研究法论文实用13篇

篇1

4、文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

5、实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

6、定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

7、定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

篇2

由中共中央建议编制,并由全国人大通过,这是因为规划涉及到我国经济和社会发展战略问题,是宪法规定的须由全国人大批准的重大事项。虽然规划制定和通过的程序与法律具有形似性,但最高权力机关并非在行使立法权,而是重大事项的决定权,不能就此认为它具有法律的性质。从十一五规划的内容、目的、实施和阶段性等特征分析,它应当属于未来五年内我国经济和社会发展的基本政策而非法律范畴,因此,我们应当从政策的角度来审视其与经济法的关系。规划的政策性决定了它与经济法属于两种不同的社会现象,存在如下诸多区别。

其一,各自追求的价值目标不同。规划属于政策范畴,它追求的是经济和社会的持续、稳定和协调发展,包括宏观经济平稳运行、产业结构优化升级、资源利用效率目标、城乡区域协调发展、基本公共服务明显加强、可持续发展能力增强、人民生活水平继续提高和民主法制建设以及精神文明建设进展目标等。而经济法属于法律范畴,追求的是“实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序”〔3〕,在立法中表现为维护社会经济秩序、保护公平竞争、维护消费者和劳动者权益以及维护社会公共利益等具体价值目标。显然,尽管规划中不乏公平的因素,但其主要是在发展的目标指导下形成的。经济法虽也重视发展,但其理论基础仍然是长期而稳定的法律固有价值。经济法稳定的价值目标和理念,决定了我们应当以此为坐标观察和分析规划的合法性和合理性问题,而不是以规划决定经济法的取舍。

其二,就其内容来看,规划是一个以产业政策以及相关政策为主的纲领性文件;而经济法则是一系列行为规范的总称,这些规范以权利和义务为基本内容,并附之以相应的法律责任。所以,规划不直接涉及人们的权利和义务,仅具有指导性;而经济法则是由一系列法律规范构成,诸如竞争法、消费者保护法、劳动者保护法和宏观调控法等,其中包括诸多权利和义务,是市场主体从事经济活动和政府进行监管以及宏观调控活动时必须遵守的规范。

其三,规划主要在于政府宣示自己的承诺,向市场主体表明自己未来一定时期运用公共资源调节经济的方向。亦即规划主要是政府履行经济调节和公共服务职责的重要依据,是政府应当努力的方向,只对政府具有一定的约束力。即便是这种约束,也只有软约束性质,缺乏明确和具体的规范和责任。市场主体可以根据规划确定的方向做出自己的行为选择,但不具有强制力。经济法则不然,它不但是市场主体的行为规范,而且也是政府的行为规范,是政府在规制市场主体和宏观调控时必须遵守的准则。强制性是二者的重要区别之一。

其四,规划的实施主要依靠发挥市场配置资源的基础性作用,政府只是通过宏观调控、引导社会资源、配置公共资源甚至以法律方式实施规划。从实施机制看,规划缺少一个专门机构来监督实施。而经济法不但有专门的实施程序,而且有专门的机构,以强制力保证实施。这是经济法实现目标的根本保障,也是与规划的根本区别之一。

最后,从存续时间看,十一五规划只在未来五年内发挥作用,此后便成为历史;而经济法则具有长期的稳定性,其时间效力远超过规划。十一五规划的政策性质,决定了经济法学研究应当坚持在法学范围内、用法学的方法和理念来观察规划,用法治标准来审视和评价规划及其实施过程,而不是用规划者的目光来审视和要求经济法。那种试图用规划约束法律的观点违背了法治精神,是计划经济时期计划与法律关系模式的翻版,极易导致政府权力的极度扩张,使法律成为规划的工具和奴仆,因而必须引起警惕。当然,由于采取了一种科学的制定程序和先进的理念,十一五规划与经济法在价值取向、市场与政府的关系、个体与社会关系以及微观和宏观等关系问题上,都有许多契合之处,诸如都追求实质公平和整体效率,都主张政府有限干预,都坚持社会本位,通过政府的宏观调控活动实现宏观经济关系的平衡,都追求社会整体的和谐和宏观调控等。所以,十一五规划既符合经济和社会发展需要,也符合现代法理,具有重要的价值。同时,现代社会经济政策与经济法在理念层面上越来越趋于融合,经济法固有的理念和价值在规划中同样得到体现和转化。因此,经济法学不应割裂与规划的关系,而是应当立足于法学学科本身,结合规划展开研究。

二、计划法应当终结的理由

虽然规划与计划极为相似,甚至有时难以将二者分开,但当我们将十一五规划视为未来五年的基本政策时,它与计划的关系也就十分清晰。因为计划在我国一度是配置资源的基本或唯一手段,而现在被视为宏观调控的手段。所以,过去和现在的计划都是为了实现一定目标的手段或工具。作为经济和社会发展政策,十一五规划需要调动各种手段,包括经济和法律手段,也可能包括所谓的计划,所以,从此意义上看,计划已包含在规划之中。

计划法的创意具体起于何时,可能难以考证,而且也无必要,可以断定是在计划经济或者计划经济向社会主义市场经济过渡阶段。曾几何时,计划法一直被视为经济法的龙头法,受到学者们的青睐和热捧,并极力推动立法机关将其通过实施。但是,学术界的这一热情并未引起当时立法者的重视,直至计划经济结束,学者们的这一心愿也未实现。时至社会主义市场经济时期,学界制定计划法的热度大为降低,不过一些学者仍未放弃努力,并从多方面论证了市场经济条件下计划法的必要性。最近两年,我们还能见到一些论证计划法存在必要性的观点。（关于主张计划法的论述,参见董玉明《市场经济条件下的计划法研究》,书海出版社,2001年;李刚《市场和计划法:对计划的两次限制———试论计划法若干基本问题》,载《经济法论丛》第六卷,中国方正出版社,2002年;应飞虎《论计划法》,载《经济法学家》,北京大学出版社,2005年;王先林《市场经济条件下的计划法初论》,中国民商法律网-商事法学。）可见,计划或计划经济对经济法学的影响至为深远。不可否认,作为国家管理社会的一种手段和贯彻国家意志的工具,计划曾经在我国社会生活的各个方面发挥过重要的作用,对我国产生了极其深远的影响。

我们不完全否认计划的作用,尽管我国曾经将它发挥到极致,但是,计划是否已经重要到非制定法律不可,笔者一直持有异议。经济学已经用自己的理论进行了彻底的否定,而计划和计划法是否符合法理,法学界鲜有思考和批判,倒是大家对市场经济的赞誉似乎与现代法治和法理基本吻合。现在看来,似乎是十一五规划的出现要终结计划法,但是,当我们从法理角度审视计划法时,将会发现这是一个不合法理的设想。或者说,从一开始,计划法的思路就缺乏基本的法理支撑,而在当今的体制下,就更显得不合时宜。为此,学界应当终结计划法的研究,将相关成果转为它用。

首先,也是至为重要的,是计划法缺乏现实的基础。众所周知,法律是调整社会关系的行为规范,但是,“所谓的社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为,没有人们之间的交互行为,就没有社会关系。社会关系固然依靠身份,但更依靠行为。充满活力的社会关系是由行为作用的。与此相适应,法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整。”〔4〕既然法律规范的直接对象是行为,那么,任何法律的制定首先要考虑具体规范的行为实际存在,而且这种行为的重要性已经影响到一定社会关系的和谐,必须以法律手段进行确认、鼓励、限制或禁止。如果一种行为不存在,或者只是普通行为,不会破坏社会关系的平衡,则无需法律干预。那么,目前政府的计划行为是否达到非制定计划法而不能调整的程度呢?笔者以为不然。现代市场经济虽然需要政府从宏观方面进行调控,但政府作用市场的手段有了根本性的变化,主要是采用货币和财政手段实现宏观经济目标。〔5〕在市场经济初期,尽管计划也被视为与市场并列的一种资源配置方式,但经过数十年的过渡,政府实际已不再以计划方式从事经济管理或宏观调控。计划不但在政府文件中已经淡出,而且在实际生活中也没有了一个专门制定和执行计划的机构。因此,法律不需要对这种政府的计划行为做出具体的安排,也就没有制定计划法来规范这种行为的必要。至于为了实现经济稳定增长采取的一些行政措施能否称之为计划,从狭义的计划定义看,显然不能。即便可以称之为计划,至多也属于指导性的计划。但是,鉴于这种计划并未限制市场主体的自由和权利,不会伤及市场机制的发挥,所以,无需用法律进行控制。

其次,学界起初关于制定计划法的设想,并非为了控制权力,而是为了迎合当时政治的需要。众所周知,当初学界对计划法的热捧,是因为国家权力对计划的推崇。在阶级斗争法学和法律工具主义主宰下,法学的任务是如何从法律上证明计划的价值并将之合法化。至于计划是否符合正义和公平,是否妨害个人自由和权利,是否真的能提高效率,是否需要用法律控制,当时的法律学人没有也不敢就此多想。敢想的,就是如何制定一部计划法,将它以法律的形式固定下来,赋予其法律上的权威,让政府拥有一个合法的管理工具。当计划的神秘面纱和光环最终被揭开之后,我们才发现,计划不过是一些掌控大量资源,并自以为已经掌握了所有信息的政府官员们为他人制定的一些数字指标。对制定计划的官员来讲,计划代表了国家的权威和尊严,不论资源分配是否公平,结果如何,人人都必须服从。至于其背后有多少随意性和个人意志的成分,建议立法的学者没有也不敢提出怀疑。结果是近40年的计划不但没有使国家富裕,缩小与发达国家的差距,反而使国人除了简单的生活资料外几乎一无所有。尽管如此,法学界仍然有学者主张计划法。如果说,主张制定计划法的目的是为了控制政府的计划权力,防止政府利用计划剥夺个人的自由和权利,我们说这种计划法完全有必要。因为计划经济本质上就是行政经济和权力经济,是依靠官员们实际并不可能具有的完全理性和高尚道德水准为假设前提的。在这种经济模式中,政府的权力以及其滥用权力的可能性和现实性都是空前的,因而限制政府利用计划手段侵占社会资源和剥夺个人权利和自由就极为重要。然而,从当时的观点不难看出,学者要制定的仍然是一部授权法,而不是控权法。这种立法构想不能不说与法治的精神背道而驰。虽然有个别学者认为,在市场经济条件下应当继续制定计划法,以对计划进行第二次限制,〔6〕但因为计划已被市场机制取代,政府也极少使用计划配置资源,计划对市场主体的行为无任何限制作用,所以,此时再提出控制计划已无必要。何况许多学者主张在市场经济条件下制定计划法并非为了控权,而是追求其他目的。（关于这种观点,可以参见前揭董玉明《市场经济条件下的计划法研究》,38-40页;应飞虎《论计划法》,192-196页。）笔者以为,在市场经济条件下,如果计划仍然是政府使用的一种手段,且立法目的是控制政府的计划行为,防止计划的滥用和计划经济体制的复活,那么,这样的计划法未尝不可。不过,这需要以政府仍然滥用计划权力为前提。所以,从法治社会控制权力的要求看,目前的计划法构想是没有意义的。

再次,公平是法律基本的精神,在市场经济条件下,学者们构想的计划法仍然没有从公平的角度论证计划法的必要性。（近年学者们关于制定计划法的理由,最多的是依据市场失灵和政府失灵理论,也有的是从信息失灵的角度说明计划和计划法的必要性。）何况计划从本质上看就不是一个根据公平原则分配资源和产品的制度,或者说,以往的计划非但不能实现公平,反而加剧了许多社会关系的不平衡,特别是它以剥夺和压制的手段来实现公平的设想,最终是实质的不公平。因此,如果我们不能从公平的角度论证计划法存在的价值,那么,这种设想就没有基本的法理支持,很可能产生不公平的后果。

复次,作为配置资源的一种方式,计划和计划法存在的首要价值应当满足效率的需要,因为“与秩序、正义和自由一样,效率也是一个社会的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会,自由的社会,公正的社会,也必须是高效率的社会。”〔7〕那么,计划法能否满足我国社会效率的需要,实践已经证明,计划经济不但不会实现真正的公平,还曾经导致了社会发展的迟滞。虽然有学者认为,导致发展低效率主要是指令性计划,而市场经济条件下计划主要是指导性计划,二者有着根本的不同。但是,中国20多年经济的高速

发展主要来自市场经济的作用,并非来自指导性计划的贡献,虽然其中不乏政府宏观调控的功劳,但政府的指导性计划在宏观调控中发挥了多少作用,至今尚未可知。所以,主张制定计划法,是否会产生相应的效率,是一个未知数,但目前在没有计划法的情况下,我国经济增长的效率却十分明显。

最后,计划法不可能解决目前市场失灵和政府失灵问题。市场调节虽然能产生效率,但市场失灵是一个不容回避的问题,我国目前大量存在的垄断、环境污染、贫富悬殊、发展不平衡等问题充分证明了这一点。政府虽然为解决市场失灵问题做了许多工作,但由于传统体制的影响,政府失灵的问题也非常严重。所以,市场和政府的双重失灵在目前同时并存,经济法的任务应当考虑如何克服这两种失灵。那么,计划法能否承担这一任务呢?答案是否定的。对垄断和环境污染等市场失灵问题,需要的是反垄断法和环境保护法等相应立法加以克服,而对于政府失灵,则需要通过预算法、政府采购法、转移支付法、中央银行法、价格法和税收法等宏观调控法实现,就目前来看,计划既不是导致市场失灵的原因,也不是导致政府失灵的因素,所以,计划法不能解决这两种失灵,如果制定,其立法和执法成本将远远大于其收益,定会成为一个得不偿失之法。

综上所述,在市场经济条件下,我国既无制定计划法的现实必要性,也无足够的法理作支撑,因此,关于制定计划法的计划应当终结。

三、结语

中国经济法已经走过了20多年的历程,对计划法的研究也经历了同样的历程,可以说,计划法凝结了许多经济法学人的心血和情感,即便是他们的想法备受冷落,也不曾考虑放弃。但是,当党和政府毫不留情地抛弃计划而转用规划安排未来的发展战略目标和方针政策时,经济法学界似乎应当进行更多的思考和反思。经济法的研究是否还应当紧跟政治思维和话语,及时将计划法置换成规划法继续研究?如果研究,将来的结果会不会和计划法一样?显然,大多数学者还未思考这些问题。对经济法学来讲,计划法研究的教训无疑是深刻的。由于缺少基础理论的支撑,经济法没有自己独立的学术话语,加之学界长期紧紧依附政治的研究方法,从而导致我们研究成果的命运只能取决于政治的态度。但是,如果要把经济法学发展成为一门真正的学科,减少对政治的盲从,就必须在既有的法学理论基础上,建立属于自己的基本范畴和基本理念,以特有的秩序观、正义观、自由观和效率观审视和评价政治决策和行动。所以,终结计划法,也是终结一种研究方法和思维定式,是经济法走向科学的开始。

参考文献

〔1〕李曙光.用法治精神规划“十一五”〔N〕.南方周末,2006-02-16.

〔2〕史际春主编.经济法〔M〕.中国人民大学出版社,2005.234.

〔3〕史际春,邓峰.经济法总论〔M〕.法律出版社,1998.152.

