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(一)民法规则民法规则是对案件当事人民事行为以及民事行为所构成后果进行具体判断的根本法律准则，是对某一民事行为具体的判定标准。民法规则起源于民法原则。［1］(二)民法原则即民法以及民法的经济基础所体现出来的本质及特征，是一种极为抽象的法律精神，是一般民事行为的价值判断依据。民法原则在某种程度上来说具有主观性，是法律裁判者以法律规则所赋予的判定标准为基础，通过主观意识上对民事行为及其所带来的后果形成一种自我价值判断，从而将之用于案件的审理中。民法原则一般是在案件出现实质性不公平时使用。
二、民法规则与民法原则的联系
(一)从作用上来看，民法规则与民法原则贯穿于民事立法的始终。民法是为了保障公民的基本合法权益不受损害而制定的，而民法的制定，是基于民法原则与民法规则这两个重要的法律要素。具体说来就是，在法官审理民事案件时，既要坚持民法规则来保障法律的公平性，又要通过民法原则来达到绝大部分群众共同认可的社会主义核心价值观，增强法律的公信度。(二)从内容上来看，民法规则与民法原则都没有相关的明文规定，其运用在很大程度上是由法官个人意志所支配，具有较强的主观性。因此应当加强对法官法律裁量权的限制，从而保证法律的公平公正，保护人们群众的根本利益。［2］(三)从法律本质来看，民法规则与民法原则都体现着民法精神，是道德建设与社会主义核心价值观的要求。法官对民事案件进行审理，对公民的道德行为具有一定的指导意义，能够帮助公民树立良好的法律意识以及道德素养。
三、民法规则与民法原则的区别
(一)从性质上来看，民法规则是贯穿于民法之中的基本准则，是统治阶级对民事关系意志的表现形式，是民事立法与案件审理的特定价值判断标准，同时也是社会生产力发展的本质要求。民法原则是适用于某一民事案件的一般准则，只对特定法律环节具有指导意义，并不适用于所有的民法案件。(二)从适用范围来看，民法规则是具体的价值判断标准，内容充实详细，适用范围较广，能够应用于较为复杂的民事案件，且法官能够通过民法原则对案件进行多方位的判断，可以进一步约束法官的行为。而民法规则由于其对法律标准的界定较为模糊，因此不适用情节复杂的案件，只能在特定的民事纠纷中加以使用，且只能作为法官对民事关系与民事行为判断的参考依据。(三)从内容上来看，民法规则是构成要素与法律后果判定的基本标准，比民法原则更为具体，是法官进行案件审理的法律依据，对法官的裁定行为构成了客观上的约束。相对来说，民法原则更为抽象，对构成要素与法律后果都没有具体的判断标准，是基于法官自身思想道德状况、法律素养以及社会主义核心价值观来进行案件裁定的主观价值判断。从这个角度来看，民法规则与民法原则具有一定的对立性。(四)从作用上来看，民法规则对法官的裁定行为具有较强的限制性，能够保证法官的裁定依据符合法律标准，尽可能地减少因为法官主观价值判断而带来的不公正，避免裁定结果偏离法律轨道。而民法原则对法官的裁定行为的约束性不如民法规则，给了法官相对自由的裁量权力，一旦法官自身价值判断出了偏差，就很可能导致判决的不公正，违背法律的公平性。由以上观点可以看出，民法规则是民法中“硬”的部分，是对民事关系、民事主体、民事行为进行有效规范不可缺少的元素，是民法制度得以有效实施的重要保障。而民法原则则是民法制度中“软”的部分，是通过(法官)内在价值观对案件结果产生影响，因此可以弥补民法规则的缺陷性，避免僵化固定的法律体系导致的判决不公，使民法更好地发挥其作用，维护民事主体的合法权益。
四、结语
民法规则与民法原则既有着性质、适用范围、内容、作用以及使用标准上的不同，又存在着辩证的联系，是民事立法与民事案件审理中不可或缺的两个重要法律要素。民法原则是民法规则的起源与基础，这是导致其存在区别的最根本的因素。
［参考文献］
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2.正式工人、职员因为生产和工作需要，改行学习别的技术和业务的时候，以及转业军官当学徒的时候，都应该按照内部调动工作处理，不实行学徒制度。
（二）关于学习期限的计算、休学和解除合同
1.学徒的学习期限应该自合同生效之日算起。
2.学徒在学习中途因为生产和工作需要而改变工种业务或者调换学习单位的时候，其学习期限可以合并计算。
3.学徒在学习中途因故停止学习连续在两个月以上的，其停止学习期间不计算为学习时间；不满两个月的，可以计算为学习时间。但是企业停工期间可以计算为学习时间，每年停工时间长的行业在规定学徒学习期限的时候应该考虑到停工的因素。
4.志愿入伍的军人复员后当学徒，其学习期限可以适当缩短，只要生产或工作需要，本人的技术、业务达到转正的水平，经过考试合格，即可转为正式工人、职员。至于学习期限是否需要一个起码的期限，由各省、自治区、直辖市人民委员会考虑。
学徒应征服兵役复员后继续当学徒的时候，其学习时间可以前后合并计算。
5.学徒因病和非因工负伤连续停止学习满六个月的时候，应该休学，休学后在一年内身体复原，可以恢复学习，否则，应该解除合同。
6.学徒开始学习后半年内，如果发现患有严重慢性病，不能继续学习的，应该解除合同。
（三）关于生活补贴
1.学徒的伙食费标准应该根据城市、乡村、矿山、野外等不同的工作条件，各行业的特点，和各工种劳动强度的差别，由省、自治区、直辖市人民委员会规定几个标准。
2.学徒学习期为四年的，其第四年的零用钱可适当提高一点，具体标准由省、自治区、直辖市人民委员会规定，报国务院备案。
3.学徒因病和非因工负伤连续停止学习不满六个月的，生活补贴照发；超过六个月休学后，停发生活补贴。
4.企业停工期间，学徒的生活补贴照发。
5.铁路、航运系统规定运输部分学徒的生活补贴标准的时候，应该征求各省、自治区、直辖市人民委员会的意见；其所属工厂中的学徒，应该同样执行省、自治区、直辖市人民委员会规定的生活补贴标准。
6.志愿入伍的军人复员后当学徒，其生活补贴按照学徒生活补贴标准第三年的最高标准执行，但是不能执行第四年的生活补贴标准。
7.某些个体脑力劳动者（如中医）培养学徒，如果习惯上是由学徒自备生活费用的，仍然可以从习惯办理，或者由师徒双方自行协商确定。
（四）关于学徒参加计件工作
1.学徒参加计件工作的时候，他所做的那一部分工作量，原则上不计入师傅（或工组）的工作量之内，具体办法由企业主管部门制定。
2.学徒转为正式工人后的第一年，参加工作计件的时候，按照本单位生产工人一级（最低）工资标准计算计件工资；从事个人计件工作的时候，按照本单位生产工人一级（最低）计时工资标准执行。
（五）关于奖励、津贴和劳保福利待遇
1.学徒可以享受合理化建议奖和不属于工资基金开支的其他奖励。
2.学徒可以与本企业职工同样享受保健津贴（高温津贴）和出差补助费。除此而外，所有野外津贴、林区津贴，生活费补贴、地区津贴、施工津贴等，学徒都不能享受。
3.学徒可以与本企业职工同样享受生产和工作所需要的防护用品。
4.学徒本人住公家宿舍的时候，免收房租、水、电费。
5.学徒家庭生活有困难的，不适用职工的困难补助办法，应该由当地政府按照社会救济办法处理。
6.学徒因病和非因工负伤医疗所需要的医药费、住院费和住院伙食费本人负担有困难的时候，由所在单位酌情补助。学徒休学以后，停止享受医疗补助待遇。
7.学徒休学回家所需的路费，可由原单位酌情处理。
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1.2民法原则和民法规则中都存在民法精神
民法精神主要体现在解放人性，遵守道德和追求正义几个方面，而民法原则和民法规则要求法官审判案例时，一方面要维护当事人的合法权益，另一方面也要符合社会主义的法制观念。法官可以通过审判案件，对公民起到一定的教育作用，从而指导公民形成正确的社会主义生活目的和健康的价值观念。只有这样，法律对社会的积极作用才能被激发出来，从而引导广大人民群众形成正确合理的社会观和价值观，以达到维护社会公共利益的根本目标。
1.3民法原则和民法规则在审判时的自由裁量
法律体系由于受到语言、文字等条件的限制，使其本身的意思无法清楚明白而完善的表达出来，而且民法原则和民法规则都没有通过文字来完整记录，这使得法官在进行案件审判时，根据原有的民法原则和民法规则，自由裁量。但是，法官在根据已经制定出来的法律，进行自由裁量时，并不是无限扩大裁量范围的，而是要做到有理有据，根据规定中的字面意思进行审判，否则就会做出越权的审判。由于法律体系中存在的这一缺陷，立法者就要对法官的自由裁量权，在一定程度上进行限制，以期加强立法完善性，从而达到增强法律本身明确性的目的，使法官在审判案件的过程中能够做到有法可依，有法必依。
2.民法原则与民法规则之间的区别
民法原则和民法规则在民法领域占据着极其重要的地位，因此，理解民法原则和民法规则之间的差异，不仅能够帮助我们更好的理解民法的实质，而且能够更好的投入到司法的运用之中。民法原则和民法规则虽然在一定程度上能够相互联系，但是二者还是相互独立的，它们的区别主要体现在以下几个方面：
2.1民法原则中的基本原则和具体原则的差异
民法基本原则能够适用于民法的所有领域，不仅体现了民法的基本价值，而且还是民事立法、执法、守法的基本指导思想，对于我们研究民法也提供了一定的助力。其体现了统治阶级对民事关系的基本政策，反映的是对社会经济生活的根本要求。而民法具体原则只能在民法的特定领域中得到运用，它只能反映特定的基本价值，并且只能作为特定领域或特定环节的指导思想。而且，民法具体原则只能间接体现统治阶级对民事关系的基本政策和社会经济生活的根本要求。
