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篇1
虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]
1.法国对罗马法的继受过程
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
2.德国对罗马法的继受过程
欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
（二）德法两国对罗马法体系的继受
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。
1.法国对罗马法的民法体系继受
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
2.德国对罗马法的民法体系继受
德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响
罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。
1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受
（1）法国民法典对罗马法律原则的继受
《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。
契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。
（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现
法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]
2.德国民法典对罗马法内容的继受
（1）法人制度
德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。
但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。
（2）债权
德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。
3.罗马法其他内容的继受和影响
（1）继承制度
在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
（2）侵权行为的归责原则
作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。
然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。
过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”
伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。
随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。
三、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会
看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]
（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神
什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？
1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。
伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。
2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义
而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]
尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义
罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。
罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。
(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。
1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系
我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。
2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系
法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良
（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴
虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。
中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。
2.我国对罗马法立法技术的借鉴
罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。
3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神
透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。
我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。
4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系
首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。
其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。
5.罗马法学家的地位对我国的启示
在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。
参考文献
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篇2
2005年12月22日，在对中国格纸反倾销调查中，被调查方要求美国商务部对中国的非市场经济地位进行审议。2006年5月和8月，美国商务部分别发表备忘录，声称虽然中国经济不再是传统的苏联计划经济，但是在反倾销调查中，依然要被视为非市场经济国家。
美国商务部在审议中认为，中国政府对市场力量的限制足以将中国在反倾销法的适用中被排除在市场经济国家之外。比如，中国政府继续将货币排除在市场之外，对劳动力的自由流动仍然存在大量限制；中国已经吸引了大量国外直接投资，但是对于这些外国直接投资的引导和限制都遵守政府的政策目标；国有企业仍然是中国经济力量的关键构成部分，在很多重要的经济领域，政府的政策主要是确保国有企业在该领域占据主导地位；政府不再通过传统的直接分配资源或政府定价的方式支持国有企业，取而代之的是一系列复杂的行政管理方面的限制，比如对土地使用权的分配进行控制，对国有企业银行持续主导地位的支持。尽管改革正在进行，然而极少证据表明，中国的国有银行已经作为一个真正的商业实体运行。在累积了大量的对国有企业的不良贷款之后，中国的国有银行由政府帮助摆脱困境，已经完全被排除了国际、国内竞争。并且银行的贷款主要流向了国有企业、大型公司和政府支持发展的其他企业。最后，缺乏信赖的法律和行政服务在某种程度上维持了政府在经济领域的中心地位，而不仅仅是一个简单的过渡期的混乱。
理由二：中国经济与苏联模式经济有着本质区别
美国对苏联模式经济曾做出如下界定：“价格由中央计划决定。生产亏损和对外贸易由政府控制。投资决定由国家控制。货币和信用由中央政府分配。工资由政府决定。外汇的使用受到限制。对物的私人所有权受到限制。”然而美国商务部认为，中国目前的经济较之于苏联模式经济，更富有弹性。具体表现为：
工资和价格。苏联模式经济中的商品实行政府定价，工资标准、工作准则和生产目标由政府规定。而当前中国，虽然政府对某些重要货物和服务商品仍保留一定的价格控制和指导，但“90%以上的商品价格由市场决定”；《劳动法》已赋予所有企业在政府设置的最低工资标准线上自行规定工资的权利，包括外国投资企业、国有企业和本国私人企业。雇主和雇员可以就工资进行协商。
但美国商务部认为，企业拥有对工资的设定权和产品价格定价权的事实，并不能得出在所有经济生活中工资和价格都是建立在市场基础上的结论。中国的私营企业和公民，虽然可以自由安排企业活动，但仍然须在受限制的范围内开展商业活动；对决定工资市场力量的形成起着重要限制作用的户口制度仍然在扭曲经济环境。货币的可兑换性。美国商务部认为，中国的人民币虽然在资本项目下的兑换仍然存在一定限制，但中国政府已经着手实现资本项目下货币的自由流动。国内和国外企业和个人可以自由兑换、持有和买卖外汇，且外国企业可以自由的将资本和利润汇回国内。但无法否认的是，中国的中央银行继续管理汇率，仍未实现人民币由市场力量决定的目标。私人财产所有权和私营企业。物权作为私人企业的重要先驱，在苏联模式的经济制度中受到完全限制。从20世纪90年代开始，中国政府允许发展私人企业，且在政府排除国有企业占领导地位的领域已占据主导地位。尽管私人企业很难得到银行的信用贷款，且仍然处于比较困难的法律环境之中，但是这些私人企业在中国已经非常盛行。在中国经济生活中，既创造了私人企业的活力，又保留了政府适当且重要的干预，将市场调节和政府指导有机的结合了起来。
外贸经营权。在苏联模式经济中，所有的对外贸易均由国家操作和控制，中央计划者决定进出口商品的类型和数量。虽然中国政府通过国营贸易企业继续保留了一部分进口货物价格的控制权，但是中国政府已经放开了外贸经营权的控制，并根据其加入WTO所承诺的义务，赋予全部外商投资企业外贸经营权。
此外，美国商务部认为，非市场力量仍然制约着国有企业的行动。中国政府通过国有资产监督和管理委员会，仍然把持着与投资增加或减少有关的任何事宜、债券发行或合作结构的变更，比如合并、分立或清算。除了法律上的监督权，地方政府和中央政府对国有企业商业决策（比如通过部门指定或任命）和社会政策的干预，可能都影响了国有企业运作的商业性质。
金融资源的分配。苏联模式经济一般通过中央银行分配贷款。中国政府已经不再通过预算支出分配经济生活中的绝大部分资源。政府在1997年放弃了强制贷款计划，中国人民银行已经直接对于特定领域配置贷款。在绝大部分业务中，国家赋予银行自。
放弃在经济生活中直接分配所有的金融资源，中国中央和地方政府转而主要依赖其行政管理措施控制国家经济和金融。五年计划和产业政策既可发挥发放贷款和经济增长的指导作用，同时又可对银行起到一定控制作用。由于对商业银行持有完全国家所有权，中国政府得以应用间接措施来指导贷款配置。尽管中国国有银行业存在诸多不足，但毕竟正在增长。虽然国家对于贷款的发放依然存在潜在或明显的控制，但中国的银行体系比苏联模式经济中的银行体系显得更有弹性。
