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（一） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项
台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。
（二） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项
原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。
台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。” 该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。
二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。
在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后，其规范方式与示范法出现重大逆转，不再区别知识产权之类别，而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定：”知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清，应进一步明确，以利妥善解决知识产权纠纷。因此，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条，仅在文字上做了调整，概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条，进入第三次审议时，则是添加了选法时间点的规定。
此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。
三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思
比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范：”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分，学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法，但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动，可依一般合同当事人意思自治原则来处理。
在台湾，以著作权为例，成为著作权让与原因之债权行为，便是依让与或移转合同的准据法。另一方面，造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法，依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时，由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。
综上所述，《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明，但究其法理，现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之，并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧，基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人；而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法，相信会使本条规范在适用上更加明确。
四、结语
中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的” 《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限，故本文仅得以学说比较方面着手，为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同，皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案，都展现国际间知识产权的保护倍受重视，而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能，成效如何，仍尚待裁判累积。
参考文献：
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二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。
三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面，以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。
四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。
五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（TRIPS）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。 针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：
一是基于本国的国情，在WTO 与TRIPS 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。
六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。
注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术， 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费， 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售， 导致我国需付出更高的商业成本， 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准， 但该标准已经成为行业和国际标准， 根据国际惯例， 它们必须被公开， 而思科却拒绝第三方使用， 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中， 微软利用其在视窗软件上的绝对优势， 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时， 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。
注释:
[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报， 2004(5).
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随着计算机软件行业在我国的蓬勃发展，作为产业的核心所在，是不断推进产业结构转型，规模不断扩大，经济增长的动力，担负着"转变经济发展方式"的战略任务，特别是金融危机后，软件作为第三产业的高科技产业发挥着举足轻重的作用。如何构建计算机软件知识产权保护体系也成为学着们热议的焦点。
1、计算机软件的概念与特征
1.1计算机软件概述
"软件"一词源于20世纪60年代初，现常称它为软件。软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相关数据、及说明文档。我国新修订的《计算机软件保护条例》对其进行了进一步阐述，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。
1.2计算机软件的特征
现代知识产权理论趋于一致地认为知识产权的客体表现为创照性成果、经营性资信、经营性标记等多种形式。①计算机软件系统是一种提供人与计算机沟通的桥梁，它将使用者的命令转换成计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作后，再把结果反馈给使用者。具体而言，计算机软件知识产权具有以下特征：
（1）无形性：计算机知识产权本质上保护的是研发人员的智力劳动产生的价值，并以一种客观形式表现出来，使知识产权创造者 以外的人能够了解。
（2）可复制性：计算机软件是通过计算机语言程序编写的，因此，客观上对代码这一载体的"可复制性"是显而易见的。
（3）确认性：我国商标权的获得，也是实行注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注册后，才能获得商标权。正是因为计算机软件的知识产权保护不像有形财产那样直观，这就要对其智力创造性成果的财产权予以审查确认。
（4）独占排他性：未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，并承担相应的法律责任。周期性：由于计算机软件本身更新迅速、发展快，生命周期短。
（5）多样性：计算机软件由不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体组成，其程序表现为形式多种多样，呈现出其作品性。
（6）专业性：计算机软件凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。其往往是集中了多数人的智慧凝聚而成，专业性强。
2、计算机软件行业国内外的发展现状
2.1 我国软件行业的知识产权保护现状
我国的计算机软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式，并且也按照这种思路进行立法的起草工作②。在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体③。2001年又颁布了新《计算机软件保护条例》。一系列的法律、法规、规章的制定和适用，构成我国软件著作权法保护的基本框架，使计算机软件获得了基本的法律保护。但是，从我国软件行业的发展过程来看，立法的滞后，软件产品的知识产权保护力度不够，国内软件的盗版现象依然普遍存在。
2.2 国际计算机软件保护的现状
计算机软件的法律保护问题，德国早在20世纪60年代就提出了。后来，英、美、德等国家学者也进一步提出了许多保护方案。在1981年美国著名的Diamond V. Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公开了一项计算机程序与硬件结合具有可专利性的判决。1991年，在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，就肯定了国际上用专利法保护软件的发展趋势。
3、计算机软件知识产权保护的重大意义
随着计算机软件产业的发展，软件功能也不断强大，技术的复杂多元化，已不是一个人或几个人可以完成，整个开发过程往往要集中多人或多个团队才能较好的完成，对于模块化的设计与编程也更加细化，分工也更加明显。由于计算机软件的程序、代码等容易被他人剽窃，模仿和广泛无限次的复制，也使侵权者可以不用成本的享受他人的劳动成果，从而获得利益。这样对计算机软件的发展是极其不利的，更严重打击了新软件开发的积极性，阻滞了这个新兴产业的良性发展。因此，如何对计算机知识产权进行有效保护问题越发明显。
第一，计算机软件知识产权保护是时展的必然需要。对于计算机软件的保护不仅仅是法律问题，他关系到巨大的国家利益，是实现科教兴国的必然产物。
第二，计算机软件知识产权保护是依法治国的迫切需要。为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。构建我国计算机知识产权保护体系是实现依法治国的重要保障。
第三，计算机软件知识产权保护是产业发展的内在需要。一是将有利于提高我国计算机软件创造者的工作热情，发挥软件工程师创作的积极性。二是有利于在网络外部性方面凸显优势，计算机软件市场内消费者从软件产品中获得满意的程度随该产品的其他消费者数量的增加而增加。三是有利于增强产业的国际竞争力。在全球市场一体化的今天，有效创新营销手段，运用高科技发展产业已成趋势。
4、构建我国计算机软件知识产权保护体系
