域，而是要在统一规范的基础上照顾少数民族利益，为少数民族提供平等的法律地位与权利。
四、 民族主义与自由主义――自由民族主义的法治观
自由，是一种法律保障下的生存空间，是个人不受社会与政治控制的权利。{16}自由主义既是一种意识形态，又是一种政治实践，还是一种法治观念。自由主义观点认为人是理性的，自由主义所关注的是理性的个人，与集体主义相对的个人主义是自由主义的基础。个人主义认为：集体是由个体组成的，集体的性质和利益都是由个体决定的，集体是为了服务个人利益而存在并发展起来的，离开个人集体将不复存在。{17}建立在个人主义理论基础之上的自由主义认为：国家并非一个实体，而是一个用来组织一批人在规则约束下进行有规律活动的理论上的构造和模型。{18}根据自由主义观点，国家在根本上是由具体的个人组成的，应当将个人权利放在首位，将对个人权利的保护视为目的，而国家权力只是保护个人权利的手段和方式。但是在我国，由于自古以来就有着传统的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主义在我国有着悠久的历史传统和社会根源。与自由主义相对，民族主义在现代社会表现为一种强烈的国家和集体意识，强调国家利益和集体利益高于个人利益以及国家拥有强大的管控权力。作为意识形态的民族主义在法治层面就表现为以国家和集体利益为基本价值的民族主义的法治观，与民族主义法治观相对的是以个人主义为价值导向的自由主义法治观。
民族主义以民族情感为纽带，在现实中主要表现为爱国主义，不可否认的是，民族主义的推崇有助于增强国家和民族的凝聚力，但是从现代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民权利的角度出发，我国法治的基本价值在注重民族主义理念时，可适当吸收自由主义精神。张君劢在《立国之道》中曾言：“一个国家对于自由与权力，仿佛人之两足、车之两轮，缺其一即不能运用自如。个人自由寄托于国家之上，国家全体亦赖于自由而得其巩固之道。此即今后立国之要义。从这观点看，中国民族政治之一线光明，即在自由与权力平衡之中。”{19}在张君劢的思想中可以看出，他是将民族国家本位与个人自由本位置于同等地位的。民族主义，以群体归属、集体利益为指向；自由主义，以个人自由、个人利益为宗旨。如何将两种理念融合，整合进同一个意识形态呢？自由民族主义理念的出现，在一定程度上是对民族主义的意识形态和自由主义的意识形态这种只具有单一理念的意识形态的创新。
五、 结论
上述分析是以民族主义的三种不同内涵为层次展开的，可见民族主义对我国法治建设的影响是多方面、持续性的。在我国法治建设的初期，民族主义作为一种民族精神影响我国制定法的内容；在我国法治发展的现在和未来，也起着法律精神和基本价值理念的指导作用。所以，我们在审视我国法治发展的过程中，要重视民族主义的作用，同时，也要理性地对待民族主义的内容，兼具吸收自由主义精神的部分理念。
〔参 考 文 献〕
〔1〕E.B.Hass.What is nationalism and why should we study it ，国际组织，international Organization〔M〕.第40卷（03）.
〔2〕Mostafa Rejai .Political Ideologies，A omparative
Approach〔M〕.London，M.E.Sharpe，Anmonk，1995.
〔3〕Philip L. White.What Is a Nationality 〔M〕.Canadian Review of Studies in Nationalism，XII，1，1985.
〔4〕Hans Khon.The Idea of Nationalism，A Study of it’s Origins and Background〔M〕.New York，The Macmillan Company，1946.
〔5〕Daniel Druckman.Nationalism，Patriotism and Group
Loyalty：A Social Psychological Perspective〔M〕.Mershon Internationai Studies Review，Supplement to International Studies，（Quarterly），p.43-48。
〔6〕Louis Snyder.The Dynamics of Nationalism，Reading in it’s Meaning and Development〔M〕.New York，D.Van Nostrand Company，Inc，1964，p.23。
〔7〕〔英〕厄内斯特・盖尔纳.民族与民族主义〔M〕.上海：上海人民出版社，2006.
[8〕〔英〕安东尼・史密斯.民族主义――理论，意识形态，历史〔 M〕.上海人民出版社，2006.
〔9〕徐大同.西方政治思想史〔M〕.天津：天津人民出版社，1985.
〔10〕张宏生.西方法律思想史〔M〕.北京：北京大学出版社，1983.
〔11〕郑君.萨维尼的“民族精神”与中国现代法治：社会纵横〔J 〕.2005，（04）.
〔12〕苏力.变法，法治建设及其本土资源〔J〕.中外法学，1995，（05）.
〔13〕贾焕银.民间规范的性质及其司法适用逻辑分析〔J〕.山东大学学报：哲学社会科学版，2009，（04）.
〔14〕斯大林.和民族问题，斯大林全集（第2卷）〔M〕.北京：人民出版社，1953.
〔15〕〔美〕本尼迪克特・安德森，吴比艘.想象的共同体：民族主义的起源与散布〔M〕.上海：上海人民出版社，2003.
〔16〕〔英〕卡尔・波普.开放的社会及其敌人〔M〕.西安：山西高校联合出版社，1992.
〔17〕李强.自由主义〔M〕.北京：中国社会科学出版社，1998.