中国当前的经济，虽然存在一定扭曲，但是较之于苏联模式的经济富有更大弹性。乔治城钢铁案中的传统命令经济最为显著的特点是缺乏市场力量，而中国当前经济是在政府计划下市场机制在发挥作用。
篇3
民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。
作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。
法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]
法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。
德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。
篇4
总论之基础：挥之不去的调整对象研究
经济法研究在中国兴起之初，调整对象问题几乎成为总论研究主题的全部。经过了中国经济法学的三个时期的更替和发展，②调整对象始终是总论研究的主题之一，并总是成为引领各个时期总论甚至整个经济法学理论研究的前奏。
自中国经济法学产生之初的1979年“民法、经济法学术座谈会”始，调整对象问题就始终是总论研究的主题，并经常是中心主题。是次讨论中，与会学者的论题集中于经济法调整对象，③这成为经济法调整对象及其与民法等相关部门法的可区分性大讨论之肇端。三个时期中的几乎每一次经济法理论问题研讨，调整对象问题都成为经济法总论乃至整个经济法理论研究中的中心主题或主题之一。较大规模和较高层次的经济法研讨会，从1979年到2001年10月共有64次，调整对象至少在其中的56次中属主题之一。1991年以前，它甚至是其中心主题之一。检索有关经济法总论研究论文的结果，同样是这一现象的佐证。
而且，从我国经济法学发展阶段的界分看，各个时期的交替都是以调整对象研究的整体性革新为标志的。④看起来暗合于经济体制变革的经济法学发展时期的三分法，也是以调整对象研究发生整体性革新为标志的。每一次经济体制的整体性改革，都会带来经济法调整对象研究的新，并形成调整对象理论的整体性革新。从1979年以后，1979年、1984年及1991年，分别是变革中的计划经济体制、有计划的商品经济体制和市场经济体制三个时期的区分点。根源于中国经济体制改革，自觉或不自觉地在回应着现实经济问题的中国经济法学研究，在每一次经济体制大变革提出之后，都要对新经济体制下经济法的调整对象进行新的定位，并且这些新定位都带来了总论其他理论以及总论整体的发展。比如1985年开始的中国经济法学初步发展时期，调整对象研究的集中在以有计划商品经济背景下经济法调整对象的确定上，并形成了以“经济管理关系和经济协作关系论”为典型代表的几种理论。⑤1992年以后，中国经济法学开始步入走向成熟时期。其中头3年的总论研究集中在市场经济体制下经济法调整对象的确定上。经过这3年的探讨和后来的完善，形成了许多关于调整对象的观点和若干较有影响的经济法学说。⑥这些经济法学说，是提出者在以调整对象为核心的基础上，对经济法总论若干重要领域的基本观点所进行的不同程度的体系化。调整对象的地位从这些学说——尽管是同大于异——内部各观点间的联系和不同学说相应观点间的区别中即可显而易见，甚至可以从不同学说的定名中窥见其一斑。总观三个时期，划分中国经济法学研究的阶段不是或者主要不是以调整方式、原则等其他理论为标志，而是以调整对象理论的整体性变革为标志的。逻辑推演角度考察，可以更进一步地探讨调整对象在总论研究中的基础性地位，并且还可能对调整对象理论问题之所以能在总论中具有基础性地位，之所以能几十年来如此吸引经济法研究者视线的内在原因获得进一步认识。经济法学作为一门学科和总论作为这门学科的一个重要组成部分，早已成为论者的共识。因此，探讨调整对象理论在总论研究中的基础性地位，离不开对整个经济法学学科形成基础的一般探讨。新学科的产生，一方面源于对原认识对象的认识的丰富并产生分化，另一方面源于新的且有必要新立一门学科的认识对象的产生。从认识的丰富和分化来看，法学从作为一门学科到法学分化为多门传统法学学科，是认识不断丰富和深化的结果。从新的认识对象产生来看，无论自然界还是人类社会，事物总是在不断地推陈出新。当新的事物产生，人类相关研究不断丰富并达到足以新立一门学科时，新学科的产生便不可避免。经济法学的产生当属于后一类型。高度共识的研究结论表明，经济法现象并不是与法同时产生的。它是在人类社会发展到传统的法现象不足以有效容纳社会关系时才产生的一个新兴法律部门。对这一新的法现象研究获得的认识达到足够丰富的时候，经济法学即告产生。而经济法学科的产生，则全在于对经济法的研究专门化，以实现深入、全面揭示经济法之不同于其他法现象的特殊性的目的。因此，经济法本身及其社会意义之于其他法现象的特殊性，决定了经济法学研究的价值。
然而，何为经济法的特殊性，亦可谓见仁见智，言人人殊。认为最能集中揭示经济法特质的是经济法调整对象，应是争议最小的论断。多年来法学界形成了这样的基本假设或模式：法以社会关系为调整对象，法的分门别类即建基于法所调整的社会关系的具体类别；根据社会关系的不同类别，法分成不同的部门，形成不同的部门法；以某一部门法为研究对象的学科便成为法学的一门分支学科。因此，揭示经济法的调整对象，即揭示了经济法所调整的社会关系的特殊性，依此逻辑，经济法学科之存在价值，即在于经济法现象的独特性；全部经济法现象的独特性，全在于或者首先在于其调整对象的独特性。这也就必然奠定了调整对象在经济法学特别是总论研究的基础性地位。
当然，不必讳言，在深受中国特殊的学术体制左右的特殊学术氛围中，许多经济法学者不得不在接受上述近乎定律的基本假设的基础上探索经济法现象的特殊性，才可能在“既定平台”的有限空间中为经济法学独树一帜。这也是不断加固了调整对象在经济法学总论研究中核心地位的重要客观原因。而事实上，法学界对调整对象的顽强探索，确实为中国经济法学的地位建立了不朽的功勋。
拓展、辐射和回映：从全部主题到中心主题再到主题之一
调整对象的独特性证明在法学中处于基础性地位，并不必然表明这种独特性证明成为法学研究的全部。恰恰相反，当人们认为独特性证明完成或基本完成后，调整对象的研究便仅仅成为研究的主题之一。而这，在22年中国经济法学发展史中表现为一个逐步演变的过程。
经济法学研究在中国兴起之初，调整对象的研究几乎成为总论研究的全部，如1979年8月的经济法学术座谈会、1980年6月的“民法、经济法学术讨论会”。从1980年9月的高等学校法学教材《经济法学》体系讨论会到经济法学走向成熟时期的初期（大致在1995年以前），调整对象问题都是中心主题。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的两个小期间，调整对象问题几乎成为总论研究的全部内容。虽然，分时期看，1981年后直至兴起时期结束，除继续围绕调整对象这个中心主题外，领域曾扩展及经济立法、⑦经济法的体系、经济法地位、经济法原则、经济法律关系、经济法调整方法、经济法责任等。⑧1985年开始的初步发展时期，总论研究领域也曾从广度和深度两个维度上拓展：关注概念表述的规范化；注重经济法体系的内部构造；经济法主体和经济法调整方法的概括开始类型化；部门法地位及其与邻近部门法关系研究，在突出可区分性的同时，开始关注功能的协同性；经济立法研究从强调“铺摊子”转而开始强调立法缺陷的弥补、立法效益的提高、立法体系的完善；敏锐地觉察并研究了经济法基础理论与制定基本经济立法的互动，且部分地付诸实践，如第一次草拟出了《经济法纲要》。但总体上看，这一时期的总论研究，呈现出领域上的扩张甚于内涵的深入，体系上的构架甚于填充，理论上的“搬来”甚于“汲取”。这或许是一个学科开创时期不可避免的现象，但同时从另一方面还折射出中国经济法学开拓者们为推进经济法体系化、学科化的历史使命感、学术勇气和激情。而在“走向成熟时期”内，除1993年至1995年外，调整对象研究在整个总论研究中开始从中心主题淡化为主题之一。从而，总论研究重心实现明显的位移，研究领域的拓展和层次的深化获得了前所未有的成果：前两个时期所没有的新辟的经济法宗旨、经济法价值研究以及从新视角进行的经济法原则研究，在揭示经济法之于人类经济社会的有用性及其对经济法的制定与实施的指导机理方面，获得了对经济法的新认识；部门法的地位研究在继续探求市场经济体制背景下与相邻部门法的可区分性的同时，大大细化了功能上协同性的探讨，注重了可区分性和协同性的融合；在体系研究上，将经济法体系和经济法律体系分开并从法律规范体系的构造上进行探讨渐成自觉；总体特质研究开始超越分解的、各领域的分析，而且在总体上、贯通上去寻求特质方面有了新进展，现代性、协调性特质研究渐成共识。特别是上述各领域的研究，无论是体现为领域的拓展还是层次的深化，都试图从经济法产生和发展问题上获得理论支持。而且，事实上，经济法产生发展问题研究，原理的而非杂象性的，理论的而非描述性的，获得了前所未有的进展。
无论调整对象作为经济法总论研究的全部主题、中心主题还是主题之一，无论总论研究领域作何种扩展、层次作何种深化，都围绕着实现揭示经济法特质的目的。一方面，从几十年来所形成的经济法总论理论体系来看，调整对象是牵动总论若干重大问题研究关键点。对经济法调整对象认识的不同，直接地导致经济法概念的界定和经济法体系的构想的不同，并对经济法价值、宗旨和原则的解读，经济法上的法律关系和经济法的调整对象方式的分析、经济法立法思想和实施机制的确立等产生深刻的影响。另一方面，这些问题都成为调整对象理论在不同方向上的辐射，成为对调整对象理论的辅支持，成为揭示经济法特质的总论体系不可或缺的重要组成部分。因此，诸多拓展都表明：经济法总论研究的发展历程，既是总论研究的领域不断扩展、层次不断深化的过程，也是以调整对象为核心向周遭辐射并时时回映着这一核心的历程，从而也是经济法各层次、各维度的特质不断被揭示的历程。
特质与体系化：总论研究进路的缺陷、原因和前瞻
20多年的总论研究，从何处来，往何处去，这是关于经济法总论研究进路反思所需要探讨的。以调整对象为例，当论者可能为重心位移，为对调整学术研究对象的关注不断减弱而叹息“三代以降，文化下移”时，我们却感到“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。”经济法总论研究的进路是出处不平凡、路上多坎坷、去处在明晰。进一步的分析仍以调整对象为例并顺着前文的思路进行。
1995年以前的10多年里，在特定的学术环境中，调整对象问题成为确立经济法现象与传统部门法相比之“新”的唯一研究进路，进而成为论证经济法与其他部门法之特异性的重要甚至唯一的理论武器，长时期维持着中心主题的地位，并几乎成为经济法总论研究的全部主题。由此从反角度看，在肯定调整对象的重要地位，肯定多年来调整对象研究成果的同时，应当意识到，多年来自觉或者不自觉地、过于强烈地关注调整对象，不能不说是总论研究进路中的缺陷之一。其后果至少包括：过多消耗了研究者的注意力，淡化了许多需要关注的重要论题的研究，影响了总论体系的形成；过分强化了与相关部门法之间的可区分性屏障，淡化了法的体系中诸多部门法之间的协同性和整个法体系的系统性，并反过来影响了经济法理论和其他法学学科的相互渗透和融合，进而也一定程度上被迫扩大了经济法理论与所谓法学主流理论的距离，使经济法理论边缘化趋势日渐明显；影响了部门经济法“小总论”的研究，使“小总论”要么成为总论的翻版，要么成为对总论的“离经叛道”；催化了经济法学界内部许多有意无意的、无谓的，甚至演变为“新意识形态”的论争，影响了经济法总论研究中基本共识的形成，并事实上有可能影响了学界理论的融合和学者们的团结协作。如此种种，不一而足。虽然将上述后果十足地归因于对调整对象的突出有失偏颇，但如果认为上述后果不同程度地可以归因于总论研究中过分突出调整对象，恐怕并不为过。