4.1加强计算机知识产权素养，规范软件工程师职业道德修养
随着计算机技术的迅猛发展，计算机软件运用在社会各个领域在广度和深度上迅速延伸，对其依赖也越来越强。软件工程师作为软件开发的核心，是直接关系产业发展的动力。由于软件工程师队伍的日益壮大，就软件工程师自身的能力水平，修养各有不同。因此，必须加强软件工程师综合素质，修养和能力的规范和培养，以便更好地发挥软件工程师的作用。
4.2 加强各级政府部门监管力度，引导计算机软件行业自律
我国的专利保护一般都是依靠司法保护来确定保护权利的实现，但在某些情况下，行政保护的作用也是不能忽视的，应增强专利行政机关的执法力度，和司法保护相协调，加强专利执法力量，提高专利行政执法者素质④。除了相关政府部门加强计算机软件行业监管力度外，行业自律也是保障行业发展的重要力量。随着互联网的高速发展，许多监管职能将由中国互联网协会，中国软件行业协会等行业协会和民间组织来承担，强化行政管理部门的有效行政执法，打击各种侵权行为，避免行为的继续和扩大，最大限度地保护著作权人的合法权益。
4.3 加强政府舆论法制宣传力度，严厉打击盗版事件
对于国外软件的盗版倾销，我国可鼓励国内政府，企事业单位优先购买国内软件。并大力宣传软件盗版的危害，让广大消费者尽量选用正版软件来使用⑤。进一步加大计算机领域的知识产权保护力度，打击非法音像制品经营活动，采取制作展牌、集中宣传、巡回展览和利用报纸加强舆论宣传等多种形式，在全社会营造良好的氛围。当然这种模式可以说是软件专门立法前的过渡阶段，不可否认，软件专门立法仍是软件知识产权法律保护的未来发展趋势。
注释：
① 吴汉东等，知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2005
②黄勤南.新编知识产权法教程[M].法律出版社，2003（2）
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（一）知识产权概念
知识产权是法律赋予人们对脑力劳动创造的精神成果所享有的权利。由专门的国家机构，依据相关的法律，对权利人的符合法律规定条件的对社会发展有积极作用的脑力劳动成果，经过法定程序而授予的受特定保护的有特定激励效果的权利。
（二）知识产权的特点
作为法律所确认和保护的知识产权，具有如下特点：
1．权利客体是一种无形财产。知识产权的客体变现为知识、信息等抽象物。无形与有形相比有两个区别：第一，无体财产往往要通过特定的申请、审查、批准或登记手续而取得或确认，而有体财产权则依据法律事实而产生，例如购买、赠与等；第二，对有体财产的侵害行为通常表现为毁损或非法占有，而知识产权侵害行为往往表现为剽窃、仿冒等。
2．权利具有地域性。知识产权的地域性表现为，得到一国法律认可和保护的知识产权，只能在本国发生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通过国际条约来实现。
3．权利具有时间性。知识产权作为一种客观的理论成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限内知识产权受到保护，超过法定期间，相关的智力成果就不再是受保护客体。
4．知识产权具有专有性，即知识产权的排他性，经权利人允许外，任何人不得擅自使用。这种专有性表现在：第一，主体具有专有性。知识产权的权利主体是特定的，而且是经过法律程序予以确认的。第二，客体的专有性，知识产权的客体表现为无形的成果，这个成果的归属只能是一个客体，否则就被视为侵权。第三，知识产权权利内容的专有性。知识产权的行使，除涉及国家秘密外，完全由权利人行使。
（三）知识产权的价值属性
1.商业价值。知识产权最直接的价值，主要表现为商业价值。知识产权的商业价值就是权利人一旦拥有某项知识产权，那么就会产生专属于权利人的经济效益。知识产权的应用形式是多样化的，可以由权利人自己来实现，也可以由权利人收取一定费用，许可或者转让给他人来做。目前世界上许多著名企业都有自己独创的知识产权——商标。据统计，2000年“可口可乐”的品牌价值达到726亿美元之巨。徽软公司紧随其后品牌价值达到702亿美元，而国内的“红塔山”品牌价值也达到了439亿人民币。可以说，这些知名品牌的价值，虽然是用有形资产来衡量，但是其中蕴含的潜在价值是无法用有形财产衡量的。
2.社会价值。知识作为人类智慧的集中体现，知识产权其实就是用法律手段来确认和保护知识产权人的相关权利。知识产权之于社会的价值可以理解为包括以下几个方面：第一，知识产权作为创新的手段，在创造巨大经济利益的同时，也在推动者人类社会的进步；第二，知识产权的保护可以创造良好的贸易和投资环境，促进科技创新、规范市场经济秩序。
二、知识产权刑法保护现状
（一）国外知识产权刑法保护发展
知识产权代表着一个国家的核心竞争力，很多国家都已经把知识产权保护上升为本国的一项战略来实施。在推进知识产权战略过程中，日本从法律层面上严格保护知识产权，建立了一系列的知识产权保护的法律体系，并在实践中不断地修订和完善。现今，在《知识产权基本法》作为日本知识产权法律保护的基础之上，还有其他的法律作为辅助，如：《反垄断法》、《不正当竞争防止法》、《外观设计法》、《实用新型法》、《版权法》、《商标法》、《著作权法》等等，共同作为日本保护知识产权的法律制度框架体系。《反垄断法》等概括性法律与《著作权法》等专门性法律相互补充，全面保护知识产权，形成完善法律保护链。此外，为了保证法律的时效性和可操作性，能够适应不断发展的知识产权市场，日本针对知识产权法律的研究相当重视，针对新的问题及时讨论并出台相应的文件或者及时完善相关法律，可以说，日本政府的这种做法对知识产权的保护已是极尽所能。美国政府于1979年第一次从国家层面的角度提出发展知识产权战略，并通过出台相关的政策提高美国的国际竞争力同时大力支持企业的发展，自那以后，美国的政府和企业都将知识产权战略作为重要战略。美国从1980年至2000年，短短12年的时间，相继颁布出台了《拜杜法案》、《联邦技术转移法》、《美国发明家保护法令》、《技术转移商业化法案》等等一系列的法律法规，扩充了知识产权保护法律的内容，进一步提升了知识产权保护力度。为了发展本国经济，提升国际竞争力，美国在国际贸易中积极推动世贸组织达成知识产权相关协议，形成国际贸易新规则。挪威、芬兰和丹麦等发达国家对知识产权保护的内容也在不断的变化，针对一些特别的知识产权，还给与特殊的法律保护。例如以往的独创性是保护数据库的必要条件，而经过发展，对数据库的保护也扩展到基础数据本身。
（二）国内知识产权刑法保护现状
相较于世界发达国家，基于我国的特殊国情，滞后性和时代局限性是国内知识产权刑法保护难以避免的瓶颈。现阶段，国内知识产权刑法保护主要集中于《刑法》以及各单行法规，包括《中华人民共和国知识产权保护法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》等。纵观各国发展，在知识产权保护手段方面，不得不承认，刑法保护是知识产权保护的最强手段，我国学术界和司法实践针对这一点的看法都较为一致。我国知识产权刑法保护的目的最终是为了保障社会主义市场经济秩序能够健康发展。通过正确、及时地审理知识产权侵权案件，有效的惩治侵犯知识产权犯罪分子，切实维护权利人的合法权益，从而达到警示他人，预防知识产权侵权犯罪的发生，实现我国社会主义市场和谐发展。尽管我国具有相对完备的知识产权犯罪刑事立法，但是我们仍旧不能忽视司法操作中面对的难题。在打击盗版、侵犯专利、假冒商标以及其他知识产权犯罪的执法活动中，要揪出真正的制假者，使其能够受到相应的刑事处罚，依旧道阻且长。从实践来看，我国知识产权保护仍不容乐观，具体表现为：
1．市场秩序混乱，造假严重，山寨横行。
2．权利人知识产权保护意识不强，虽然经过千辛万苦取得了发明成果，但是保护、注册意识缺乏，使得知识产权成果被他人抢注，近些年这种情况虽然有所改观，但是仍不容乐观。
3．知识产权的刑事立法保护缺乏主动性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》。这两个司法解释，都是在被动的情况下指定颁布实施的，不具有前瞻性。
4．知识产权的刑事司法保护少之又少。原因有二，其一，《刑法》关于侵犯知识产权犯罪规定的门槛较高，一般都要求以“营利为目的且数额巨大”才达到刑事追诉的标准；其二，很多侵犯知识产权的案件都以民事案件立案审结。
三、如何健全我国知识产权的刑法保护
当今世界各国都已将知识产权保护上升为国家战略，如上文所述，刑法作为最强有力的保护手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接决定我国知识产权刑法保护的效果。笔者认为，我国知识产权的刑法保护应该从以下几个方面着手：
（一）完善知识产权刑法保护的法律体系
目前我国关于知识产权的刑法保护只有《刑法》第213-219条以及两个两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。其中刑法规定的是六中知识产权，关于新兴的知识产权，如科技成果奖励权、地理标志权、域名权等未做规定。根据罪行法定原则，即使发生严重侵犯这些知识产权，也不能规定为犯罪，这显然是不合理的。此外，为适时的打击知识产权犯罪，保护正当知识产权权利人的合法权益，仍然需要及时更新和完善相关司法解释，以指导司法实践。
（二）界定知识产权刑法保护与行政保护的界限
目前在我国知识产权以刑事案件立案的很少，一个直接的原因就是我国关于知识产权的刑法保护与行政保护界限不够明确。我国实行对知识产权的保护采取的是司法保护与行政保护相结合的双轨制，这与世界上绝大多数国家的做法不同。可以这样说，虽然双轨制的做法对于我国知识产权的保护作用明显，但是我们也不能否认这一做法也提高了知识产权刑法保护的门槛。因此笔者建议，在大的法治社会背景下，应该在知识产权领域逐步弱化行政保护，强化刑法保护，建立一支专业素质高的执法队伍，专门负责处理知识产权案件。
篇5
一、国外知识产权质押融资相关法律
（一）美国相关法律
美国的知识产权质押融资制度历史悠久，具有明确的法律依据。《美国统一商法典》（下文简称UCC）第九编“担保交易”不再沿用英国动产担保制度中区分众多担保形式的做法，而是统一使用担保权（security interest）概念，且较为全面的规定了其范围、设立、行使与效力等方面的法律关系。其适用于任何形式的基于合同在动产上创设担保权的交易（另有规定除外），可见适用范围之广泛。该编也适用于一般无形财产上设立担保权的交易。一般无形财产是指除应收账款、单据、信用证、金钱等明确列举的种类之外的任何动产。尽管知识产权并未明确规定在UCC第九编109条适用范围中，但在正式评注中被明确列举为一般无形财产的类型。因此，UCC第九编适用于知识产权质押融资。
此外，为了鼓励引导中小企业进行技术创新、改善其融资环境，美国出台《中小企业投资法》《机会均等法》等多部法律，为企业创新提供了项目支持与税收优惠，有效地提高了中小企业的竞争地位。
美国的立法具有显著特点：首先，虽然知识产权质押具有法律依据，但可以质押的知识产权种类并未限制，保留较强的灵活性，这不仅使得多种质押方式合法并存，而且有利于法律适应实践中未来可能出现的变化；其次，法律规定的出质人权利较大，这既符合出质人融资的需要，也有助于出质物价值的充分发挥；再次，由于UCC第九编统一使用担保权概念，其中规定的浮动担保（floating charge）同样适用于知识产权质押，即可以质押未来创造的知识产权，这符合知识产权尤其是专利权不断更新升级的特点，有利于质押的知识产权价值稳定。
同时，研究发现，美国的立法也存在不足：由于美国法律包括联邦法与州法，在知识产权领域占据主导的是联邦法，质押融资领域占据主导的则是州法，因而出现法律适用不确定、存在法律风险的问题。
（二）日本相关法律
日本的知识产权质押融资相关立法达到比较完善的程度，尤其在知识产权价值评估方面较为出色。1995年日本知识产权研究所指出“知识产权是种可用于融资的有潜力的新型资产”，自此之后，知识产权的担保价值得到了广泛的重视与认可。日本多部法律都有关于质押的明确规定，其中规定的可以质押的知识产权种类十分广泛，且不同种类知识产权可以单独或组合进行质押融资。
针对知识产权价值的确定，日本经济产业省知识产权政策室制定了先后制定了《中小企业知识产权资产管理实践指南》《知识产权评估方法》以及《知识产权信息公开指南》，除评估知识产权自身价值外，还涉及所在企业信息、市场价值预估与分析等内容，形成较为全面的评估体系，使评估结果的科学性和可信度大大增强。此外，日本针对中小企业的法律有30多部，有力的减少了中小企业的融资难度。
二、我国相关法律