篇3

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴（注释1）.对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面（注释2）.这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等（注释3）3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。（注释4）4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，（注释1）5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。（注释6）6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。（注释7）7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。（注释8）8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？（注释9）9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。（注释10）10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”

指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系（注释11）11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。（注释12）12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。（注释13）13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。（注释14）14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性（注释15）15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是

民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等（注释16）16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。（注释17）17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。（注释18）18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，（注19）19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式（注释20）20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。（注释21）21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构（注释22）22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。（注释23）23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种

交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。（注释24）24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，（注释25）25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，（注释26）26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。（注释27）27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

注释：

1，现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

2，参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3，参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4，参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5，「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6，《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7，参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8，参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9，从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10，冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12，大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，

第174页。

13，在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15，参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16，参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17，这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18，参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19，参见注18王涌文，第一章。

20，如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21，参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22，参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23，参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24，马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

篇4

以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。这一做法,溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。1922年,列宁在领导起草苏俄民法时指出:“不迎合‘欧洲’,而应进一步加强国家对‘私法关系’和对民事案件的干涉”,⑦“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围,扩大国家废除‘私人’合同的权力,不是把corpusjurisromani(罗马法典———《列宁全集》编者注),而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。”⑧列宁的这番话,长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据;并且,公私法划分,也被认为是

资本主义特有的现象而不被承认。

值得思考的是:对列宁讲话的上述理解是否准确?对此,相关的研究进展认为:列宁讲话中译文的译者把关键的“私的”或“私人”二字误作“私法”译出并流传开来,从而导致理解上的偏差,而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。⑨这是认识上的一个发展。但是,即便如此理解,仍未澄清关键问题。中译文中“私的”一词,仍不是问题的关键:不承认私的关系包括经济领域私的关系,通过起草民法来反映经济领域所谓公的关系,那还是等于不承认私法民法。本文认为,需要结合列宁所作论述的背景和本意作一合理分析。列宁是在1922年2月新经济政策实行初期,苏维埃国家在一定限度内允许资本主义私有关系存在的背景下作此论述的。列宁的原意,应该不是简单地否定公私法之划分,他强调国家干预民事法律关系和反对私法自治,是担心放任商品、货币等要素起作用易导致资本主义力量的壮大,从而压制和扼杀尚处萌芽中的苏维埃社会主义力量。列宁曾明确指出,在新经济政策时期苏维埃经济组织同私有企业发生的民事法律关系,只要在这关系中国家利益受到损害,只要私人资本主义成分超出法律所允许的范围,国家就应当干涉这种关系。这一主张,是与后来否定私法并断言社会主义法都是公法的理论固执和实践推行,是有差异的。对此,前苏联法学家也看到了这一差异:“列宁坚决主张,在这种关系违反了国家利益的一切情况下,在私有资本主义分子超越法律对他们所规定的限度的一切情况下,国家应当干涉这种关系。”（10）

受上述苏联否认私法的观念和做法的影响,加之我国长期以来大一统计划经济模式的作用,“建国以后,我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论,否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据主要地位。”（11）

在20世纪90年代之前,否认公私法之分的观点,在我国比较常见。（12）这类观点的主要理论根据有:公私法之分是同资本主义私有制相联系的,在社会主义社会,私法已失去了存在的基础,因而公私法之分自然就消失了;公法是人民和权力分隔的表现,现在人民已经当家作主了,原来意义的公法已经不复存在;法是阶级意志的表现,是阶级斗争的工具,公私法之分抹煞了法律的阶级本质;社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性,保证了两者的紧密结合,二者之分已失去意义;等等。被认为天经地义的是:在社会主义国家,个人的根本利益是一致的,国家利益、社会利益已经包含了个人利益,各种利益能够实现协调一致。建国后,否定论长期以来成为不容置疑之定论。

自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》,从理论上树立公私法之分之里程碑后,两者之分为后世所接受并不断得到发展,被公认为法律的基本分类。如果说公私法之分整体上渐成普适之定论的话,那么,唯独关于公私法之分的标准或依据一直难有定论。

罗马法的常胜不衰,相当程度上源于公私法之分;其中,主要又在于调整个人间不同利益性质的社会关系的私法。后世承继了公私法之分,也一并承继和奉信“私法自治”和“保护私域”的原则。这一历史性的延续,源于罗马社会充分发展的商品经济和发达、稳定的雅典民主制公法文化,生成于后世资本主义自由商品经济基础和普遍确立的资产

阶级民主政治制度的一以继之和推陈出新。从理论上剖析,国家制定的各种法律通过分类组合,形成一个统一的法律体系,根本上都是围绕利益而展开。罗马法公私法之分的生命力,也在于看到了国家利益和个体利益的差异,满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。

以上否定论者所提出的我国社会主义制度消灭了国家利益和个体利益的对抗从而实现了不同利益紧密结合之观点,用之于说明人们根本利益的一致,未尝不可;但是,过去长期来被高度集权的大一统政治体制和计划经济模式所压抑的不同利益,是既存的。随着计划经济的逐渐退潮,也“随着改革开放的深入发展,社会矛盾也随之日益多元化。它已不像阶级斗争激烈的年代,人民作为一个在对敌斗争中利益比较一致的整体存在着,而是分解为各种不同利益群体。……简单地说‘人民在根本利益上是一致的’,已不足以弥平不同利益群体之间利益上的巨大差别。”（13）因此,建国以后,长期来在我国占据主导的否定论据以立论的理论根据和时空限制,也需要随着时代的变迁和社会关系的发展而发展。我国现实的社会经济条件和发展社会主义民主政治以超越长期以来高度集权政治、经济模式之内因,在根本上契合了公私法之分源远流长的理念和原则:国家和个体有别,私权不可犯,国家权力之于经济关系的介入以不干预当事人意思自治之域为限。并且公私法之分的理论,演进至近代,其内涵已经有所超越:罗马帝国时期的皇权是近乎无

限的,不受任何公法之约束,而近代以来的公法则以限制执政者的权力及规范其行使为基本原则。

我国公私法之争及相关研究的真正开展,蕴育于我国建立社会主义市场经济体制目标的正式提出和依法治国方略取得共识之后。据此,对公私法之分在中国的兴起和发展,需要作一历史的、辩证的看待,作出时代性的思考。

2、公私法之合相对于公私法之分的发展与超越

“公私法之合”是“公私法之分”的对称,公法、私法之合概指两者间的融合和传统界限的模糊化。换言之,近代以来特别是在现代和当代,随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现,传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础和立论观点受到了强烈冲击,甚至产生了根本动摇。在现代社会,随着国家权力的行使和加强,公法不断介入传统私法领域,私人权利之域日渐受到来自公法的影响乃至限制。譬如,作为最重要私权的财产权的行使,就不断受到公法上强制性规定的限制。

公私法之分,在资本主义自由商品经济时代有着非常积极的作用,对资本主义国家尤其是大陆法系国家建构法律体系也起到了关键性作用。可以说,在20世纪之前,公私法之分的影响和作用是举足轻重的。进入20世纪之后,公私法之分的界限开始模糊,两者之间实现了相互渗透。直接的原因,是作为经济活动的主体,除了传统的个人和国家,还有各种介于它们之间的势力强大的团体组织如工会、合作社、基金会、宗教团体,这些主体直接冲击了公私法的简单划分基础。此外,国家参与经济生活和社会其他领域的活动渐成普遍现象,19世纪的个人本位主义日渐让位于20世纪的社会本位,私法开始“公法化”;与此同时,国家对社会经济生活的参与,以私法手段扩大了国家对经济活动的介入,体现出了公法的“私法化”。具体地说,国家权力对传统私法领域施加产业政策、社会保障等社会性干预的同时又兼采行政、刑事等公法手段调节私法领域的活动。

公私法相互渗透,导致了传统公私法之分的危机,形成了既不属公法又不属私法的社会法新领域。对社会法这一新的法律现象,持广义说的观点认为,社会法包括经济法、劳动法、社会保障法;（14）持狭义说的观点认为,社会法只包括劳动法和社会保障法。虽然,这两种观点对于社会法的调整对象认识不一,但是,两者都认为社会法这一新的法律现象能够用之于调整传统公私法特别是民法无法调整的经济关系。从历史上看,经济法和社会保障法首先出现于20世纪初的德国,当时的德国法学家拉德布鲁赫指出:“在新产生的法律领域中,如经济法和劳动法,人们既不能将其说成是公法,亦不能将其说成是私法。”（15）他还指出:“由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它即不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。”（16）

把法律分成公法和私法,是以国家与市民社会的二元分立为基础的,而把法律分成公法、私法、社会法,是分别将国家、个人、社会作为基础的划分。“三元论看到了国家、个人和社会三者的不同,认识到了社会法法域的诸法确实更偏重于社会方面,具有突出的社会性特征。”（17）在社会法兴起和发展的同时,不少观点也认为,公私法之分仍是大陆法系法律体系的基本分类,仍然可以用以解释近现代及当代的法律分类问题。其中,代表性的观点认为,“公私法之间界限尽管模糊,但大体上还是可以区分的,大部分法律关系还是可以容易地归入公法或私法门类的,即使有相互交错或重叠的地方,人们也可以有意识地加以区别。”(18)社会法立足于社会本位,着眼于社会整体利益,其兼采行政、刑事、民事和经济等多种调整手段、援用多种诉讼程序之独到优势,使其能够在综合调整传统公私法力不从心的社会关系领域,发挥着不可替代的积极作用。社会法对传统私法保护之个体利益和公法保障之国家利益之外的社会一般利益作出积极的人文关怀,在传统公私法之间作出利益平衡,协调国家、个人、社会间的三元利益并致力于促进这些

利益的发展,是时代精神的阐释和践行。

四、私法基础与公法优位之公私法定位述论

公私法间一个明显的、渊源久远的职能分工是:私法用以调整平等主体间平权的交换关系,即便国家作为交易一方参与交易也与个体一方处于平等地位;而公法用来调整管理、服从型的国家与个体间的非平权关系。两者的调整机制、作用力方向及价值取向,都是截然有别的,因而,两者间谁为基础的抉择,直接关系法律调整的整体功效。公私法两大阵营之分的典型代表可以说是行政法与民法:一个调控国家公权力的管理与监督关系,一个调整平等社会关系主体间的民事交换关系,由此型构出一个社会最基本的两种社会关系框架。

在当代中国,在建立社会主义市场经济体制,使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用成为共识的背景下,基于公私法调整对象和范围的不同,着眼于民商之私法契合以市场为基础配置社会资源之功能,尊重当事人间的意思自治和权利自主,认真对待国家公权力在经济体制中的无往不在,强调私法基础之定位,当属理性之抉择。从这一角度理解,就不足奇怪凯尔森作为强烈反对公私法之分的代表人物,也会有这样的认识:“在这种情况下,私法规范无疑体现了保护国家利益,所谓‘公’益的职能。故且不论这一特殊情况,人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家机关。”(19)这一总结,反映了法律成长过程中私法的基础性作用以及公法作为私法之保障的作用。

篇5

《内经》是我国现存最早、也是迄今为止地位最高的中医理论经典巨著，自其问世之日起即被尊为“至道之宗，奉生之始”(《素问》王冰序)。正因为《内经》具有如此重要的学术地位，所以自其成书以来，代有研究。而其中最主要的研究手段就是文献研究方法。因为《内经》成书久远，“文义高古渊微”（明张介宾《类经·序》），加之流传转抄过程中造成的错讹脱衍等问题，所以历代医家、学者借用古代校雠学家的方法、经验和成就，发掘、搜集、整理、研究《内经》，去伪存真，补其阙漏，考镜源流，力求保持、恢复（或接近）其原貌，使之为各个学科、各个层次的专业工作者所了解、掌握和利用。归纳起来，对于《内经》的文献研究方法，主要有以下几个方面：

1 文献追溯法

所谓文献追溯法，即是循着文字语言所展现的思路，对《内经》理论产生时的医学、哲学、思维科学、自然科学、社会科学等背景的逆向寻找，亦即探求《内经》理论的原生态。

《内经》是一部以生命科学为主体的中华民族灿烂文化发展进程中里程碑式的巨典，奠定了中医学科的坚实理论基础，全面、广泛、真实地将秦、汉及其以前的天文、历法、地理、气象、医药，甚至社会科学、哲学、思维科学、语言学、文字学等各相关学科研究的成果巧妙地引入到医学领域，并将这些相关的文化知识与生命科学知识有机地融合在一起，用以解释人体生命科学的具体问题。

文献追溯法就是要求研究者回归到《内经》的立场上，求索其当时社会背景、文化背景、长期医药知识积累背景下构建其理论体系时是如何思考的，从而对其中所传载的丰富生命科学知识进行深刻的文化解读和医学理论知识的系统剖析。通过这一研究方法的运用，可以使研习者更好地了解《内经》理论形成的背景，从源头上体悟其蕴涵的深层医理，这对进一步弘扬拓展《内经》理论，使其不断地根深蒂固、枝繁叶茂，更有效地服务于今日的临床实践，使中医学事业发扬光大，具有重大的意义。

2 校勘研究法

校勘，简单地说就是改错，是把古籍传抄、翻刻过程中出现的文字上的脱、衍、误、倒、错简等等纠正过来。中医药古籍由于年代久远，版本不一，传抄刻写之误实所难免。要保持典籍的原貌，使之对现代临床及科研发挥作用，适当的校勘是必须的。真正对《内经》进行校勘工作，是从唐王冰开始的。校勘成绩最突出的当推北宋林亿、高保衡之《新校正》。此外清代的俞樾、胡澍、孙诒让、日本丹波元简等，亦都对《内经》进行了一些校勘，为后人留下了许多新的见解。

纵观这些医家的校勘工作，我们可以发现，他们校勘的内容，涉及误字（在传写和翻刻过程中出现的错误或因后人妄改而致误）、脱文（即原书有的文字，在传抄过程中脱失）、异文（同一原文在其不同篇次、传本、刊本或著作中有所差异，虽尚未能确定孰是孰非，但可资参考对照者）、衍文（指原书本来没有的某些内容，在今本正文中出现，或文义上下不属，或前后文字重出，或者是后人妄加的文字等）、疑文（指原书中某些文字似是而非，不能肯定）等多个方面，运用的方法主要有本校、对校、他校、理校和综合校等多种。

2.1 本校法

是指以本书前后不同卷、篇相同或相近的内容，进行前后互校。此法要求校勘者胸中有全书，熟悉全文，否则不可为也。《内经》虽文出多人之手，又非成书于一时，但其中的文句、语法、用韵等，有诸多相同或相似之处。因此医家充分利用《内经》文义相关、结构相对及文辞押韵等特点，参考本书前后内容勘定正文。

2.2 对校法

即版本校，是指运用同书之祖本或别本进行互校的方法。针对不同之处，校而正之，并注于旁，是最基本的一种校勘方法。此法通过各本对校，发现版本间存在的异文，并标明之，给后人研究学习《内经》，提供了一定的参考价值。

2.3 他校法

是指运用与校本学术体系相近、或内容相同的别种文献予以校勘的方法。通过他书互校，既可以使研读者对《内经》相关学术体系有系统地了解，又保存了许多古医书的佚文，为后人了解和进一步探讨研究古医籍提供了客观依据，奠定了基础。

2.4 理校法

是在无别本或他书可校的情况下，或数本互异而无所适从时，运用推理的手段进行校勘的方法。应用这一方法，比其他任何一种方法进行校勘的难度都大，要求校书者必须具备相当高深的相关知识，对所校之书在医理与文理及书中所涉及的各种内容，具有较全面与深刻的理解，方有可能对诸多异文之是非，作出准确或比较准确的判断；方有可能在无别本或无别书可循时，发现书中存在的问题。

2.5 综合校

就是利用两种或两种以上的校勘方法强化论证的依据，进行校正，使其校正更具有说服力。

综上所述，校勘是读古籍必须随时应用的方法，也是读通《内经》必不可少的功夫。通过校勘的文献研究方法，既可存真复原，保留《内经》古籍原貌，又可有助于后学，也更加彰显了《内经》的理论和临床实践意义。

3 注释研究法

注释，即解释语言文字的含义。《内经》专业性强，语言文字的时代特征浓郁，不注不释，后人难以读懂，不懂不通则无从谈及研究应用，所以注释法又成为研究《内经》的一种重要方法。在《内经》成书不久，西晋皇甫谧在其所著的《黄帝针灸甲乙经》中就首开注释法研究之先河，此后（梁）全元起、（隋）杨上善、（唐）王冰、（北宋）林亿、）明——马莳、吴菎、张介宾、（清）张志聪、高士宗、姚止庵等，都对《内经》篇名、字词、文句、音义等作了各具特色的注释。纵观他们运用的注释方法，又主要有以下几种：