2.2民法原则与民法规则的差异
2.2.1从内容上看，民法规则是由构成要件和法律后果两个要素构成的，较为明确具体，对审判者的自由裁量权有更大的限制。然而，民法原则相对于民法规则来说，并没有明确说明其构成要件和法律后果，较为概括和抽象，因此在裁量时需要审判者根据社会价值观等予以补充。
2.2.2从适用范围来看，民法规则的内容比较明确具体，因此只是适用于某种类型的民事关系或者民事行为。而民法原则则由于内容概括性较强，而且比较抽象，因此其适用范围比民法规则要更为宽广一些。
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一、近因原则概述
所谓近因(proximate cause)，是指在因果关系各个原因中最接近的原因，即促成保险标的发生损害的直接原因，在效果上对损害的发生具有支配力的原因。它并非指时间或空间上与损失最接近的原因，而是指造成损失的最直接、最有效、起主导性作用的原因。近因就是在效果上对损失作用最直接、最有力的、起决定性、支配性作用的独立因素。按照近因标准去判定数个原因中孰为近因的准则，即是近因原则。
最早规定近因原则的立法是1906年《英国海上保险法》。该法第55条第一款规定“依照本法规定，且除保险单另有约定外，保险人对于以承保危险为近因所致的损失，负有责任，但对于非由以承保危险为近因所致的损失，不负责任。”从海上保险的发展历史来看，确定近因的标准经历了从“时间标准”向“效力标准”的转变。在近因原则发展初期，近因的确定标准为“时间标准”。根据这一标准，当海上保险中同时存在数个致损原因时，以在时间上最后发生的原因确定为近因。随着时间的发展，“效力标准”被各国海上保险界接受为确定近因的标准。1918年的Leyland shipping Co. Ltd. V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd.一案，是“时间标准”向“效力标准”转变的代表。在该案中法庭拒绝以时间标准来确定近因，实质上确认近因的标准在于这个原因是否有效地导致保险事故的发生。
在海上保险实践中，近因原则可以用来分析各种致损原因，最终找出近因来解决海上保险案件的赔付问题。近因原则是一种维系海上保险合同当事人之间的利益平衡的公平归责原则。
二、近因原则与我国民法因果关系的规则
民法因果关系理论确定因果关系的基本规则有直接原因规则、相当因果关系规则、法律原因规则、推定因果关系规则等。
1.直接原因规则，主张对原因和条件应加严格区别，仅承认原因与结果之间存在因果关系，条件和结果之间则没有因果关系，法律上的原因和事实上的原因不同。其主要观点在于，原因对结果的发生有重要贡献的条件，而其他条件对结果的发生只起到背景作用，不具有对结果发生的原因力。该学说经过不断发展，形成了必然因果说、直接因果关系理论等多种主张。其中必然因果关系说对责任范围的限制最为严格。
2.相当因果关系说，它主张在行为与结果之间由其他介入的条件使因果关系的判断较为困难，无法确定直接原因的，确认行为是损害结果发生的适当条件的，即认定具有相当因果关系。
3.法律原因规则，主张确定行为是否构成损害的事实原因，其次确定行为是否为损害的法律原因。行为对于损害既是事实原因又是法律原因的，即可确定因果关系。
4.推定因果关系规则，即是在原被告之间分配举证责任的理论。
近因原则是寻找因果关系的一种方法，民法上确立因果关系的基本规则可以作为确立保险法上近因的借鉴。笔者认为，上述四种确定因果关系的规则，并不都适合照搬到海上保险法中来。海上保险中近因是在效果上对损失作用最直接、最有力的、起决定性、支配性作用的独立因素。近因一般来说是直接原因和主要原因，体现为保险事故和损害结果之间的内在、本质和必然的联系。笔者认为，在判断近因时直接原因规则中的必然因果关系和直接因果关系理论，可以为确定近因提供帮助。在保险理赔中，保险人的赔偿责任范围，不能是保险标的发生的全部损失，而是一定范围内的原因危险，即承保风险造成的直接损失，损失具有直接性不能任意扩大，损失的发生与原因具有必然性。此外，英美法系国家对近因原则的解释和使用存在相当大的分歧。丹宁勋爵曾提出，密切起因应通过常识来寻找。何为常识？如何界定常识的标准？存在不同的意见。民法中客观的相当因果关系说认为确定适当条件是基于法官的立场，法官依社会一般人对行为及结果能否预见为标准。笔者认为客观的相当因果关系说，可以为判断常识提供些许借鉴，即特别是在多个原因引起损失，存在介入因素的情况下，客观的相当因果关系可以提供一些判断的思路。
三、近因原则在实践中的具体应用
在保险实践中，引起保险事故的情况较多，大致有以下几种:
(一)单一原因引起的损失
单一原因造成损失，保险人的责任较易确定。如果该原因是承保危险，保险人必须赔偿。如果该原因是除外危险或者是保险单中未提及的危险，保险人无需赔偿。
(二)多个原因引起的损失
1.连续的前后的多个原因引起的损失
如果因果关系没有新的因素介入，最初的原因是承保风险时，保险人负责赔偿，新的因素不是承保风险时，保险人不负责赔偿。如果因果关系被新的因素打断，如果新的因素是承保风险时，保险人负责赔偿，新的因素不是承保风险时，保险人无须赔偿。
2.多个原因同时并存引起的损失
四、我国海上保险立法确立近因原则的意义
我国的《保险法》以及《海商法》没有采用“近因”这个概念。但是，我国《保险法》和《海商法》都有一些条款体现了因果关系。笔者认为，在我国保险立法应确立近因原则，其意义在于：
（一）有利于与国际接轨，完善我国保险法律体系
众所周知，英国海上保险法确立的近因原则是经过长期实践总结的成果，具有一定的合理性和科学性。同时，近因原则为许多国家海上保险法所采纳，已成为保险理赔的一项基本原则。从建设上海国际航运中心法律环境考虑，我国立法应当确立近因原则。
（二）有助于使理赔有章可循，降低保险保险公司理赔成本，提高保险公司抗风险能力，增强其竞争能力
目前我国实践中，对涉及因果关系的保险事故采用了近因原则。通过近因原则在海上保险法法中的应用，保险人可以避免承担过滥的保险责任，保险人的赔偿责任范围，不可能是保险标的发生的全部损失，只能是一定范围内的原因风险。能有效减低保险公司理赔成本，提高保险公司竞争能力。
我国2009年保险法的修改，明确了保险利益、损失补偿、最大诚信原则，唯独对近因原则未作规定，而实践中的保险理赔均遵循了近因原则。在建设上海国际航运中心的大背景下，笔者建议适时在保险法、海商法中确立近因原则，以规范理赔活动。我国虽然不是判例法国家，但最高法院公布的典型案例无疑具有较高的权威性及指导性。当前，各地法院在推行案例指导制度，考虑到实践中采用近因原则寻找损失的直接原因较为复杂，同时给裁判人员留下了较多的自由裁量空间，除了通过司法解释完善近因原则外，笔者建议相关部门重视案例指导制度，以典型案例增强近因原则的可操作性，防止其滥用。
参考文献：
[1]杨召南、徐国平、李文湘.海上保险法[M].北京：法律出版社，2009.
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第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
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按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业产权（主要是剩余索取权和剩余控制权）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡。可见，现代企业理论仍主要沿袭了个体主义方法论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。
在哈耶克那里，“内部规则”作为其“社会秩序二元观”的基本范畴而与“外部规则”相对应。在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下，哈耶克证明：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过政治行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，但由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序而言更具有根本性的意义。［5］
尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。
（二）企业制度持续演进的基本制度条件
企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑自然展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的问题。从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进需要三大基本制度条件。
1、产权原则
产权原则是说：各生产要素必须有其人格化的代表，或者，社会财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。