我国知识产权质押融资制度的立法较晚，1995年颁布的《担保法》使知识产权质押有了法律依据。 在其颁布后，为规范知识产权质押的操作，国家版权局、国家知识产权局和国家工商局先后制定了《著作权质押合同办法》、《专利质押合同登记管理暂行办法》以及《商标专用权质押登记程序》，但三者都较为抽象笼统，细节规定不够明确。
2007年颁布的《物权法》进一步明确了可以质押的知识产权种类，并一改《担保法》完全列举的列举方式。《物权法》颁布后，由于《物权法》对《担保法》中知识产权质押相关内容进行了部分修改，且实践中也出现较多变化，有关部门先后相应制定了《注册商标专用权质权登记程序规定》、《专利权质押登记办法》以及《著作权质权登记办法》。三者规定的登记机构、登记文件与登记程序都有所不同。例如，商标专用权质权登记时明确规定需提交价值评估报告或双方达成共识的书面报告；著作权质权登记时则在三种情况下要求提供评估报告；而专利权质押登记时仅要求经评估的专利权出具评估报告。
在知识产权价值评估方面：1996年，中国专利局（现为国家知识产权局）联合国家国有资产管理局下发了《关于加强专利资产评估管理工作若干问题的通知》；2006年，国家知识产权局和国家财政部制定了《关于加强知识产权资产评估管理管理工作若干问题的通知》；次年，其与中国资产评估协会共同颁布《关于知识产权资产评估促进工程的工作方案》。这三部文件体现出国家对知识产权价值评估逐步引起重视，并意识到其为知识产权资本化的关键环节。
在08年开展知识产权质押融资试点之后，全国各地区也先后出台了许多各有侧重的地方性法规。
三、对我国知识产权质押融资立法制度的建议
（一）拓宽知识产权质押的客体范围，鼓励多种担保方式的开展
首先，我国《物权法》对知识产权质押客体范围与方式的规定过于抽象，不利于实际操作，易出现诸如专利许可权等权利能否进行质押的界定问题。而实践中为规避法律风险，大多仅允许专利证书作为质押物，导致质押标的与方式的单一性，建议予以明确。此外，日本可以质押的知识产权种类包含植物新品种、商品包装形态与半导体集成电路布图设计等新兴知识产权，足见其质押客体范围之广泛，而我国法律保护的知识产权种类较少，因此可质押的客体范围也相对有限，但不妨在现有法律基础上适当拓宽，以便更好的适应实践中知识产权质押的现状及未来情况。
其次，通过许可、转让等方式利用知识产权有益于其价值的发挥，对质权人的优先受偿权也是利大于弊，因此应当拓宽出质人权利。至于出质人权利拓宽后可能对质权人造成的不利影响，可通过《物权法》第216条等进行救济。
再次，美国知识产权质押具有多种质押方式合法并存、出质人权利广泛的特点，且允许出质人在出质后将许可收益作为质物，这为美国知识产权许可收益权质押提供了法律保障，具有借鉴意义；2015年，我国提出“探索专利许可收益权质押融资模式”的创新做法，对我国法律中知识产权质押客体范围的明确，出质人权利要求的拓宽提出了更高的要求。
（二）完善知识产权质押融资的实际操作规范
我国知识产权质押融资的实际操作规范是由国家工商局、国家知识产权局、国家版权局分开制定，存在不统一和不规范的问题。其主要有两项弊端：从未来发展角度考虑，其使得将不同类型知识产权进行组合质押的企业登记成本提高、登记效率降低；从交易安全角度来说，其不便于对企业知识产权质押情况的查询。此外，知识产权价值评估、知识产权资产管理以及相关中介机构等都是知识产权质押融资过程中重要组成部分。其中，知识产权评估是知识产权质押的前提与保证，在知识产权资本化的进程中发挥关键作用，规范科学的评估是降低其风险的首要方法。而我国的相关规定仍较为抽象，因此明确知识产权价值评估细节规定刻不容缓。
（三）健全中小企业相关法律
据统计，我国目前约有7000万个中小企业，占企业总数的99%，是国民经济的重要组成部分。然而，由于中小企业本身规模有限、经营风险大、不动产等资产少等原因，在竞争中处于不利地位，在传统融资方法下往往存在融资难问题；科技型中小企业价值最高的资产当属知识产权，而目前我国知识产权质押融资的门槛也较高，且更注重考虑企业实力与不动产价值，而非单纯考量知识产权价值也无法满足中小企业的融资需求。因此，应当对科技型中小企业提供一定程度的优待，通过税收优惠、服务支持等方式鼓励创新，并引导其积极开展知识产权质押融资。
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俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷，同时也带来新的缺陷，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权，在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效时，废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说，越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性，是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。我们以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美， 但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却不足效法。
单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择，主要是出于以下几点理由：
第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性；但是，从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。
篇7
（三）、Trips与澳门在知识产权中的宗旨与基本原则 5
二、Trips与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较 6
（一）、关于文学艺术作品 6
（二）、关于计算机软件及其数据库的保护 7
（三）、关于出租权的保护 7
（四）．关于表演者、唱片及录音制品的制作者、广播组织的邻接权 8
三、Trips与澳门著作权对知识产权的实施比较 9
（一）、刑事违法行为 9
（二）、行政违法行为 10
（四）、知识产权的法律、法规的公布 以及WTO安全例外条款 10
四、结束语 12
一、导论
（一）、Trips与澳门对知识产权含义的不同处理
就知识产权的概念而言，自从十七世纪法国人卡普左夫使用“知识产权”这个概念和18世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开始，知识产权已经历了300年左右的历史。 对知识产权的概念也有了广义与狭义的之分。
广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据《世界知识产权组织公约》的规定，其权利内容主要有以下各项： 1）文学、艺术和科学作品；2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；3）人类一切活动领域的发明；4）科学发现；5）工业品外观设计；6）商标、服务标记以及商业名称和标志；7）制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其它权利。需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。虽然已经有100多个国家参加了世界知识产权组织公约（包括澳门地区在内），也即大多数国家原则上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是中国澳门与各国几乎都毫无例外地将科学发现排斥于法律所保护的排他性的权利之外，不授予科学发现以任何财产权利。在世界各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的“知识产权”的内容都当作知识产权予以保护的国家，并不多见。Trips由于是与贸易有关的协议，因而广义知识产权中的科学发现权与民间文学有关的权利也没有涉及。可见，各国及trips在概念上认同《世界知识产权组织公约》的规定，但在立法上有所限制。
狭义的知识产权，或称传统的知识产权，则包括工业产权和版权（即“著作权”）两部分。中国澳门已加入的《保护工业产权巴黎公约》规定：工业产权的保护对象有发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争；目前对工业产权应作比较宽泛的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适应于一切制成品或天然产品。版权则包括作者权与传播者权等。目前，中国澳门与世界各国无论在理论上还是在实践中，对于传统知识产权（主要包括专利权、商标权和版权）的认识比较一致。大多数国家的知识产权立法正是在对这种狭义知识产权概念的认识指导下进行的。许多知识产权国际条约的签订，也可以认为是这种观念的产物。而trips没有规范狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分内容，例如“实用新型”。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非中国澳门与各国通常理解的狭义的知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义的知识产权。这一协议中的知识产权的范围是与国际贸易实践中一些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。
（二）、Trips与澳门知识产权法律框架
《关于与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs) 是WTO文件的一个附件。WTO的文件可以用一个基本法，两项程序法与四项部门法来归纳：
基本法是《建立世界贸易组织协议》 ；两项程序法是《关于争端解决规则与程序的谅解》 与《贸易政策审议机制》 ；四项部门法是《多边货物贸易协议》 《服务贸易总协议与附件》 《与贸易有关的知识产权协议》（trips）《诸边贸易协议》 。上述协议除了《诸边贸易协议》，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的《关于与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs) 在世界贸易组织中地位很重要。他与《关贸总协议》(GATT) 和《服务贸易总 协议》（GATS） 的地位也是平行的。它也可译为“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。
WTO的《知识产权协议》法律框架有七个部分，共73条。主要内容有：一般规定和基本原则，关于知识产权的效力、范围及使用标准，知识产权的执法，知识产权的获得、维护及相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排、最后条款等。
在澳门，知识产权法律框架（也即主要内容）是由著作权（版权）和工业产权两个方面组成：
一、著作权（版权）方面：
澳门的著作权一直以来主要适用1972年从葡萄牙延伸至澳门的著作权法。事实上，近数十年以来，科技的速度发展及在著作权方面所兴起的国际新类型均使法律不相适应。而11月25日第 4/85/M号法律及5月4日第17/98M号法令则只能填补其中部分法律漏洞。又鉴于目前存在非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将其进行交易的情况，因此，有需要对相关法令进行修订。此现行法规不合时宜的局面，在相当程度上亦是基于加入世界贸易组织使澳门承担国际义务而造成的，同时也是非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及这些交易行为对知识产权的侵害已达令人难以接受的程度的原因。此外，这种行为也已对本地区与其贸易伙伴间的关系构成重大阻碍。本地区加入该WTO组织，即须同时受《与贸易有关的知识产权协议》的约束，而该协议则带来多项义务，其中包括须将域内实施的法规配合《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的1971年《巴黎文本》、以及配合1961年于罗马签订的《保护表演者、录音制品录制者和广播组织罗马公约》的义务。基于上述各项理由，几年来澳门政府一直认为有必要核准新法规，并且也核准新法规，以履行本地区须遵守的国际义务，并同时响应在著作权法方面的现代化需要。