3.1 运用不同篇章经文互释是《内经》注家常采用的一种方法，这一方法通过运用《内经》不同篇章的经文互引注释，不仅加强了《内经》各篇内容之间的联系，使研读者能够融会贯通全书，有浑然一体如线贯珠之感，也使其所注内容有很强的说服力和可信度。

3.2 引用前人旧注作注主要是通过引用前人注文中一些精辟的观点来注释《内经》理论的一种方法。《内经》理论，不仅因文义悬隔给研读者造成困难，而且还因其思维方法与表述方式的古今差异，抑或学理深奥，常使人们在医理上也难以深入，所以历代注家很多，自古就形成了阅读与参考历代注家注释，来研读注释《内经》的传统。如林亿新校正中较多地运用了此注释方法。常常引用其前的全元起、杨上善、皇甫谧、巢元方、孙思邈、吕广、越人之说，从多角度来阐释《内经》理论，以资后人参考学习。

3.3 用文史书证作注即引用文史书籍来注释《内经》理论的一种方法。如王冰注释《素问》时就证引了《老子》《尚书》《周易》等文史书目达四十余种。这种证引古文献作为注释语证，可使所注内容更加明晰而深刻［1］。

3.4 证引医学典籍作注即在注释《内经》时，引用相关的医学典籍文献对原文进行阐释的一种方法。运用这种方法，既可以使《内经》的理论更加明晰透彻，也反映了注释者所读医学书籍之广，理解研究之深，注疏证引令人叹为观止。

3.5 以理释义即运用医理注释经义的一种方法。《内经》是中医理论的基石，其全部内容都是围绕着医理这一核心命题，所以医家在注释《内经》时，常常运用他们渊博的医学理论知识和丰富的临床实践经验对其中的内容进行深刻而详细的医理分析。这就使经文内容与临床实践紧密联系在一起，以医理来明文理，也为后世医家从临床实践的角度研究《内经》做出了示范。

正是通过上述各具特色的注释方法的运用，才使《内经》抽象的理论变得简捷明白，这对弘扬《内经》理论，使其更有效地服务于临床实践，具有重大的意义。

4 分类整理研究法

分类整理研究法，即是按照一定原则，对《内经》中相关理论进行归类整理研究的一种方法。这一方法把《内经》按理论观点、学术内容等进行归类，可以使学习者按其理论体系和学术内容进行研读，因此也是研究《内经》的一种非常重要的文献方法。隋杨上善的《黄帝内经太素》即是用“以类相从”的方法，将《内经》的内容分为摄生、阴阳、人合、藏府、经脉等一十九类，每类之中又分为若干子目，并在原文之下系以注释，为后世分类研究《内经》开辟了先河。明张介宾远绍其业，撰有《类经》三部，可谓是对《内经》进行分类研究最有成就、最完整的著作。其中将原文共分摄生、阴阳、藏象、脉色、经络等十二类，各类之下又分360多节，分别摘引了《内经》原文，按节归类，然后详加注解，不仅征引、解释并评论了前人的说法，而且也提出了作者自己的见解。该书纲目清楚，条分缕析，多从易理、五运六气、脏腑阴阳气血理论等角度阐发经文蕴义，颇能启迪后学。

这种分类整理研究法，通过梳理《内经》原文，使之按理论观点、学术内容归类，便于读者研读，因此亦具有非常重要的价值。

5 校注译析综合研究法

自20世纪50年代以来，由于中央政府对中医事业的重视，使《内经》的文献研究方法也开始由单一走向综合，大量颇具功力的校注译析综合研究成果面世。如陕西中医学院张登本教授主编的《黄帝内经素问析义》及《黄帝内经灵枢经析义》，一改历代研究《内经》诸种专著之旧，采用了“注释为主，校勘为从”，以及“疑义相予析”的研究方法，在全面、详尽注释的基础上，对经文的宏旨大义进行了分节、逐条剖解分析，因而“原文分析”是该书的突出特点，也是研究的重点，意在剖解经旨，阐发奥义。在解析经文时完全遵循原文的内在规律，进行了逐层地分析，若遇内容繁难的原文，则运用图表予以表达，使读者一目了然。两本“析义”的又一特征是“讨论”，凡是对中医理论的发展有重要启迪作用，或对临床治疗有直接指导作用，或历代有争议而未能决断的原文，在“疑义相予析”的工作原则指导下，采用“纵横联系”“结合临床实践”的方法，予以深刻剖析。这种“原文分析”和对相关内容进行“讨论”的研究体例，在全国该领域的研究中独树一帜。

这一校注译析综合研究法的运用，使《内经》以崭新的风貌展现在世人面前，同时也成为《内经》文献研究方法向更高层次发展的起点。通过这一综合方法的运用，使研读者更好地洞悉《内经》相关原文的理论意义和应用价值，使其不但能读通原文、理解经义，更重要的是能引导读者如何应用经旨服务于临床实践，在国内同行中产生了很大的影响。

6 纵横联系研究法

所谓纵横联系研究，即在对《内经》进行文献研究时要进行“纵横联系”，广泛联想［2］。其包括了横向联系和纵向联系。所谓横向联系，局限一点讲，就是要把所研究的原文，放置于全篇或全书相关原文中去理解。如此才能深入透彻地领会其基本精神。如《素问·汤液醪醴论》之“去宛陈莝”，如果我们联系《灵枢·九针十二原》“宛陈则除之”，《灵枢·小针解》“宛陈则除之者，去血脉也”以及《素问·针解》“宛陈则除之者，出恶血也”等条文，可以发现《内经》所言“宛陈”是一连词，指的是淤血。所谓“去宛陈莝”， 即是针对临床上水肿病日久而致血淤者，去除淤血的治疗方法而言的。这样理解就既符合《内经》经旨，又切合临床实际。后世医家在此基础上运用活血化淤法来利水，治疗各种水肿病取得成功，既是《内经》理论的发展，也反过来有助于我们深入理解其理论内涵。

所谓纵向联系，就是要进行古今联系，将历代研究《内经》原文的著名医家、医著以及著名论点加以联系。通过纵向联系，既使一些重要医学理论源远流长；又可以加深对相关学术观点沿革过程的认识。例如，《素问·生气通天论》“阳气者，若天与日”之论，后世明代张介宾的“大宝论”就是宗此而加以发挥，并创温补之法，自成一派。再如《内经》提出的病因三部分类法，为后世医家认识病因奠定了基础。东汉张仲景的内所因、外皮肤所中、其他三类病因分法以及宋代陈无择著名的内因、外因、不内外因的“三因学说”，都是在《内经》对病因认识的基础上发展而来的。此类例子，不胜枚举。只有纵横联系，才能深刻而系统地理解《内经》重要学术观点的完整性。

7 语言文字学研究法

文字是传播思想的工具。从语言文字学的角度研究《内经》，虽是经学研究中一种非常重要的方法的借用，但对于这部虽属医书、亦属经典的巨著来说，同样是最基础、最切实、最有效、最重要的方法之一，因为语言文字之学乃是“通经（此处并指医经）致用”的根基和桥梁。因此，要通晓《内经》，首当通其语言文字。以此方法来研究《内经》，可谓发端很早。从某种意义上讲，皇甫谧、全元起、杨上善、王冰等人早已步入这一领域。不过，专精研究《内经》中的语言文字问题，尤其是音韵问题者，始于明末清初。其中又以顾炎武的《音学五书》、胡澍的《素问校义》、俞樾的《春在堂文集》为著名。今人潜心于这一领域并取得卓然成就者，有钱超尘先生所撰的《内经语言研究》一书，该书从音韵、语法、词义（训诂）三方面对《内经》作了全面研究和分析，资料丰富，条理清晰，语言流畅，研讨深入，其中多发前人之未发，是研讨《内经》的必读之作。

因此，语言文字学研究方法也是对《内经》进行文献研究的一种重要方法，是了解和掌握《内经》理论，读懂其文义的第一步。

8 临床实证反观研究法

临床实证反观研究法，即是通过对汗牛充栋的古今文献医案、医家临床验案等的研究，反观与体悟《内经》之理。实践是人类有目的的认识和改造物质世界的行为。实践方法是所有学科的形成、发展过程中都必须经历的手段。同样，实践也是《内经》医学理论发生的起点，实践贯穿于《内经》医学理论发生、发展全过程的各个层面，实践也是《内经》医学理论的必然指归。纵观历代医学大家，他们或在理论上独具见解，或在防治疾病上效验如神，但究其成功之路，都是以研习《内经》为其成功之路［3］。《内经》指导着他们的临床实践，反过来，他们临床实践的有效性又不断验证着《内经》理论。正因为《内经》医学理论的发生、发展全过程及其指归都是建立在实践这个坚固牢实的基础之上，因此在学习、研究《内经》医学理论时必须运用临床实证反观的研究方法，以实践作为切入点，把《内经》所论述的相关理论与实践紧密地结合在一起，更好地理解《内经》蕴含的深层次义理，否则，非但不能深刻地理解《内经》所论述的相关理论，也不能使所学的相关知识落在实处，同时也会使所学习的《内经》相关知识失去必要的价值［4］。

9 目录索引研究法

目录索引研究法，即是通过对中医文献的整理研究，介绍如何编撰、利用中医文献目录索引的一种方法。其主要是对中医文献中所论及的内容进行分析、整合，用一定的方法排列次序，编成目录，并表明它们在文献中所在的位置，为后人研读查阅提供方便。这一研究方法，由来已久。早在西汉刘向、刘歆父子编著《七略》，即开创了中国目录学研究的历史，是中国“目录学”的滥觞。对于《内经》的目录索引研究，也一直是历代医家研究的重点。在浩瀚的中医文献里，《内经》原文曾无数次地被引用，当前的中医文献整理、教学、临床以及中医理论的现代研究等方面，都要经常查核《内经》原文。但由于《内经》篇帙浩繁，内容庞杂，各篇所论错互非一，学者每每为了查找一句原文，而望洋兴叹。这既限制了《内经》作用的发挥，又消耗掉许多宝贵的时间。“工欲善其事，必先利其器”，有鉴于此，许多医家致力于《内经》目录索引的研究，其中又以任应秋先生编著的《黄帝内经章句索引》（人民卫生出版社，1984年出版发行）以及宗全和主编的《黄帝内经文句索引》（河北医学院，1983年10月出版发行）为代表。

这些目录索引，均具有汇编性、分类性和检索性等特点，查阅方便，为人们更好地运用《内经》提供了一个初步的工具和一条简便的捷径。因此，对《内经》进行目录索引研究，也是其文献研究的一个重要方法。

综上所述，古今学者对《内经》进行了深入的文献研究，这些研究方法，对我们进一步挖掘整理研究《内经》中所蕴含的医学理论知识，指导临床实践都具有重要的意义。

【参考文献】

［1］张登本，孙理军.王冰医学全书［M］.北京：中国中医药出版社，2006：715.

篇6

大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流宪法学

每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。

宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]

对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流宪法学

相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。

宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。

宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]

从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。

宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。

这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。

影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。

三、宪法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。

除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：

最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言，还有以下问题：

第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。

第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]

第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。

第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：

第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。

第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献：

[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。

[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。

[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。

[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。

[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。

[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。

[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。

[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。

[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。

[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。

[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。

[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。

[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。

[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。

[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。

[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。

[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。

篇7

二战以来，文化批评在人文社会科学领域是令人瞩目的学术热点，文化人类学和社会学诸多重要的跨文化研究成果的出版，更令此前人文社会科学的研究视角受到普遍质疑。人类学和社会学方法对中国艺术学研究的影响，也必然导致艺术学研究出现学术与文化视角的转换。这个可能出现的最有理论价值的变化，我将在下一部分论述，这里首先想讨论的是，现代社会学和人类学研究方法的介入，其意义不止于文化层面上研究视角的转换，它还可能给中国艺术学研究领域带来另外两个方面可能形成的变化乃至冲击。

其一，是有可能导致目前的中国艺术学研究领域研究重点和研究成果价值评价体系的根本改变。

学术研究的价值取向受到教育制度和由教育体系决定的研究者知识谱系的影响。由于历史的原因，中国现代形态的艺术研究一直比较重视理论层面的探讨。经由苏俄引入的、从德国古典哲学这一思想路径衍生发展产生的马克思主义，以及作为其知识和思维方法背景的德国古典哲学本身，长期在包括艺术研究在内的整个人文社会科学研究领域占据特殊的主导位置，因而，和这一理论背景相吻合的艺术本体论研究，以概念和范畴为核心的抽象的理论探讨与分析，长期以来都是艺术学研究领域最受关注的研究方法。英美经验主义传统一直受到排斥甚至批判，对具体对象的个案的、经验的研究被置于次要的地位。这样的研究取向，不仅仅是出于对西方学术发展不同趋势的选择，同时也蕴含了中国传统思维方法对当代艺术研究的影响，在中国学术传统中占据主导地位的整体性的、玄学研究路向，恰与德国古典哲学形成有趣的呼应——所谓“小学”在中国的学术传统中，显然一直受遏制，清代成就卓著的“朴学”也被后世的学术史家解读成是由明入清的汉代知识分子对严酷现实的逃避，以及对清代统治者的消极抵抗。

改革开放以来，苏俄引进的僵化理论教条渐渐丧失了独断地位。但是整个教育体系以及学术研究群体的知识体系的转变并不能同时完成，因而学术研究基本趋势的转变，会表现出明显的滞后现象；更重要的是，正由于改革开放之初理论界需要新的思想资源用以突破旧的苏俄教条的禁锢，观念和理论层面的创新显得特别重要，因之出现一大批偏重于观念与理论探讨的研究文献，也是时代的要求。可惜新的艺术观念与理论缺乏实证研究的支撑，也就不能真正完成观念与理论拓展的历史任务，整个国家的艺术科学研究水平，并不会仅仅因为观念与理论的更新而有明显的提高。

以1999至今这三年里的戏剧学研究为例，按照我的不完全统计，最近三年戏剧学研究文献里，基础理论与范畴、规律的研究不可思议地占据了相当大的份量，它在所有公开发表的研究性论文里占到1/3左右。对戏剧基本特征、基础理论和普遍规律的探讨并不是不重要，但是学术界将如此大的精力用于这类纯粹理论性的探讨，却不能算是正常现象；其中更耐人寻味的现象是，从事这类基础研究的学者，多数身处并不拥有掌握研究资料与信息方面优势的中小城市或非专门研究单位。诚然，戏剧研究领域史的研究以及具体的作家作品研究并不缺少，但是，撇开史的考证，这类研究也主要是对戏剧整体时代特征或艺术特征的讨论，当然也包括一些群体研究或类型研究，其中“论”的部分比“述”的部分受到更多的关注。在戏剧史研究领域，元杂剧尤其是关汉卿研究较受重视，中国现代戏剧和外国戏剧研究领域，最主要的个案研究是对曹禺和莎士比亚的研究，对这两位剧作家及其作品的研究几乎是其它同一领域剧作家及其作品研究的总和，然而对这些重要剧作家的研究，包括关汉卿研究在内，有关剧作主题、作品性质、人物形象和作品风格的辨析与讨论占有最大的份量。有关这些重要剧作家的研究，并不排除包含一定程度上的个人独特见解的优秀论文论?欢桓鑫薹ɑ乇艿氖率凳牵渲兄辽?0%以上的论文和论著并不能提供任何新的材料，尤其是不能提供现有文献以外的材料，我们可以毫不夸张地说，这样的研究从“知识的增长”这一学术发展角度上看，贡献几乎等于零。通过提交给国际性学术会议的论文的分析，也可以得出同样的结论，国内学者的论文选题与境外学者之间的巨大差异，清晰可见。

我不敢断定戏剧学研究领域存在的这种现象可以毫无保留地推之于整个艺术学研究领域，但是我相信从整体上看，要说中国目前的艺术学研究仍然流行重视抽象、宏观的理论研究，轻视经验的、个案的实证研究的学风，恐怕并非妄言。如果事实确实如此，那么社会学与人类学研究方法在近代的兴起，就给我们一个重要启示，那就是个案的、经验性的实证研究，应该得到更多的重视，应该成为艺术学研究的主体。只有戏剧学乃至整个艺术学研究的重心转向实证的、个案的研究，理论与观念上的突破才有真正的意义。在这个意义上说，现代社会学和人类学方法对田野方法的重视，完全可能使国内艺术学研究转向更注重个案研究和经验性研究，同时给予这一类研究成果更公允的评价。这样的转变无疑将逐渐引导整个研究风气的转换。

