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当前在学术界一般认为，文化是指和自然相对而言的人文化，文化即人化。从文化形态学角度把文化划分为物质文化和精神文化，认为文化是上层建筑的一部分。从不同的学科方面，可以把文化分为政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同类别。由此观之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一个多义概念，法学界对法律文化的界说也有多种。一方面，法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。另一方面，文化概念本身也具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。
·“法自然”与“自然法”：中西不同的法理观念
中国传统法律文化中的法理观念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有规律、真谛作为人类社会生活的基本法则的观念，其基本内容有两个方面：第一“天人合一”、“人副天数”。这个观念由来已久，它认为人就是自然的一部分，与大自然浑然一体，根本没有物我之分，天的法则即是人的法则，人生活在天的秩序之中，根本没有相对独立，只应“不识不知”地顺从“帝之则”，不应也不能凭借理性而自立法律；第二，“伦理”即“自然”。在传统的中国人看来，自然的本质不是理性或自然理性，而是伦理，是宗法伦理，伦理就是人的本质，就是人的自然，就是人的本性。中国人要法自然，就是要效法自然中所体现的伦理，法自然就是“法伦理”。所谓“自然法观念”实际上只是“伦理法观念”。西方法律文化的法理观念是“自然法”，它有两大核心内容自始至终贯穿其中：第一，“自然法”与“人定法”的划分。第二，“理性”即“自然”。对于自然法论者来说，理性就是自然：理性是人的自然，或者说自然的灵魂，自然的本质就是理性，是人性产生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“权利”与“义务”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是对种种有关公共幸福事项的合理的安排，并由任何负有社会管理之责的人予以公布”；“法律是政治的技术，是治理城市的原则，其内容是‘正义和尊敬’，是居民们‘友谊与和好的纽带’，是‘善良与公正之术’，”“法律确定权利、保护权利，而权利乃法律所确定所保护的利益”。因此，权利是西方法律文化的内容，保护权利是西方法律的一贯追求，实现正义是西方法律文化的最终目标。法律在中国一直被统治阶级看作治理国家的一种工具，这种工具主义法律文化带来的一个直接后果，就是在法律规范中过分强调“义务，而忽视权利。
·“正义”与“无讼”：两种不同的法律价值观
对正义的追求构成了一条贯穿西方法律文化的主线，也是我们认识西方法学家及其工作意义的指南。柏拉图认为“正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职”。而亚里斯多德不仅发展了正义的概念，而且还将法律与正义更加紧密地联系在一起，他认为法律的实际意义应该是促成人民都能进于正义和善德的永久制度。在西方，大多数法学家都把正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。
“无讼”，作为中国传统法律文化的价值观，它是与我国传统社会的家国同构或者说家国一体的社会结构密切相联的，这种结构导致了国政的原型实质上是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸，因此，无讼就是家庭和睦，就是社会和谐，国家稳定。正如孔子所说“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。这里，无讼就是不需要诉讼，引申为社会因没有纷争和犯罪而不需要法律，或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”，以达到社会无讼之理想世界。
·中国的“以人治国”与西方的“以法治国”
在漫长的中国古代法律文化中，是以人治为国家机器运行杠杆的。所谓人治，实际上是“君治”或君主操纵下的吏治，这是我国专制的历史传统所造成的。人治有很大的偶然性，从中国的历史看，三代以来“君为圣明”者，只有汉武帝、汉光武、唐太宗等少数几个人而已，正因为如此，在封建中国长期的人治之下，昌世少，乱世多。西方的法律文化则是以“天赋人权论”、“人民学说”、“三权分立”为基础的法治思想，法治是近代资产阶级民主制度的内容和治国的主要方法，同时法治思想是资产阶级法理学的基石。
法文化所反映出的中国“人”与西方“人”的差异
·人的本质
中西法文化差异所反映的中西文化中“人”的差异，首先在于对人的本质的看法。中国法律文化重道德伦理，注重个人道德自律的基调反应了中国“人”的本质在于道德伦理性，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养。中国传统文化从“人与禽兽之不同”的角度提出对人本质的认识，认为人之为人，人不同于禽兽而居于万物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德。西方法律上的“自己行为，自己责任”的原则和重理性规则和个人权利，注重对人的监督与制约的基调反映了在西方文化中，对人本质的认识更多地带有理性成分。
·人性
中国重德治、人治与西方重法治的不同反映了中西方文化对人性善恶的认识差异。在古人看来，个人修为、国家治理和社会安定的关键就在于人性之善是否得到发扬，人人修善则天下就能大治。所以，高尚道德就成为个人的价值追求，成为协调一切社会关系的最高准则，中国古代的法律也成为道德规则的直接表述。“德治”理所当然地成为中国政治文化的特质，统治者注重对人们的道德教化，人们对政治的昌明也寄希望于统治者的“圣明”，政治制度中更强调执掌权力者本身的道德自律和修身养性，而忽视对权力的监督与制约，促成了中国“人治”传统的形成。西方的人性论，受到了基督教“原罪说”的影响。人的一生必须时刻忏悔自己的行为。宗教也对西方人的为人处事起了关键性的影响，人们在信念甲多以教义为人处世，服从并信仰上帝和教义。这种服从和信仰后来成为西方崇尚和信仰法律之传统的重要文化渊源。
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The purpose of the research is to reveal the impact of differences between Chinese and western cultures on legal English study.