产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和法律上的确认。因此，企业所有权主要是一个权利交易的概念，资本所有权是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见，产权原则不仅是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，经济人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。因此在一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。
不同产权约束条件对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径（进而不同的经济绩效）：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁遭受外部规则的异化；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互牵制，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。
2、法治原则
产权原则是企业制度作为一种内部规则而言的逻辑起点，但一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。因此对产权的保护至关重要。产权保护作为一种公共品主要是通过以国家“暴力潜能”为后盾的法律来实现的。这就是“法治原则”。
如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这喻示着：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规（亦即对内部规则的发现和确认）而不是专断的命令。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。
可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。
3、合约原则
合约原则是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由选择、自然秩序等理念。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指签约当事人意见一致的状态。合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。
合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。
与合约原则相对应的是“身份”原则。从古代到近、现代，社会发展遵循了从“身份治理”向“契约治理”过渡的逻辑。一般来说，身份原则的必然后果是“政治资本主义”［7］或“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反现代”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。
（三）独特制度环境下中国企业制度变迁的独特路径
分析表明，与西方社会不同，古代中国的制度环境在产权原则、法治原则和合约原则三方面均存在致命或严重的缺陷，结果现代企业制度未从中国历史自发创新而不得不在近现代走上了一条政府主导和制度模仿的强制性制度变迁道路。
1、产权原则状况及其后果
同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。
2、法治原则状况及其后果
诺思（North）、泰格（Tigar）和利维（Levy）等人的研究［8］表明，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。可是，古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是社会本位而非个人本位的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的影响而被异化。
3、合约原则状况及其后果
西欧国家自古以来就普遍奠定了基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。但在中国，如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原则以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。与此适应，中国社会成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构，并一直持续许多个世纪。
篇7
一、企业制度演进的一般逻辑
企业理论发展不过是对企业实践的主观反映，企业组织和制度演进又随时代不同而表现出不同的特征。这意味着，在理解企业内涵的方面应遵循历史与逻辑相统一的原则。
（一）企业组织演进与企业内涵的拓展
历史地考察发现，在企业治理的角度，企业组织形式及其内涵经历了一个单边治理双边治理三边治理利益相关者共同治理的拓展过程。（1）所谓单边治理，主要是就古典企业所遵循的物质资本逻辑而言，个人业主制企业是其典型代表，合伙制企业是物质资本逻辑一种形式上的拓展。企业单边治理的最显著特征，是企业契约中物质资本所有者对于雇佣工人的绝对优势和支配地位。（2）所谓双边治理，是就企业作为物质资本与人力资本的合约性质而言，但这里的人力资本仍仅限于“异质性”人力资本。钱德勒所说的企业所有权和管理权的分离，就是人力资本职能开始从古典企业家当中分离出来而开始成为企业重要制度要素的一种表现。双边治理的显著特征，是企业股东和经理人员之间“委托—”的博弈关系。（3）所谓三边治理，主要是就企业“员工参与”，也就是说企业内“同质性”人力资本拥有者参与企业的治理以及剩余的分享而言。“员工参与”的逻辑起点，是企业员工对其自身人力资本的产权；“员工参与”的根本原因，在于企业员工“劳动努力”对其劳动能力的双重能动作用；“员工参与”的现实状况，取决于企业契约中其人力资本所决定的谈判实力。在不同的制度环境中，“员工参与”还可能具有不同的内涵和实现程度。三边治理的显著特征，是企业员工、经理人员、股东之间的博弈制衡关系。（4）所谓共同治理，是就企业利益相关者共同参与企业的治理而言。共同治理已成为现代世界各国企业制度演进的共同趋势。企业不同组织形式之间并非全然的纵向替代关系，也大量并存于现代经济社会当中。
（二）企业制度的逻辑
可以看出，企业制度逻辑是一个随企业组织演进而不断丰富的过程。按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业所有权（企业剩余权利）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡；企业制度是企业利益相关者［3］对企业“共同治理”和特殊“相机治理”的统一。
按照现代产权理论，在企业契约达成之前的“产权”，还主要是那种传统意义上“物权”，侧重反映人和物之间的关系；而在企业契约达成之后的“产权”即“企业所有权”，则是对各产权主体间责权利的界定，主要反映了人与人之间的关系，具有相对性和有限性。既然企业产权本质上是对人与人之间利益关系的界定，那么其契约签约人并不必然由传统的物的所有者充当，具有人力资本的劳动者也应当是产权主体，这与人力资本客观上存在的作为未来满足或者未来收入源泉的“投资品”属性是相一致的。也正因此，周其仁把企业看作为人力资本与非人力资本之间的合约。更广泛的意义上，科斯把影响他人损益的行为也视为生产要素和权利［5］，从而隐含地指出：凡是能给企业带来损益或其行为受企业行为直接影响的行为人均有可能参与或影响企业契约、企业所有权的分配进而企业制度的设定，也就是说成为了企业的利益相关者。由此可以推论，企业制度就是在企业利益相关者之间对企业剩余权利的合理配置，利益相关者的共同治理反映了企业制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企业利益相关者之间对企业剩余权利进行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相关者的企业治理权利都可以在现实当中得到实现。观察表明，由于技术特征和生产要素特性（比如相对稀缺性，决定谈判实力）、企业运营状态（不同成本—收益的动态对比格局）以及宏观制度环境（外在影响因素）等因素的具体不同，现实企业治理遵循的是特殊“相机治理”的原则。也就是说，由于某些特定原因总有若干利益相关者并没有参与到企业治理当中来，不同情境下参与企业治理的利益相关者其在企业剩余权利配置当中的地位和对比格局也各自不同，也可以说是不同条件下企业“共同治理”一般原则的实现程度和实现形式是不同的。由于绝对意义上的“共同治理”从来没有也不大可能在现实的企业中得到完全实现，我们也可以把企业“共同治理”的一般原则看作为研究现实企业制度安排的理想“参照系”，而遵循“相机治理”原则的现实企业制度，则是企业制度一般在特定条件下的特殊表现形式，也就是说都是同企业制度一般相对应的“企业制度特殊”。这一观点可对历史和现实中存在过的多种企业制度形式作出逻辑统一的解释。
（三）企业制度本质上是一种“内部规则”
从上可知：现代企业理论仍主要沿袭了个体主义方法论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。