其次，现代人类学和社会学方法的引入，对于强化国内艺术学研究的学术规范，将有可能产生直接影响。

人类学和社会学研究强调个案研究与研究者直接经验的价值，但同时更强调研究过程的规范、成果表述的规范，其中也包括经验描述的规范。这种规范不仅仅是学术积累的需要，也是使学术成果更可信，因而更具科学价值的需要。换言之，在某种意义上说，人类学和社会学研究是在通过规范自身而使自己更接近于自然科学。这样的研究取向对于中国目前的艺术学研究的重要性是不容忽视的。

中国的艺术学研究分为两个重要群体，除了一批身居高等院校的学者以外，还有更大的一个群体身居文化部门所属的艺术研究机构。以戏剧学研究为例，后一个群体的规模显然要超过前一个群体，而且由于与戏剧创作演出的实际接触较多，在经验性的实证研究方面具有明显优势。然而无可讳言，这个被习称为“前海学派”的学术群体长期以来偏重于戏剧艺术实践，虽然相对而言具有比较注重经验研究的优势，也拥有许多第一手的珍贵的学术资源，重视艺术的当下性，但是由于不够注重学术规范，因此很难得到学术界应有的承认。多年来，境外数以百计的人类学和社会学领域知名的或尚未知名的学者相继来到国内，他们在与这个群体的接触交流过程中获益匪浅，文化部门所属的许多学者多年的研究心得，反而要通过境外学者的转述，才为外部世界和主流学术界所知，究其原因，正缘于“前海学派”在研究的以及成果表述的规范化方面存在明显的缺陷。换言之，经验性的研究以及对经验的感性描述本身，只有通过规范化的、理性的方法呈现出来，才拥有足够的学术意义，才会得到主流学术界的认可，才可能充分显现其学术价值。

因此，借鉴人类学和社会学研究的田野方法，尤其是借鉴和汲取人类学和社会学家从事田野研究时遵循的学术规范，将会有效地弥补“前海学派”学者们在学术研究方面的弱项，使这个学术研究群体掌握的大量感性资料与经验性材料，通过更多途径进入当代主流学术界的视域，藉此改变艺术学的研究重心。因此，对于中国艺术学研究而言，进一步注重学术规范，使被称之为“前海学派”的这个研究群体迅速提高研究成果水平，将给中国的艺术学研究带来深远影响。

二研究视角的转变

当然，现代人类学和社会学研究对中国当代艺术研究最具学术意义的影响，还是要首推它可能带来的文化层面上的研究视角的改变。

中国现代形态的艺术学研究大致始于20世纪初，就像其它人文科学研究一样，它之受到西方学术的刺激与影响是无可讳言的。在这一影响过程中，西方学术思想不可避免地在中国艺术学研究领域打下了鲜明的烙印，其中西方人的研究视角，就是一个重要的方面。简言之，由于西方人文科学主要是在欧洲的文化传统和解决欧洲社会遇到的问题基础上发展起来的，而且随着西方在世界各地的迅速扩展，自觉不自觉地呈现出欧洲中心的世界观，这种具有鲜明西方色彩的欧洲中心的人文科学思想，也就不能不在中国艺术学研究领域留下它的痕迹。在研究与品评中国本土艺术时，人们往往只是照搬西方人习惯运用的艺术标准，比如说以西方音乐体系评价中国本土音乐，以西方戏剧理论解释中国戏剧并且试图以之改造“落后”的中国本土戏剧，把油画的教学体系搬用到中国画的教学中，等等。这样的现象存在于艺术学的多个领域，换言之，西方比较成熟的人文社会科学体系的整体植入，确实在中国艺术学研究的现代转型过程中起到了关键作用，但是这种整体植入的结果与中国本土艺术以及中国人的情感经验之间的距离，始终是一个无法回避的症结。

现代人类学和社会学研究方法的引进，却给我们一条走出这一症结的路径。

现代人类学和社会学研究给我们带来的不仅仅是单纯的田野方法，而且还包含了至关重要的文化多元观念。虽然人类学和社会学的起源都带有强烈的欧洲中心主义色彩，但是二战以后，尤其是20世纪60年代以后，文化多元观逐渐成为现代人类学和社会学研究的主导思想，在某种意义上说，这两个原来受到欧洲中心主义文化观影响最深的研究领域，现在则相反成了对欧洲中心文化观形成最猛烈冲击的领域，成为最坚决地推动文化多元观和消解欧洲中心论的学术领域。这一思想方法的变化对田野研究的影响非常之深远，而这种非常之符合当代世界潮流的学术方法的引进，对于后发达国家尤其重要，因为越是后发达国家越是需要通过文化多元观念以消除文化自卑感，正视本土文化传统的价值。因此，现代人类学和社会学研究领域，田野研究工作者不再像摩尔根时代的学者那样，抱着了解人类童年的文化优越感，把非西方社会视为人类文明发展的早期阶段，因而能够更客观地认识不同民族不同文化圈的传统与现实的差异，在解释它们的历史与现实时，也能有更多的互相理解以及在此基础上的互相尊重。而这样的研究方法，在跨文化研究中的重要性自不待言。

除了西方中心视角以外，多年来中国艺术学研究领域还存在一个尚未得到学术界重视的研究视角，那就是一种过于贵族化的艺术观仍然占据着核心位置。

文化多元观念不仅仅意味着不同民族、不同文化圈的艺术活动不能以同一种标准来衡量和评价，同时也暗含了另一种更平民化的文化思想，即不能以研究者们的个人兴趣，以及他们所接受的教育作为衡量所有文化行为的唯一标准。

当人类学家和社会学家们将他们的考察对象，从长期以来拥有文化特权的上流社会转向更广阔的草根阶层时，还伴随着思维模式的改变。事实使人们更清晰地意识到，不同地域的人们在长期共同生活中形成的价值观念体系虽然会有很大的差异，却各有其合理性；他们各具特色的生活方式，只有通过其自身的价值系统，才有可能获得真正有意义的解释。在艺术领域更是如此，艺术在本质上意味着人们用以情感交流与表达的特殊方式，不同民族和不同阶层的人们各自的情感交流与表达方式，在这一生活与文化圈内部往往是最有效的。所以，对民间草根阶层的艺术、趣味与审美活动的歧视和改造，强行推行一小部分精神贵族自以为是的艺术观与审美趣味，正是现代人类学与社会学研究的禁忌。

在中国艺术学领域，这种文化贵族心态随处可见，比如我们完全有理由对人们长期以来习焉不察的“采风”这样的辞汇产生强烈的质疑。确实，如果说最近一个世纪以来中国的艺术学创作与研究对于那些地域色彩鲜明的民间艺术活动并不是毫不关心，那么很难否认，创作与研究者们经常是以“采风”的态度去关注和研究民间艺术活动的。人们惯于使用“采风”这样的辞汇而，它本身就清晰地透露出两个方面的信息。从历史上看，“采风”的制度早在秦汉时代就已经基本形成，它隐含了官方与民间二元且以官方为主导的文化价值观；从现实的情况看，“采风”意味着艺术家和艺术研究只关注民间艺术活动作为创作素材的价值。因此，“采风”的实质，正是站在官方或文化贵族的立场上对民间艺术活动非常功利化的利用，事实也正是如此，尤其是近几十年里，地域色彩鲜明的和非主流的艺术样式和优秀艺术作品，经常被主流艺术用以为创作的材料，回顾近几十年的艺术史，我们会发现许多有世界影响的优秀作品都是用西化和文人化的手法处理本土民间艺术元素的产品。然而，在民间艺术活动被大量地用以为创作材料而遭到掠夺性开采的同时，它们本身却仍然被视为落后的、原始的、粗糙的，被视为必须以精英文化的模式加以改造才能拥有艺术价值的对象。

以“采风”的心态从事本土与民间艺术研究的学者，自觉不自觉地忽视了对象自身的独立存在以及内在文化价值。因此，研究者变成了专事猎奇的旅游者，对于民间艺术对象的关注只限于与“我们的”艺术活动的差异，而并不真正关心这样的艺术对于生活于其中的创造了它们的人们究竟具有何种价值和意义。从现代人类学和社会学的角度看，我们应该更多地致力于探究多种艺术样式、多种生活方式以及各地各具差异的伦理道德和习俗对于它们的主体自身的价值与意义，致力于在这些独特的艺术与生活的原生环境中，还原它们的内涵。这样的研究才能超越“采风”式的官方和贵族文化心态，才能获得对民间艺术真正具有文化价值的研究成果。

因此，中国目前的艺术学研究亟需借鉴现代人类学和社会学研究的田野方法，摒弃西方中心与贵族趣味对民间话语空间的挤压。

三一个实例：路头戏

如果我们的艺术学研究能够更多地注重对现代人类学与社会学方法的借鉴与引进，尤其是彻底改变欧洲中心主义与贵族主义文化观，那么对诸多艺术现象的研究与评价，都有可能出现根本性的改变。在我的研究领域，有一个极具代表性的例子，完全可以用以说明研究视角的改变所产生的影响，那就是对台州戏班大量演出的路头戏（或曰提纲戏、幕表戏）的研究与评价。

近几十年戏剧研究领域几乎完全没有对路头戏的研究，然而在20世纪50年代以前，路头戏却可以说是中国戏剧最主要的演出形式，它的历史，也许可以追溯到戏剧起源的年代。路头戏之所以长期被戏剧研究人员们忽视，是由于它在20世纪50年代初就遭到批判，成为从上而下的“戏改”的主要对象之一。而对路头戏的批判，其理论背景很值得今人深思。

对路头戏的批判与其说出自艺术的原因，还不如说出自趣味的原因。它一直被看成是粗糙、原始和简单的演剧方法，然而它并没有像同时代其它那些更为粗糙、原始与简单的民间艺术那样获得尊重，它从一开始就被看成是创作的素材以及改造对象，直到现在，在多数当代戏剧史家们的眼里，路头戏之受到批判乃至遗弃，仍然被看成是一种历史的必然。

然而，当我们通过现代人类学和社会学的研究思路重新探讨路头戏的存在以及它的意义，就会清楚地看到，像路头戏这样一种有着千百年悠久传统的演剧方法，它之所以会受到众口一辞的批判以及遭致普遍遗弃，正由于长期以来西化的和贵族的文化视角在艺术学领域占据着统治地位。

路头戏之所以在1950年代初受到大范围的批判，首先是由于主持“戏改”工作的政府官员，主要是一批西化程度比较高的、经常接触甚至直接参与话剧创作与研究的知识分子，排除意识形态的因素，在某种意义上，“戏改”简直可以说就是在用西方的、话剧的戏剧观，居高临下地改造中国本土戏剧。像路头戏这种本土色彩浓厚的传统演剧方法，与这些知识分子所接受的戏剧学模式完全不相吻合，它之受到排斥也就是可想而知的。其次，路头戏的演剧方法被后来的国办或准国办的戏剧表演团体遗弃，还有另一层因素，那就是长期以来衡量艺术的标准是由传统诗学基础上培养的文人决定的，虽然传统文人最终接受了元杂剧和明清传奇，却始终未能充分受容昆曲以外的各种“花部”戏剧剧种，同时也难于充分认同民间极富创造性的口传文学的价值。文人趣味在中国戏剧领域占据统治地位的现象，并没有因为1950年代的社会急剧变动而真正有所变化，反而因为剧团国家化而在制度层面得到普遍肯定，因此，在文学性和音乐性方面很难以完全符合文人趣味的路头戏，也就不能不受到排斥。

由此我们看到，如果说晚近一个世纪的艺术学研究受到欧化的和贵族的这两种文化偏见的左右，那么路头戏的遭遇具有作为样本的罕见的深刻性，路头戏之所以遭受自上而下的批判与遗弃，正是由于同时受到这两个方面的夹击。更值得思考的是，如同我在《草根的力量》书中所叙述的那样，路头戏至今仍然是台州戏班最主要的演剧方式，但这种承继了本土文化传统的演剧方式它之所以能延续至今，并不是因为路头戏演出过程中大量的即兴创造在戏剧学层面上所可能提供的非凡活力，给定情境与表演者个人创造之间巧妙和平衡，以及潜藏在它的即兴表演模式之中的演员之间、演员与乐队之间的互动与内在张力，而竟然是因为在本土的戏剧市场里，戏班最适合以这样的演剧方式营业；并且，由于在晚近几十年里路头戏一直受到抑制，在那些受主流意识形态影响较为明显的民间戏班，路头戏的演剧方式也正在被弃用。

有关路头戏的艺术魅力，我已经在书中做了初步的探讨，将来还会做进一步的研究。这里我只想通过它的遭遇说明，摆脱欧洲中心的和文化贵族的偏见对于中国当前的艺术发展以及艺术学研究有多么重要。只有彻底转变研究视角，路头戏的艺术价值才能得到公正的评价；进而，也许还有更多的艺术现象，需要以多元文化的视角加以重新审视，给予重新评价。

四需要注意的问题

田野研究只是一种方法，虽然在田野研究的背后，包含了现代人类学与社会学特有的研究路径，但是方法并不能完全替代研究。按照我个人的研究体会，即使接受了田野研究方法，艺术学领域的田野研究，也仍然存在诸多需要注意的问题。

艺术学研究的田野方法的研究目标之一，就是考察艺术活动在特定文化环境中自然生成、发展的性状。当然，对象的性状总是会在与外界的不断互动过程中经常变化，然而这样的变化，仍然可能在很大程度上是自然的演化，它与受巨大的、不可抗拒的外力影响而发生的变化，有质的区别。仍然以戏剧在晚近五十年的变化为例，虽然历史上中国的本土戏剧始终在民众审美趣味变化的背景下持续发生着各种各样的变化，但是正由于这样的变化是在戏剧创作表演的主体与观众的互动之中缓慢而自然地发生的，因此无论如何变化都不足以出现背离它所生成的文化土壤的结果；然而1950年代戏改的情况则完全不同，在令本土戏剧经历了剧烈变化的这一改造过程中，观众甚至是剧团内部的创作和表演者本身，都没有话语的权力。因此，中国戏剧的自然状态之必然受到破坏，就是可想而知的。在这里我们看到一种外来的文化价值观是如何被强行植入的，以及它最终会产生臬的结果。它不仅给我们留下了值得好好记取的教训，同时还给从事艺术学田野研究工作者留下了特殊的困难。

这就是我们今天从事艺术学的田野研究时面临的特定境遇，就像一个多世纪以来在几乎所有艺术领域那样，本土艺术在外来的文化价值观面前出可怕的自卑。而这一文化现实，使得从事艺术学田野研究的研究者必须非常小心翼翼。艺术学的田野研究面对的研究对象不

是无感觉的作品而是具体的人的行为，研究者与被研究者在社会身份、知识背景与生活环境等多方面的差异、尤其是趣味的差异，很容易被处于弱势地位的民间艺人理解为知识与艺术见解的优劣，研究者在从事田野工作时，很容易被研究对象视为强势文化的代表，因此，研究者的言行和趣味，很容易对被研究者产生不可预计的影响，而这样的影响，足以改变研究对象的原生态。

需要指出的是，在艺术学的田野研究过程中，研究者在很大程度上是个入侵者，极易对脆弱的、缺乏自信的民间艺术本体造成损害。现代人类学家喜欢说“我们的身体就是人类学研究的工具”，强调田野考察过程中研究者应该融入研究对象，在与对象的互动中体察对象及其可能发生的变化，但是在中国艺术学研究这个特殊的领域，我认为研究者应该尽可能做一个客观和外在的观察者，尽可能克制影响对象的冲动，因为保持本土艺术的原生态的意义，可能比改变它要重要一百倍。当然，研究者对研究对象的影响是无可避免的，只不过清醒地意识到这种影响可能导致的负面效果，自觉地将自己的影响尽可能减少到最低限度，无疑是从事艺术学的田野研究时必须遵守的职业操守。