2 Barriers to Legal English Learning
In the process of legal English learning, learners may come across a lot of barriers. Legal language is sometimes difficult to learn. One of the main reasons is that we are not so familiar the uncommonly words and structure. I’ll summarize the barriers from three aspects below.
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英国文化人类学家爱德华.泰勒曾把文化表述为"文化包括知识、信仰、艺术、法律、风俗以及其作为社会上洗的的能力与习惯。"[1]法律文化是人类文化的组成部分之一，是一种根据职业划分的次文化，是使用法律语言作为表达方式的群体所特有的方式和现象。法律深植于文化之中，必须有文化的支持才具有强大的生命力。每个民族都有自己的文化, "文化具有特性"[2]，因此不同的民族文化存在差异，法律文化同样如此。
二、 中英法律文化差异及对法律术语翻译的影响
根据The Random House Dictionary of English Language 中的解释，文化差异指被表述的事物、概念、行为等在不同文化中所指的含义不同。语言与文化密不可分，语言是文化的载体。廖七一认为"语言是文化最根本的统一，具有储存、描述、表达和传播文化信息的功能。"[3] 因此，文化差异与语言差异之间存在着互为映照的关系，认识文化差异是分析语言差异的基础。
词汇是语言的基本构成要素，因此文化差异在词汇层上体现的最为突出。在法律文化中则反映在法律术语中。法律术语是某个国家法律制度中所特有的事物、关系、行为和程序。大部分法律术语不是在概念意义上而是在法律文化意义上表现出巨大的差异,主要表现在以下几个方面:
（一）词源差异
法律英语主要指普通法国家在立法、司法及执法中使用的文体。法律英语术语多来自于日常用语, 也有本专业所特有的专门术语、行话。法语和拉丁语构成了法律英语词汇来源的主渠道。在法律英语中仍可见诸多的法语词汇,如：attentat (谋害,谋杀) 、clause commissoire (如不履行即使合同失效的条约)、court en banc (全体合议庭)等。拉丁语词汇如 de facto fort(事实上的侵权行为 )、ratio dicidendi（判决理由）、proviso( 限制性条款 )等。法律文件中的古词语如hereafter,hereof,hereinafter,hereon,thereby,thereof等。中国法律术语中也存在古词语，如 "自首"、 "诉状"、 "大赦" 等及一些文言虚词，如 "兹 "、"现"、"本" 、" 上述 "、"颇"、"未"、"均"等。
（二）法系差异
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类[4]。英美法系与大陆法系是当今世界两大主要法系, 我国是中华法系，法律制度因传统的原因主要受大陆法系的影响。英美法系是以英国普通法为基础而发展起来的各国法律的总称。大陆法系和英美法系两者在法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织与诉讼程序等存在明显的差异, 并且最终体现在法律文化上。在不同的法系中,相同的语言符号可能会表示不同的概念。如：英美法系中的"陪审员"是"juror",而中国的(人民) 陪审员则译为"judicial assessor "。
两大法系在法律制度上也存在很大差异, 如英美法系有专门的侵权法, 而大陆法系则没有, 大陆法系有公法和私法之分, 而英美法系则没有。我国 一 些 独 有 的 法 律 制 度 在 英 美 国 家 则 不 存 在 。如 在 中 国 法 律 语 言 中" 劳 动 教 养 "( Indoctrination Through Labor)是专门的法律术语, 有着独特的含义。" 劳动教养"是指对有轻微违法犯罪的行为而又不够追究刑事责任的人,实行的一种强制性教育的行政处罚措施。而在英美法律制度中根本不存在类似的法律制度, 因此其法律语言中也就没有对应的法律术语。
（三）宗教差异
英美法系的国家都有浓厚的基督教的文化背景。在英美法系的体制下，法庭的审判过程中，无不体现出基督教的影响。而中国几千年来受儒家文化的影响，使得中国的法庭审判无不体现儒家色彩。如下面的誓词内容, "god is the witness, I swear that everything here I say is …"如果翻译为"上帝为证，我宣誓我在此所讲的一切……"。在不信仰基督的中国人看来，这是依据毫无意义的话，其中蕴含的对基督教徒的巨大心理约束的信息根本无法传递出来。
（四）思维方式上的差异