如前所述，在建国后法学界已经形成了法是调整对象的基本理论假设之后，对在中国新出现的经济法现象进行初始研究以明确其本质时，⑨除了从调整对象入手是“正统”进路之起始外，要么是旁门左道，要么放弃研究。所以，兴起之初的几次研讨会，调整对象问题成为其研讨的全部主题，其根本原因即在于此。这种现象，在中国法学界关于其他法部门的研究中都不曾有过或者不曾如此强烈过。之所以如此，除上述学术体制原因外，还因为下面诸方面的因素：一是经济法现象在当时仍属于新兴的法现象，人们察觉其产生不过几十年时间，经济法理论积累和法学界对经济法的共识都极为有限。二是经济法现象本是现代市场经济时代为解决经济社会纷繁复杂问题而产生的，并不特别直观和感性，它与传统法部门并非于完全相像的层面、维度、方式存在。用传统理论和方法认识经济法现象难免会感到“剪不断，理还乱”。⑩三是经济法现象在中国1979年开始大量出现以后直到1995年，由于不具备市场经济体制背景，与现实经济问题“密切联系”的经济法研究一时难以从现实中获得充分的经验素材，即便形成了某些理论成果也难以获得经济现实的实证。四是由于法是调整社会关系的社会现象这个基本假设，连同所根基的哲学基础，在中国具有特别地位。而且，在中国法学还没有多方位学习借鉴国外法学学术时，全盘吸收苏联法学理论以应付20世纪70年代末期法学复兴的一时之需不可避免。其中，包括经济法学研究在内也吸收了其法学的基本假设、研究进路，同时也承继了苏联法学界延绵50多年的民法、经济法部门法地位之争。而将诸多原因集于一身在其他部门法中也都不曾有过。
如果转换视角来试图考察一下为什么要研究经济法调整对象，其目的何在时，我们发现显而易见的是，调整对象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就学科层面即直接目的来看，经济法总论研究之目的在于从总体上揭示经济法不同于其他部门法的多维度特质，终极目的则在于为整个法特质的揭示和现实法律体系的完善，为法特别是经济法更好地服务于经济发展、社会进步、人类的福祉做出理论贡献，同时满足人类的求知欲。那么，能够实现直接目的和终极目的的整个经济法研究都应当是经济法学应当涵盖的领域和达到的层次。其中，一般性特质的探索则都应当是总论研究不可或缺的内容。调整对象，仅仅只是经济法许许多多特质性问题中的一个，尽管是非常基础和重要的一个。需要从一般层面揭示经济法之特质的总论问题还非常之多。有的从未涉足，有的刚有所研究，有的仍然处于混沌状态。试扼要论之：
一是经济法上的法律关系研究。法律关系研究，是揭示在法律规范之下主体间关系基本内容的探索，是贯穿法学理论特别是部门法理论的一根红线，是解剖法律情景下社会关系的实验分析，是揭示不同部门法特质的重要方面，是实现总论体系化的又一关节点。法律关系研究如此重要，但极其遗憾的是，经济法上的法律关系研究尚处于混沌初开的状态。在1992年以前的经济法理论框架之下，形成了若干关于经济法主体的研究，其中不乏颇具阶段性价值的成果。但在中国市场经济体系逐渐形成，经济法的核心和边缘在逐步廓清之后，经济法上的法律关系又成为空白状态。经过近10年的发展，已有研究者注意到经济法上法律关系几近空白状态之严重性，于是法律关系研究之一的主体研究又被个别地提出来，并鲜有进展。然而，这还只是开始，需要深入研究的问题，如经济法上的权利、经济法上的义务，甚至经济法上的客体，都仍处于空白地带。
二是经济法上的责任问题研究。没有了法律责任，部门法理论就难以获得现实社会生活的支撑力。以前经济法学有关论著所讲的经济责任，事实上是传统法学所归结的民事责任、行政责任和刑事责任的外在承担方式之一，早已不应当将其与经济法责任等同起来。时至今天，仍然有不少论著甚至教科书将二者等同，这表明这一问题的研究仍然十分模糊。至于经济法责任主体的确立、经济法责任成立要件、经济法责任归责原则、经济法责任的实现机制等更深一层的问题，就基本上处于空白状态。
三是经济法实施机制研究。这与法律责任有关，但又是一个新的研究领域。2000年，法院系统以推动司法改革为题变更经济审判庭名称，有学者在进行相关探讨过程中提出经济法可诉性相对较弱，经济法实施领域和途径与传统部门法有所不同等诸多有价值的观点。但不可否认，没有一套与经济法相应的，归咎经济法责任、实现经济法上的权利的诉讼程序制度，是导致审判机关改弦易辙的重要原因之一。实践部门的做法之正误自有历史评说，理论工作者多年来对如此重大的领域关注不够，对这方面的理论贡献不足不能不说是失误。即便是关于在行政领域的经济法实施机制研究，除了主要为立法完善服务所进行法社会学研究外，专门性的实施机制研究也显得苍白无力。
四是总论分论的体系化研究。应当说，近几年在总论分论的整体性上迈出了较大的步伐。但是，现状还不容乐观。总论分论“两张皮”、“小总论”过于薄弱现象远未克服，总论内部体系化也还有漫长的道路。固然，诸多空白点的填补不是一朝一夕的事情，但关注总论分论体系化，并进行专门研究，这又是一个薄弱地带。一门体系化不够的学科，是很难屹立于学科之林的。
五是学科方法论研究。这并非空白地带，而是相对不足。在1986年前后和1995年后，关于学科方法论研究曾几度提升，并且亦有不少成果，但离持续的、突破性、体系化的方法论研究还有较大的差距。值得注意的是，这一问题已经引起论者的注意，一些学者进行了新角度的尝试，有的并取得了一定的新进展。
六是经济法学理论通俗化的研究。应当认识到，人文社会科学中任何重大的经久不衰的学说，其基本理论无不是通俗易懂、简明扼要，甚至因琅琅上口而成为家喻户晓的理论，这是真理传播的规律之一。中国经济法学走到今天来之不易。多元化的甚至是标新立异的理论抽象进程固然也是探索和印证真理的必由之路，而且在一定条件下对探索和印证经济法真谛还显得特别必要和重要。但是，如果我们不能把多元化的、繁杂而深奥的论证过程还原为简明实用，解决实际问题，并为普通的立法、司法、执法人员乃至法学院的学生喜闻乐见的经济法基本理论，那么，不难预见，诞生于改革开放实践的中国经济法学将有最终被实践远远抛离的危险。
七是经济法学术史的研究。固然中国经济法学自产生距今仅有20多年的历史，同民法学、刑法学等传统法学学科的悠久历史尚有很大的差距，但并不意味着它没有历史。如果人们赞赏以“忘记过去就是自我背叛”作为座右铭的话，好好地回顾、清理、总结这段不太长但非常丰富、深刻的学术史，不能不说是一件有益于经济法学整体发展的重要工作。
八是经济全球化的法律规则与国内经济法相互关系的基本理论研究。例如，WTO规则之所以被人们理解为规范成员方政府的法律规则，从本质上说，无非是因为各成员方政府行使管理对外经济贸易的职能必须接受并主动发挥WTO这一国际经济交往规则的协调。国内经济法不仅是规范本国经济运行主体的法律，也是规范一国政府管理经济行为，防止国家经济管理职能滥用的法律。两者的天然联系显而易见，但两者链接的理论基础、基本方式和手段，以及两者相互影响的规律，则是又一个具有重大现实意义的经济法学总论课题。
参考文献：
①例如，王艳林：《中国经济法学：面向2l世纪的回顾与前瞻》，《法学评论》，1999年，第1期；张守文：《中国经济法学的回顾与前瞻》，杨紫主编《经济法研究》，北京大学出版社，2000年；史际春：《改革开放以来的中国经济法学》，《法学家》，1999年，第1、2期。等等。
②关于中国经济法学发展时期，有两阶段说和三阶段说。本文认为中国经济法学经历了三个历史阶段，即从1979年到1984年的兴起时期、1985年到1991年的初步发展时期和1991年到2001年的走向成熟时期。关于历史分期，另文探讨。
③参见“关于民法、经济法的学术座谈”，《法学研究》，1979年，第4期。
④经济法学发展的分期，有两分法和三分法。三分法如前注②。两分法中，有的以1992年为分期点，有的以1986年为分期点。以1992年为分期点的观点中，还有的又以1986年为前一时期的两个阶段的分段点。无论是何种分法，认为它们是以调整对象研究的整体性革新为标志，当不无道理，尽管有直接和间接之别。
⑤在这一时期产生的还有“经济管理关系论”、“经济关系和经济活动论”等。其他在前一时期已经存在的观点，虽然在这一时期仍有出现，但显见式微。
⑥例如，“国家协调说”、“国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“国家调节说”、“国家调制说”、“纵横统一说”，等等。
⑦经济立法，并不全是经济法的立法。但是，在兴起时期其后一段时期，经济立法基本上被理解为经济法的立法。更重要的是，经济立法对于经济法学的产生和发展具有非常特殊的重大意义。甚至可以认为，如果没有20多年来国家对经济立法的渴求和社会对经济立法的高度关注，不要说经济法学如此巨大发展，就连产生的情形可能都要大大改写。因此，在认为调整对象是经济法全部主题、中心主题时，不能否认经济立法在经济法总论研究中所具有的同样重要的地位。只是在今天看来，经济立法早已不是或不应是纯粹经济法的理论问题。
⑧例如，1983年10月的全国经济法理论研究工作会议（沈阳）、1983年12月的经济法研讨会（北京）、1984年8月的全国经济法制工作会议（杭州）等会议讨论主题，以及若干概论式经济法教材，都可以表明研讨主题在拓展。
⑨本文在许多地方不用“本质”，而用“特质”、“特征”、“特异性”等词。
⑩即使到了《民法通则》颁布后，仍有许多论者仅仅从主体上将经济法与民法、行政法在调整对象上进行区分，结果此进路是无果而终。1992年以后，影响较大的几种调整对象的观点自觉不自觉地摆脱纯粹主体式的界定模式，正反映出经济法与民法、行政法在主体上的特殊性。而这，仅仅只是经济法与传统部门法不是一个层面和维度的表现之一。
11.前苏联从20世纪20年代开始，民法、经济法的部门法地位之争便随着其经济体制、意识形态而起伏浮沉。中国关于民法与经济法关系及其部门法地位的争论，虽时间跨度还不至于那么长，但其参与规模、涉及的领域丝毫不逊色于前者。80年代后期甚至有惊人的相似。另见孙皓晖等《经济法民法学派之争的历史启示》，《中外法学》，1989年，第1期。
12.可参见张士元：《谈谈经济法主体的范畴和分类》，《青海社会科学》，1983年，第5期；刘文华：《中国经济法主体理论问题探讨》，《1983年10月全国经济法理论研究工作会议大会发言材料》；李中圣：《经济法主体的分类新探》，《法律科学》，1990年，第4期。
13.张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》，2000年，第5期。该文中对经济法主体进行了基本的类型化，并提出了经济法上的行为的概念类型。
14.可参见盛杰民等的论文，漆多俊主编《经济法论丛》，第3卷，中国方正出版社，2000年；颜运秋：《经济审判庭变易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。
篇5
形象性是讲授艺术的一个重要特征。讲授过程中，教师要对讲授内容进行加工，把抽象的理论形象化，变为学生易于接受的知识，要借助于语言、表情、动作、直观实物、绘画及音响等手段，对讲授内容进行形象描绘。这是学生理解、接受知识的首要条件。有的学者把教学的形象性称为教学的表演性。罗伯特%26#8226;特拉弗斯在《教师——艺术表演家》一文中说摘要：“教学是一个独具特色的表演艺术，它区别于其它任何表演艺术，这是由教师和那些观看表演的人的关系所决定的。”讲授表演是教师一切外显行为的综合表演，它包括教师的衣着妆扮、表情态度、身姿动作、实验操作、口语板书等因素。讲授表演要采用学生可接受的方式，照顾到不同年龄学生的心理特征。而且这种表演直接具有社会伦理价值，即教师在表演中不仅向学生传播知识，启迪聪明，促进发展，而且更重要的是如何做才给学生以示范。教师要自觉的“言传身教”、“教书育人”，这是教学表演和其它表演活动的根本区别。