现行的澳门的著作权（版权）包括以下范围：著作权制度有关法例除了《著作权制度》（97/99/M）外，还有其它适用澳门特别行政区的有关著作权法例、公约和协议，包括有规范八月十六日第43／99／M号法令第195条至第200条、《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》、与贸易有关的知识产权协议、世界版权公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约。
篇8
知识产权有其特殊的存在形态，知识产权是一种人身权与财产权的有机结合体，知识产权的客体主要表现为智力成果。这种精神成果是有非实物性的,它的存在没有不依赖于一定的形状，不占有一定的空间。权利人对其的“占有”无法通过具体实物的控制来实现，在权利使用过程中，经常面对的是不特定的多数人，难以通过自己实际的有效管理既排除他人的侵占，因此，这种无形财产又具有脆弱性和易受侵害性。因此，知识产权作为一种无形财产权，它对法律和法律施行依赖的程度较其他有形财产要高得多，主要通过国家立法使其地位得到确认，且当权利人在发现了侵权时，通过诉讼等方式主张自己的权利，方能显示出权利人对知识产权行使占有、控制，通过知识产权法律的施行和司法而使其取得法律保护。
而对知识产权的侵犯不仅是知识产权产权人权益损害，还阻碍我们国家和民族的知识创新，破坏了公平竞争市场环境，破坏我国市场经济建设，甚至损害我国的国际形象。因而，改革开放以来，随着国内外经济社会形势的变化以及中国加人WTO，相继颁布和完善了专利法、商标法、著作权法以及与知识产权相关的对外贸易法和刑法等相关法律。司法机关还根据知识产权保护的具体司法实践需要，颁布了进一步具体实现知识产权保护的司法解释，对严重侵犯了知识产权的行为予以严厉惩罚和打击。可以说，目前，我国已逐步建立起相对完善的知识产权民事法、行政法以及刑事法律体系以及实体和程序等方面的保护机制。
根据权益维护的途径进行划分，对知识产权的保护可以分为知识产权的自行维护、知识产权的行政保护和知识产权的司法保护。这三种保护途径并不相互排斥，权利人提起知识产权之诉，既是寻求司法保护，也是出于对知识产权的自行维护；权利人还可以先行寻求行政保护，而后再诉诸于司法，也可以直接诉诸于法院，直接寻求司法对知识产权的保护。但通过司法途径实现对知识产权保护是最终的、最根本且有效的法律途径。由权利人提起知识产权的诉讼或对侵犯知识产权的犯罪人提起刑事诉讼，人民法院对其进行审理和裁判，对违法行为予以纠正，对侵犯知识产权的人和构成犯罪的人予以法律制裁，从而维护知识产权人的权利、维护我国知识产权管理秩序，切实实现对知识产权的司法保护。因此，以司法的方式可以国家司法权强制力来实现知识产权人的权利，对侵犯知识产权的犯罪行为予以严厉打击，因此，运用民事或刑事制裁、通过行政诉讼等方式来实现对知识产权的司法保护是最为实际有效的保护方式。根据人民法院所审理知识产权案件性质和不同程序特点，可以将知识产权司法保护可划分为知识产权的民事司法保护、行政司法保护和刑事司法保护。
一、知识产权的民事司法保护
对知识产权的民事司法保护是通过产权人或争议人向人民法院提出确认或保护知识产权的诉讼请求，由人民法院对涉及知识产权争议的案件进行审理并作出裁判，从而实现对知识产权的民事司法保护。通过知识产权的民事司法程序所审理的案件主要为:关于知识产权的权利归属纠纷案件;关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件;不正当竞争纠纷案件，指依照《反不正当竞争法》第5条、9条、10条和14条的规定受理的案件;知识产权合同纠纷案件;以及其他知识产权纠纷案件。目前民事司法程序将TRIPS协议规定的所有领域的知识产权，包括专利(发明、实用新型、外观设计)和植物新品种、商标、著作权和邻接权，以及计算机软件、集成电路布图设计、商业秘密、地理标识权利等，还有与知识产权相关领域的许多新类型权利，如计算机网格著作权、网络域名、数据库、民间艺术作品、实用艺术作品、原产地名称等方面权利纳入知识产权司法保障的范围。
由于知识产权方面的案件专业性、技术性较强，证据的收集与认定的难度较大，法律关系多有交叉，而且通常是关于知识产权的确认、授权、维权与知识产权的侵权诉讼程序结合在一起，因此，在知识产权案件的司法管辖上，将专利权纠纷案件由中级人民法院作为一审法院，而对于其他知识产权的案件，有条件的法院设立知识产权审判庭，统一审理知识产权民事纠纷案件，或将各类知识产权民事纠纷案件集中于一个庭进行审理。甚至有人建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外，各高级人民法院可以根据案件的具体情况，决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院。
知识产权民事纠纷案件与其他民事纠纷案件一样，应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。在侵权案件中，原告应当证明自己享有的知识产权等民事权利及被告对其实施了法律所禁止的行为。而被告提出的抗辩主张，对原告所举事实与证据的否定或其自已的主张，就应当为此提供必要的证据。对于已查明被告构成侵权并造成原告损害的情况下，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度、具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。
为加强知识产权的司法保护，在程序上，知识产权人或利害关系人在必要情况下可以依法向法院申请采取诉前临时措施和诉中财产保全、先予执行等诉讼措施，及时制止侵权行为，有效防止损失进一步扩大，从而利用司法手段维护权益。
二、知识产权的行政司法保护
对知识产权的行政司法保护是通过司法对行政机关所实施的，确认、管理知识产权等执法行为的合法性、合理性实行司法审查来实现。我国目前主要是以行政诉讼的方式实现对知识产权人的合法权利的行政司法保护，当产权人不服行政机关所作出的涉及知识产权的具体行政执法行为不服时，可提起行政诉讼，由人民法院对其行为的合法性予以审查，纠正违法行政行为，从而达到对知识产权的行政司法保护目的。
我国已在过去两三年内修改了《专利法》和《商标法》，将所有专利和商标的授权和维持程序改为司法终局裁决，对于专利复审委员会和商标评审委员会的违法行为可以提出，而且近几年将专利复审委员会和商标评审委员会作为被告的诉讼案件迅速增长，成为当事人维护其知识产权的一条重要司法途径。但我国目前对行政行为的司法审查范围还是有限的，从而导致以行政司法审查方式来保障知识产权也有限，其有限性体现在三个方面。
1.不能侵害知识产权的对抽象行政行为予以司法审查。现行《行政诉讼法》规定法院只对行政机关及其工作人员对具体人、具体事、在具体环境中做出的对行政相对人有法律约束力的具体行政行为进行审查，不能对抽象的行政行为进行审查，哪怕这些行为已经实际损害到了不特定的、多数人的知识产权方面的权益。
2.不能对知识产权的行政终局裁决进行司法审查。根据我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理行政机关最终裁决的具体行政行为。如不服国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府行政复议决定，而向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决人民法院不予受理。
3.缺失正当法律程序审查。行政行为应当公平、公正，符合正当法律程序的原则，司法审查也应力求确保任何涉及知识产权的行政决定符合最低限度的公正、合理性，如果行政司法审查仅以“显失公正”或“”作为是否合理与正当的标准，则会使一些行式或程序不合理、不公正的行政行为跃过司法审查范围而致使对知识产权人的权益保护不利。
我国已加入WTO，所签署的WTO法律文件当中的TRIPs协议关于涉及知识产权保护涉及行政审查范围、司法保护的程序、保护措施等规定，它规定司法审查应涵盖所有有关知识产权的取得或维持的行政决定，异议、撤销和注销的行政决定，并要求各成员国采用有效的程序措施，即司法审查程序，制止任何侵犯协议所包含的知识产权的行为，且避免对合法贸易造成障碍。因此，当有行政行为或行政决定侵犯到知识产权人的权利的时候，我国目前还难以全面对知识产权的予以行政司法保护，还需通过其他途径解决。
三、知识产权的刑事司法保护
知识产权刑事司法保障主要是通过对严重侵犯他人知识产权，情节严重，依照刑法构成犯罪的行为处以刑罚处罚的制裁方式予以保障，当然，作为知识产权受到侵害的人可以在国家对犯罪人进行追诉的同时，提起附带民事诉讼，追偿受到犯罪行为侵害的物质、财产损失。
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2.程序法領域
在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中，将侵犯知识产权的案件归为“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，这类案件属于自诉案件，受到侵犯的知识产权人可以不经过检察机关而自行向法院提起诉讼，从而将刑事诉讼的程序启动，来达到维护自己合法利益的目的。法院对于知识产权人依法进行的起诉应当受理，并通过相关的刑事诉讼程序来对侵犯知识产权的犯罪行为依法进行刑事制裁。如果知识产权人的合法权利受到严重侵害或者已经严重的将社会的经济秩序扰乱，这类案件就应该归属于刑事诉讼程序中的公诉案件，应当由公安机关来进行立案和侦查活动，从而维护知识产权人的合法利益。
二、我国知识产权刑法保护存在的问题
我国知识产权刑法保护的相关制度不管是在实体法还是程序法上都在不断的完善，但是我国知识产权在刑法保护上仍存在着很多问题。
1.立法模式上的不足
目前我国在专门的知识产权立法文件中，如《著作权法》《商标法》《专利法》等对于侵犯知识产权的犯罪行为进行了刑法的规定，这种规定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中则对侵犯知识产权的犯罪行为进行了集中的规定，这反映了我国通过利用刑法来打击侵犯知识产权犯罪的坚决态度。但是这种立法模式仍存在着一些问题。由于市场经济的飞速发展导致侵犯知识产权犯罪的案件屡禁不止，侵犯知识产权犯罪的手段和方式越来越多。这就要求刑法要随着侵犯知识产权犯罪不断出现新变化而实时的做出调整，但是，刑法本身有其特殊性，不能频繁的发生变动，必须要在一定时间内保持稳定性，这就使刑法不能完全适应社会发展的对惩罚犯罪的需求，造成知识产权犯罪的刑罚与刑法的稳定性规定相冲突。
2.过高的起刑点
我国在2004年开始实行的《最高法、最高检关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了构成知识产权犯罪的数额，并将知识产权犯罪的认定标准规定为涉案数额较大或者发生严重的犯罪情节。从这个规定中，我们不难发现，该规定对知识产权犯罪的认定标准过高，也就是说，我国知识产权犯罪的定罪标准有过高的倾向。这样一来，就使很多严重侵犯知识产权的犯罪行为无法受到刑法的严厉惩罚。
三、完善我国知识产权刑法保护的相关建议
对于当前我国知识产权刑法的保护，不管是从实体法上还是程序法上都存在这样或那样的问题，通过对这些问题的简单分析，增加对这些问题的认识，从而针对这些问题，提出完善我国知识产权刑法保护的相关建议。
1.制定专门适用的知识产权刑法
我国目前主要在《刑法》中对知识产权进行了规定，但是刑法由于其在一定时期内必须保持自身的稳定性和权威性而不能频繁的进行修改，否则将不利于社会的稳定。而现实的社会是处于发展变化中的，侵犯知识产权的犯罪行为必将会出现新的形态，《刑法》中的规定也就不能有力的打击到新出现的犯罪形态，这也就造成了刑法与不断变动的社会之间的冲突。为了将这一冲突合理的解决掉，又能很好的打击知识产权犯罪出现的新形态，建议将《刑法》中关于知识产权犯罪的规定保留的同时，专门制定知识产权保护上的刑法，将关于侵犯知识产权的犯罪行为集中放到一部法律中，并能够随着新的侵犯知识产权犯罪形态的出现而适时的加以更改和补充。
2.知识产权犯罪的起刑点适当降低
这种关于起刑点的规定不但比发达国家的标准要高，而且也不符合TRIPS协议的相关规定。建议将知识产权犯罪的起刑点予以适当的降低，使刑法能够对侵犯知识产权的犯罪行为进行及时的调整。在我国，对于将涉案的数额较大这一标准予以降低的做法具有很强的可行性。虽然对于具体要降低多少数额目前还没有定论，但是考虑到我国当前知识产权刑法保护在起刑点方面存在的种种弊端，将涉案的数额标准予以降低是势在必行的。降低知识产权犯罪的起刑点，可以更严厉地对侵犯知识产权的犯罪行为进行惩罚和打击，为知识产权人的合法权益提供更加有力的保障。