其次，我希望强调艺术学的田野研究作为一项艺术学研究的价值，尽管我们可以借鉴人类学与社会学的田野研究方法，但是这样的研究指向应该是艺术学的而不能仅仅是人类学或社会学的。更直接地说，用人类学和社会学方法从事艺术学研究，应该是研究的重点。

每门学科都有特定的研究范围和研究目标，不同学科的关注重点并不相同，因此，当人类学与社会学的田野方法被引进到艺术学研究领域时，人类学与社会学所关注的那些问题，也很容易同时被带入艺术研究过程中；或者说，研究者的关注重点可能会发生偏移，也许那些从艺术学角度看非常之重要的问题反而被忽视了，这样一来，研究很容易演变成对于艺术、艺术活动的人类学或社会学研究，而不再是艺术学研究。人类学和社会学研究当然仍有其价值与意义，然而它的价值与意义是人类学与社会学的，坦率地说，这类研究即使再有价值和意义，也不是艺术学研究。它不能代替艺术学研究，也不能帮助我们解决艺术领域最值得关心的问题。

篇8

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

篇9

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

篇10

《城视时代》的独特性在于，开拓性地将城市文化与视觉文化并置在一起，命名为“城视文化”[1]，并逐渐将其发展为一套文化理论研究方法。那么，曾军为何要把城市文化和视觉文化结合起来呢？作者在文中指出，这两种文化的联姻是因为两者之间本来就存在着紧密的联系：一是因为城市作为一种景观，其视觉经验是城市人确认自身与城市关系的重要参照，而城市景观的文本化，又是视觉文化关注和解析的符码。这是城市文化与视觉文化并置的基础；二是新型的视觉媒介技术产生于城市，并形成观看机制，进而弥散至世界各地，而城市不断创造的景观，产生出权力渗透的空间，使城市中的视觉变得越来越复杂。

因此将城市文化与都市文化结合成一种新的文化，具有可能性和必然性。除此之外，从主体上来看，是因为曾军对中国当代文化状况非常关注，他具有探索新型文化理论方法参与文化建设和指导的强烈精神诉求。

二、“城市文化”理论方法的建构

在当代中国，视觉文化改变了传统文学的生产传播方式，诱发了新型的文化艺术形式，视觉研究成为新宠。目前学术界对“视觉”有两种看法，一种是将“视觉”名词化（将其视为人们拥有的视觉感知能力和为满足这一感官需要而生产出的视觉对象），另一种是将“视觉”动词化（将其视为观看的行为）。而曾军认为，传统学术界将视觉文化的本质性规定概括为“视觉性”不如“视觉化”更为恰切，因为“视觉化”拥有更加整合性的视角，能够兼顾我们对“视觉”的名词性和动词性的理解，并能将属于“视觉性”的内涵涵纳其中。在曾军的“视觉化”概念中，最直接的意义是“将不可见的变为可见”；其次是在视觉化过程中，影像化取得了主导性的地位；第三是“视觉化”显现出后现代图像的虚拟性，即由于“拟像”的泛滥而形成的视觉危机、表征危机；第四是视觉文化逻辑会形成“视觉性的弥散”。[2]值得一提的是，曾军在剖析文化理论问题时，善于借鉴既有的理论观点和分析方法，同时又注意到了各自的本质区别与独特性，从独特和不同之处发掘理论的创新点。从“视觉”到“视觉性”再到“视觉化”的理论分析变化这一例，可以管中窥豹。

在中国城市化、现代化的进程中产生了城市、都市，相应地也产生了“城市文化”和“都市文化”。曾军在剖析了中国的社会现状之后，认为在20世纪90年代之前中国的现代化，与其称之为城市化不如称之为城镇化；在90年代之后都市化的因素才慢慢扩大。除了对城乡发展状态更准确地概括之外，曾军还指出，在城市文化中“农民性”因素一直处于次要位置，没有得到足够的重视。因此他认为，只有将都市文化研究中的人文主义范式和科学主义范式结合，才能对中国都市文化产生更合理的作用和影响。

在对城市文化和视觉文化理论的深刻把握和创新理解的基础上，曾军提出“城视”文化理论研究方法，使文化研究与当代中国的社会现实、全球化处境，以及具体的文学创作、文化现象紧密联系起来。[3]原本两个文化维度的理论分析方法和视角融合为一种更为普适性的理论分析方法和视角，使都市、视觉，文学、艺术，甚至政治都纳入文化研究的视域。两种文化的结合，不仅仅意味着兼容并蓄，更重要的是两种分析方法的结合所产生的开阔的理论视野、新的研究领域和迥异的思维方式。

三、“作为城市研究的视觉文化研究”和“作为视觉研究的城市文化研究”

视觉文化和城市文化不是各自为政的研究类别，它们互为表里，互相结合。曾军通过城市文化的视觉分析，形成了“作为城市研究的视觉文化研究”，通过分析视觉文化中的城市（空间）维度，形成了“作为视觉研究的城市文化研究”。

其中一方面，“作为城市研究的视觉文化研究”，曾军用代表性的文学、文化案例，剖析视觉文化对地域性城市中文学观看方式的影响，探索新媒体文学之于新世纪文学的地位和意义，分析新的大众文化方式，辨析政治学视域下的视觉文化和观看的政治学内质。曾军认为《长恨歌》是“城市文化加视觉文化”的绝佳文学案例，作者王安忆将上海作为观看的对象，并且是自觉的自我反观式的观看―――上海作家以独特的“上海人”心理、“海派”文化和“鸽子视角”（一种“非典型性漫游”的观看方式）来关照上海这座城市的历史和现在；曾军通过分析“新世纪文学”来解析“新媒体文学”的概念内涵[4]、价值意义以及隐藏的问题，并认为视觉化艺术形式改变了当代文学生态的权力关系和人们的价值观念；大众影评是新近崛起的视觉文化现象，“过度而狂热的看客”的主体构成，使其评论大多采用观赏式的“观后感”文体，并且大多追求普世价值的认同和坚守，但自身不可避免的藏污纳垢和众声喧哗特点，又使其难以成为一种体现人文关怀和理性精神的批评；经典艺术的复制品，由于无法保有原作的“灵韵”而置身于尴尬的处境，但在正确的文化观念的影响下可以成为一种可资利用的资源；除此之外，视觉文化的观看行为本身还蕴含着复杂的政治学内涵，曾军分析了看与被看（主体的“屈从性”）中存在的观看的意识形态性，其中既有权力的支配关系，又有文化的认同关系。主体的“屈从性”会产生“情境主义的观看”和“自由观看”[5]这两种相反的情境。这些都是城市文化的视觉分析。无论是关注地域性的城市代表，视觉化艺术形式的产生，还是套就视觉观看对象的处境，观看行为本身的政治内涵，“城市（文化）”作为视觉文化中非常重要的因素都参与到其运作机制和内部构成中。

另一方面，视觉文化中的城市（空间）维度，也可以作为城市文化研究的创新之处。在这一部分，曾军通过具体的区域性文化比较来发现问题、思考问题，解析了都市化过程中全球性与地域性冲突产生的文化矛盾，并进一步分析都市化可能引发的、尚未显现的新型生产方式、美学空间和文化传承问题。在《城视时代》关注的不是无所不包的城市文化，而是视觉化文化艺术中的“城市”：“海派”和“韩流”都经过了由文化他者指认到自我文化身份的认同并自觉进行文化主体形象塑造的过程，而这两种以视觉化为主要表现形式的区域性城市/国家文化的命运却不尽相同，“海派”受官方意识形态影响逐渐被泛化，消解到均质化的主旋律中，“韩流”却假借官方意识形态和市场化运作大获成功，但二者却都存在着身份认同被质疑的问题；《繁花》是阐释视觉化文学艺术形式、城市文学叙述和地方性文学生产运作的绝佳例子。从地域性小众网络平台（上海“弄堂网”）的出身，到获得纯文学期刊、严肃文学界认可的转换，从作者的网络文学和资深传媒编辑身份的切换过程，使《繁花》介于网络文学和严肃文学的双重边缘，虽然最终完成了华丽转身，但其实原本两相对立的状态，或者说它的“海派”地域性城市文化特征和新媒体的生产传播方式，更具有文化研究的价值；与城市文化大多关注高楼大厦等“高度美学”相反，曾军从城市的地下文明空间―――地铁中，探索“深度美学”的内涵。地铁空间将城市的集聚性、流行性和陌生感高度浓缩化和夸张化了，曾军认为地铁空间完全可以假借影像等视觉审美因素，改变封闭、狭窄、陌生的特点，形成独特的富含“深度美学”的城市地下文化空间；城市文化不仅有发展问题，还有传承问题，其中论者注意到了原本处于遮蔽状态的主体因素―――市民，他认为对于城市性文化的过分关注、排斥非城市性文化，是文化传承问题中普遍存在的狭隘之处，因此应当处理市民化进程中的文化冲突问题。

通过概括总结上述内容，我们可以发现“作为城市研究的视觉文化研究”和“作为视觉研究的城市文化研究”，就是曾军的“城视文化”理论中最重要的分析方法。在城市文化中分析视觉化因素、现象，在视觉文化中关照城市（空间）维度，这是“城视时代”的文化独特性，也是曾军文化研究的创新之处。

四、“城市文化”的审美现代性

在《城视时代》中，曾军将方方小说中存在的一种类似于“口是心非”的叙述特点概括为“潜对话”。“潜对话”是指在小说的叙事中，人物与人物、人物的内心与外在表现、人物与作者等关系之间，存在着不同或截然相反的价值观点和态度，但这种话语、观念的错位和对立，却被一种隐而不露的表现方式呈现。在方方的小说中，不仅有“独白/对话”“私人言语/公共言语”“温和言语/激烈言语”“作者/人物”之间的潜对话；另一方面在结构上还有“政治生活/日常生活”之间的潜对话。这些潜对话不仅有形式的意义，而且是对人物与时代精神状态之间的错位状态的关注，潜对话能够使公开对话的不可能情境呈现出来，并进行内在的消解颠覆。方方用知识分子的隐忍、自省、颠覆的特点来表现人们的精神和时代精神，更具有代表性；在熊召正的《张居正》中，曾军也将人物的设置和关系看作张居正改革的“元话语”对话关系。并且他认为，政治改革与文化道德无法分割的特点，是中国改革历史上永远无法抹掉的非理性色彩；刘震云的创作从《我叫刘跃进》开始，其民间诙谐文化开始呈现为更为鲜明的河南式幽默，其最大的独特性在于“拧巴”，因此曾军从“叙述的拧巴”到“话的拧巴”分析了“拧巴式幽默”的文化特征，他认为，这种具有个性色彩和反讽意味的群体性幽默，来源于人与生活、世界的别扭和错位，而河南作家能将其演化成一种迥异的小说叙事方式、结构方式和叙述话语，乃至文学观，其中包含着人们在悖反、荒谬和本真理想之间的错位中挣扎、反抗的文化心理体验。最后，曾军从支配性、主导性文化和审美风格上来理解中国当代文化、社会的状况，他提出“美学的凝滞”来指认新世纪以来文艺创作和理论批评的总体性匮乏，又提出“凝滞性美学”概念来概括当代美学主流的风格所存在的缺陷。

曾军善于从文化、文学案例的某一细微之处或处于遮蔽状态的因素着眼，思索当代文化问题，并且善于进行更高层次的概括和提升，不仅能追溯至美学现代性上，更能将其置诸于社会化、全球化、现代化的大背景中，进行社会学、政治哲学层面的理论分析，最终又能落实到中国当代社会文化的现实土壤中。这种论述方式既可以使略显高深、艰涩的理论辨析和独特、陌生的视角，通过灵动、翔实而富有创建性的观点和论据，填补恢宏结构架构中的缝隙，使论述真实可感并且富有信服力；另一方面，论者试图建构多元合一的理论体系，使原本看起来独立的单篇文学、文化现象剖析和某一典型性的观点辨析，呈现为一系列关于城市文化、视觉文化的集束型研究成果，而这方面的研究对于文化研究，尤其是城市文化、视觉文化研究来说，提供了非常具有借鉴性的价值和意义。

并且，曾军将在文化中新近凸显出来的视觉文化，与现代化、全球化中显现的城市化“文化化”结合，发掘二者内在的联系，创造出一种“城视文化”理论分析方法。这种文化视域的独特性与普适性、自足性与普泛性，使文化研究拥有更广泛的视域，更宽广的理论基础。这是当代中国文化研究的突围发展的一支脉络，也是文艺批评的创新之路。

注释

[1]“城视时代”可以解释为“城视文化”的“时代”，那么“城市文化”就是将中国城市化、现代化进程中的城市文化、视觉文化进行整合而形成的新型文化理论。相应地，从方法论上来看，这种新型的文化研究方法就可以称之为“城视文化”理论分析方法。

[2]参见《城视时代》第一章第三节《“视觉”到“视觉化”：重新理解视觉文化》。

篇11

随着中共十六届三中全会和十届人大常委会第六次会议的召开，我国宪法修改步入法律程序。2003年，我国宪法学界关注和研究最多的是修宪问题。关于修宪的基本理论，有学者认为，党的领导是我国宪法生命力的源泉。[1]有的学者认为中国宪法应当从“改革宪法”向“宪法”转变，宪法的根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、人民的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蘊涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。宪法作为法律应当具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化。界定违宪主体和违宪行为应当以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民的程序理性的完好结合。宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域的运用，以约束权力和保障权利为核心，宪法改革应当围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力的内部横向和纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系。[2]

有学者强调了宪法解释制度的功能，认为宪法与社会生活之间的冲突是绝对的，协调是相对的。只有当运用宪法解释权无法解决问题时才运用宪法修改权，但是宪法修改权本身时有界限的。[3]宪法学界对宪法修改的方式进行了讨论，“小修”的观点取得广泛支持。有人认为在这样“小修”的前提下，应当将“三个代表”重要思想载入宪法序言，应当建立完善私有财产权的宪法保障制度，应当将迁徙自由重新写进宪法，还应当设立宪法监督委员会行使宪法监督权。[4]关于私有财产权的宪法保护，有学者认为，应当在“公民的基本权利和义务”中规定“财产权不得侵犯”，并规定相应的限制和补偿条款。[5]

此外，宪法学界借修宪之东风，对宪法与政治文明、宪法与人权保障、宪法监督与宪法诉讼以及宪法程序等宪法学基本问题进行了深入研究。有学者认为，政治文明包括民主、法治和人权在内，是人类享受幸福生活不可缺少的重要内容，将其作为独立的文明形态，有利于提高民主与法治的价值地位。[6]有学者认为宪法文明构成现代政治文明的核心，我国应建设有中国特色的社会主义政治文明、文明和法治文明。[7]

（二）简短的评论与展望

第四次修宪激活了宪法学研究。起初，关于修改宪法的各种理论主张较多，但随着党中央和全国人大常委会修宪方针和内容的确定，学界逐步形成共识，即“小修”，将“三个代表”重要思想写入宪法序言，规定保护人权与私有财产权等。可以预言的是，2004年3月召开的第十届全国人大第二次会议将通过新的宪法修正案。未来一段时间将是学界对其进行注释的阶段。但是宪法和的许多重大问题并不可能通过一次或几次修宪而全部解决，宪法学还任重道远。

二、社会突发事件推动下的行政法学研究

（一）主要研究成果

2003年我国遭受SARS（非典型肺炎）灾害的袭击，在广东出现了政府收容机构殴打被错误收容者孙志刚致死的案件。这两个突发社会事件极大地推动了2003年的行政法学研究，前者促使学者加强对行政公开、紧急状态应急机制的研究，后者则引发法律学者对人的基本价值的呼唤，最后实现收容审查制度的废除和城市救助制度的建立。