在哈耶克那里，“内部规则”作为其社会秩序二元观的基本范畴而与“外部规则”相对应。哈耶克认为，在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过政治行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序更具有根本性的意义。
尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响或异化。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。
二、企业制度持续演进的基本条件
企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑自然展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的问题。分析表明，从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进内在地隐含了产权原则、法治原则和合约原则的三大基础性制度条件。
（一）产权原则
静态的看，企业是个人之间交易财产权的一种方式，是一系列契约的联结；动态的看，企业是利益相关者之间凭借要素产权所决定的谈判实力通过长期再谈判机制进行博弈的动态均衡过程。这就是说，企业契约隐含的前提是签约人必须对自己投入企业的要素拥有明确的所有权，这种产权交易的结果形成了企业所有权。显然资本所有权和企业所有权是不同的概念，资本所有权是经济主体对投入企业的生产要素或资源的初始所有权，与财产权（property rights）是等价的概念，指的是对给定财产的占有、使用、收益和转让等的权利；而企业所有权则是指的企业剩余索取权（residual righes of claimancy）和剩余控制权（residual rights of control）。企业产权原则主要是说：企业各生产要素必须存在其人格化的代表，或者说企业利益相关者要对特定生产要素拥有资本所有权。
产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和一般观念上的认知。如果说企业所有权主要是一个权利交易的概念，那么资本所有权则是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见， 产权原则是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素，不可或缺。
从企业作为内部规则的方面看，不同产权状况对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁服从于外部规则的变迁；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互作用，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。进而，不同产权约束条件也对应着不同的经济绩效。实证考察表明：在不同所有制类型的企业之间，私营个体企业效率最高，三资企业其次，股份制和集体企业再次，国有企业效率最低；在不同国家之间，那些资源禀赋条件较为优越的国家并不一定可以取得最好的可持续的经济绩效（如前苏联）；那些一味注重引进外资而忽视自身改革的国家，同样未能摆脱困境（如70年代的印度和南美的一些国家）；而取得令人瞩目发展成就的，恰恰往往是那些虽然资源禀赋薄弱但注重建立明晰产权制度的国家或地区。这说明，“良好界定的产权带来竞争的繁荣。” 因此一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。
（二）法治原则
产权很容易受到掠夺、侵害或者侵蚀，一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。这意味着，作为一种竞争性的排他性权利，产权的界定尤其保护是最关键的。产权的有效保护至少需要满足以下三个条件：（1）要保护产权免受盗窃、暴力和其它掠夺行为之害；（2）要保护产权不受政府随意之害；（3）存在比较公正的和可以预见的司法体系。这正是政府无可推卸的责任。“……具有这种特征的制度安排——更确切地讲，在产品、生产要素和思想方面清楚界定并良好执行的产权系统——本来就是公共货品。它不可能由诱致性制度创新过程建立，没有政府的一心一意的支持，社会上不会存在这样的制度安排。”这就是说，政府不仅要在超脱于产权之外的立场上界定产权，还要利用自身的“暴力潜能”对产权进行有效的保护。产权的保护主要是通过以国家强制力为后盾的法律来实现的。这就是我们所说的法治原则。
如果说产权原则是企业制度形成和运行的逻辑起点，那么法治原则则是维系企业这样一个立足于竞争基础上的合作框架的根本。如果产权得不到法律的有效保护，企业内部生产性的努力则会下降，而交易或分配性的努力则会上升，结果交易成本上升，同时企业绩效下降。在完全失去法律屏障的情况下，纯粹掠夺的情况也会发生，那时企业就将不再成其为企业。可见，从企业作为内部规则的角度来看，如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。前者注重的是内容，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表现并保障前者。
法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这潜在地说明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规而不是专断的命令，这里所谓普遍的法规，主要就是指的对内部规则的发现和确认。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。
可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。
（三）合约原则
合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由意志、自主选择、自然秩序等理念。合约原则既是企业制度的深层次根源，也是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”，合意亦即“一致性同意”，是指合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。
与契约型企业相对应的是单位化企业，进而，与合约原则相对应的是“身份”原则。单位化企业不是通过公司治理结构或者剩余权利配置，而是通过与身份、地位相关联的差序化的权威来治理企业的；或可以说，单位化企业的运行遵循“身份”原则。何谓“身份”？T.H.Marshall的定义是：身份是一种地位，在那上面附着一系列的权利和责任，特权和义务，法定的特许或禁止，这是为社会所认可并为国家所规定和推行的。经济学对身份的关注主要是从效率追求的角度出发的。那么，从企业制度的角度来看，身份原则和合约原则谁会带来更高的经济绩效？我们赞同关于身份治理会节约特定交易成本的观点，但观察表明，总体上身份治理不仅在宏观经济发展方面会导致低效率的资源配置，在微观方面也只能获得相对较差的经济绩效。这是因为，不同于契约型企业内部那种建立于产权合约基础上的“权威”，身份原则不仅缺乏正式的激励制度，也缺乏正式的约束机制。这种特殊制度结构的后果是，由意识形态所节省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且这种意识形态的效力自身也在不断地衰减。
梅因关于社会发展从“身份到契约”的著名论断表明：从古代到近代，社会发展是从“身份治理”向“契约治理”过渡的过程。因此在企业制度演进的角度，身份原则所蕴含的特殊主义理念与合约原则所蕴含的普遍主义理念相比，比效率损失更严重的后果可能是，身份原则对应着“政治资本主义”或者“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反现代”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。
三、现代企业制度未从中国历史自发创新的具体原因
在中国历史上，“企业资本主义”一贯难以生存，更无法得到可持续性的拓展。史实表明，在中国，商人和企业家如果得不到官方支持就无法兴旺发达，即使发了财的人，也宁将财富用于购置地产和兴办教育，而不投资发展早期产业。结果，虽然在历史上的许多时期原始企业不可胜数，但现代意义上的企业制度，毕竟没有从中国历史中自发创新出来。原因何在？
根据上文给出的分析框架，我们尝试进行一个较系统的解释。
（一）产权原则状况
如前述，虽然剩余权利配置是企业所有权和企业制度的核心内容，但资本所有权才是企业制度赖以成立的真正前提。也就是说，各生产要素必须有其人格化的代表，或者，社会财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，经济人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。
同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。
（二）法治原则状况
如前述，法律最基本的任务之一，就是要对产权实施切实的保护。法治原则包含有两重相互联系的含义，其一是指产权的保护是以国家强制力为后盾的法律来实现的；其二是指国家也必须在法律的框架内活动。