在讲授形象性的诸多因素中，教师语言的形象性是最主要的。教师借助形象化的语言，通过比喻、修辞、类比等形式，就会把要讲授的内容变得生动、形象、具体，使学生立得要领，顿开茅塞，透彻理解。教学实践表明，越是抽象的概念，讲授中就越需要形象性的描述。这样才能使学生真正了解其内涵。
三、要使讲授具有情感性
讲授不单纯的是传递知识信息的认知活动，而且包含着人和人之间的情感交流。这种情感交流水融地渗透和贯彻于传授知识的全过程。从教的方面看，教师要完成教学任务，塑造美的心灵，不仅要晓之以理，以理喻人，而且要动之以情，以情动人。情理结合，是讲授的基本要求，也是讲授能够具有感染力的重要条件。
讲授的情感性，要求教师的教学要布满感彩，以真挚的感情去感染学生，撞击学生的心灵，使学生倾心学习，主动参加教学活动，从而取得好的讲授效果。特级教师于漪教学的成功，就在于她不仅遵循教学规律，而且总是把自己的感情融汇于讲授之中，以自己对教材的深刻理解和炽热的感情去教书育人。在教朱自清《春》一文时，她通过描述，把学生的思绪带进了繁花似锦、春色满园的大自然之中，使学生顿感心旷神怡。而在教散文《，您在哪里？》一文时，学生却是热泪盈眶，全场皆悲。可以肯定，假如没有师生感情上的交流和撞击，是不可能收到这样的讲授效果的。
讲授中的情感交流是个潜移默化的过程，教师语气上的肯定，表情上的默许，师生间人际距离的接近，往往都能使学生受到教育和鼓舞。这种情感上的共鸣，能开启学生聪明的门扉，促使他们对知识的不懈追求。
四、要使讲授具有适应性
这里讲的“适应”，是从广义而谈的。它包括自然适应、社会适应、思维适应。捷克教育家夸美纽斯在《大教学论》中说摘要：“适应自然”是教育的基本原理。德国教育家第斯多惠补充了适应社会，瑞士心理学家皮亚杰在《发生熟悉论》原理中对适应思维作了论证。
讲授的适应性是学生熟悉规律的反映，是从具体到抽象，从感性到理性，用已知求未知，由浅入深，由表及里。美国心理学家布鲁纳说摘要：“不论我们选教什么学科，务必使学生理解该学科的基本结构。”讲授要突出重点，突破难点，澄清疑点，揭示联系。只有这样，才能使学生把握知识，并转化为能力。
讲授要把书面语转化为口头语，一方面要使学生听得清，另一方面要让学生听得懂，做到“十不用”摘要：不用生造词、土语、废弃的旧词、冷僻的行业术语、少数民族谚语、难以理解的典故、修饰成分太长的长句、语法修辞的病句、半文半句的语言、口头禅。
五、要使讲授具有启发性
讲授的启发性包括三层含义摘要：“（1）启发学生对学习目的意义的熟悉，激发他们学习的喜好和热情，使学生有明确的学习目的和主动性；（2）启发学生的联想、想象、分析、对比、归纳、演绎，激发他们积极思索，引导他们分析新问题、解决新问题；（3）启发学生的审美情趣，丰富学生的思想感情。”这样，才能提高讲授效果，防止和纠正学生高分低能现象，才能调动学生学习的积极性，主动性，培养其分析新问题和解决新问题的能力。现代教学活动的重点已从“教师为中心”转移到“学生为中心”，从讲授知识为重点转移到培养能力为重点。因此，讲授是否具有启发性的衡量标准在于是否充分发挥了教师和学生双方的积极性，体现在教学中，不但有讲授方法的更新，还有讲授程序的变换。
总之，教学是个复杂的过程，讲授法作为主要教学方法之一，历来为教师所采用，明确讲授法的要求，对教师的教学实践有积极的意义。
【参考文献
[1斯宾塞教育论[M北京摘要：人民教育出版社,1962.P43.
[2杜威杜威教育论著选[M上海摘要:华东师大出版社,1981.P198.
[3布鲁纳教育过程[M北京摘要:文化教育出版社,1982.P8.
[4西方资产阶级教育论著选[M北京摘要:人民教育出版社,1964.P359.
篇6
以下正文：
引 言
"徒善不足以为政，徒法不足以自行"，"制而用之存乎法，推而行之存乎人"。今天，处于和谐社会语境下集自然人、社会人、政治人、司法者诸多角色于一体的法官，作为"人"的因素，在"法"的"推行"过程中无疑起着不可替代的作用。法官不是"天生"的，其素质的形成和提高离不开"后天"的教育和培养。不可否认，我国的法学教育培养了大批法律人才，然而或囿于根深蒂固的教学理念，抑或囿于"捉襟见肘"的教学条件 ，现代法学院"生产"的毕业生在与基层司法实践结合过程中，出现了某些知识的"不对路"与"短板"现象。同样，当前的法官培训亦存在类似的问题，其培训的内容很大程度上不能满足受训者的现实需求。法学院教育模式改革路在何方、路有多远不是本文探讨的重点，笔者意在法学院教育"涛声依旧"的情形下，针对性更强、目标更明确、转变更容易的法官培训必须"亡羊补牢"！
笔者作为一名基层一线初任法官 ，在直面纷至沓来的民事纠纷后，诧异于基层司法的特殊性和复杂性，深感自身应对基层司法能力的薄弱，在经历一次又一次的打击后，不得不承认自己已经陷入了一个困境--所学法律理论知识与基层司法实践存在脱节，而基层司法实践所需大量知识竟在法律之外。作为一名基层司法实务者，笔者认为有必要从自身的亲身经历和体验出发，以法官培训的内容为视角，进行力所能及的探索，期望能找到一条更适合我们成长的培训之路，以解决现实中存在的问题，提高人民司法满意度，促进社会和谐发展。这正是本文写作的初衷。
一、一种独特的成长轨迹：法官培训之对象分析
"铁打的法院，流水的法官"，在"你方唱罢我登场"的历史舞台上，随着一大批经验丰富的老法官退休或退居二线，一批毕业于法学院的青年法官逐渐登上了审判舞台，成为司法审判实践中的主力军。作为或即将作为当今审判舞台上的主角，我们有着较为独特的成长经历及背景。这样一种与众不同的成长轨迹，是法官培训中不得不加以考虑的一个重要因素。
（一）"速成"经历
[材料一]：笔者的自身经历--八零后出生，法学硕士，一次性通过国家司法资格考试，毕业后通过公务员考试，成为外省某基层法院中的一员。在进入法院工作约七个月后，参加国家法官学院组织的预备法官培训，培训期为七十天。培训结束后，即被任命为助理审判员，开始在人民法庭独立办案，独自摸索各类民事案件的办案思路，独自面对形形的当事人，成为一名实实在在的"速成法官" 。无独有偶，近年来，在笔者所在的基层法院，笔者的上述经历不是特例，而是惯例。
与国外法官的成长经历相比 ，你也许对目前的这种"速成法官"现象会很惊讶，抑或会对这种法官培育模式表示质疑，甚至会谴责这种"揠苗助长"的方式过于残忍。然而，在法官培育模式上"吃快餐"实属无奈之举！
当今中国正处于社会转型期，各种社会矛盾层出不穷，老百姓的法律意识日益增强，对公平正义越来越渴望。同时，由于人们观念的变化，原有的纠纷解决方式不再能够很好地发挥作用，人们更多地选择诉讼的方式来解决纠纷，于是各种矛盾纠纷如洪水般涌向法院，法院案件急剧上升。然而，法院的法官编制并未因案件的增多而作相应比例的增加，加之许多老法官面临退休，有些法官鉴于案件太多又以工作已满三十年为由选择提前退休，有些法官基于各种原因选择离开法院。案多人少的矛盾已然成为困扰法院发展的一个尖锐的矛盾。为了缓解案多人少的矛盾，法院只好缩短法官的成长过程，将新考入的法官后备人才尽早任命为法官，以解燃眉之急 。
（二）教育背景
目前，法官预备人才基本上均是通过公务员招考的方式，招用的各大院校的法学生。然而，从我国法律教育的实际情况来看，法学院教育灌输给学生的是一种现代的西方的讲规则重程序的法治理念，是一种如何运用逻辑方法分析、适用法律的技巧。在课程设置上仍然过于看重书面知识，对于法律实践经验强调不够，理论有余，实践性不足，存在"重知识轻技能，重理论轻实务"的倾向。因此，法学生擅长于处理法律争议，而不擅长于解决纠纷，不擅长于在复杂的熟人圈子里摆平各种关系。"在这个意义上，现代法学院生产的毕业生和知识，在’农村’完全可能是扬短避长，大材小用。而从法律需求者和消费者来看，这种法律知识和人才是一种欺骗他们的’水货’" 。
（三）培训背景
从目前的初任法官培训来看，同样存在"重理论轻实践"的问题。由于时间、师资特别是培训理念等各方面的原因，法官培训依然侧重于理论知识的进一步加深，对于实务方面的知识讲授较少，因此也只是在一定程度上提高受训者的法律分析和适用能力，对于司法实践特别是基层司法实务亟需的知识获得和经验方法、司法技能的培养，所起作用不大。从笔者参加的国家法官学院组织的预备法官培训来看，也是以高等学府的教授和知名法学理论家进行法学知识的传授及最高法院学者型法官对新颁布的法律、法规等"司法解
释式"的讲述为主，真正涉及到司法实务中的司法技能、司法方法的课程较少。
二、来自实践中的困惑：基层司法凸显法律"内""外"之"足"与"不足"
从上一部分的分析可知，我们所接受的教育及法官培训，再加上速成经历，致使我们即使"三证" 齐全，法律知识充足，法律思维敏捷，然当我们真正成为一名初任法官，置身于基层司法实践之中，处于化解矛盾纠纷的最前沿时，在实践的检验中频现的各种"水土不服"现象，暴露出的最主要的问题即是：法律理论知识相对充足，而法律之外的知识、能力、技巧却相当欠缺。
"水土不服"之一：工商、陌生人社会vs农业、熟人社会
"现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会" 。其关注的主要是商业社会和城市生活，即使打着公民权利普遍性的口号，传统的农业社会都在一定程度上是现代法律的"不入之地" 。同样，现代法学是附着于工商经济和市民生活的；现代法学教育所传授的知识和技能也基本上是这一经济制度和社会生活的产物。法学院内开设的所谓最前沿的课程，在很大程度上不是为了中国基层农村社会的生活秩序准备的，而更多是为了大都市的生活甚至是为了即将到来的更为开放的中国发达地区的生活秩序准备的。
而中国有60%以上的人口生活在具有文化传统活化石之称的乡村社会，这是一个以血缘、地缘为基础形成的"低头不见抬头见的熟人社会"，村民生于斯，长于斯，受传统文化的熏染，乡村社会人们的思维方式、行为习惯与工商社会、陌生人社会、契约社会有着根本性的不同。这就决定了乡村社会的司法具有其特殊的运作规律。
从法学院学成归来的学生熟悉的是工商社会、陌生人社会的游戏规则和思维方式，对于农业社会、熟人社会的行为习惯、内部规则知之甚少。当其套用主要适用于陌生人社会的现代法律来解决与之有着显著区别的熟人社会的纠纷时，必然出现"水土不服"的症状。正如苏力先生所言："这种知识（指学自法学院的现代法律知识，笔者注）对目前中国的广大农村--或更准确地说对工商经济还不发达的地区--并不对路" 。
"水土不服"之二：格式化的规则之治vs本土化的纠纷解决机制
[材料二]：原告与被告的父亲是多年的好友。20__年4月，被告父亲突患疾病，在得知好友急需救命钱后，原告毫不犹豫将自己多年的积蓄10万元借给好友治病，然被告父亲仍不幸去世。后因被告不愿归还该10万元，原告将其告上法庭。开庭时，原告认为，父债子还，天经地义，其为朋友慷慨解囊，重情谊，讲义气；被告则表示，该10万元系其父亲所借，其父亲去世时未留下任何遗产，其不具偿还义务。经查，被告父亲去世时确实未留下遗产。对于此案，承办法官 有些不知所措，如果严格按照法律判决，原告好心借出的10万元将难获支持，然而此种判决在情理上很难说得过去 。
透过现象看本质，本案所反映的是基层司法实践中一个不可回避的问题，即面对当事人要求合理不合法或是合法不合理时，法官怎么办？是严格实行格式化的规则之治还是寻求一种本土化的纠纷解决机制？抑或在两者之间寻求一种平衡？