有学者认为，公民的知情权主要由政府情报公开制度保障。SARS危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。[8]对行政信息公开制度真正的需求来自社会治理模式的转型。在现有治理模式下，对行政公开的真实需求并没有产生，这正是中国行政公开制度出现的真正困难之所在。[9]有学者认为，知情权是一项基本权利，其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权，政府、社会和媒体的双向互动至关重要。[10]

有学者指出，应当加强我国公共危机应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用。[11]政府应当在民主制度的框架下推进以信息公开为前提的责任制度，构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理体制。危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公意化，从而保证危机管理决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。[12]

有学者指出，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。[13]要制定我国的紧急状态法律制度，特别是应当制定统一的紧急状态法代替目前分散的状况；还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧急状态时期能够依法行使行政紧急权力，防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态而受到政府紧急权力不必要的侵犯。[14]

（二）简短的评论与展望

2003年的行政法学研究除了聚焦于政府信息公开、危机管理和紧急状态下的依法行政等突发事件引出的问题外，学者们还对行政许可、具体行政行为、行政诉讼、抽象行政行为的审查、行政组织法和行政法学等问题展开了研究。在我们看来，SARS是天灾更是人祸。恶性传染疾病在任何国家（地区）、在任何时候都可能发生，如何正确应对则导致完全不同的结果。我国行政运作中好大喜功、报喜不报忧、轻视公众知情权的根深蒂固传统和紧急状况应急机制的阙如是SARS肆虐的人祸根源。虽然两位正部级干部为此挂冠，但这与数百人的生命和数百亿的社会财产损失相比较，仍显得微不足道。政府在大灾来临之后亡羊补牢，学者在大灾来临之际临阵磨枪，但愿所有的这些付出都能为未来的行政法律制度建设和运作做出贡献而不是好了伤疤忘了痛！

三、民法典起草：理论研究与立法进程的另一种互动

（一）主要研究成果

近几年我国民法典制定的呼声渐高，2002年底全国人大常委会正式讨论《中华人民共和国民法（草案）》，使得民法典起草程序进入一个新的阶段。民法学理论研究主要是围绕着民法典的制定展开。

有学者认为，我国民法典体系应当采纳德国潘德克顿模式，以法律关系的要素来建构总则，以法律关系的内容即模民事权利来展开分则，分则包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法和侵权责任法。[15]另一些学者则反对人格权单独成编，主张民法典包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[16]还有的学者则主张制定一部体系开放的民法典，认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础，民事权利的开放将是开放的灵魂，民事行为的开放将是开放的主线，民事责任的开放将使得救济手段多元化。[17]

有学者强调，我国民法典应当肩负以下时代使命：（1）全面体现现代法治精神；（2）全面反映市场经济规律的要求；（3）对自然人和法人的各种人身权利做出详细规定并对侵权的民事责任做出相应的规定；（4）民法典应当被作为调整市民社会关系的基本法律。[18]有学者认为，制定民法典应从实际出发，从我国的国情出发，重理性、重科学、重立法技术。[19]还有的学者对民法典起草的组织工作、经费资助、人员任命等提出了建议。[20]

有学者提出重构我国民法的请求权体系，区分“原权利的请求权”和“救济权的请求权”。[21]有学者认为形成权的理论基础为意思自治，是变动权的一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受到限制。[22]有人认为民事主体制度的价值核心是调整人们之间的利益关系。[23]有人主张取消成年人行为能力欠缺宣告制度，[24]有人主张法人的权利能力平等，[25]还有人主张团体人格可以分为“形式人格”和“实质人格”。[26]

人格权法和侵权法是2003年讨论热烈的两个领域。有人认为人格权应当在民法典中独立成编，另一些学者则坚决反对。多数学者认为人格权是民法调整的重要民事权利，有的学者则认为人格权在现代社会的发展及一般人格权的创制导致私权化的人格权向宪法权利的回归。[27]有人认为，我国人格权法的内部体系应当包括：第一层次，对人格权的一般规定（不要称为“一般人格权”，以免与德国最高法院确认的“一般人格权”混淆），正面宣示对人格尊严、人格自由和安全以及人格平等的民法保护；第二层次，对各种具体人格权的列举性规定，包括对生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的列举性规定，同时对这些权利的内涵和外延进行界定；第三层次，对需要保护的某些人格利益（如死者的遗体、名誉、隐私等）和将来可能上升为人格权的人格利益做出“兜底性”规定，以使法律更具有包容性和扩张性，同时也为最高法院的司法解释留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般条款＋全面列举”的模式建构我国侵权法体系，[29]有人则对侵权责任的类型化问题进行深入探讨，提出将侵权责任划分为273种的构想。[30]有人提出了经营者在服务场所对消费者等的安全保障义务，认为经营者应当承担过错责任和补充责任。[31]这一观点基本被最高人民法院的司法解释所接受。[32]

此外，民法学界还在物权法、合同法、商事法等领域进行了广泛研究，发表了大量研究成果。这些成果或者直接与民法典的制定相关，或者与民事司法密切联系，或者服务于民法学的学科建设。

（二）简短的评论与展望

近年来，随着市场经济体制的建立和法治建设的法治，民商法学逐步成为我国法学领域的一门显学。从事民商法学研究与教学者可谓人多势众，每年发表的作品更是难以完全统计，而围绕的中心是民法典的制定。但是我们观察到的现象是，官方民法草案的公布并没有将研究者的观点逐步统一，甚至明确表示支持、欣赏者也不多。[33]学者没有按照官方草案的思路展开研究或注释，而是基本上在官方草案的框架之外对民法典的起草进行全方位的研究。值得注意的是，十届人大常委会没有将民法典的起草工作纳入自己近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法。

民商法学研究的成果之丰富，及其对立法、司法解释以及民事审判工作的贡献是勿庸置疑的。但是我们应当看到，简单重复、缺乏新意的作品也不少，而忽视民商法律和民商法学自身技术层面问题研究的倾向也有所显现。希望我们的民商法学研究出现高水平的成果，为制定一部进步的、科学的和完善的民法典做出应有的贡献，为我国市场经济的法治建设和公民的权利保障做出应有的贡献。

四、经济法学、环境法学、劳动法学研究：市场经济条件下的重新定位

（一）经济法学与环境法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，需要完善经济法学理论体系，注重经济社会对经济法发展的影响，加大对现实问题的研究，将比较法进一步引入经济法研究之中。[34]有学者提出中国宏观调控法的发展进程和建设目标，认为以维护市场机制作用、稳定经济发展为己任的宏观调控法是现代市场经济的产物。我国宏观调控法的主要任务是确立计划、财政、货币等手段相互配合宏观经济综合协调的法律制度。[35]

有学者认为，我国反垄断法规制对象应当包括行政垄断，但基本着眼点还应当是典型的经济性垄断。反垄断法应以行为规制兼顾结构规制为重心，还应规定适用除外制度和域外适用效力，并注意寻求国际合作。[36]有学者认为，市场竞争法由反垄断法和反不正当竞争法构成，它源于人的本性，是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求；它具有特定的调整对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征；其调整方法是一种中合、否定和综合的方法；它具有促进经济发展、实现政治民主和弘扬人类文明的功能。[37]此外，经济法学界还对经济法总论、经济法主体制度、税法总论、金融法与金融管理法、对外贸易法、政府采购等问题进行了研究。

有学者认为，人与自然的关系是环境社会关系产生的前提，但环境社会关系并不是人与自然的关系在社会关系领域内完全对称的反映。环境法是通过对具体的环境社会关系的调整，将人开发利用环境资源的意志行为纳入新的社会关系模式之内，抑或阻碍导致自然生态环境的继续恶化，抑或促进人与自然关系之和谐发展。[38]此外，环境法学界还对环境权和环境侵权的救济、“绿色”民法典、新的水法、水权交易以及水资源管理、流域管理等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

2003年经济法学或者说经济法学者发表的研究成果十分丰富。经济法在市场经济条件下的重新定位是经济法存在和发展的基础性问题。尽管我国市场经济体制已经基本建立起来，但是经济法学的这一重大课题还没有从根本上解决，以至于不少经济法学者每年都要花费大量精力研究“经济法的调整对象”、“经济法与行政法的关系”等问题。在我们看来，国民经济的宏观调控以及市场经济秩序的建立与维护应当是经济法研究的核心问题。当然一些经济法学者关注传统商法（如公司法、破产法）问题，也不失为市场经济条件下法学家合适的研究转型与个人定位。

我国研究环境保护与自然资源法的学者数量不多，2003年发表的环境和自然资源法方面的文章却颇为丰富，一些民法学者也加入环境法研究的行列，倡导“绿色”民法或者说开始重视民事活动中的环境保护问题。在现代市场经济条件下，环境法和自然资源保护法具有特殊重要的地位。我们希望环境法学与自然资源法学的研究教学队伍不断壮大，研究成果更加具有学术性和现实针对性。

（二）劳动法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，劳动权是人权的重要组成部分，是劳动者人格独立的标准。劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利，狭义的劳动权仅指选择工作的权利。[39]此外，劳动法学者还对垄断合同中的突出问题、劳动关系与劳务关系的界定、劳动仲裁制度、工伤保险等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

我国市场经济的发展有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法，也需要环境法、自然资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题，2003年底开始的清欠农民工工资的全国性“运动”反映了这一问题的重大性和迫切性。我们希望在新的一年里感受到劳动法学者更加强烈的声音，看到劳动者更好的待遇和更全面的保护。只有这样，国民经济的发展和社会财富的增长才有真正的意义。

五、刑法学研究：在已经繁荣的道路上稳步前行

（一）主要研究成果

有学者认为，在刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值，更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领域。[40]有学者认为，社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的希望评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑事司法层面都有体现。在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用；在此罪与彼罪的区分中由刑事违法性标准发挥作用；在罪轻与罪重区分中，社会危害性标准发挥主要作用。[41]

此外，刑法学界还对犯罪构成的基本理论、单位犯罪、不作为犯罪、犯罪未遂、职务犯罪、死刑、累犯、自首和立功等问题进行了研究，对交通肇事罪、金融诈骗罪、罪、抢劫罪、有组织犯罪、突发公共卫生事件有关的犯罪、巨额财产、持有性犯罪等刑法分则问题进行了研究。

（二）简短的评价与展望

刑法学是法学中的一个大学科。2003年与过去的年份一样，刑法学界的研究成果丰富、学术活动众多。据有的学者统计，2003年出版的刑法学著作达130余部，[42]发表的论文则多得难以统计，而且学术活动频繁、国际交流得到加强。刑法学学术研究既重视刑法学的基础理论，也密切关注刑事司法的热点和难点问题。这表明2003里刑法学这一法学“大户”在稳步前行。

对于像刑法学这样的兵多将广、社会需求旺盛的学科来说，理论上的进一步创新和对立法、司法的对策研究，将是其所面临的重要任务。而创造具有中国特色的刑法学科学理论体系也是人们所期待的。只有这样，我们的刑法学才可能在世界法学尤其是世界刑法学之林有自己的一席之地。

六、刑事和民事诉讼法学研究：立足解决审判实践问题

（一）刑事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者指出，在我国刑事司法领域不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复和加害恢复方面的双重价值，应对此制度进行合理的借鉴。[43]有学者认为，应推行复合正义，将调解这种解决争议的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持，而且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等较轻的刑事案件。[44]

有学者明确了刑事程序性违法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有学者主张，应借鉴其他国家的程序分流经验，在侦查阶段即设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪做撤销案件处理。[46]有的学者提出对检察官自由裁量权进行制约。[47]此外，刑事诉讼法学界还对辩护方的强制取证、裁判公开、刑事诉讼法的再次修改以及审级制度、沉默权、证据、强制措施、未成年人的不交易、集中审理原则、缺席审判制度、刑事执行制度和物证技术、刑事侦查等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

民事诉讼法学一直是我国法学领域活跃的一部分。2003年刑事诉讼法学界开展了丰富多彩的国内和国际学术活动，发表了近千篇论文，出版了大量著作和教材。[48]学术研究紧扣司法改革和法治建设中的热点问题，强调理论创新和方法创新。这些都是需要继续发扬光大的。同时，我们也希望刑事诉讼法学研究更加直面司法程序中的尖锐现实问题，如律师取证的权利以及职业安全的保障。

（二）民事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，程序本位是现代诉讼立法的基本理念。程序本位是指在民事诉讼中应当以诉讼过程而不是诉讼结果为出发点和评价标准。[49]有学者认为应当从人权、法治、民主和经济等多视角观察民事诉讼程序，而不是从工具主义的单一视角加以认识。[50]还有人认为应当按照利益法学的基本原理探求诉的利益。[51]

有学者提出了协同性模式诉讼模式，即在模式诉讼中应最大值地充分发挥法官、当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[52]有人认为“释明权”理论作为职权主义诉讼模式的积极内容被保留下来，成为对当事人主义诉讼模式的重要辅助和补充。“释明”由权力转向义务，在倡导当事人主义与职权主义相结合的相对对抗制的审判方式改革模式下，诚信释明、中立释明、规范释明和适度释明的司法理念正逐步得到推广。[53]此外，民事诉讼法学界还对民事诉讼法基本原则的体系、模式诉讼中的诚实信用原则、诉讼证据、诉讼费用、“执行难”等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

有学者对2003年民事诉讼法研究进行了评论，认为2003年的民事诉讼法学研究围绕民事诉讼法的修改继续探索，研究方法多样化，同时注重司法改革的热点和重点问题，理论研究与司法实践形成良好的互动关系。[54]这无疑是积极的一面。如果学术研究在选题方面开拓新的领域并加强对审判的实证研究，将会取得更大的成就。

七、国际法学研究：关注国际国内热点问题

（一）主要研究成果

有学者认为，美国发动伊拉克战争虽然具有形式上国内法的合法性但是难以找到国际合法性的理由。美国提出的“先发制人”理论只是其一家之言，没有得到国际社会的公认。[55]美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴，但美国以反恐为借口武力萨达姆政权，仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是，究竟以联合国为主导、通过多边国际合作进行反恐，还是采取单边主义、先发制人发动战争。[56]伊拉克战争对整个国际法造成了巨大冲击，使当代国际法处于危机状态。如果听任这种行为继续发生，国际和平与安全就根本无法保证。[57]

2003年底《中华人民共和国民法（草案）》出台后，国际私法学者对在民法典草案中规定国际私法规范提出了不同看法。有学者认为，无论从法理学、立法学和国际私法来看，还是从利于学习应用、对外交流和实践“三个代表”来看，采用专门的立法模式即制定专门的国际私法，更为科学合理和符合实际。[58]有学者指出，在电子商务冲击下，冲突规范的主观连接点更为重要，传统属地法、属人法连接点将继续发挥作用，但是含义将会多样化。[59]

有学者认为，国际经济法调整的应当是广义的国际经济关系，国际经济关系的主体应包括非政府组织。但是国际全球化不应淡化国家，只有在充分尊重国家、照顾各国利益的基础上形成的国际共同规则，才有助于促进国际社会成员的经济乃至世界经济的整体发展。[60]有学者指出，应当在制定国际贸易规则上争取主动权，中国作为世界上最大的发展中国家，为了改进和提高国际补贴与反补贴立法给发展中国家的待遇，必须进行广泛的国际合作；应当尊重和利用WTO规则，完善国内补贴和反补贴立法；还应当充分利用经济转型国家的身份，享受过渡待遇，同时为应对外国反补贴措施未雨绸缪。[61]

（二）简短的评价与展望

与民商法学、刑法学等大学科相比较，国际法学显得有些“势单力薄”，但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件，为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。

随着我国国际地位的进一步提高，随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系，国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果，多出人才。

八、法理学与法律史学研究：寻求创新与突破

（一）法理学研究

1．主要研究成果

有学者认为，马克思主义哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出，十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63]

有学者指出，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为，在现代社会，神治、德治和人治逐渐失去基础，法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境：封闭与开放，内信与外迫，确定与无常，普适与特惠，规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。[65]

2．简短的评价与展望

法理学是法学中的基础理论科学，它不仅要建立和完善自己的学科理论体系，研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题，还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题，并在过去的研究成果上向前迈进了一步。

我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合，而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合，既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌，也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。