根据诺思（North）的考察，古代西方经济史的核心就是发展中的政治结构和纳入罗马法的产权的相应演变。这种传统在欧洲大陆一直保留到现在。他认为：“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展与日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。”［13］泰格（Tigar）和利维（Levy）在专门研究法律与资本主义兴起之间的关系时发现，商人阶级随着实力的不断壮大，其拓展活动领域的要求也日益强烈，特别是其产权保护需求迅速扩大，相应的法律体系也就应运而生。结果，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。
可是，我国传统就缺乏对个人权益的尊重，法律价值偏重于社会本位而非个人本位。与此对应古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的影响而被异化。
（三）合约原则状况
如前述，合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。
与西欧不同，中国自古以来就缺乏那种基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份关系以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）所指出的，西周的封建主义与西方的封建主义确有某些相似之处，但实际内涵可能相差甚远，它主要依靠血缘的和非血缘的亲属关系纽带来进行有效的控制，其次才依靠封建的法律准则”。之后，中国社会经过迅速的分化整合，社会开始成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构，并一直持续许多个世纪。
与此适应，一方面，获益机会主要分布于社会身份上层的状况，再加上缺乏法律保护的产权结构，决定了社会成员（士农工商）的行为选择理性与社会资源的流向。史实表明，在历史上拥有异质性人力资本的“士”和拥有物质资本的“商”，它们都少有将自有资源投向经济方向的激励，而是主要用之于与身份上层结构有关的各种渠道（如科举、红顶子商人对官府庇护的寻求等）。另一方面，在特殊主义大行其道的社会中，人们彼此认定的都是具体的人，而不是什么一般性的原则或法律条文。作为一切买卖关系之基础的信赖，大多是建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上的。结果政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，以至于所有的共同行为都受纯粹个人关系尤其是亲缘关系的包围与制约。这暗喻着：（1）身份是决定广义上剩余控制权和剩余索取权配置结构的关键变量；（2）纵向的身份导向和联系而不是横向的经济（狭义）导向和联系；（3）分配性的努力大于生产性的努力。显然，身份原则事实上主要起到了阻碍组织拓展和制度变迁的消极作用。
（四）总体评价
根据对古代中国产权原则、法治原则和合约原则状况的考察可以判断，中国古代的历史：（1）在很大程度上是一个外部规则统御整个社会的历史，外部规则和内部规则对比一直是一种非常不对称的状态。借助于国家所垄断的至高无上的“暴力潜能”，外部规则可以轻而易举的得到推行、贯彻甚至泛滥，无处不在；同时由于产权原则、法治原则和合约原则的欠缺，人们不仅在经济上失去了赖以独立的基础，而且也很难拥有独立的人格，这就使内部规则的创新和演化失去了必需的微观基础和基本的动力源泉。（2）制度演进路径虽然是历史上的客观存在，制度也通常表现为人们行为规范的外在约束力量，但是制度本身从终极意义上讲应当是内生的。更考虑到制度变迁的财富效用和溢出效应，我们有充分的理由相信，在制度变迁背后必然存在着更深层次的有关利益博弈的因素。在现代社会，制度变迁过程往往是一个在政治市场上发生的公共选择过程；而在古代中国，制度变迁过程主要是一个社会与国家之间的利益博弈过程。分析表明，与“纺锤型”的社会结构不同，中国社会自古以来就是一种二重结构：一方是垄断了暴力潜能的国家及其规模庞大的官僚体制，另一方是分散且没有完全独立的民众阶层。由于缺乏一个中间阶层，这种严重不对称的社会格局就必然会造成外部规则严重扭曲内部规则的非均衡制度格局。由于非均衡能量长期不断积累且得不到中间阶层的有效中和，结果，遵循同样的逻辑，从一个极端振荡到另外一个极端，大规模的社会变迁过程周而复始，制度复制而不是制度创新的过程反复上演，因而中国历史长期停滞不前。
由上可知，在古代中国，企业制度最基本的外部制度基础或者前提条件无法得到充分的满足。因而，企业成长、企业组织演进面临来自内、外部的诸多约束，作为内生规则的企业制度创新的“内生过程”无法获得坚实的微观基础，不可能进行可持续的演进和拓展，并且也经常受到外部规则的干扰和异化。其结果，在周期性的社会动荡中，企业组织生生灭灭；在一次又一次的制度复制过程中，很少有新制度增量的产出和积累，原始企业制度低水平循环，现代企业制度无从创新。
四、启 示
篇8
[文献标识码]A
[文章编号]1009-9646(2010)08-0046-02
近因原则是保险法的基本原则之一。所有的保险合同都规定了由该保险合同承担的责任是哪些危险或者事故。然而,在实际生活中,保险合同中所规定的保险事故或事件的发生及其产生的后果往往由多种原因导致。而被保险人能否获得保险赔偿或获得给付,则取决于造成保险事故发生的原因是否属于保险责任。如何判断造成保险事故发生的原因是否属于保险责任,就要依据近因原则了。
一、何为近因原则
虽然各国都将近因原则作为保险法的基本原则,但各国、不同的学者对近因原则的理解各不相同。
1907年波塞诉苏格兰联盟与国民保险案中,给近因作了以下定义:
“近因”是指引起一系列事件发生,由此出现某种后果的能动性。起决定性作用的因素,在以因素的作用过程中,没有来自新的独立渠道的能动力量的介入。在这一定义中,近因既非第一因素,也不是最后的因素,而是有支配力的、起决定作用的或有效的因素。英国海上保险法学者VictorDover在考虑诸多判例和各种情形后,将近因原则综合归纳为:损失的近接原因,乃是在效率而非时间上所近接于损失的原因。我国法律将近因原则称为因果关系。保险法上的因果关系,通常认为是保险事故与损害结果之间引起与被引起的关系。
二、近因原则认定的发展演变
我们所见到的法谚“只看近因,不看远因”就是通常所说的近因原则。“近因”(proximate case)与“远因”(remote case)相对。然而,“近”与“远”如何界定?美国著名侵权法教授Prosser认为,Proximate一词,系谓时间上与空间上最近。而《布莱克法学词典》认为:“这里所说的最近,不必是时间上或空间上的最近,而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”从历史上近因的发展演变来看,近因的认定经过了从“时空标准”到“效力标准”的转变。
(一)“时空标准”规则
1819年以前,对近因的认定多从排除远因着手,往往简单、直观的从时间空间距离的角度排除较远的原因,从而认定时空最接近损失的原因就是近因。这个时期。有所谓的“过远的原因不能构成近因”和“间隔时间过长的原因不能构成近因”的规则。
“过远的原因不能构成近因”的规则认为,标的受损害距离事故发生地较远时,不能构成近因。
“间隔时间过长的原因不能构成近因”的规则认为,起初发生的危险事故虽然对损害结果有一定的影响,但并没有引起进一步的损害,时间间隔长了之后,又有新的因素介入,并导致危害进一步扩大。那么就可以认为,随着时间的推移,起初的初始原因越来越不起作用,只能视为远因,而新介入的原因视为近因。
(二)“效力标准”规则
1918年英国上议院对LeylandShipping Co.Ltd v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案的判决中,是近因的认定开始转向“效力标准”,即认为只有在导致损失发生过程中起决定作用的原因才是近因。
该案的大法官Lord Shaw在此案例中,指出“近因不是时间上的接近,真正的近因是指效果上的接近,是导致承保损失的真正有效的原因。近因所表示的是对结果产生作用最有效的因素。如果各种因素或原因同时存在,要选择一个作为近因,必须选择可以将损失归因于那个具有现实性、决定性和有效性的原因。”在这里,近因原则中“时间”概念被“有效性”概念所取代。“效力标准”规则开始逐渐被确立起来。
三、非一般意义的近因
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一、民事诉讼证据规则概述
证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]
二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足
（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则
《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。
（二）新证据的认定存在标准偏差
《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。