四、结语
我国知识产权制度的存在也仅有30年的时间，与西方发达国家几百年的实践相比，存在一些问题是很正常的现象。在我国知识产权刑法保护上出现问题时，要在我国基本国情的基础上，借鉴西方发达国家的经验，制定适合我国的法律制度。知识产权刑法保护制度的形成需要时间，法律条文的修订在短时间内就可以完成，但是一种观念的传承却需要很漫长的过程，所以对于知识产权的刑法保护要靠全体法律人甚至整个社会的共同努力，为我国建立起更加完善的知识产权保护体系。
参考文献：
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一、禁止知识产权滥用的法理基础
知识产权滥用是权利滥用在知识产权领域中的体现。权利滥用是指权利人在行使权利中故意超越权利界线损害他人的行为。知识产权权利滥用是相对于知识产权的正当行使而言,它是指知识产权的权利人在行使某权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。
关于禁止权利滥用的法律观念最早见于罗马法，是从对权利滥用即从禁止的方面来制定规则，其中最具影响力的规则即是“使任何人不滥用己物乃系公共利益之所在。在罗马法学家看来,任何人不得恶意地使用自己的有体物和无体物，如各种财产权利,这是立法从社会公共利益的需要出发而确立的制度价值所在。在后世立法中，禁止权利滥用逐渐地成为法律制度中的一项基本原则。
禁止权利滥用原则外在表现为对权利使用加以一定限制。但法律禁止权利滥用并不是为了对权利施加限制,其深层次的目标是为了保护和实现权利。法律禁止权利滥用是一种积极捍卫权利的手段,它是为权利而限制权利,与法律保护权利可谓是一体两面。
二、知识产权保护与滥用之利益平衡机制
在科技进步日新月异和经济全球化迅猛发展的现代社会，充分尊重和有效保护知识产权既是一个基本的道德要求，也是一个基本的法律规则。在知识经济的背景下，中国也需要适应科技、经济发展和国际知识产权法律制度发展的趋势，通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是，知识产权保护不能神圣化和绝对化，而必须有一个合理与适度的界限。需要强调“适度保护”，以使权利人利益的保护和需要合法获得知识和信息的一般社会公众的利益协调与平衡，从而实现知识产品的社会效用的最大化。
知识产权制度本身的确立就是利益平衡的结果，是法律对私权的保护和社会公众对知识产品需求的权衡。知识产权法通过赋予和保护知识产权，期望实现激励知识创新、增进社会利益和促进社会发展的目标。激励创新是知识产权机制的最基本、最主要的目的。知识产权的激励机制就在于，基于知识创造活动的特点，知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地进行，促进技术起步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。但在知识产权的运用和实践中，权利的本质有时却发生了变化，衍生出与权利保护目的相矛盾的力量。整个知识产权制度不再注重维持权利人与社会公众利益的平衡，而是表现为权利人日益将其权利凌驾于公共利益之上，知识产权制度出现了异化。
知识产权制度除了要实现激励创新的目标外，还要实现维护社会公正的目标，其具体表现为知识产权在界定和保护上要受到某种限制。例如法定与强制许可制度以及合理使用制度等，均是知识产权权利限制的体现，从而实现所谓知识产权与公共利益的价值平衡。知识产权制度设计既要保障知识产权权利人的利益从而促进知识产品创造，同时也需要防止由于知识产权的权利滥用而对国家、公众和他人利益造成损害。在知识产权的现实制度运行层面来看，赋予知识产品以垄断性私人产权的制度，虽有助于刺激知识产品创新，但难免给知识产品独占者攫取垄断利益大开方便之门。同时，由于知识产权的国家赋予是建立在社会大众行当让渡使用与获取知识产品的自由权这种代价的基础上。因而知识产权这一垄断性特权的赋予，也可能为权利人妨碍创新知识产品的使用与传播创设了“合法化”的借口。
创造性智力成果等知识产品的生产与使用，总是存在制度经济学上所谓知识生产的个体性与知识使用的公共性之间的矛盾。为解决此种矛盾，知识产权制度设计在赋予知识产权人以专有权利的同时，也创设适度而必要的权利行使的限制机制。
三、完善我国禁止知识产权滥用的法律体系
（一）现行法律法规对禁止知识产权滥用的规定
1.知识产权法的规定。（1）明确规定知识产权的取得和行使都必须遵循合法的原则。《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”《著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”
（2）对知识产权的权利行使进行了合理的限制。如《专利法》第六章“专利实施的强制许可”、第69条所规定的不视为侵权的五种情形，《著作权法》第2章第4节“权利的限制”。
2.反垄断法的规定。《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
3.其他法律法规的规定在其他的法律中，对于禁止知识产权的滥用也有所涉及，《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”此条的规定，也包括了行使知识产权的民事活动。另外，《合同法》第329条、《对外贸易法》第五章《反不正当竞争法》第12条等的规定，都涉及知识产权的有关行为。
4.TRIPS协议的规定。在专门规定有关知识产权问题的 TRIPS 协议中，对滥用知识产权的行为也进行了限制。TRIPS 协议的第 8 条以及第 40 条中对滥用知识产权的行为作了明确规定。总的来说，就是允许各成员国在不违反 TRIPS 协议的前提下，为了公众健康、社会公共利益等可以对知识产权加以限制，主要就是可以实施知识产权的强制许可，并可以对滥用知识产权的行为采取强制措施，还有在国际技术转让中不得有不合理限制贸易的行为或有消极影响的行为。此外 TRIPS 协议的第 13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款和第30条中分别提出了对著作权、商标权等具体的权利给予了限制。
从上述内容来看，虽然我国的法律法规对知识产权滥用有所规定，但规定的比较原则、零散，且较为粗糙，不利于在司法实践中把握和操作，导致不能统一、准确地认定知识产权的滥用行为。
（二）完善我国禁止知识产权法律体系的设想
1.在知识产权法中进一步明确禁止知识产权滥用的原则。权利不得滥用原则是我国民法的基本原则，《民法通则》第 7 条的规定被视为权利不得滥用原则的立法依据。 民法基本原则的功能在于填补法律漏洞，为审判实践提供依据。同时，应当在专利法、著作权法、商标法等法律中明确地规定：禁止专利权滥用、禁止著作权滥用、禁止商标权滥用等,并且对相关概念加以界定, 增强其可操作性。
2.完善、修改现有知识产权中有关禁止知识产权滥用的规定。可以借鉴美、日、欧盟等西方发达国家以及我国台湾关于知识产权滥用立法的经验，同时在TRIPS协议的框架下，对我国现有的知识产权法律进行修改，进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款, 为处理有关的知识产权侵权纠纷提供明确的法律依据。
3.细化反垄断法中禁止知识产权滥用的规定，明确责任
虽然《反垄断法》已经正式实施，但目前它仅是一些原则性规定，其顺利实施并发挥应有作用还有赖于大量相互配套的法规出台，以及专业执法机构和执法人员的合理有效配合。在禁止知识产权滥用方面，建议制定知识产权领域的反垄断指南或实施细则、条例，集中、完整地规定一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点。同时，现行的《反垄断法》仅注重行政责任的规定，对民事责任的规定很笼统，且没有刑事责任。因此，应该规定及进一步完善上述三种责任。
4.积极参与国际规则的制定，营造公平、公正的国际竞争环境。除了完善国内的知识产权法律制度外，我们还应当积极参与相关国际规则的制定与修改。融入世界越深，我们要遵守的规则就越多，这对我们也是一个制约，这是必然的。作为发展中大国，将不仅仅满足于作国际体系的参与者，而将更积极地扮演维护者和建设者。这就要求中国不仅要模范遵守现有的国际规则，更要积极参与到制定新规则的进程中去。通过参与制定国际规则，更好地维护国家利益，营造公平、公正的国际竞争环境。我们更应该思考的是如何强化国家法律?如何对待一些新理念，新文化，新规范等。这对我国发展市场经济，迎接经济全球化和知识经济的挑战具有重要的意义。
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国务院于2008年6月5日关于《国家知识产权战略纲要》（以下简称“纲要”）进行了正式的公布，这个文件的颁布，意味着国际竞争力经过自我创新能够得到提高，从而也推进了国家经济社会进步的战略方针，预示着知识产权事业将会逐渐起色。国家经济快速进步的关键竞争力是知识和技术，随着经济迅速发展时代的来临，它受到了大家的重视，从而导致知识产权的位置也同样受到了重视。为了能够使我国知识产权的制度建立和我国未来发展的经济社会？起到重要的影响力，关于国家知识产权策略的问题国务院也进行了制定。
知识产权立法在实施国家知识产权战略的过程中起着非常重要的基础性作用。在实施国家知识产权策略方面具有最根本且重要意义的是建立知识产权制度。首先，知识产权保护的前提和基础是法律制度，只有经过法律制度的同意和规范，才能够执行知识产权的实施和建设。在民事权利中知识产权属于对世权。对世权的根本原则是权利法定。权利法定的概念就是指当事人约定是起不到任何作用的，需要由法律来制约对于权利的种类和权利的内容。在一个国家里面，知识产权的形式受智力结果所制约着，只有得到国家法律的确认之后所谓的知识产权才具有相应的法力效益。知识产权立法是知识产权发展的前提和根本，也确定了有关知识产权的法律体系是必然存在的一个先决条件。对于纲要实行的引导和支持需要知识产权法律体系的改善。改善知识产权制度是纲要实行策略的首要任务，同时在策略的实施中应当确定建立知识产权的快速发展。我们应当在国家知识产权策略的实行中，不通顺？
2、建立我国知识产权法制的对策
2.1彼此之间的连接不协调。知识产权的立法时间比其他方面要短些，原因是不管是在国内、国际方面，都会出现各式各样的新问题、新现象，体现了知识产权在各方面的活跃性。从我国知识产权制度创立至今，专利法已经完成了第三次修订。商标法和版权法将要面临第三次修订。即便我国的知识产权法律修订的如此频繁，然而对于许多前沿问题仍然没有应对措施。比如，专利与标准之间存在于专利方面的问题，随着技术进步版权方面产生的衔接服务商的责任因素，随着开放注册商标在商标方面带来的恶意抢注现象日益增多等。另外，还有如间接的侵权问题如何进行判断，以及诚信原则等，这些属于知识产权方面的民事法律问题的共同特点。虽然这些问题在？领域也不同程度地存在，但在知识产权领域的突出较早，知识产权立法需要解决这些问题往往更为迫切。存在的这些问题在知识产权方面的表现比在民事方面的表现要早一些，因此对于处理这些问题知识产权方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善处理的方法的话，就能够节省立法的资源，免除很多复杂的步骤，同时实际生活中所存在的迫不及待的问题也可以得到处理。因此，我国今后在关于立法、执法的工作方面的课题就应当加以重视和深入探究，促使知识产权法律体系与民事法律体系之间的密切合作，制度合力更加有效。
2.2知识产权所存在的漏洞。防止滥用知识产权式纲要策略目标中的核心内容，想要保护市场秩序的公平和群众的合法权益以及防止知识产权的滥用，需要制订有关的法律法规，从而限定合理知识产权的范围。即便我国知识产权法律体系在多年的努力情况下，已日益完善，然而很多具体的制度还应该进行改善。我国目前在知识产权方面，相对严重的是假冒、盗版等现象，对于侵犯人权的维权成本比较高，因此，造成不能及时保护好知识产权的利益。出现这样的情况，归结于法律体制的原因和执法原因。例如，侵权人通常利用确权程序过长这个因素来拖延诉讼，从而逃避侵权责任等。此外，知识产权的滥用想象存在于知识产权方面，例如，为了排除与他人的竞争，恶意对他人提出侵权警告甚至诉讼；这是许多权利人在权利并不稳定或者缺乏侵权事实的状况下，有些权利人取得专利、注册商标等知识产权，是希望能够给他人的生产经营活动设置知识产权障碍，从而得到高额使用费或赔偿金，而不是为了生产经营。这些现象的存在，告诫我们应当深刻的思索和探究知识产权法律体系，将知识产权权利人与社会公众之间的利益关系进行均衡，合理、正确地设定知识产权的适用范围，能够合理维护知识产权，还能够制止给社会公众由于知识产权的操纵性造成不必要的影响。