若按照我们所学的现代司法理念，我们应该注重法律推理过程的逻辑整合性，以及对非理性因素的排他性，把所有的问题纳入法律规则的调整范围，严格按照制定法规则处理司法问题，保持中立性，做法律的忠实卫士，不能违背或逾越法律的规定，即实行严格的格式化的规则之治。
然而，在中国广大的乡土社会，这种格式化的规则之治施展的现实条件还是匮乏的。由于经济文化较为落后，广大乡民诉讼能力低下，偶尔发生的冲突把他们带到了他们所不熟悉的法律面前，现代司法理念所注重的司法权利、司法义务、证据规则、程序公正甚至法律规定等，都不是他们所关注的对象。他们将纠纷诉诸法律，期待获得的既不是一纸威严的、冰冷的、严格依据法律做出的判决书，也不是法律规则之治下彰显现代司法理念的单纯的程序正义和效率价值，而是对纠纷本身彻底的解决以及纠纷的处理结果是否符合实质正义，是否符合他们在生活中认定的本土化的某种"人情正义"观。
"水土不服"表现之三：法言法语vs乡言土语
[材料三]：原告与被告系前后邻居，十年前在村委会的组织下签订协议，对界址及公共通道进行约定。然被告一直认为村委会在签订协议中偏袒原告，于是在公共通道上堆放杂物，进而引起纠纷。该案是笔者办的第一个案件，为此笔者制定了详细的庭审提纲，开庭时严格按照正规的庭审流程，使用标准的法言法语。在涉及到协议中诸多所谓的"术语" 时，笔者为弄清其准确含义，进行了较为详细的询问。然而，庭审结束后，原告即到庭长处"告状"，说"这个法官文绉绉的，开庭规矩特别多，不是本地人，不懂本地话，她说的话我听不懂，我说的话她听不懂，连基本的常识都要问，我要求换人"。
司法离不开语言，语言能力或艺术是做法官的必备素质。法律语言具有简洁、刚硬、冷静、确切、严谨等特点，现代司法要求法官要善于使用法言法语，准确表达司法意旨。
但是基层法官所处的社会环境，其经济和文化背景与现代社会生活存在差距，许多村民听不懂法言法语，那些高度抽象、概括的法言法语对他们来说无异于外文，他们所熟悉的是那些流行于乡间、简单、明了、生动活泼的乡言土语。
在这种情况下，如果我们依然按照现代司法的要求，用所学的标准的法言法语与之交流，必然难以达到有效的司法效果，有时反而会造成误解和反感。从笔者在上述案例中"费力不讨好"的经历即可发现，法言法语在乡土社会受到"排挤"，其空间被乡言土语"占据"，"司法者"与"被司法者"之间语言的不畅是阻挡纠纷解决的一道不可忽视的障碍。
"水土不服"表现之四：法律理论知识的充足vs地方性知识的缺乏
[材料四]：原、被告系同村村民。清明节，原告准备好纸钱前往祖坟祭祖，为抄近路即从被告房屋滴水坡上穿过，正好被被告看见，被告上前与之理论，双方就此发生口角，进而被告殴打原告。打斗中，原告受伤，花费不少医疗费。承办此案后，笔者与书记员到纠纷现场勘查，并组织双方调解。调解时，被告一再强调原告烧纸钱不该走其滴水坡，对此原告似乎亦感理亏，笔者不太理解，询问书记员才知，在当地的风俗习惯中，烧纸钱走他人房屋滴水坡会给他人带来晦气，原告犯此大忌，引起此次纠纷。了解了该案的症结后，笔者提出了当地人较为认可的解决方案：被告赔偿原告的医药费，原告向被告敬酒，放鞭炮以去除晦气。原、被告对此方案均欣然接受。
该案是一起普通的人身损害赔偿案件，相关的法律规定及赔偿标准，笔者都很熟悉。对于此类赔偿案件，笔者甚至可以当场将赔偿数额准确无误地计算出来。
然而，在农村乡土社会中，特定人群在长期生产、生活中形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，宗教戒律等，源远流长，生生不息，在人们心目中潜移默化 ，深深扎根。这些长期沉淀下来的"内部规则"已经内化为一种地方性知识，为生活在其中的人们所了解、所认可、所遵从。相反，那些通过普法宣传，自上而下灌输给乡民的制定法，虽然在乡间起到一定作用，但远未内化为乡民的自觉行动。因此，事实上在乡民心中起到维系社会秩序的主要不是制定法，而是"内部规则"。
从实践情况来看，在广大农村，深处乡土社会的纠纷当事人，提交给法官的纠纷，大多是由于生活或生产上的琐事形成，看似很简单，一般不存在适用法律上的疑难问题，但由于它们大多发生在熟人甚至亲人之间，展现给外人看得到的争议也许只是冰山一角，冰山之下往往是复杂的、强大的、不为外人所熟知的背景。如果法官在裁判中看不到这个背景，找不到解决纠纷的关键所在，采取头痛医头、脚痛医脚的法律形式主义方法，运用专业知识和专业技术将当下案件事实置于一般抽象的法律规范之下，依逻辑三段论推理推导出法律判断结果，是不可能一劳永逸地解决好问题的。上述案例，笔者由于不了解当地风俗习惯，不理解被告殴打原告的行为，也意识不到原告在此次纠纷中亦存在一定过错，若在此基础上作出判决，其判决本身都不一定正确，更谈不上彻底解决该纠纷了。
因此，在基层司法中，地方性知识和经验方法在一定意义上比普遍性法律知识和逻辑方法更为重要，而这些恰恰正是法学院毕业的青年法官所欠缺的。
三、着眼法律之外：一种基于"短板原理" 的培训思路
基层司法实践中出现的"水土不服"，暴露出我们自身存在的"短板"，这些"短板"的存在限制了我们司法能力的提高，司法水平的提升，因此，必须将"短板"加长，才能增长我们为民司法的"能量"。然而，从目前来看，加长"短板"最好、最快的方式是开展针对性的法官培训 。对于"短板"的具体情况，前文已有详细的论述，不在于我们法律知识的缺乏，探其实质，问题更多地表现在法律之外。古诗曰："汝果欲学诗，功夫在诗外"，面对农村的具体情况，基层法官在处理案件、调处纠纷时，很多时候也应是"汝果欲听讼，功夫在法外"。因此，我们要长"短板"、补"窟窿"，功夫亦应在法律之外 。
（一）通过培训让其对所处之司法环境有所了解
中国社会的基层是乡土性的 。乡土社会的生活富于地方性，长期生活于此的人们之间十分熟悉，有自身特定的思维方式、行为习惯、处事规则，是一个没有陌生人的社会。这是基层法官所处的特殊司法环境和社会背景。
作为基层法官预备人才主要来源的法学院校的学生，在中国现有的教育体制下，大多在小学、初中、高中、大学均处于相对封闭的环境中，对中国国情特别是基层社会的情况，在很大程度上缺乏足够的了解；其所受的现代法学教育，亦因其教育和理论研究的特点，所传授的知识和技能基本是针对工商经济、陌生人社会的，与现今基层社会司法环境存在不契合。
社会稳定需要司法保障，司法权的行使也需要民众的理解和支持，置身于现实社会进行司法的基层法官与社会的联系最为直接、密切，若脱离社会、脱离客观的司法环境、远离民众，会使基层法官失去安身立命之本。法律不能孤独的自我存在，司法不能在自己划定的圈内跑，脱离现实看法律就会"不识庐山真面目，只缘身在此山中"。有时候需要跳出法律，回归生活去解决法律问题，否则不但伤害了社会，反过来也伤害了法律自己。
因此，法官的培训制度对这些"后备"法官必须有国情、社情、民意教育的内容，让其静下心来了解其所处的社会背景，进而理解处于此种社会背景下的人和事；让其沉下气来读懂其所处的司法环境，进而把握基于此种司法环境而出现的独特的司法规律。只有掌握了国情，才会有开放性的视野，树立大局意识，克服办案的狭隘性、片面性；掌握了社情，才不会眼中只有法律，一叶障目，不见泰山；掌握了民意，才知道应当发扬什么，建设什么，改进什么。
（二）通过培训让其对司法理念进行适当调整
法官，作为国家法律的忠实执行者，必须严格按照法律规定办事，即必须依规则而审案。同时，法官也是社会纠纷的裁判者，他必须依照符合社会公平正义的理念解决纠纷。
"基层社会、特别是广大农村社会是具有丰富个性的、尚未格式化的并因此难以以规则化方式处理的现实世界。面对这样一个世界，法官或法院必须实际地解决问题，否则他/她或它就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由。" 作为基层法官我们应当充分认识到，在目前，要在深处于乡土社会之中的基层社会，实行现代严格意义上的规则之治，显然是脱离中国农村现实的美好幻想。如果仅仅熟悉法律，机械教条地"严格"依法办事，不仅不能定纷止争，而且还会激化矛盾，甚至出现十分严重的不利后果。在构建社会主义和谐社会的语境下，民事纠纷的裁判最重要的在于"案结事了"，人民法院的主要职能应当是"化解社会矛盾和纠纷"。正如卡多佐所言，"法律的最终目的是社会福利" 。通过判决来强化法治的权威固然重要，但能够将纠纷和冲突的隐患予以消除，使得人与人之间的相处更加和睦、友爱，社会秩序稳定和谐才是更重要的。
法学院出身的法官，崇尚现代司法理念，信仰格式化的规则之治，认为"法官是法律世界的国王，除了法律没有别的上司"。要让其重识并调整司法理念，在法官培训中，必须让其充分了解并理解在基层社会中，法律不是万能的，一个看上去严格依法简单容易的判决，往往只是起了一种止痛片的作用，一个依据规则推理做出的判决有时候只是表面上排除了冲突的社会障碍，却很难消除当事人之间的心理对抗。只有认识到格式化的规则之治存在的局限性，其才不至于纠结于是应当坚持规则之治还是应当屈服于纠纷解决机制这一问题本身，而是积极地在各种利益冲突中寻找一个平衡点，在司法救济的广度和深度之间寻求一个和谐点，在发挥法官主观性和当事人能动性之间寻找互动点，从而在解决纠纷与严格规则之治的不协调之间艰难的进行平衡与突破，寻求表面上的合法与实质上的合情合理，以达到解纷止争，息事宁人的效果。
在法官培训中，除了要让法官认识到法律效果与社会效果统一的重要性外，亦应当让其了解并学习如何在规则之治与纠纷解决间达成一种平衡。不可否认，这种极具智慧的"平衡术"离不开实践的摸索与总结，然而，如果能够通过培训这一方式，让初任法官"站在前人的肩膀上"，学习他人来自实践中的经验，缩短自我摸索的时间，从而以更清晰的思路、更积极的状态投入基层司法实践，何乐而不为？
（三）通过培训让其司法语言能力逐步提升
司法语言包括司法口语和司法书面语。司法语言可能是法官最自信、也是培训中最容易忽视的一个方面，但是其重要性不言而喻，从现状来看也有开展的必要。
司法口语贯穿于法官整个审判活动之中。作为基层法官，其所处的司法环境决定其在司法过程中语言模式必须迁就当事人。因为我们不能强求常年生活在乡村中的纠纷当事人短时间内熟知并适应现代司法中的法言法语，唯一能做的是作为基层司法者的我们改变自己的语言模式，用基层民众最熟悉的乡言土语来诠释法言法语的准确内涵。只有这样，我们才能开始真正的有效交流，进而拉近彼此的距离，朝着有利纠纷解决的方向迈进。然而，由于各种原因 ，老百姓最熟悉的乡言土语，我们也许并不熟知，要想尽快掌握，培训是最好的方式。
司法书面语主要体现在裁判文书的制作上。法官的很大一部分工作最终都以文书的形式表现出来，只有表达准确、说理透彻的文书才可能达到服判息讼的效果。一份精彩的裁判文书可能只解决一个案件，但是一份矛盾的或是说理不清的裁判文书则会极大地损害司法的权威和公信力。因此，裁判文书的书写能力的培养应该引起足够重视。
（四）通过培训让其司法相关知识有所充实
司法所需的知识是一种综 合性的知识，它不仅仅是法条和程序，至少还应包括地方性知识和与案件相关领域的知识。
在农村基层社会，由于各地地理、人文环境的不同，经济交往的缺乏，"十里不同风，百里不同俗"的情况很普遍。大量农村村民并不知道国家制定法的真实内涵，也"懒得去了解"，从而导致在内心上仍接受和喜欢用土办法、老办法、老习惯来解决问题。因此，基层法官在案件审理中，除了要具备扎实的法律知识功底外，还应熟知在当地被乡民普遍接受的、一定程度上起着规范社会秩序作用的"内部规则"、风俗习惯、"生活逻辑"等地方性知识。法官如果不了解当地的风土人情，纵然有"锋利"的法律武器，也可能四处碰壁，寸步难行。地方性知识的培训可以让法官及时认识到地方特点的客观存在，并尽快了解当地的风俗习惯、人情世故，进而主动去思考国家统一的法律如何与地方特色衔接起来，达到彻底化解纠纷的目的。