（三）证人出庭作证的规定很难实现
《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。
三、完善民事诉讼证据规则的对策建议
（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准
笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
（二）明确新证据的认定标准
民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。
关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。
（三）完善证人出庭作证制度
为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。
四、结语
民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。
参考文献：
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谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）
由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。
一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善
1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展
（1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则
该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。
具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。②
（2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤
（3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则
在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。
2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷
相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更有操作性。但是，对比国际社会涉外侵权规则的晚近发展和实践，我国的《涉外民事关系法律适用法》仍然存在诸多缺陷。
（1）有关法律术语的含义不明确
侵权行为地往往具有模糊性和不确定性，侵权行为发生地和侵权损害发生地之间有时并不一致，⑥《涉外民事关系法律适用法》第44条确立了侵权行为地法作为一般规则。但是，对于到底是适用侵权行为发生地法还是侵权行为结果发生地法却没有明确，也没有规定任何确认标准，而是交由人民法院选择，但是法院应当遵循何种标准选择则没有明确，这就有可能增加法院选择的随意性。侵权行为地这一概念模糊性的存在将给司法实践带来诸多问题。例如在跨国环境污染侵权案件中，环境污染侵权案件并非《涉外民事关系法律适用法》所规定的特殊侵权类型，根据第44条的规定，在当事人没有共同居所地且无法达成法律适用协议时，就只能适用侵权行为地法。那么，类似于巴布科克诉杰克逊的案件就可能得不到公平处理，而动辄运用公共秩序保留和强行性规范排除外国法的适用也并非最为理想的做法。而且处在连续状态或者存在针对一人实施的几个侵权行为可能会涉及多个行为地，⑦此时侵权行为地的确定就应当求助于某些辅助手段或方法。⑧我国法律并没有明确如何选择侵权行为发生地法和结果发生地法，⑨如何确定准据法就是个难题。又如第44条在确立当事人属人法的连结点时，既不是采用大陆法系的“国籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“经常住所地”这一新的连结点。但是如何确定“经常住所地”，是否适用《民法通则》的规定来确定，我国立法并没有明确的标准。⑩对于在华外国人的属人法的确定具有较大的模糊性，这也可能导致案件处理的实体结果存在重大分歧。
（2）最密切联系原则在侵权法律适用上缺位
从《涉外民事关系法律适用法》有关规定来看，我国对一般侵权案件法律适用的位阶是当事人协议选择（优先安排）——当事人共同经常居所地法（特殊例外）——侵权行为地法（一般规则）。也就是说，大部分涉外侵权仍会落入侵权行为地法的调整范围，这三种法律的适用是刚性的、不可损抑的。但是，众所周知，当今世界已经有太多案件与侵权行为地没有必然联系了。把大多数侵权案件由侵权行为地法调整，使得侵权案件的准据法确定实际上还是具有较大的封闭性和机械性，很有可能导致案件处理失去实质正义。
而《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域并没有采用最密切联系原则，这种过度依赖侵权行为地的安排尽管相对而言较为容易确定案件的准据法，但是毕竟与冲突规则立法的发展趋势背道而驰。因此，完全排除最密切联系原则似乎不妥。
（3）过分夸大了当事人意思自治的作用
第44条规定，侵权责任，在当事人没有共同经常居所地的情况下，适用侵权行为地法，当事人在侵权行为发生后以协议选择法律，可以适用其协议选择的法律。从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了侵权人和被侵权人共同协议选择法律的优先地位，事实上赋予了当事人自由选择的法律优先于侵权行为地法和当事人共同经常居所地法的地位。
虽然晚近冲突规范立法的发展将意思自治纳入到了侵权规则体系当中，在有限的领域如侵犯知识产权和与合同责任存在竞合的情况下，允许当事人协议选择适用法律，正在成为一种发展趋势。但是侵权领域毕竟不同于合同法领域，侵权案件多为意外事件和偶发事件，侵权行为发生后，作为当事人的加害方和受害方所追求的利益根本对立，很难达成法律选择协议。{11}当事人意思自治在侵权领域的广泛适用是不现实的。一方面，在一般侵权领域，侵权行为发生以前当事人一般不会考虑法律适用问题，而且往往侵权人和被侵权人事实上的法律诉讼能力并不平等，对法律熟悉程度和谈判能力也有较大差异，很难保证当事人的意思自治得以真正实现，某些时候，尤其在非商事合同的人身侵权领域，当事人意思自治的象征意义更加大于实际意义，最终只能适用侵权行为地法；另一方面侵权事故发生以后，侵权人和被侵权人往往都会倾向选择对自己有利的法律而将自己的利益最大化，要在法律适用方面达成合意难度也较大。况且相比而言，侵权领域更多地体现了各个国家的公共政策和公平价值理念，能够允许当事人自由选择准据法的空间相对狭窄。
因此，仅仅指望采用意思自治原则与侵权行为地原则相结合可以选择最为合适的侵权准据法是不周延的，而应当对适用当事人意思自治的领域限制在商事或者是合同领域，对于其他类型的侵权仍应有其他辅助原则。
（4）有关特殊侵权的规定不够细致
《涉外民事关系法律适用法》在第44条规定的一般侵权规则以外，仅仅对产品责任、人格权和知识产权的法律适用做出了类型化规定。也就是说，对于其他类型侵权如环境侵权、医疗侵权、不正当竞争行为的侵权等等的法律适用应当都是根据第44条的规定确定准据法。但是这种规定在实践中的可操作性可能产生诸多问题，容易导致许多具体类型的案件根据第44条的规定难以确定应当适用的准据法，甚至无法确定。
上文所列举的环境侵权即是一例。如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议，同时又没有共同经常居所地，那么就只能适用侵权行为发生地法，那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定，如果中国企业污染多国环境，适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果，在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下，甚至可能出现无法确定准据法的局面，法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭；{12}在医疗侵权案件中，当事人也许可以根据消费者合同的冲突规则确定准据法，但是，法律也应当允许当事人以侵权责任选择准据法，毕竟侵权责任和合同责任在构成要件、归责原则、免责情形、举证责任、赔偿数额等诸多方面存在重大差异，应该允许当事人选择追究合同责任还是侵权责任；此外，还有不正当竞争行为侵权、侵犯公司股东权益等等的法律适用亦然。
二、关于完善我国涉外民事法律关系法律适用立法的建议
1. 明确有关法律概念的含义
侵权行为地可以被理解为侵权行为实施地和侵权结果发生地，即使是侵权结果发生地也因为法律主体的流动性存在多种可能性。因此有必要在立法上对不同案件的“侵权行为地”予以明确。或者针对不同类型的侵权案件采用侵权行为实施地、侵权结果发生地、受害原告当事人选择权、或者授权法院依据一定的标准进行选择等等方法，从而使得冲突规范在确立准据法时具有可操作性、维护成文法的严谨性和权威性的同时，取得案件处理的公平结果。