3、知识产权法律制度的进步趋势
3.1知识产权在不同方面的位置。发展不均衡发生在我国的文化和技术方面，在文化方面，虽然我国文化传承丰富但文化产业相对落后，技术方面，我国某些科学技术在理论研究和实践方面处于国际领先地位，而另一些科学技术方面与国际水平相比却相差甚远。因此，对于我国未来发展中建立知识产权法制与保护知识产权等不同方面的状况要相互结合，从而达到准确合理的保护水平。这样能够加速我国优势领域的进步，使我国的知识产权制度与国情更贴切，更有特色。
3.2处理知识产权的滥用原则。应加以重视的是未来建设知识产权的法制中对于知识产权权利和社会公众的均衡联系，因为知识产权是具有操作性意义的权力，它的实行对于公众有着很大的影响力。法律制度的许多实例显示，在实施中只对于权力施行保护政策，而忽略了形式的严格控制，那么就会造成滥用权力，同样的道理知识产权也是一样。我国现今出现了不正当实施知识产权的情况，如诉讼权滥用、恶意申请临时保护、强行搭售、无正当理由拒绝许可等。许多滥用知识产权的问题和反操纵问题相混淆，显示出了知识产权滥用现象的复杂性，为了在未来发展中能够更深层的明确和规范建设知识产权法制，应当合理限制未来的操纵行为与知识产权滥用行为的问题。知识产权法律体系自身存在缺点导致许多滥用知识产权的问题，因此对知识产权法律制度应当进行改善，针对知识产权滥用现象对相关法律法规做出更好改善、规范。
3.3从国情出发，解决实际问题。我国知识产权法制建设自从加入WTO以后迅速发展，现在已经与WTO接轨，然而我国在知识产权领域由于频繁的国际贸易往来仍面临着很大压力。我国知识产权制度实现了由国内向国外的发展变化，从我国知识产权法制建设过程和建设成果能够表现出来。经济增长模式在创新型国家的建设局面下逐步转变，知识产权保护也需要改变，对我国知识产权法律制度和法律法规进行合理的协调，应当随着国情来转变我国知识产权法制建设，从而我国经济发展中需要处理的现实问题得以解决。总之，我国的知识产权法律制度从改革开放以来迅速发展，得到令人瞩目的成果，知识产权制度在实行也获得了理想的结果。然而，在日益激烈的国际竞争中，中国的知识产权法律系统维护的先进性和有效性，我们仍需要不断完善的法律系统，它更实用的解决我们的问题，更符合在中国国情的条件下，更适应中国的经济和文化发展的需要。然而，我国知识产权法制体系要维持在日益激烈的国际竞争中的进步性和有效性，就应当对知识产权法律体系进行不断的改善，从而能够更切合我国国情，顺应我国经济文化进步的需求，进而处理我国的现实问题。
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首先，对于网络知识产权犯罪来说，知识产权保护法的范围不大。就现在来说，我国对于知识产权的保护严重不足，这是不争的事实，无论是现在已经立法的法规数量还是说在面对知识产权犯罪的处理质量上都说明了这一点。
现如今我国的法律的规定了著作权、商标權、专利权等等的12个具体名目的知识产权，然而这12种知识产权中，仅仅只有4各个得到了法律的明确保护，也就是说法律法规的不够完善，使得在处理知识产权问题方面会有许多问题，包括如何处理，如何保护等，没有有效的保护好知识产权也使得知识产权犯罪越来越多，越来越嚣张。
4种受到明确保护的知识产权有著作权、商标权、专利权和商业秘密权，但是即便如此，这4种知识产权也没有得到非常全面的保护，只是仅仅保护了其中的一部分，尤其是专利权的保护，保护力度十分的弱，可想而知现如今法律对于知识产权保护上的不足。因此现在应当赶紧完善关于知识产权保护的法律法规。
原本对于知识产权保护来说已经非常的脆弱了，那么一旦和网络挂上钩，如何处理这类的知识产权犯罪将更加难。现如今，在司法中，对于此类网络知识产权犯罪的认定上会有几个问题：一是定性难，合法性和非法性经常混在一起，没有办法具体确定侵犯金额。二是调查难，网络数据复杂而且容易复制，一般很难具体认定谁是最初的侵权的犯罪嫌疑人。三是法律适用难，传统的法律很难和网路上的犯罪相适应，。正因为这些难题，对于网络知识产权犯罪的保护更加的难。
互联网、网络的高速发展，不仅仅对于人们生活产生了重大影响，同样也影响了我们传统的法律体系。因为是网络性质的犯罪，使得传统的法律法规没有办法能完全的保护好受害人，网络犯罪以及其虚拟性的加入，传统的法律如何面对，如何认定犯罪事实都是司法机关，立法机构都需要思考的问题，然而在网络知识产权犯罪上面，问题更为显著：一是网络环境下，对于网络知识产权犯罪的认定不够清晰，第二就是网络知识产权犯罪之后所带来的危害结果，很难得到一个确切的认定。
2 关于网络知识产权保护的形势政策、立场变化
既然网络对于知识产权的犯罪这一影响不可逆转，那么相关的部门就需要顺应这一个潮流，完善知识产权保护法规。
一是从适度保护到同等保护的转变。一直以来，我们国家都十分重视传统的有形财产的保护，对于知识产权这类新型的智慧财产权不是十分重视，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上来说，同等保护应当是以后知识产权保护法的最基本的立场。这里的同等保护是指知识产权保护应当得到和其他财产保护相同等的保护。现如今我国的发展阶段进入了一个新的阶段，就是从粗犷型的发展转变为集约型，这时候对于知识产权的保护将会是必然要求。如今我国的经济社会等各方面的发展已经越来越重视对于知识产权的保护。由此可见，知识产权的保护将会更加有利于新型社会的发展，保护知识产权能提高国家发展，适度保护显然已经落伍了。
二是知识产权同等保护的重要性和必要性。现在已经有许多的案例告诉了我们，知识产权的犯罪具有极大的社会危害，应当也是必须要追究刑事责任，所以同等保护的这个转变十分重要。如若能够得到刑法的支持，网络知识产权犯罪一旦到了具有极大社会危害的时候，那么刑事责任，打击犯罪，保护知识产权才是现如今我国知识产权保护应该做的地方。由此可见同等保护的重要性和必然性。
三是知识产权保护应该避免走向另一个极端，也就是过度保护，在以后，对于无形财产的保护，也就是对于知识产权的保护也会越来越完善，对于此类的保护应当避免走向过度保护这一极端。
由此可见，我国未来的对于知识产权的保护应当更多的是保护范围的扩大，而不是过多的增加保护强度。如今危害严重的知识产权犯罪的原因有许多方面，其中也有各个执法部门之间的处理协同不畅，侵权案件没能及时移送，以及随着网络、互联网的发展，新技术的发展导致侵权方式不断变化而立法没有顾及到等等多种原因。因此，保护范围的扩张才是现如今加强网络知识产权保护的基本。
既然法律对于知识产权的保护范围过窄已经是阻碍知识产权犯罪保护的最重要问题。首先是现如今互联网、网络、经济高速发展的同时，知识产权也越来越多，却也同样极容易被侵权。再者就是网络知识产权犯罪越来越多，而且其侵权的危害也越来越大，由于网络的发展，技术越来越新颖复杂，在网络之中，犯罪嫌疑人完全可以不用认识被害人就能做到知识产权的侵权。第三就是在网络知识产权中，立法，执法等都处于一个灰色地带，没有有效的保护，在认定方面有时候都不是很明确，对知识产权没有做到一个完善的保护。这些种种，都体现了现如今知识产权保护扩张的必要性和合理性。
3 网络知识产权应当具有经济型和及时性
如上所说，网络知识产权的完善非常必要，同样也不能没有时效性。知识产权保护法的法规订立的时候周期不能过长，要保证对于一些新出现的犯罪手段要有有效的制裁措施，这就需要司法刑法相互协作。
我们在完善网络知识产权保护法中要选择的就是推动立法更新。在立法完善的过程之中也必须要谨记，不能太仓促，要抓重点，分层次的推进。太过着急的更新会带来法律自我相悖，新法律法规的不完善导致的其他问题，会给处理网络知识产权犯罪带来各种不利的影响。只有在刑法结束下无法解决的才能采取立法的手段。
在如今社会的发展情况之下，法律的不完善，没能及时更新我们应当理解，现在我国的社会发展可以说是翻天覆地，没能及时订立新的法律也是情有可原，但是，没能来的及不意味着就不需要更新。社会的发展会出现各种各样的新问题，比如这次我们所说的网络知识产权犯罪，刑法司法等部门所需要面临的问题也越来越多，如何在如今的大环境之下能够一步步的做到应对这些新问题，能够及时订立新的法律来完善对于被害人的保护，才是重中之重。我们可以通过对于现有法律的更新完善，同时在更新之中确定新的法律来应对新的问题，比如对于现有知识产权保护的完善来预防一些网络知识产权犯罪。
4结语
以上就是我对网络知识产权犯罪制裁体系的问题所得出的看法和相应的应对方案和措施。
篇13
公权与私权的划分，是我们识别知识产权民法属性的理论工具。在古罗马时代，市民享有一种“市民权”（status civitatis），其内容即包括公权和私权。其中，公权是指市民法所规定的选举权（即参与议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[1]后世学者关于公权与私权的划分，皆导源于罗马法理论。知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指处于平等地位的民事法律关系的主体。知识产权是“关于平等主体相互之间的权利”。第二，它是私有的权利，私权是特定主体享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。知识产权是“关于私人利益方面的权利”。第三，它是私法上的权利。根据私法自治的原则，允许“各个主体根据他的意志形成法律关系”。[2]知识产权是“私法上所确认的权利”。
知识财产私权化，是罗马法以来财产领域“非物质化”革命的结果。罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”。[3]罗马法的物化财产结构，虽然缺乏包容非物质财富的制度空间，但其创制的“无形财产”学说，为“财产的非物质化革命”提供了关键性的概念工具和思想资料。[4]知识财产是为知识产权的客体，不同于物权所保护的“物”。黑格尔曾说，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明都可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到困惑。[5]黑格尔之惑给我们以下启示：第一，知识财产是区别于有形财产的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当。但是，知识财产同有形财产一样可以成为交换的标的。第二，知识财产是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”。在这里，黑格尔揭示了知识财产的非物质性与其表现形式的客观性。根据民事客体理论，客观性是权利标的的一般特征，知识财产概莫能外。有形财产（物）的客观性表现为客观化的物质实体；知识财产的客观性则应理解为客观化的知识体系，即可认知性、可复制性。就波普尔所言，客观知识表明关于世界的真理独立于人们的主观世界。到目前为止，知识财产被描绘成为一种全球性的资源，是由人类的集体劳动在整个过去的时间内完成的。[6]我们必须认识到，客体的差异性，是划分权利类型的基础。知识产权区别于其他财产权利，就在于其客体的非物质性。
对知识产权作出私权界定，其意义在于弘扬知识产权法所应有的民法精神。现代知识产权法的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识信息的广泛传播。从民法精神出发，知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣。这一私法理念强调，包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。知识产权法的建构，深刻地体现了下列私法理念：以私权领域为依归。知识产权是知识类财产的权利形态，其基本属性与物权无异，都应归类于民事权利范畴；以权利制度为体系。知识产权法虽含有程序法、公法的规定，但仍然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利的取得程序、变动程序、管理程序、救济程序等，无一不是以创造者权利为中心；以权利中心为本位。在知识产权法中，是权利决定义务，而不是义务决定权利，即是以权利为本位。在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首要。二是利益平衡。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。