（二）法律史学研究

1．主要研究成果

有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律文献为核心，结合其他存世文献，证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则，论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端，并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想，强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的历史、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。

对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计，2002年12月到2003年11月，我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部，公开发表的论文60篇，未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2003年的研究重点。

2．简短的评价与展望

无论是中国法律史学还是外国法律史学，都难有像我国今天的宪法学、行政法学和民商法学这样的立法和制度建设方面的机遇。但是，法律史学无疑是法学学科中最有学问的领域。法律史学研究主要服务于两个相互关联的目的，一是文化方面的目的，通过法律史的教学和研究传承法律文明；二是制度借鉴的目的，通过研讨中外法律史上的制度与思想，发掘能为今天的制度建设参考之用的资料和理论。充分认识到法律史学的使命，并为实现这一使命而不懈劳作，即使是在今天的市场经济条件下，法律史学的真知灼见也大有用武之地。

[1]许崇德：《党的领导是我国宪法生命力的源泉》，载《法学家》2003年第5期。

[2]夏勇：《中国宪法修改的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[3]韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，载《法学》2003年第1期；《试论宪法修改权的限制与界限》，载《法学家》2003年第5期。

[4]胡锦光：《关于现行宪法第四次修正的建议》，载《法学家》2003年第5期。

[5]上官丕亮、秦绪栋：《私有财产权修宪问题研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

[6]李步云、柳志伟：《在“十六大”精神指引下谱写新篇章》，载《法学》2003年第1期。

[7]殷啸虎、张海斌：《政治文明与宪法文明的关系论纲》，载《法律科学》2003年第2期。

[8]刘连泰：《SARS疫情·公民知情权·政府情报公开》，载《法律适用》2003年第7期。

[9]石红心：《治理、信息与行政公开》，载《中外法学》2003年第1期。

[10]盛先磊等：《关于保护和完善公众知情权的思考——从非典型肺炎看公众知情权的重要意义》，载《长白学刊》2003年第4期。

[11]莫于川：《公共危机管理的行政法治现实课题》，载《法学家》2003年第4期。

[12]杨建顺：《论危机管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期。

[13]莫于川：《我国的公共应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。

[14]莫继宏：《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期。

[15]王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[16]梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。

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[18]张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。

[19]孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。

[20]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。

[21]魏振瀛：《论请求权的性质与体系——我国未来民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

[22]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

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[24]孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。

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[26]尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第5期。

[27]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

[28]张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期。

[29]张新宝：《侵权行为法的体系构想：全面一般条款＋全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[30]杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第132页以下。

[31]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[32]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。

[33]赵中孚教授对其予以较高评价，参见赵中孚：《寄望民法典颁行》，载《法学杂志》2002年第3期。梁慧星研究员则认为草案与人民所期望的民法典差距甚远。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34]李正华：《经济法的定位与经济法学体系的重构》，载《河北法学》2003年第6期。

[35]徐孟洲：《中国宏观调控法的发展进程和建设目标》，载《经济法制论坛》2003年第3期。

[36]王先林：《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题》，载《法学评论》2003年第5期。

[37]邱本：《论市场竞争法的基础》，载《中国法学》2003年第4期。

[38]钱水苗：《环境法调整对象的应然与实然》，载《中国法学》2003年第3期。

[39]刘大洪、张剑辉：《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》，载《法商研究》2003年第2期。

[40]周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案件引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。

[41]赵秉志、赵志军：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，载《法学研究》2003年第6期。

[42]高铭暄、赵秉志、陈志军：《2003年刑法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[43]马静华：《刑事和解理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。

[44]狄小华：《复合正义和刑事调解》，载《政法论坛》2003年第3期。

[45]陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期。

[46]张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，载《政法论坛》2003年第2期。

[47]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期。

[48]陈卫东、刘计划：《2003年刑事诉讼法学研究综述》，载《法学家》2004年第1期。

[49]江伟、吴泽勇：《论现代模式诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期。

[50]于立深：《程序的多视角》，载《法制于社会发展》2003年第2期。

[51]粟峥：《模式诉讼基本原则的系统论》，载《法学论坛》2003年第3期。

[52]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。

[53]杨钧、秦嬿：《论释明制度》，载《法学》2002年第6期。

[54]汤维建、刘涛：《2003年民事诉讼法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[55]邵沙平等：《伊拉克战争对国际法的冲突和影响》，载《法学论坛》2003年第3期。

[56]余友敏等：《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》，载《法学研究》2003年第6期。

[57]刘楠来：《在伊拉克战争与国际法笔谈会上的发言》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

[58]章尚锦：《我国国际私法立法模式探讨》，2003年国际私法年会论文。

[59]黄进、何其生：《电子商务与冲突法变革》，载《中国法学》2003年第1期。

[60]余劲松：《WTO与国际经济法研究》，载《国际经济法论丛》（第7卷），法律出版社2003年版。

[61]顾功耘、李本：《WTO框架下中国的补贴与反补贴制度地位分析》，载《政治与法律》2003年第2期。

[62]孙国华：《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。

[63]张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，载《中国法学》2003年第1期。

[64]孙莉：《德治与法治正当性分析》，载《中国社会科学》2002年第6期。

篇12

缘起，就是说明一切诸法都是由于因缘而生起的。也就是说世界上的一切事物或一切现象的生起，都是相对的，有互相存在的关系和一定的条件。“此有故彼有，此生故彼生。”因缘有杂染的、清净的，杂染的因缘即缘起法。事物同时互相依存的关系即同时互存和异时互存的关系，也就是佛法的因果关系，即因果论。从这一角度来看，这一因会产生这一果，但从另一个角度看，这一因会产生另一果。通过正面和反面来说明，事实上是没有一个绝对的因，更没有一个绝对的果。世界上的万事万物，从时间上来说，有无数的异时因果连续的关系，从空间上讲，有无数的互相依存的关系，这样因因果果，果果因因，相续不断，就叫做因果规律。所谓的因果道理，就是因缘的原理。这种因缘原理，是佛教对于人们的主观世界和客观世界的解释，是佛教对人生观的基本认识。

中国十大行业优秀CEO，著名的企管顾问师张力夫说：“命运的改变，首先来自觉悟。”我们学习佛法，研究佛法，就是要早一点悟出佛陀教育的精髓，悟出生活中的佛学道理，让不自觉地运用佛法变为正确地、自觉地运用佛法来看待我们的生活，用缘起法、因果论来认识世界上的事和物，用戒、定、慧来对治人自身的贪、瞋、痴、慢、疑、见这六种精神毒素，用四摄法来处理人际关系，善待生活、善待生命，使我们的人生更加精彩。

一个人活在世上，有的人甘于过一辈子迷惘的生活，有的人喜欢追求趋向正觉的生活。过着迷惘生活的人，有的人对社会不满，认为现实社会污浊，充满了阴暗面，人生痛苦，他们时而愤世嫉俗，时而悲观失望。有的人物质生活富裕，精神生活空虚，“今朝有酒今朝醉”，不按自然规律办事，不按一天二十四小时身心状态变化来安排作息时间，不懂均衡营养、适当运动、充足睡眠、良好的心态是健康的四大基石，最后患上了现代人的富贵病。有的人相信命运由神主宰或由佛菩萨安排，到处攀缘，到处烧香、求神、拜佛，不知道烧香、拜佛是佛弟子为了表达对佛陀的敬意以及以他为榜样，向他学习。不知道烧香的作用是佛在说法的时候，有那么多弟子听法，闻到檀香的香气可以通经活络，可以醒脑，使空气清新，拜佛也对身体有好处，到头来常常是被一些江湖骗子骗去钱财，乃至生病时耽误了救治生命的最佳时间，白白丢了身家性命。《经藏》中说：“自己是自己的救星，除自己别无救星。”佛陀不是主宰者，不是万能者，也不是救世主，如果佛陀万能，凭他的慈悲，早已把他的弟子超升，何必要修行。主宰命运的是自己，所以马克思主义认为：“人类能依靠自己救自己，而不能依靠虚幻的上帝来拯救人类。”观音念观音的故事是说：观音菩萨挂念珠，人问念谁？观音菩萨说：念观音菩萨。为什么？求人不如求己，各人吃饭各人饱，如人饮水冷暖自知。有的人认为命运靠奋斗，靠抗争，一辈子过着积极奋斗，不断斗争的生活，但事与愿违，常常是拼了一辈子到晚年两手空空，不得不怀才不遇而郁郁一生，甚至身边连一个知心的朋友也没有。有得人不晓得人生活在世上到底要干什么，高兴时得意忘形，失意时灰心丧气，过一天算一天，“做一天和尚撞一天钟。”

因此，我们人生的成功即道路选择的成功和角色扮演成功，人生的不幸即道路选择的失误与角色扮演的失败。直销行业有一个经典的钓鱼的故事，用来比喻一个人在人生道路的选择很重要比较贴切。它是这样讲的：一个人去钓鱼，面临着两个池塘的选择，一个池塘有鱼，而另一个池塘却没有鱼。如果你在没有鱼的池塘里钓鱼，就是钓上一辈子也不会钓上一条鱼，而在有鱼的池塘里钓鱼，你就会有收获，会钓到很多的鱼。你做什么事，包括人生道路的选择，刚开始就错了，以后的任何努力都是徒劳，努力越多只意味着离真理越远。就像你要去罗马，虽然条条道路通罗马，但你一旦选择了与罗马相反的道路走，那么你将离罗马更远。我们人生只有选择了正确的人生观，克服人性自身的弱点，正确处理个人与集体、个人与社会的关系，才能使自己成为一个身心健康，关心他人，热爱社会的人。

佛法是活法，是让你与人为善，是实践道德的学问。生活中每个人要自觉运用五戒、十善业来约束自己，从根本做起，把握自己的人生航向。五戒即不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒，它侧重在身的修为，十善除了身的修为外，还兼明心的动念。十善的意思是：第一，不杀生而慈心于仁，平时要多放生、救生、护生。即对一切众生，应一视同仁，不残杀加害，常常救死扶伤，敬老爱幼，随时随地行观音之慈心，普贤之愿海，那么每一个有情的生命则可尽其天然，无争斗、仇杀之事，天下就会太平，也就没有什么人类战争了。第二，不偷盗而行施舍。缺衣施衣，缺食施食，根据他人的需求帮助他人，经常参加社会公益活动，支援贫困灾区，平时避免显露钱财，与朋友金钱往来也能守慎，则无偷盗之事发生。第三，不邪淫而贞良守礼，要亲近善知识、善友，远离恶知识、恶友，夫妻之间只要能互相守贞洁，不搞婚外恋，相敬如宾，便能和睦相处，成为美满家庭。俗话说：“十条命案，九条奸。”当今社会由于不良之人，拈花惹草，喜新厌旧，争风吃醋，三角四角恋爱等酿出的暴力冲突、杀人事件时有所闻。如果大家都能遵守不邪淫，那么组成社会的一个个小家庭稳定了就会使社会更加稳定。第四，不妄语而诚实无欺，不妄语就是说话诚实，不说虚伪诳骗的话，《金刚经》云：“如来是真语者、实语者、如语者、不诳语者、不异语者。”如果大家都做到不说妄语、不混淆是非、不颠倒真理、做一个诚实的人，那么人与人之间就能相互信任，人与人之间的真情就会常在。第五，不两舌而无争是非，要做到不搬弄是非，不挑拨造摇，不无中生有，不恶意中伤他人，破坏团结，不造成他人彼此不和，而遇别人争吵、打斗，应善意地调解，解怨释结。常言道：“病从口入，祸从口出。”世人有时常为一两句言语而导致吵架、动武，惹得一身的烦恼，扰乱身心，以致于搞得官司缠身，甚至于进入牢房。第六不恶口而说柔软语和第七不倚语而言出有礼，是不讲粗言恶语，不用恶毒的语言辱骂诽谤他人，不花言巧语骗人，不说不正经的话，要出言和善，心正言顺，别人听了，也就高兴，你也能被他人尊重，讲出来的话就会被他人接受了。第八，不悭贪而慈心舍施，自己的财物不肯施人叫做“悭”，他人的财物但欲归我叫做“贪”，贪即贪名、贪色、贪财、贪食、贪睡共五种贪欲，人生因贪造成许多自身问题与社会问题，贪财的人不择手段去猎取财物，不考虑法律、正义、良心等，贪得小的成为小偷、抢劫犯，贪得大的成了贪官。贪色的人不惜财力、功夫，不顾性命、地位，过去是皇帝也不干了，不爱江山爱美人，现在是那些大贪官，为了博红颜一笑，不惜拿国家的钱占为己有，以身试法，到头来由人民的公仆成为人民的罪人。贪名就是念念不忘名誉，为了要名，四处求人，花钱去活动。也有人做好事就是为了一个好名声，受到了几句风言风语、诽谤的人就大打官司或寻死寻活都是贪名的表现。贪食，民以食为天，我们不但要吃饱，而且还要均衡营养。但贪食的人大吃大喝，吃完了山珍海味又来吃珍稀动物，不但破坏生态平衡，而且还将动物体内的毒素也吃了进去，导致现在得一些奇奇怪怪的病，那些冠心病、高血压、糖尿病等，除了与遗传、生活环境有关外，还有一点就是与饮食有关。贪睡，睡眠能调节人体的疲劳，睡眠充足，学习、工作时就精力充沛，但睡过了头，反倒提不起精神来，头昏脑胀，萎靡不振，精力不集中，而且还使肌肉松弛发胖，白白浪费大好时光。第九，不瞋恚而慈忍积德，古人曾经说：“小不忍则乱大谋。”唐代寒山寺的两位诗僧有一段流传甚广的寒山问拾得对，是说做人要有宽襟，高深涵养，人瞋我不瞋，人恼我不恼。原文是：寒山子问拾得道：“世间有人打我、骂我、辱我、欺我、吓我、骗我、谤我、轻我、凌虐我、非笑我、以及不堪待我，如何处治呢？”拾得答：“只是忍他、耐他、敬他、畏他、避他、让他、谦逊他、莫睬他、一味由他、不要理他、再过几年，你且看他。”如果人人都像拾得讲的那样有修养，杀人放火的事情就不会发生。青蛙法则是荣获日本日产汽车16年销售冠军宝座的奥城良治所发现的“隐忍以行，将以有为也”的营销法则，该法则说明了没有耐心和毅力，决不能在销售行业中出类拔萃，干任何事情也难取得成功。奥城良治在童年时有一次在田埂间看到一只瞪眼的青蛙，他调皮地向青蛙的眼睑撒了一泡尿，却发现青蛙的眼睑没有闭起来，而且还一直张眼瞪着。奥城良治后来将这段童年的宝贵经验运用在遭遇拒绝上，客户的拒绝犹如撒尿在青蛙的眼睑，要逆来顺受，张眼面对客户，不必惊慌失措，这就是他的“青蛙法则”。第十，不愚痴而多闻增智，愚痴是没有智慧，不能辨别是非，如能多听正理，增进智慧，就会做一个明白事理、通情达理的人。

用四摄法来指导你的现实生活。佛陀在《仁王护国般若波罗蜜多经》中提到“以四摄法饶益有情……行四摄法：布施、爱语、利行、同事。”一切众生平时在经济上、学识上、精神上要帮助他人，即身施、口施、意施、财施、法施，对他人说话要用柔和爱语的话，每一个人做什么事情要考虑使人得到好处，把利人的工作放在第一位，全心全意为人民服务，把困难留给自己，把方便送给别人。要和社会各阶层的人去共同工作，共同生活，同甘共苦。《大智度论》云：“诸恶莫作，众善奉行，自净其意，是诸佛教。”我们要“珍惜顺缘的到来，感谢逆缘的光临，主动结缘不仅快乐，而且会让你更加富有。”让我们营造良好的人际关系，将家庭、事业、生活，搞得更好，因为一切事业，包括家庭，都是人际关系的事业。人脉即财脉，一个人事业的成功，80％归因于与别人相处，20％才是来自于自己的心灵。人是群居动物，是生活在社会中的，一个人的成功只能来自于他所处的人群及所在的社会。许多成功人士，他们都有良好的人际关系，有的是生下来就有一个好的环境，如出生在世家，能与高层次、高素质的人交往，起步就高一点，很快地提升了自己，但也有很多人生活在中、下层社会中，如出生在贫困山区的人，他们靠自己的努力，不也从一个普通的人一跃而成为农民企业家吗？如果生活中与人交往一切都从赞美开始，用缘起法来认识人和事，灵活地运用五戒、十善业、四摄法来指导自己的生活，我们就会生活得更加安详、快乐。