2. 确立最密切联系原则的补充地位
晚近冲突规则立法的新发展仍然将侵权行为地作为确立准据法的基本原则，最密切联系原则不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值。这本身是符合国际私法立法规律的。但是关键是在确立基本原则的同时，还应当考虑到诸多例外情形，针对不同案件的具体情况确立合理的冲突规则的位阶顺序。毕竟冲突规则的一个重要任务就是选择真正适当法律的适用。但是由于冲突规则本身的缺陷，应当确立侵权行为地作为侵权效果和侵权成立的基本系属公式的同时，借鉴英美法系制定一系列参照因素和大陆法系将不同类型的侵权行为类型化的做法确立最密切联系，综合运用两大法系的合理经验确立案件真正应当适用的法律，尤其是在一些特殊案件中作为补充手段，以实现法律的确定性与灵活性。{13}尽管这种方式并不必然使冲突规则尽善尽美，但相对而言能够将准据法选择的方法错误降到最低。{14}
3. 意思自治原则的适当限制
从《法律适用法》的规定来看，不能说我国对当事人的意思自治没有限制，但限制也仅仅是局限在与强行性规定和公共利益条款相冲突的情形中。但是，在许多侵权案件中，当事人并不处在平等的协商地位，侵权人和受害人对有关法律的熟悉程度存在差异。如果侵权人利用受害人的劣势地位和急于获得赔偿的心态强迫其“达成协议”，使得所谓的意思自治并非当事人在平等基础上的真实意思表达，而在立法上不对“契约自由”的范围有所限制的话，仅仅依赖目前缺乏可操作性的“侵权行为地法”，案件的处理很难取得实质公平，而这也不是依赖民法上的不得乘人之危和显失公平条款可以立即察觉和解决的显性问题。
晚近的国际社会的立法实践普遍都对在扩大意思自治保障当事人意思自由的同时也做出了多种限制以体现立法者的多重立法意图。如欧盟的《关于非合同债权关系的法律适用2007/864号条例》第14条规定，选择适用法律的当事人必须从事的是商业活动，且选择是明示的或者是以确定的方式选择，且不得损害第三人利益；在损害赔偿案件中，如果损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用；如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用。{15}也就是说，这两条的规定分别旨在保障侵权行为发生地国家和欧共体强制性法律的适用。可见，欧盟对于当事人在侵权环境下自由选择法律的限制是较为明确和严格的。{16}欧盟认识到，意思自治在侵权领域能够适用的范围是有限的。又如德国的立法允许受害原告可以选择，而不是由当事人共同选择；再如瑞士《国际私法》允许原告在适用其他法律明显不公平的情况下，仅允许原告选择法院地法作为准据法。{17}实际上能够比较明确的反应立法者的意图。即欧盟考虑到一般侵权案件中当事人在法律选择上的能力是存在差别的，仅规定在商事活动中适用意思自治；德国则重视对受害人的保护允许受害人选择；而瑞士希望通过法院地法限制当事人的意思自治防止当事人之间权利义务的过度失衡，相比《法律适用法》，这些立法对意思自治的限制条件更为明确和具体，在更有利于保护受害人合法利益的同时并没有给侵权人增加过分的不公平负担，都体现出较为明确的立法目的和理念倾向。
而我国却没有针对商事性合同中的侵权和非商事权存在的差别，没有体现对弱势当事人的人文关怀，字面上似乎合乎国际私法的立法趋势，顺应了历史潮流，实际上与国际社会的这种趋势相去甚远。
4. 进一步将侵权行为类型化，细化特殊侵权案件的冲突规则
在不同类型的侵权案件中，应当适用的法律与侵权事实具有最密切联系的判断标准并不尽然相同。例如环境侵权不论是简单适用侵权行为发生地还是侵权结果发生地都难以取得案件的实质公平，应当考虑对被害人有利的法律或者赋予被害人的自由选择权。总之，应当针对不同类型侵权案件的具体情况，灵活运用不同的法律选择方法，最终确定与案件具有最实质联系的恰当法律作为处理侵权案件的准据法，实现损失和风险在当事人之间的合理分配与跨国侵权案件的实体正义。
三、结 语
跨国民商事的发展使得晚近侵权行为的特征日趋复杂化，新的侵权类型不断出现。传统的简单适用单一的冲突规则在过去就已经暴露出诸多弊端，而在国际民商事交往日益密切的今天，单一冲突规则显然不能满足确定涉外侵权案件适当准据法的需要。冲突规范中的侵权行为地、当事人意思自治、最密切联系等连结点本身也各自存在先天不足，我国的国际私法立法起步较晚，要制定完备侵权冲突规则以确定最应当适用的准据法，应当正确理解这些连结点的真实内涵及其优势和弊端，灵活运用不同的方法确立侵权案件的最应当适用的法。
注释：
①：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》（最高人民法院民事审判第四庭编著），北京：中国法制出版社，2011年，第26页。
②齐湘泉：《原理与精要》，北京：法律出版社，2011年，第68页。
③方杰：《最密切联系原则适用方式探析——为背景》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2011年第8期。
④针对现实中可能存在多个侵权行为地的案件，许多国家都采取了不同的准据法确定方法，如德国允许受害人在几个国家中自由选择，或者是具有决定意义的行为地作为侵权行为地，而《美国法律冲突规则汇纂》则规定侵权行为地是“使行为人负责所必需的最后一个事实发生”的地方。但是我国没有明确规定确定方法。
⑤杜新丽、王克玉：《论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径》，《法学杂志》2010年第2期。
⑥吕岩峰、王彦志：《国际侵权关系法律适用之适当法评论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第4期。
⑦马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京：北京大学出版社，2009年，第536页。
⑧有学者提出各种连结点本身往往就是最密切联系的具体化，任何一种冲突规则的目的都是要指引与案件具有最密切联系法律予以适用，这实际上这种泛化理解忽略了“密切联系”的相对性和这一连结点的弥补与兜底功能。
⑨李双元：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2011年，第268页。
⑩霍政欣：《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23”重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。
{11}齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，北京：法律出版社，2006年，第47页。
{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.
{13}王承志：《美国冲突法重述对我国的启示》，北京：法律出版社，2006年，第260页。
{14}当然最密切联系原则在理论上也因为存在诸多不确定性为诸多学者所诟病，许多学者开始尝试探索新的方法以解决最密切联系的不足，但是相比单一采取侵权行为地原则还有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和学说中予以不断丰富和发展。
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作为国际经济法的基本原则之一，公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则来作为国际经济交往的准则，并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况，具有灵活性。
公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终，体现着国际经济法的基本精神和价值取向，是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾，只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性，与国内法相比较，它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。
在现实中，许多经济大国为了一己之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。
一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说
国际经济法有一系列的基本原则，其中经济主权原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。公平互利原则与经济主权原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济主权原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和主权完整。现实中，许多借主权平等，而实行表面上的平等地，使许多经济弱国都难以实现真正的经济主权，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。