篇7
《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。
（一）《清代习惯法》研究方法回顾
文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。
在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。
在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。
在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。
（二）《清代习惯法》论证方法回顾
在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。
演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。
归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。
简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章（虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛），在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。
三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思
在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。
在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。
在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。
研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。
四、法学理论研究及论文撰写方法的建议
对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。
首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。
其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。
最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。
结语
本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。
参考文献：
[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学，1996.
[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究，2015，02：111-119.
[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015，01：22-28.
篇8
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因———人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法（包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法（伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约（或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注释：
1.12见叶必丰讲课笔记。
2.吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229页。
3.4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5.《中国大百科全书·法学》第84页。
6.见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995年版。
篇9
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正义：形式路径
法律效果体现形式正义，社会效果表现实质正义，如何协调两者之间的矛盾，增进两者的融合与协作，就成为实现司法公正的重要因素。近年来，在法学界，程序正义理论的提出，对于实现裁判的公正具有重要价值。那么，程序正义能否成为实现法律效果与社会效果统一的路径选择呢？
（一）程序正义观念的渊源及相关理论
程序正义的观念起源于13世纪英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述［1］25。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义［1］29-30。
到了1971年，美国学者约翰•罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的赌博程序，任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的［2］85-97。
（二）程序正义的价值
罗尔斯关于程序正义的分析，使人们认识到程序与实体、程序正义与实体正义的关系的重要性，引发人们对于程序正义的价值的思考。关于程序正义的价值，学界有两种观点：一种是程序工具主义，只要法律程序公正，实体结果就是公正的，程序是为结果服务的；一种是程序本位主义，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值，具有保障人的尊严与自主性等价值［1］36。本文并不想全面评价程序正义的价值，只想借助罗尔斯的程序正义理论来探讨程序正义对协调法律效果与社会效果的冲突有什么样的意义。
我们把罗尔斯提出的程序正义理论应用于司法领域，可以概括出如下观点，纯粹的程序正义实际上表明只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是公正的；而不完善的程序正义则正好与之相反，它所强调的是只要结果是正义的，就说明程序正义，司法就是公正的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不公正的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法公正的实质，但又都不够全面。纯粹的程序正义的观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调程序正义的观念是赋予审判正当性的重要根据。公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，但是，公正的程序活动并不必然产生一个公正的判决结果，而判决结果不公正的司法绝不能称之为司法公正。所以，透过正义的程序活动获得公正的判决结果，才称得上实现了司法公正，即罗尔斯所说的完善的程序正义［3］。我们又知道，法律效果是司法裁判的形式标准，社会效果是司法裁判的实质标准，法律效果好，社会效果不好或法律效果不好，社会效果好都不是正当的裁判，可以说两者是司法裁判正当性的来源，从这个意义上来说，司法效果与司法公正是同义概念，也就是说实现了司法效果就是实现司法公正。在这里，我们看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性规则（形式标准），也不能完全抛弃个别化处理规则（实质标准），可以发现真正公正的判决既需要尊重规则，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在矛盾。但可以确定的是，裁判首先是依据规则来进行的，体现的是裁判的法律效果；当依据规则作出的裁判显失公平时，法官的裁量才得以进入判决当中，体现裁判的社会效果。因此，法律效果是社会效果的基础，而程序正义的提出，保证了法律效果得以实现，并为实现社会效果提供了形式保障。
（三）程序正义的局限
程序正义的引入对于维护司法裁判的公正性意义重大，但程序正义本身并非完美无缺，在司法实践中，尽管它对现代法治的形成产生了积极影响，并在一定程度上协调了法律效果与社会效果的矛盾，但同时也产生了消极和负面的影响，从而为此付出代价。程序正义形成的负面影响体现在以下几方面：
1.程序正义并不始终代表公平的理想，反而易产生新的形式性。现代社会变迁非常之快，产生了大量、新生的利益冲突，依据既定的司法程序办事，个人及集体的权利就必然不能受到公平对待，反而会助长作风。程序越是精巧，官员专制就越有可乘之机。不仅如此，司法越注重程序正义，导致的结果就是不关注司法判决的公正性问题，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是为某些人或某些集团服务的，而渐渐怀疑法律的权威性，进一步影响到司法权威，使司法失去公信力。
2.在法治社会，程序正义是成本很高的正义，需付出代价，耗费巨大的司法资源。在诉讼中，程序越是中立，其形式性越强，也就越能排除人为因素的影响。然而另一方面，高度的中立性要求高度复杂细密的程序保障，立法者不得不设计出精致的技术性规则。如对贫困者提供法律援助服务，为保障现实双方当事人的程序权利，涉及贫困者得以利用程序规则。随着人们权利意识的兴起，诉讼案件呈现一种快速增长的态势。案件的迅速增长造成了与有限的司法资源之间的紧张关系。程序规则越是复杂化、技术化，就越可能导致诉讼的迟延，而不利于当事人利用［4］。“迟来的正义非正义”，为了程序正义而降低司法效率，甚至出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，从而违背实质正义的情况［5］5。可以说，这是法治进程中的代价，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我国尚缺乏程序正义的理念以及一整套制度来确保法律程序发挥。公开、透明、平等对话基础上的法律程序能得到有效的执行，在法治社会肯定是受到欢迎和接受的，不可能给司法恣意的机会。但是，当下仍有人利用手中的权力牟取非法利益，严格按法律程序办事成了歪曲社会正义的“正当”理由。程序正义理念还没来得及发挥其正当作用，它的流弊就已经很明显了。因此，程序正义的理论能否接受是一方面，制度能否保障法律程序顺利运行又是另一方面。而缺乏这样的制度保障与技术操作，司法效果的实现又将面临新的困境。这就好比，假如法官在法庭上审理一起案件，法官希望整个审判在自己的控制下，当事人双方通过举证辩论，法官希望给出双方满意的一份判决（好比是实质正义，这应是理想，双方对判决不可能都满意），又希望自己的审判行为是公开公正的（好比形式正义），那么法官起码要为审判提供计量工具吧，起码要提供审判场所、设立监督机构（检察院、人大监督、群众、新闻媒体旁听等），当法院缺乏上述制度和技术支撑的时候，想实现法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去维护法庭的秩序和判决的公平，久而久之，法官会发现自己离当初的理想越来越远，其裁判越来越不公开和公正。