美国戴尔·卡耐基说：“专业知识在一个人成功中的作用只占15％，而其余的85％则取决于人际关系。”很多人只知道比尔·盖茨真正成为世界首富的原因，是因为他掌握了世界的大趋势，还有他在电脑上的智慧和执著。其实比尔·盖茨之所以成功，除这些原因外，还有一个最重要的关键就是比尔·盖茨的人脉资源相当丰富。他刚开始创立微软时，只是一个无名小卒，二十岁时，通过母亲介绍，签到了第一张与IBM的签单，他母亲当时在全世界第一强的电脑公司——IBM当董事会的董事，从此增加了比尔·盖茨的信心，结交了不少上层社会的人物，才拥有今天的几百亿美元的个人资产。

自度度人，自利利他，服务社会，饶益众生，号称自己是大车、大船，能够度脱更多的众生，是大乘佛教的慈悲精神和牺牲精神。学佛修行的人不仅要使自己得到利益，还要给一切众生以利益。掌握命运的力量是人行为的反作用力——舍就得，付出就有回报。他人是成就自己的助缘，我们常常听到有的成功人士讲要感谢遇到了某某贵人，是贵人将信息告诉了我，或是关键时刻帮了一把，才会有今天的成功。我们今天帮助他人，就可以使自己在各方面的成长更加快乐。利他才是真正的利己，无私才是最大的自私。人生的追求，也就是生活水平的提高，生命层次的提高，即精神生活和物质生活两不误。那些过着迷惘生活的人，是悲观主义者、醉生梦死者、无主见者、个人奋斗者、虚度光阴者。我们欲求真正美满的人生，应由改造生活开始。人类的智商其实是差不多的，平均90-110分的占全人类的95％以上，并不是谁比谁聪明，聪明的关键问题在于观念，在于思想。我们有的人看问题只会从一个角度来触摸这一个问题，就像“盲人摸象”。只有趋向正觉生活的人，用佛法中的缘起的人生观，互助的人生观，无我的人生观，识变的人生观，正觉的人生观看待生活，他的事业一定会成功，他的家庭生活一定很和睦，他一定会是一个对社会有用的人。

篇13

在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。

一、当代中国国际私法立法的特点

现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：

第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。

国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”（TheoryofCharacteristicPerformance），并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。

第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。

我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。

第三，国内立法体系多层次。

中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。

第四，法律渊源多元化。

在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。

第五，国际私法的立廓已初步形成。

经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领

域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。

二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足

尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。

第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。

法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年，由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年，基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域，在二十年的时间里，中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。

从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议，但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万，其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。

从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。

值得一提的是，中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程，这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧，历时七年，五易其稿，终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式，分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章，共166条，对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定，并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会，相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。

第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。

长期以来，我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承，而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法，却遗漏了遗嘱继承的准据法，从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。

第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。

由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：

其一，冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》（试行）第五编中就有了系统的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定，1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文，且长期以来一直不作补充、修订。

其二，总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分（即各类涉外民、商事关系的法律适用）相对来说较为完整，而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定，就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。

其三，成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款，而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款，而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）对于该部分的解释却包括了18个条文。

其四，国内立法与国际公约失衡。如前所述，中国国际私法的国内立法已初具轮廓，但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来，中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约.

第四，同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。

有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲，在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑：

其一，上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中，且该条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系？而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时，能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置？更有甚者，《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定，按照上述广义的概括主义的观点，国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围，这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置？

其二，我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙，都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定，在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件，如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。

其三，纵观世界各国宪法，大都对国际法与国内法的关系作出明确规定，而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制，我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序，但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定，因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入WTO后，对WTO规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全

单照收，我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用WTO规则，建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。

第五，立法内容残缺不全，严重滞后。

长期以来，我国有关立法部门立法不作为的现象严重，随着改革开放全方位、深层次地推进，对外经济贸易和人员往来不断增多，我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，现行国际私法的规定相形见绌，除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外，有关保险、信托、、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白，一些新型商事、海事，特别是与internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。

第六，法律条文过于笼统，立法技术粗糙，法律规范不周延的现象比比皆是。

由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导，加之我国国际私法立法经验有限，立法人员不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技术粗糙，国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。

其一，有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”首先，纵观各国国际私法，有关人的行为能力大都以适用本国法作为一般原则，定居国法律只是补充原则。该条文只规定了补充原则，而丢掉了一般原则，不免有本末倒置之嫌；其次，该条文对于外国人在中国领域内所作的民事行为以及无国籍人的民事行为能力未作规定；最后，该条文只规定了行为能力的准据法，而遗漏了人的权利能力的准据法。

其二，有关物权的法律适用。《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”对于不动产所在地法适用于不动产的哪些具体领域，则不作具体列举。对于动产的法律适用，《民法通则》似乎视而不见。

其三，有关涉外结婚与离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，该条文无法适用于同样属于涉外婚姻关系范畴的中国公民双方在国外的结婚与离婚以及国籍相同或不同的外国人双方在中国的结婚与离婚。

其四，有关涉外继承的法律适用。《继承法》第36条第1款规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该条款貌似严谨，但仍然没有穷尽所有的涉外继承关系，无法适用于同样属于涉外继承关系的侨居国外的中国公民继承中国境内中国公民的遗产。《民法通则》第149条虽然用“遗产的法定继承”一词涵盖了所有的涉外继承关系，但不知有意还是无意未对遗产的遗嘱继承作出相应的规定。

其五，有关国际惯例的适用。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源，但是，我国法律与司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从我国国际私法的具体规定来看，只有《民法通则》、《合同法》中的冲突规范规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。而我国前后两部《民事诉讼法》却未对国际惯例的适用作出规定。据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例？难怪有的学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中是否不存在“国际惯例”，或者即使存在，我国立法也不允许适用。

第七，过多地依赖司法解释。

在我国司法实践中，最高人民法院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释，称为司法解释，只要这种司法解释不违反宪法和法律，对下级法院具有法律约束力。在我国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑，一方面，它能够有效地弥补我国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端：

其一，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性。

其二，过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框框内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，当作为司法解释母本的法律被废止时，作为衍生的司法解释是否仍然保持其效力，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外经济合同法》时，出现了最高人民法院1987年的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效的非正常现象。该司法解释被最高人民法院废止，而新的司法解释尚未对有关冲突法规定作出解释时，又出现了法律适用的“真空”现象。

其三，司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。

其四，司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的，这类文件并不经过翻译，正式对外国当事人公开。鉴于我国现阶段以司法解释作为审理案件主要法律依据，这一做法显然有违WTO倡导的透明度原则，同时也使外国当事人处于不利的诉讼地位。

第八，现行国际私法规范具有明显的属地主义倾向。

我国现行国际私法的立法基本上是在计划经济的体制下建立起来的，不少规定带有明显的计划经济的痕迹，集中表现为浓厚的法律属地主义倾向。

其一，以单边冲突规范规定一些涉外合同必须无条件适用中国法。这与绝大多数国家的立法不相吻合。

其二，在市场经济体制下，契约自由、意思自治等原则应得到更广阔的空间，但我国立法及有关司法解释对于意思自治原则适用的方式、范围、时间等作了较多限制性的规定。

其三，在现行的国际私法体系中，程序法的规范占据三分之二，大大超过了冲突法的规范。究其原因，无疑是法律属地主义作祟，因为审理涉外民、商事案件只适用法院地的程序法，而适用冲突法有可能导致适用外国实体法的结果。

由此可见，按照WTO规则以及市场经济的要求和发展规律重塑中国国际私法已成为当前我国法制建设紧迫而艰巨的任务。

三、世纪之交中国国际私法立法的走向

中国国际私法的立法在步履蹒跚地走完二十世纪后十五年的曲折道路后，迈入了充满希冀的二十一世纪。新的历史条件为我国国际私法立法的发展提供了良好的契机：

其一，影响深远的全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍，对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中，国际民商事

关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视，以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合，调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。与此同时，全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家，在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色，但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇，顺应时代潮流，构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。

其二，以internet为标志的高新技术正以前所未有的速度跨入新世纪，并成为影响人类生活的主导因素，对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域，internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击，传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代，internet正在不断地渗入社会生活的各个领域，而我国这方面的立法尚未起步，除个别不完整的实体法外，无任是冲突法还是程序法，都处在无法可依的状态。鉴于涉及internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题，国外的立法也刚刚起步，历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇，我们没有理由再一次落伍。

其三，诞生于计划经济体制下的我国现有的国际私法制度的种种缺陷在社会主义市场经济体制下已暴露无遗，随着我国加入WTO，中国的经济将完全融入世界经济，我国国内市场将与国际市场全面衔接，WTO规则作为典型的市场经济行为准则将在我国取得优先适用的效力。如何建立与社会主义市场经济相适应的并与WTO规则兼容的国际私法制度既是我国充分享受WTO所赋予的各项权利的法律保证，同时也是我国加入WTO必须承担的法律义务。

其四，世纪之交的中国正在孕育着一场深刻的法律变革，这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先，从中央到地方，各级立法、司法、行政机关正在按照WTO的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释，使之与WTO规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定，但必将逐步扩大到冲突法领域；其次，在计划经济体制下运行了十五年之久的我国《民法通则》即将完成历史使命，我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题，并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后，中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。

面向二十一世纪，中国国际私法应究竟应采取什么样的立法取向，这是学界近年来争论热烈的一个问题。其中，“特色论”与“趋同论”已成为最具代表性的两种思潮。“特色论”强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国的特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来，尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所“蕴含的中国法律精神”。“趋同论”则认为在国际经济技术合作与交流不断扩大，不同法律文化相互传播的的当今社会，应该追随世界各国法律趋同化的发展趋势，并将之作为衡量国际私法制度是是否完善、健全的标准之一。国内的一些学者对于殚精竭虑地创造所谓“中国特色”持否定的态度，提出应大胆地借鉴西方国家先进的立法经验，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善中国的国际私法。我国著名国际私法学家李双元教授在论证其提出的国际私法趋同化的理论时也一再强调在引进国外或国际社会先进的法律制度时必须符合中国的国情。这种在借鉴国际社会一般做法的同时兼顾中国特色的“两点论”代表了中国国际私法学界的主流。

笔者认为，在推动中国国际私法立法的进程中应以上述“两点论”作为基本的立法取向，使中国的国际私法具有以下特性：

第一，科学性和规律性。

完善中国国际私法应把立法的科学性放在首位，实现立法观念的科学化，从根本上纠正“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”等错误的立法指导思想，根除立法缺乏规划、随意立法、法律法规不周延等现象。应在认真总结我国国际私法立法经验的基础上积极探索和把握各国国际私法立法的科学性、合理性和规律性，将立法的科学性贯穿于中国国际私法立法的各个环节，以科学的立法学理论作为立法预测、立法规划的依据，并且在立法体系、立法技术、法规名称、法律术语、法的技术性结构等方面做到科学的统一。

第二，系统性与完整性。

鉴于现有国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾非常突出，完善中国国际私法立法应将解决这一矛盾作为突破口。为此，必须坚持立法的系统性和完整性，将建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法制度作为首要目标，以编织一张“疏而不漏”的法网，确保各个领域的涉外民、商事法律关系有法可依。在这方面立法上最大的难点是如何确定我国国际私法的立法形式。由于分散立法是导致现行国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，采用法典化的立法形式无疑是消除这一症结最有效的手段。一些学者提出中国国际私法立法分两步走的设想：第一步是以《民法通则》第八章为基础，对现有国际私法规范作必要的修改、补充，制定单行的法律适用法；第二步是待条件成熟时制定完备的国际私法典。笔者认为，在中国《民法典》已经着手制定，特别是《中国国际私法示范法》已经正式问世的情况下，制定完整的中国国际私法法典的条件已基本成熟，我们应该牢牢抓住时代赋予我们的机遇，追随国际私法法典化的世界潮流，把制定中国国际私法典的工作列入议事日程。

第三，时代性与超前性。

新的历史时期国际私法所调整的涉外民、商事法律关系正在发生着令人注目的变化，中国国际私法的立法应反映时代特征，具有足够的超前性。当然，立法超前并不是闭门造车，凭空杜撰，而是注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性，及时捕捉国际民、商事法律关系变化的各种信息，预见和把握这种变化的发展趋势，通过必要的立法来引导国际民、商事法律关系的正确发展。如果立法只是被动地、机械地反映现有的法律关系，缺乏必要的超前性，必然出现动辄修改法律的现象，损害法律的稳定性，严肃性和权威性。

第四，先进性与兼容性。

在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验。与此同时，必须注重立法的兼容性，确保中国国际私法的立法与WTO规则以及国际通行的做法并行不悖。在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，我们完全有条件实现中国国际私法立

法跨越式的发展。

第五，稳定性与规范性。

鉴于我国在国际私法领域过分依赖司法解释的弊端日渐显现，直接影响了法律适用的稳定性，在完善中国国际私法立法的进程中，亟需完善有关司法解释的对象、主体、权限范围、内容、争议解决等方面的法律制度，突出成文法的权威性，注重规范性的法律规定在国际私法体系中的地位。对现行的有关司法解释应作必要的清理，对于一些行之有效、内容相对稳定、成熟的司法解释，可以通过立法程序将之转化为立法。

注释：

[1]公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏义》解释说：“化外人谓蕃夷之国别立长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其他国家同一时期的法律中未曾出现。

[2]有关中国国际私法的立法沿革参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年出版，第38－39页。

[3]参见洪莉萍《中国国际私法研究》，华东师范大学出版社1996年初版，第146－147页。

[4]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118－120页；徐冬根、薛凡所著《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年出版，第110－112页。

[5]黄进所著《国际私法学》（2000年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2000年出版，第10－11页。

[6]有关国际私法范围争议的焦点是国际私法的规范中是否应包括直接调整涉外民事法律关系的实体法规范，这一问题学界众说纷纭，可大体归为三种学说：第一种为限制主义，又称“小国际私法”，主张国际私法规范仅限于解决法律冲突的冲突规范；第二种为一般概括主义，又称“中国际私法”，主张国际私法规范主要包括解决法律冲突的冲突规范和避免法律冲突的统一实体法规范；第三种为广义的概括主义，又称“大国际私法”，主张国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范以及国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范。

[7]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第一版，第302－304页。

[8]韩德培教授将国际私法描绘成一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵包括冲突法、统一实体法以及国内法中直接适用于涉外民事法律关系的实体法。两翼之一是国籍及外国人民事法律地位的制度，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼及仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决与裁决承认与执行的规范。

[9]参见李双元主编《中国国际私法通论》，法律出版社1996年出版；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999年出版。

[10]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79－80页。

[11]一些学者认为，根据特殊法的效力优于普通法的原则，《继承法》的规定应优先适用；另一些学者认为，根据新法优于旧法的原则，《民法通则》的规定优先适用。

[12]参见黄进所著《中国国际私法》，三联书店（香港）有限公司1997年出版，第43页。

[13]一元论分为国际法优先说和国内法优先说两大派；二元论则持国际法与国内法对等说或互不隶属说。，

[14]参见陈寒枫等《国际条约与国内法的关系及中国的实践》一文，载于《政法论坛》2000年第2期，第120－121页。

[15]参见最高人民法院副院长万鄂湘《WTO规则在我国法院的适用问题》一文，载于《国际商报》2000年11月19日。

[16]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年出版，第127－130页。

[17]参见董皓所著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第368页。

[18]参见郭玉军《把握21世纪国际私法的发展趋势》一文，载于《法学研究》1999年第3期，第140－142页。