关于知识产权为私权的民法分析，是一种将知识产权回归私法体系的努力。在过去一段时间，有的学者在肯定知识产权私权属性的同时，提出了“知识产权公权化”的命题，意图说明“知识产权兼具私权属性和公权属性”。[7]亦有学者针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”，“国家对知识产权的干预，不可能使其从本质上变成私权和公权的混合体。”[8]笔者认为，现代私法发展变革的一个重要趋势，即是传统私法的权利本位理念有所动摇，私法自治原则有所限制。但是，国家对知识产权领域的干预，具体表现为知识产权在权能范围、效力范围等方面受到某些限制，但不可能改变知识产权的基本属性。
二、特别人权：知识产权的人权理论分析
知识产权的人权蕴意，是对知识产权属性的一种理论假设。在学术界，关于知识产权本身是否为一项人权存有广泛争议，但对于知识产权具有人权意义并不否认。在人权理论的语境中解释知识产权，体现了尊重知识创造活动和智力成果价值的人文主义精神。启蒙思想家以此批判封建特许权，为近代知识产权制度的建构进行辩护；当代人权学者以此审视国际知识产权制度的缺陷，为建立公正、合理的知识产权国际秩序提供理论依据。
人权定义、人权标准及国际人权公约规定，是分析知识产权人权问题的理论工具和法律依据。“一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，但这些权利应当包含哪些内容，人们还未形成共识。”[9]何种权利属于人权，不同历史阶段的不同法律文件有着不同的选择。关于人权是天赋的、不可剥夺的这一点上，美国《人权宣言》将生命、自由和对幸福的追求视为首要权利；而法国《人权宣言》却钟情于自由、财产和安全。[10]这里的财产包括通过人们劳动而产生的物质财产和知识财产。在国际人权书中，法律文件并没有明确将知识产权视为人权，但其中财产权条款和文化权利条款，使得知识产权具有某种人权意义。《世界人权宣言》第17条规定；“（1）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；（2）任何人的财产不得任意剥夺。”其中的财产权条款经常被视为对知识产权进行人权保护的国际法依据。此外，《世界人权宣言》第27条规定：“（1）人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；（2）人人对由于他创作的任何科学及文化或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”后来的《经济、社会及文化权利国际公约》同样规定了参加社会文化生活、享受科学进步及其产生利益的权利，对自己的智力成果享有法律保护的权利。关于知识产权的人权地位在公约起草中也是受到质疑的。主张者认为，联合国需要各种以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识产权也需要得到保护；反对者则认为社会公众享有文化和科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能混为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，而创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。[11]
在人权的视野中研究知识产权，主要涉及以下三个问题：
是否将知识产权视为人权。主张者的人权主张虽然相同，但其论点不尽一致。有人认为，启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权蕴含人权寓意的重要思想渊源。根据劳动财产权理论，作为人权的知识产权是“不可剥夺的”、“普遍权利要求”，从而将资本主义式的财产权与封建特许权区别开来。这种人权观构成了近代知识产权制度正当性的基础。[12]有的认为，对知识产权的人权属性，应该切入财产权的视角。只要《世界人权宣言》第17条没有被废除，“将知识产权作为人权保护，完全是天经地义的事”。 但是作为人权看待的知识产权完全是与表现自由有关的著作权，而不包含具有强烈经济色彩的专利权、商标权。[13]有的进一步认为，“与其说知识产权是私权、财产权，毋宁说知识产权是一项人权，具有‘发展权’的属性”。“知识产权制度终极目的应当是‘发展’——个人的发展、社会的发展、国家的发展以及全人类社会的共同发展。”[14]反对者的人权悖论及其论点表现为惊人的一致。即从新人权观点出发，将人权解释为基本性和普遍性、道德性和终极性的权利，而知识产权具有国家授予性和可让与性、经济性和工具性。[15]还有人认为，创造者权利应当为区分两类：一类是作为财产权的知识产权，一类是作为文化权利的对知识财产的人权。国际人权书的知识产权条款应为对后者的规定。[16]
如何认识知识产权的人权意义。在人权理论中，知识产权制度功能有着更为全面而崇高的诠释。首先，按照普遍人权的社会要求，在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地的受到保护；在国际社会中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等的保护，促进各国科学、技术与文化的发展；其次，从至高无上的道德权利出发，对创造者权利的保护，其本身表现了对人类尊严、人类智慧的的尊重。再次，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。根据人权公约要求，创造者的权利应与“参加文化生活”的权利和“享受科学进步利益”的权利应保持一致，这一人权因素应高于“操纵知识产权法的简单经济运作”。[17]
如何解决知识产权与其他人权的冲突。自进入后trips时代以来，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题。按照国际人权组织的说法，《知识产权协定》中的知识产权制度与国际人权法之间存在着明显的冲突。[18]这些冲突包括：表现自由与严格规范知识产权限制的冲突，隐私权与信息数据库权利扩张的冲突，公共健康权与药品专利实施限制性条件的冲突。如何处理知识产权与基本人权的关系，有两个问题必须加以考量：一是关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。相对于知识产权这一财产权利而言，基本人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。二是关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与上述各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，包括知识产权在内的私人财产就是与人权有关的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制。
三、无形资产：知识产权的管理科学分析
知识产权在资本形态上表现为无形资产。[19]在管理学中，无形资产属于固定资产的范畴，是一种不具有实物形态的独占经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各环节的运动规律，涉及到知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。
财产与资产的关系，是研究知识产权无形资产属性的理论起点。无形资产是我国管理学界的热点话题，其资产项目多涉及各类知识产权。管理学理论认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。其中，无形资产又包括专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。上述无形资产的类别主要涉及但不限于知识产权。
在无形资产的管理学研究领域，知识形态资产要素即知识产权是为主要问题对象。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。[20]现代化的企业经营应以无形资产经营为主。特别在知识经济时代，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源。对于企业而言，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。在国际上，发达国家和他们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，“竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权”。[21]在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的，而对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织架构、经营战略，而是其生产的产品，更确切的说是产品的技术含量和品牌价值。因此企业的核心竞争力最终落实到技术和品牌上来，而技术和品牌即是无形资产中的知识产权。
无形资产的管理学研究，应以各种知识形态资产要素的综合应用为重点。在无形资产的框架内，涉及到三类财产权利[22]：一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、商标权、专利权等，是为典型的知识产权；二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益。就其构成而言，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等；其外在因素是社会基于主体的信誉、形象等而给予评价和信赖。该类财产权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，是为宽泛意义的知识产权。三是特许类财产权。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信所形成，而是由某一机关或组织的特别授权所产生。此类财产的权利形态即为特许经营权。在企业无形资产经营管理中，应综合考虑各种知识产权的特点，制定一体化战略，才能确保知识形态资产总体效用的最大化。一般来说，企业技术优势依赖于专利权。企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术均申请专利，由此构造一个由基本技术和相关技术联结的专利网，形成企业的强势技术；而企业经营优势依赖于商标权。现代市场消费的一个重要特点，即是从产品消费转向为品牌消费。企业必须通过商标制度来维持自己品牌的独特性，不断提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，形成企业的强势品牌。在企业无形资产资源的运作过程中，根据产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用，[23]既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以培育品牌为中心形成企业长久优势。这些即是我们构建企业知识产权一体化战略的理论基础。
四、公共政策：知识产权的政策科学分析
从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人财产权，采取什么标准保护知识产权，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。政策科学试图把政策过程科学化，旨在“解决与政治决策和政府决策相关的实际问题”[24]。对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，从而从一个新的角度把握知识产权制度的合理内核。