综上，程序正义有其不可避免的缺陷，法治社会仅对其局限性包容还不足以完成实现司法效果的任务。可见，形式路径不是唯一的价值选择，对程序正义所衍生的新的形式性如何解决又成为司法面临的新问题。那如何来补充程序正义的缺陷呢？各国在司法中普遍采用“合理性”原则来补充“合法性”原则［5］8。即法官借助于司法技术来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物，从而体现社会效果。这也就是法律适用的“衡平”化——法官司法政策的运用。
二、实质路径：司法技术
（一）法律技术的概念与范围
依法裁判是司法过程的核心，法治的内涵包含着法官作出的判决，必须以法律为最终依据。但是在一些情况下，法官裁判并不是完全依据法律规范，当然在这里要分两种情况，法官故意枉法裁判，这显然没有把法律作为评判标准，如果法官并非枉法裁判，在司法实践中是不是一定会把法律规范作为最终依据呢？有这样一个案例，南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。法官最终以被告不能就“原告手持凶器威逼”举证，判决被告败诉。关于本案，梁慧星教授认为，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。在这里“法官”的作用，我们认为应该是法官运用法律技术解决纠纷作出公正判决的能力，而不是僵硬地适用教条式的法律。实践中，法官常会面临一些复杂、疑难的案件，没有合适的法律规范可以适用，或依据一定的法律规范可能得出错误的判决，而法官又不能将案件置之不理，为应对这一难题，法官在不断试错的经验下总结出了作出正当判决所遵循的法律技术，司法过程的技术运用就成为裁判的正当性渊源。“法律技术”一词在学界使用也是比较普遍的。例如，我国台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采用的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一。美国著名法学家庞德则认为，“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术”，与法令本身“都是同样具有权威性的，也是同样重要的”。而英美法系与大陆法系的区别，也可在技术中得以说明。同样为我国学者所广为引用的美国法学家博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，第3部分即为“法律的渊源与技术”，第18章的“司法过程中的技术”包括“宪法之解释”、“法规之解释”、“遵循先例原则”、“案件之判决理由”与“司法过程中的发现与创造”5种技术的阐述［6］。那么，什么是法律技术？胡玉鸿教授认为，法律技术指在法律适用过程中的一种实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法［6］50。我们认为此概念只从一个层面即司法技术说明了法律技术问题，因为我们知道法律，它需要经过生成、实施、实现，即通常所说的立法、执法、守法、司法活动。也就是说，法律技术还应包括立法技术。立法技术是指立法者运用一定的方法制定清晰、简明、涵盖普遍情形的法律条文的能力。即立法者既要考虑法律的可控性及必要性，也要考虑法律条文实践中可行性。立足于司法层次而言，法律技术应当包括司法主体将法律行之有效地运用至案件过程中所应具备的技术性要求。按照胡玉鸿教授的划分，就司法层面而言，法官在规范法运作的规程中所应该具备的技术要求包括文本分析技术、事实发现技术以及法律适用技术三个方面的内容［6］50。我们可以认为法律技术与司法技术是种属关系。
（二）司法技术的价值
司法技术是法律技术的一个种类，司法又可称为法的适用，因此司法技术可表述为法律适用技术。胡玉鸿教授把法律适用技术分为7个方面，其中利益衡量技术对协调法律效果与社会效果的统一有重要价值。法律效果与社会效果都是司法的价值目标，当两者冲突时，如何调试相互利益之间的关系，就成为司法面临的重要任务。对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍涉及既有利益衡量的依据和正当性问题，同时也有利益衡量的技术规则问题。我们知道司法活动展现的是当事人的博弈，不可避免地会有赢家和输家，出现零和博弈的结果。司法裁判的结果是刚性的、非此即彼的，其决断的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而如何促使当事人相互沟通和妥协，最终妥善解决纠纷，双方对判决结果都满意，达到非零和博弈的结局呢？在司法技术中运用调解不失为一种有益的方式。“调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式。”［7］合意实质上就是双方利益的妥协，在一定程度上妥协即正义。“在第三者的参与下，双方当事人在协商对话的基础上，可以相对自由地约定解纷之过程，[LL][JP+1]并能一下子就进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。由于当事人双方最清楚他们的争点和利害所在，权衡得失之后所达成的合意便能更充分地体现他们的要求。”［7］在刑事领域，刑事和解制度也引起学界的关注。为了和谐解决刑事案件，最大限度地增加和谐因素，尽可能减少不和谐因素，刑事司法领域提出了刑事和解的政策，在实践领域并得以贯彻。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5时30分，柯昌霞驾驶鄂C33102轿车，在305省道317km+400m处，将行人张志莲撞死，柯昌霞负事故的全部责任。案发后，柯昌霞主动报警，积极赔偿，并主动多赔偿被害人家属三千元。经竹山县检察院到实地复核，被害人家属对赔偿非常满意，并要求对柯昌霞从轻处理。这起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞为过失犯罪，归案后能够认罪、悔罪、积极赔偿损失，情节轻微，社会危害性小，法定刑较轻，即使到法院，一般也会判处缓刑或免处。竹山县检察院经过认真考虑，并进行了复核，经过了科内讨论、检委会讨论，作出不决定，既做到了实体法上的公正，也做到了程序法上的公正，保证了不权的合理、正确使用，从而确保了案件质量，取得了良好的法律效果和社会效果①。刑事和解制度对于危害行为较轻、后果不严重的轻微刑事案件采取不追究刑事责任的方式，一方面使得加害人与被害人有机会面对面地协商，有利于化解两者之间的矛盾，另一方面能切实提高轻微刑事案件的处理效率，有利于犯罪人重新融入社会，并被社会接受与承认。此制度为实现法律效果和社会效果的统一，并最终在刑事领域实现司法正义具有重要的意义。可见，司法中利益衡量技术的采用对于化解民事、刑事当事人双方的矛盾，消除不稳定因素，寻求社会和谐具有重要价值。
（三）司法技术的局限
司法技术的运用可以在一定程度上协调规则与价值之间的冲突，起到了实现司法公正的作用。像任何事物一样，它也具有两面性，有利有弊。我们都知道法官严格依法裁判与当事人、民众对司法的预期是有一定的差距，造成这种状况有两方面的原因。一方面，我国传统法律文化强调“重实体、轻程序”，当事人具有典型的社会效果的思维倾向。司法运行过程是否合法当事人关注并不是很强烈，普通民众不能接受的是实体不公正而不是程序不公正，刘涌案就是一个很好的证明。大多数当事人看好的是法官裁判的结果是否对他有利，而很少顾及纠纷解决的方法。另一方面，民众对法官角色期待也很明确。他们对法律规范不熟悉，主要看判决效果如何来对法官进行评价［8］。如果法官不注重运用自由裁量权，不考虑裁判本身活动的目的，可能很难受到民众的认可，甚至可能会引起民众与法院的冲突。因此，这两种境况造成法官在裁判过程中运用司法技术来满足民众与当事人的愿望，其实形成了民意左右司法的情形。司法技术的运用偏重了社会效果，使得司法变得极不确定，个别化处理问题需要的增长。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，发展到一定程度将严重影响到法律的普遍性，最终成为阻碍法治建设事业的难题。
三、法律效果与社会效果统一的路径：程序正义与司法技术的互助
如前所述，程序正义的形式性与司法技术的实质性对于实现司法的法律效果和社会效果的统一都具有不可避免的缺陷，我们认为只有将两者建立协作关系，才能达到实现司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，确保了司法在法律规则的轨道上运行，程序是司法裁判公正的基础。但裁判并非完全由程序左右，当程序可能导致不公正的裁判时，司法技术的应用就变得不可或缺，可以说，司法技术弥补了程序的不足，是程序的补充。因此，实现法律效果和社会效果的统一，需要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正。
总之，法律效果与社会效果的统一，是司法的永恒主题，是和谐司法的需要。法律效果和社会效果的统一，是法官在司法活动中必须或力争达到和实现的目的，这是法律的本质和内涵对我们广大司法工作者提出的历史课题和时代要求。但是对任何问题的追求都应有节制，需要的是把握平衡。正如伯尔曼所说：新的时代将是一个综合的时代。在这个时代里，“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考与感受［9］。
［参考文献］
［1］陈瑞华.程序正义论纲［M］//诉讼法论丛:第1卷.北京：法律出版社，1998.
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［3］刑事司法正义论［EB/OL］./lw/yzcs/lw_68402_2.html.
［4］张其山.接近程序正义［J］.华东政法学院学报,2004,(6):3.
［5］孙笑侠.法的形式正义与实质正义［J］.浙江大学学报,1999,(5).
［6］胡玉鸿.法律技术的内涵与范围［J］.现代法学,2006,(5):50.
篇10
2．利用部首的变化记忆字形
许多字加上部首、去掉部首或者换部首又能变成另一个新字，老师可以把学过的字进行分类，让学生说一说某一个字是怎样由另一个字加、减或换部首得到的，充分发掘学生头脑中的迁移、联想功能。例如：“京”加日字旁是“晾”、“座”去掉广字头是“坐”、“飘”去掉风字旁，换上三点水旁是“漂”。
3．利用形声字的特点记忆字形
汉字中有相当一部分的字是形声字，部首表意，声旁表音。形声字的这一特点能比较有效地帮助学生理解、记忆字形。例如：“蜻”是蜻蜓的蜻，所以用虫字旁，右边读音，整个字也读“qīng”。从这个角度思考、讲解，学生基本做到过目不忘。
4．利用生动有趣的小故事记忆字形
有一些字，老师可以抓住字形特点，编成小故事，让学生在听故事的轻松、愉悦的氛围中不知不觉地把字形永久地保留在脑中。例如：教“游”字时，可以告诉学生，游泳必须有水（三点水旁），游泳池一般是方形的（中间是“方”字），小孩子游泳（子）一定要注意安全，得有大人（人）陪着。
5．利用象形字的特点记忆字形
课本中的“山、石、田、土、井”这一类字是由古代的象形字演变而成，这些字与实物都有许多相似处，所以让学生观察实物或实物图片后再识记，轻而易举。
篇11
Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.