篇13
当前在学术界一般认为，文化是指和自然相对而言的人文化，文化即人化。从文化形态学角度把文化划分为物质文化和精神文化，认为文化是上层建筑的一部分。从不同的学科方面，可以把文化分为政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同类别。由此观之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一个多义概念，法学界对法律文化的界说也有多种。一方面，法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。另一方面，文化概念本身也具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。
中西方法律文化差异
·“法自然”与“自然法”：中西不同的法理观念
中国传统法律文化中的法理观念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有规律、真谛作为人类社会生活的基本法则的观念，其基本内容有两个方面：第一“天人合一”、“人副天数”。这个观念由来已久，它认为人就是自然的一部分，与大自然浑然一体，根本没有物我之分，天的法则即是人的法则，人生活在天的秩序之中，根本没有相对独立，只应“不识不知”地顺从“帝之则”，不应也不能凭借理性而自立法律；第二，“伦理”即“自然”。在传统的中国人看来，自然的本质不是理性或自然理性，而是伦理，是宗法伦理，伦理就是人的本质，就是人的自然，就是人的本性。中国人要法自然，就是要效法自然中所体现的伦理，法自然就是“法伦理”。所谓“自然法观念”实际上只是“伦理法观念”。西方法律文化的法理观念是“自然法”，它有两大核心内容自始至终贯穿其中：第一，“自然法”与“人定法”的划分。第二，“理性”即“自然”。对于自然法论者来说，理性就是自然：理性是人的自然，或者说自然的灵魂，自然的本质就是理性，是人性产生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“权利”与“义务”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是对种种有关公共幸福事项的合理的安排，并由任何负有社会管理之责的人予以公布”；“法律是政治的技术，是治理城市的原则，其内容是‘正义和尊敬’，是居民们‘友谊与和好的纽带’，是‘善良与公正之术’，”“法律确定权利、保护权利，而权利乃法律所确定所保护的利益”。因此，权利是西方法律文化的内容，保护权利是西方法律的一贯追求，实现正义是西方法律文化的最终目标。法律在中国一直被统治阶级看作治理国家的一种工具，这种工具主义法律文化带来的一个直接后果，就是在法律规范中过分强调“义务，而忽视权利。
·“正义”与“无讼”：两种不同的法律价值观
对正义的追求构成了一条贯穿西方法律文化的主线，也是我们认识西方法学家及其工作意义的指南。柏拉图认为“正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职”。而亚里斯多德不仅发展了正义的概念，而且还将法律与正义更加紧密地联系在一起，他认为法律的实际意义应该是促成人民都能进于正义和善德的永久制度。在西方，大多数法学家都把正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。
“无讼”，作为中国传统法律文化的价值观，它是与我国传统社会的家国同构或者说家国一体的社会结构密切相联的，这种结构导致了国政的原型实质上是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸，因此，无讼就是家庭和睦，就是社会和谐，国家稳定。正如孔子所说“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。这里，无讼就是不需要诉讼，引申为社会因没有纷争和犯罪而不需要法律，或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”，以达到社会无讼之理想世界。
·中国的“以人治国”与西方的“以法治国”
在漫长的中国古代法律文化中，是以人治为国家机器运行杠杆的。所谓人治，实际上是“君治”或君主操纵下的吏治，这是我国专制的历史传统所造成的。人治有很大的偶然性，从中国的历史看，三代以来“君为圣明”者，只有汉武帝、汉光武、唐太宗等少数几个人而已，正因为如此，在封建中国长期的人治之下，昌世少，乱世多。西方的法律文化则是以“天赋人权论”、“人民学说”、“三权分立”为基础的法治思想，法治是近代资产阶级民主制度的内容和治国的主要方法，同时法治思想是资产阶级法理学的基石。
法文化所反映出的中国“人”与西方“人”的差异
·人的本质
中西法文化差异所反映的中西文化中“人”的差异，首先在于对人的本质的看法。中国法律文化重道德伦理，注重个人道德自律的基调反应了中国“人”的本质在于道德伦理性，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养。中国传统文化从“人与禽兽之不同”的角度提出对人本质的认识，认为人之为人，人不同于禽兽而居于万物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德。西方法律上的“自己行为，自己责任”的原则和重理性规则和个人权利，注重对人的监督与制约的基调反映了在西方文化中，对人本质的认识更多地带有理性成分。
·人性
中国重德治、人治与西方重法治的不同反映了中西方文化对人性善恶的认识差异。在古人看来，个人修为、国家治理和社会安定的关键就在于人性之善是否得到发扬，人人修善则天下就能大治。所以，高尚道德就成为个人的价值追求，成为协调一切社会关系的最高准则，中国古代的法律也成为道德规则的直接表述。“德治”理所当然地成为中国政治文化的特质，统治者注重对人们的道德教化，人们对政治的昌明也寄希望于统治者的“圣明”，政治制度中更强调执掌权力者本身的道德自律和修身养性，而忽视对权力的监督与制约，促成了中国“人治”传统的形成。西方的人性论，受到了基督教“原罪说”的影响。人的一生必须时刻忏悔自己的行为。宗教也对西方人的为人处事起了关键性的影响，人们在信念甲多以教义为人处世，服从并信仰上帝和教义。这种服从和信仰后来成为西方崇尚和信仰法律之传统的重要文化渊源。