知识产权法律是公共政策的组成部分，这是政策科学对知识产权政策属性的基本概括。所谓知识产权政策，即是政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源、归属、利用以及管理进行指导和规制，通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等。关于知识产权作为私权和政策工具的关系，英国知识产权委员会作出如下说明：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段。授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。[25]可以认为，知识产权如同物权、债权一样是为私权，但知识产权同时具有某种超越私人本位的公共政策属性。实施公共政策通常会面临着一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题，[26]即对知识财产利益进行分配和调整。作为“利益相关者”，涉及规制知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑独占权利与公共利益之间的平衡。由于政策是社会中无数团体组织“释放和吸收”（give and take）的结果，没有一定公众支持的政策，在执行上将面临许多困难和阻力。[27]这一分析模式表明，在知识产权政策制定和实施方面，国家既强调对特定主体的利益保护，又注重对不同主体的利益平衡。这种法律价值追求，反映了私人产权制度中的国家政策立场。法律变革中关于权利保护与权利限制的规定，实质上是知识产权政策的调整功能使然。因此，单向度的私权解读，仅是解释知识产权的一个方面，而政策工具所具有的弹性和包容性更具有理论和实践的解释能力。
知识产权政策成本与效益比较，是政策科学评价知识产权制度实施状况的分析工具。按照制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品供给问题，较之市场自行解决问题所产生的社会成本较低，按照科斯的说法，公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。[28]上述分析，是政策科学对知识产权政策评价的一般理论说明。现实的问题是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期的效果，甚至产生负面影响。我们注意到，知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，“利大于弊”还是“弊大于利”往往成为评价这些国家知识产权运用效果的争议焦点。笔者认为，造成政策失灵的原因，主要是两点：一是制度外力强加而造成的“水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。[29]但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授john barton指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。上述分析表明，对于发展中国家而言，政策运用比政策选择更为重要，发展中国家要实现现代化的转型发展，必须通过知识产权政策的有效实施，才能为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、文化、科技竞争中争取主动。
知识产权制度应具有明确的目标取向，这是政策科学对知识产权政策选择的重要认识。美国学者弗兰克•费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及到实现的目标以及实现这些目标的手段。[30]在目标取向方面，总政策处于统帅和引领地位。所谓总政策，是对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。[31]一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其它公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其它公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。在中国，现阶段知识产权的政策目标，表现为实施知识产权战略，建设创新型国家。[32]知识产权战略是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。它自身既是一个包括战略目标、战略任务、战略措施的动态系统工程，同时也是一个服务特定总政策目标、发挥知识产权正效应的公共政策体系。可以说，中国知识产权战略实施的状况，是我们考查知识产权政策目标实现与法律适用成效的最终尺度，知识产权战略实施的成功与否，将决定21世纪中国社会发展的最终走向。
并非结束的结语
知识产权是国内外竞相关注的热点问题。考量知识产权制度一体化、国际化趋势，回应知识产权制度的现代化诉求，促进知识产权法律的本土化进程，推动知识产权政策的战略化实施等，是当前知识产权研究的重点和难点问题。这些问题可以概括为 “十大关系”：一是知识产权法律的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权制度的价值属性与工具属性的关系；四是知识产权的私权神圣原则与知识传播的公共利益原则的关系；五是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神、文化和道德进步的关系；六是知识产权制度创新与文化创新、科技创新的关系；七是知识产权的法律制度移植与法律精神内化的关系；八是知识产权贸易的全球化与中国经济、文化安全的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中的单行立法与体系化、法典化的关系。对于这些问题，既无法简单沿用传统的法学理论来诠释，也不宜拘泥单一的学科知识作研究，我们应从法学理论出发，结合政治学、社会学、伦理学、经济学、技术科学、政策科学等理论，多元视角地考察知识产权制度的属性与功能。笔者期待永生学术界同仁共同努力，为中国知识产权制度的理性选择作出自己的思想贡献。
注释:
[1]周枬：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年，第99-100页。
[2]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第142页。
[3]所谓“似物性”，即“thing likeness”，意指与实体性财产和物质化财产的相似性，参见peter drahos, the philosophy of intellectual property, boston: dartmouth publishing company limited, 1990, p.20.
[4]关于罗马法与知识产权制度之关系，可参见russ versteeg, “the roman law roots of copyright”, maryland law review, vol. 59, (2000), p. 522；吴汉东：《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，载《江西社会科学》2005年第7期。
[5]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1982年，第51页。
[6]k. r. popper, objective knowledge. oxford，1972，chapter ⅲ. 转引自曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载《窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权》，北京：知识产权出版社，2005年，第33页。
[7]代表性著述有冯晓青等：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明等：《论知识产权之公权性质》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2004年第4期。
[8]代表性著述有吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识》，载《社会科学》2005年第10期；孙海龙等：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》2007年第5期。
[9]参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002年，第11页。
[10]参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002年，第22页。
[11]参见奥德丽•r.查普曼:《将知识产权视为人权：与第15条第1款地3项有关的义务》，刘跃伟译，国家版权局：《版权公报》2001年第3期，第6页。
[12]参见吴汉东；《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期
[13]参见张乃根：《论trips协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期
[14]参见吴峰：《知识产权、人权、发展》，载《上海理工大学学报》（社会科学版）2005年第3期
[15]参见宋慧献、周艳敏：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》2004年第2期。
[16]参见郑万青：《知识产权与人权的关联辨析》，载《法学家》2007年第5期。
[17]参见奥德丽•r.查普曼:《将知识产权视为人权：与第15条第1款地3项有关的义务》，刘跃伟译，国家版权局：《版权公报》2001年第3期，第7页。
[18]richard wilder, powell, goldstein, frazer & murphy llp, “inventors’ and creators’ rights as basic human rights – intellectual property and human rights”, forum on creativity and inventions- a better future for humanity in the 21st century, (october, 2000), p. 2.
[19]参见刘京城：《无形资产的价格形成及评估方法》，北京：中国审计出版社，2004年，第7页。
[20]参见蔡吉祥：《无形资产学》，深圳：海天出版社，2002年，第5页。
[21]see tony blair, “our competitive future building the knowledge driven economy”, presented to parliament by the secretary of state for trade and industry by command of her majesty, (december 1998), p. 5.
[22]参见吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[23]gideon parchomovsky & peter siegelman, “towards an integrated theory of intellectual property”, fordham law & economics research paper no. 18, (april 2002), p.26.
[24]参见弗兰克•费希尔：《公共政策评估》，吴爱明、李平等译，北京：中国人民大学出版社，2003年，译者前言，第1页。
[25]参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合——委员会关于知识产权的报告》，伦敦：英国知识产权委员会，2002年9月，第6页。
[26]参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，长沙：湖南人民出版社，2004年，第3页。
[27]see amitai etzioni, “mixed scanning: a third approach to decision-making”, public administration review, vol. 27, no. 5 (december 1967), p. 387.
[28]参见罗纳德•科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根合译，载《现代制度经济学》（上卷），北京：北京大学出版社，2005年，第15页。
[29]参见《英国政府对英国知识产权委员会的报告<综合知识产权与发展政策>之回应》，iprcommission.org/translations/dfid_response_chinese_final.pdf，2011年1月21日访问。