从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。
其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。
最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。
二、从公平互利原则实践效果上说
在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。
当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实处。
普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。
三、从我国的国情上来说
在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想，中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往
是对外开放的重要方面。
我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。
四、从公平互利的宗旨来说
在国际经济交往中强调公平互利和平等，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。
对于经济实力相当的同类国家说来，公平互利落实于原有平等关系的维持；对于经济实力悬殊的不同类国家说来，公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。
贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利，从世界战略全局和发达国家本身利益出发，在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系，有助于缓和发达国家的经济困难，也有利于世界的和平与稳定。
总的来说，现在公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系，而且也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系，适用于不同社会，经济，和法律制度国家之间的关系。所以国家从立法上确立了公平互利的原则，坚持公平互利原则在对外经济关系中，是十分有必要的。
参考文献：
[1]谢邦宗，张劲草.国际经济法原理.世界图书出版社，1992.
篇12
作为国际经济法的基本原则之一，公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则来作为国际经济交往的准则，并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况，具有灵活性。
公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终，体现着国际经济法的基本精神和价值取向，是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾，只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性，与国内法相比较，它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。
在现实中，许多经济大国为了一己之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。
一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说
国际经济法有一系列的基本原则，其中经济原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。公平互利原则与经济原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和完整。现实中，许多借平等，而实行表面上的平等地，使许多经济弱国都难以实现真正的经济，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。
从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。
其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。
最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。
二、从公平互利原则实践效果上说
在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。
当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实处。
普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。
三、从我国的国情上来说
在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想，中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往是对外开放的重要方面。
我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。
四、从公平互利的宗旨来说
在国际经济交往中强调公平互利和平等，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。
对于经济实力相当的同类国家说来，公平互利落实于原有平等关系的维持；对于经济实力悬殊的不同类国家说来，公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。
贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利，从世界战略全局和发达国家本身利益出发，在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系，有助于缓和发达国家的经济困难，也有利于世界的和平与稳定。
总的来说，现在公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系，而且也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系，适用于不同社会，经济，和法律制度国家之间的关系。所以国家从立法上确立了公平互利的原则，坚持公平互利原则在对外经济关系中，是十分有必要的。
参考文献：
[1]谢邦宗，张劲草.国际经济法原理.世界图书出版社，1992.
[2]郭琳佳.论国际经济法基本原则在我国法中的体现.
篇13
来源:（）在现实中，许多经济大国为了一己之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。
一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说
国际经济法有一系列的基本原则，其中经济原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。公平互利原则与经济原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和完整。现实中，许多借平等，而实行表面上的平等地，使许多经来源:（）济弱国都难以实现真正的经济，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。
从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。
其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。
最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。
二、从公平互利原则实践效果上说
在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。
当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实来源:（）处。
普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。
三、从我国的国情上来说
在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想，中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往是对外开放的重要方面。
我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。
四、从公平互利的宗旨来说
在国际经济交往中强调公平互利和平等，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。