关键词
国际国际法、国际国际法与国内国际法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革
Keywords
publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform
引言
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应当说，国际国际法并非"西方"的专利。中华国际法系在古代早已形成独特的国际国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华国际法系的国际国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争国际法即"战中之国际法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯国际法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争国际法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际国际法也就成了"西方"的国际国际法。在西方国际法律价值观主导的秩序中，其他国际法系、包括中华国际法系的地位一直没有得到应有的承认。
二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际国际法学者也不得不承认，当代国际国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际国际法的走向。
一、国际国际法的起源、本质及与国内国际法的关系
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西方学者看来，当代国际国际法的雏形可以追溯到古罗马国际法中的"万民国际法"[2]，它是"市民国际法"[3]的对应物。市民国际法调整的是罗马人之间的关系，而万民国际法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民国际法是从罗马的外国人国际法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公国际法、国际贸易国际法、海商国际法与国际民事诉讼国际法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的国际法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提国际法[5]。到公元17、18世纪的国际法国时代，欧洲才始采用"国家间的国际法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公国际法"[7]术语。
上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际国际法秩序中的构造性原则即原则也是将国家作为社会和国际法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际国际法"的本质就是国家间的国际法。与国内国际法不同，国家不但是国际国际法的制定者，也是国际国际法的实践者，换句话说，国家既是国际国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际国际法缺少国内国际法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际国际法地位提高，但是国际国际法作为调整国家间关系的国际法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国也是在国家平等原则的基础上产生的。平等依然是国际国际法的出发点和归属。正因为如此，国际国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯国际法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明确了国际国际法的本质，就不难理解国际国际法与国内国际法的关系。由国家原则所决定，"国际国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际国际法与国内国际法秩序是统一的，国际国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然国际法思想。神学与自然国际法认为，国际法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的国际法则，因此，神的"国际法"或者自然的"国际法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际国际法与国内国际法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际国际法与国内国际法系统是彼此独立的，因此国际国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立国际法将某个国际国际法规范"转化"为国内国际法规范，转化以后的国内国际法规范与原国际国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际国际法与国内国际法，彼此的效力范围仍然是清楚的。
二元论的分歧主要体现在对"强行国际法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内国际法的效力级别低于强行国际法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行国际法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行国际法究竟包括哪些国际国际法规范至今是一个谜。如果说国家平等属于国际强行国际法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行国际法"能够违背国家。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的国际法律因为违背强行国际法而无效，也只能意味着该国的国内国际法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该国际法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立国际法权与司国际法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家平等"这一强行国际法原则吗？因此，"强行国际法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行国际法的效力级别高于国内国际法。
其次，在研究国际国际法与国内国际法关系时，对"国内国际法"也要作进一步的划分。在国内国际法中，宪国际法是国家的根本国际法，它不仅是制定一般国际法律的依据，而且也规定了其自身与国际国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际国际法与国内国际法的关系是，首先是研究国际国际法与宪国际法的关系。笔者认为，在国内国际法中，任何国际国际法规范的效力均不得高于宪国际法的效力。换句话说，即使国际强行国际法也不得对抗宪国际法[18]。这与宪国际法本身是否与强行国际法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立国际法者在确立宪国际法的内容时，客观上必须考虑国际国际法上的一般国际法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪国际法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪国际法权威的依据，原因在于一旦宪国际法内容确立下来，即使其个别规范违背国际国际法，在立国际法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的国际法规的要求来完善国内的立国际法。但是现行的国际法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的国际法，人民国际法院也不得以国内国际法与世界贸易组织的国际法律相抵触为由拒绝适用国内国际法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。
二、当代西方国际国际法的主题与旋律
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当代国际国际法调整的内容几乎渗透到一切国际法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。
古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之国际法[22],而正确的称呼应当是反战争国际法[23]。这是因为，本国际法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争国际法的规则无国际法阻止武装冲突的时候，战争国际法的第二个层次，即战中之国际法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的国际法律范围内。
而在当代国际国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争国际法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合国际法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争国际法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之国际法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争国际法仍然是实践的国际法则。
为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。
如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为国际法律面前平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。
如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于"的实践也持保留意见，毕竟，国家平等依然是国际关系的准绳。
有了当代国际国际法的主题，就可以感受到国际国际法的主旋律。如果说在以前，国际国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。
以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际国际法的走向。它们绝不是国际国际法的全部，例如国际国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。
三、欧洲国际法、欧陆国际国际法与美英国际国际法
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尽管"西方"国际国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际国际法与美英国际国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对国际法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的国际法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。
西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看国际法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。
要说欧陆国际法系的国际国际法，就不得不从欧洲国际法谈起，这不仅是因为"欧洲公国际法"对当代国际国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲国际法的走向将影响到未来国际国际法的格局。狭义的欧洲国际法其实就是欧共体国际法，而"欧盟国际法"似乎有取代"欧共体国际法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无国际法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司国际法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立国际法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立国际法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲国际法也因此独立成一个单独的国际法律学科，成为成员国内的国际法律系学生的必修课。
说明了欧洲国际法的特征之后，就不难发现欧陆国际国际法与美英国际国际法的微妙区别。国际法律的背后就是利益或者说价值，国际国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，国际法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。
如果在研究当代国际国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。
正如夸大欧陆国家与美英的国际国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际国际法研究中注意二者的新发展是有益的。
结语：寻找共识
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众所周知，在当今的世界国际法系中，以欧陆为代表的成文国际法系与美英为代表的判例国际法系对世界国际法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际国际法规范的制定上。在国际国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同国际法系的国际法律概念。其结果就是某些国际国际法制度或者概念其实就是各国际法系，尤其是欧陆成文国际法系与美英判例国际法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际国际法寻找共同识的必要性。
既然是"西方的"国际国际法，我们对当代西方国际国际法的某些观点不能苟同。正如国家原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的国际法律。笔者只是盼望，通过对西方国际国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际国际法学研究处于主动的地位。""是我们应当坚持的原则。
[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内国际法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非国际法或者合国际法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方国际法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方国际法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。
[2][拉]iusgentium。关于西方国际国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际国际法》，国际法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"国际法"代表国际法文，"德"代表德文。下同。
[3][拉]iuscivile，直译："民国际法"。
[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[国际法]droitdesgens。
[5][德]V?lkerrecht。
[6][德]Zwischenstaatenrecht。
[7][英]publicinternationallaw,[国际法]droitinternationalpublic。
[8]参见联合国第2条1项和第4条1款。
[9][拉]consensus。
[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《问题与国际国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织国际法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第31段（前引1）。
[11]自然国际法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然国际法观点认为，国际法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际国际法就是界于自然国际法与世俗国际法之间的国际法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）国际法的渊源。在现代国际法学中，自然国际法思想已经不再占据中心地位。此外，国际法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际国际法，第1章，第63段以下。
[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。
[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际国际法与国家国际法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际国际法与国内国际法仍然是两个不同的独立国际法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公国际法学》，国际法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。
[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际国际法，第2章第65段。
[15][拉]iuscogens。关于国际强行国际法的效力，比较维也纳条约国际法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯国际法。参见魏智通（主编），国际国际法，第1章第153段。
[16]如车丕照，国际法律全球化，一元体系还是多元体系。国际国际法与国内国际法关系的重新思考。载〈清华国际法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。
[17]例如德国基本国际法第25条1款承认"国际国际法的一般规则"；国际法国现行宪国际法的前言（1958年）承认国际国际法的一般规则（通过对1946年宪国际法前言的援引）。见魏智通（主编），国际国际法，第2章第51段。
[18]例如，任何国际国际法的地位均低于美国宪国际法，即国际国际法不得违背美国的宪国际法。参见库尼西（Kunig）,国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第52段。
[19]错误的观点认为，在我国国际法律体系中，我国加入的国际条约与国内国际法具有同等的国际法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济国际法制的影响，载：人民司国际法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资国际法的完善，载：国际法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内国际法的国际法律关系问题，载：政国际法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的国际法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要国际法律问题。研讨会综述，载：国际法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立国际法的必要性，这无疑是中肯的。
[20]库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第35段。
[21]联合国第2条4项。
[22][拉]iusadbellum。
[23][拉]iuscontrabellum。
[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.
[25][拉]bellumiustum。
参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第10段。
[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第56段。
[27]联合国第24条。
[28]联合国第51条。
[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。
[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余国际法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际国际法规范。
[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.
[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济国际法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做国际法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际国际法上论证了这种条件的合国际法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际国际法，第6章第39段。
[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际国际法，第4章。
[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。
[35]国际国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。
[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公国际法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[国际法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的国际法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[国际法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明国际法只赋予欧洲人的做国际法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际国际法了。
[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际国际法，第4章第246段以下。
[38]在90年代，争对英语不断侵入，国际法国强调国际法国文化是维持民族认同感的组成部分，国际法国的国际关系也因此也要符合维持国际法国文化的要求。国际法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际国际法，第6章第124段。
篇12
（四）海事诉讼是一种特殊的经济或民事诉讼。《特别程序法》就是为此而设立的特殊的民事诉讼制度，是对《民诉法》关于民事诉讼程序的必要补充。《特别程序法》是《民诉法》的特别法，在海事诉讼中优先运用《特别程序法》，同时适用《民诉法》。《特别程序法》的颁行，较圆满地解决了海事诉讼程序方面特别法与一般法的关系，必将推动海事审判进一步向规范化、法制化的方向健康发展。
要切实开创海事审判工作的新局面，使海事审判工作在前15年的基础上再上一个新台阶，还需我们广大海事司法干警，在各有关部门的正确领导、监督、指导下，继续拼搏、努力、在做好其他工作的基础上，切实学好《特别程序法》，不断提高海事执法水平。
（－）深入学习《特别程序法》，切实理解、领会、掌握其内容。《特别程序法》专业性强、内容复杂，涉及多种“特别”程序、诉讼关系，要全面领会、掌握其内容亦非易事。在学习中要注意求实、求深、求活。
篇13
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。
国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。
国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。
作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。
理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。