英汉民族在思维方式上存在较大差异，英汉民族在观察事物和现象时 所采取的角度和思维方向有时是不同的，甚至是相反的，这种思维方式的差异也表现在语言上，如Theft(防盗窃法) 、Law of Unfair Competition（反不正当竞争法）、Statute of Frauds(防止欺诈条例)。又如英语法律文件中的"Put an X"应译为"签字画押"。英美的画押多用"X",有时也用"十"字或"T"字（通称为cross或mark）。因此在翻译为汉语时不能按照中国人的思维译为"画'X'号"。这种差异也是中西思维方式上的差异造成的。
以上文化差异给法律翻译工作者造成很大困难。不同法律制度的大部分术语在概念上是不一致的，有些法律术语在别的法律制度或法系中没有对应词[5]，因此中西法律制度中的法律概念在翻译过程中会产生功能上的不对等。由此看出，法律文化底蕴对法律英语翻译产生了巨大影响。
三、中英法律术语翻译策略
由于法律术语翻译比一般语言的翻译更为复杂，"法律翻译并不是用译入语中的概念和制度来替换原来的法律体系中的概念和制度的简单过程，而是一个包括语言转码和法律转码的双重解码过程。[6]"因此，译者必须仔细在两种文化中寻找对应的表达方式，做出各种必要的转换，使译者得到和原文读者基本相同的文化信息。
（一）形式对等
1.使用确切对等词
法律文本具有庄重，严谨的特点[7]，对法律术语的翻译一般强调忠实性。奈达的功能对等的翻译理论也要求翻译不但是信息内容的对等，而且尽可能要求形式对等，因为形式也可以传达意义。如果直译的话既忠实于原文，又易于读者理解，并且能正确传达原文的信息的话，就可采用形式上对等的形式。
为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与原词确切对等或接近对等的正式用语，尽量选用确切对等词而不宜任意自创新词，以免引起歧义或解释上的争议。如"fixed term -sentence"应译为"有期徒刑判决"，"civial law"译为"民法"，"criminal law"译为"刑法"。诸如此类以形式对等来翻译法律术语的例子很多，不再一一列举。
2. 形式对等加注解
在没有确切对等而无法达到形式上的对应时，译者可以采取音译加注解法。如"discovery"一词的翻译就适合采用音译加注解的方法英美法系中的discovery指英美国家在法庭开审前诉辩双方在向法官提交所掌握的证据的程序，而中国的民事诉讼程序就没有与之相对应的程序规则。因此，该词的翻译就可采用形式对等加注解法，将其照字面译成"发现程序 "再加上注释。目前常见的另外一种处理方法是按其内涵翻译为"证据开示程序"。
（二）功能对等
对等的概念是相对的，而不是绝对的[8]。如果形式上的对等会导致意义上的不明或错误，造成读者的理解困难时就不应使用貌合神离的 "假等词" 而应对原语做形式上的调整，来创造最贴切的自然对等词来实现功能上的对等。奈达认为，原语和译语的文化差别越大，调整的需要也就越大。由于中西文化在法律制度、、思维方式等方面存在差异，为了达到语言和法律功能上的双重对等，译者可通过选用恰当的功能对等词、释义、译借的方法来实现双重功能的对等。
1. 使用功能对等词
如果汉语或英语中确实没有确切对等词时，译者可以在忠实于原文的前提下选择功能对等词，以保证译入语中的术语的概念与源语中的术语的概念对等。如法律英语中的"prison"与"jail"两个术语在汉语里的功能对等词就有所不同。"jail"的功能对等词应为"看守所"或"拘留所"。而"prison"的功能对等词则应该是"监狱"。又如"old dog"功能对等词不是"老腿"而是"惯犯" [9]。 "Power of Attorney"不应译为 "律师的权力 "而是 " 授权委托书 "。同样，汉语的结婚证不应以形式上的对等直译为"marriage licence"而应根据其内涵翻译为"marriage registration paper"。"straw man"应译为"挂名负责人"而不是"稻草人"。因此，选择最接近的功能对等词可以保证英汉法律术语在没有确切对等词的情况下获得较准确地翻译。
2. 释义
释义是指舍弃源语中的具体形象，直接用译入语将其意图内涵表达出来[10]。在翻译一些具有民族特色的法律术语时，在译入语中找不到确切对等词而加注解又使译文烦琐时，也可采用释义法。释义法也是解决缺少确切对等词的一个很有效的方法。如 "quiet possesion"按字面意思翻译为 "安静占有"，读者很难理解。实际上，在法律文本中，该术语表示 "不受干扰的占有使用"。同样，将"yellow dog contract"直译为"黄狗合同"，读者肯定不知所云。这里就可以释译为"不准(雇员)参加工会的合同"。 "挂职干部 "一词也只能采取释义的方法，即"cadre serving in a lower level unit for a period while retaining his position in the previous unit".
释义法既可以使法律译本简练,又不损害对原语信息的表达。在采用释义法时，译者必须准确把握原语的实质含义，以免造成误译。
3.译借
由于英语此和汉语词在发音、书写上都有很大的不同，以英语法律术语翻译为汉语法律术语时可采用译借的翻译方法，即在音韵上或书写上稍微经过改动，使之与汉语的本土词语相似。如"anti-trust law"是英美法系中的一个概念，在中国的法律制度里没有确切地对等词，可以通过译借的方法译为 "反托拉斯法". 又如："solicitor"和 "barriter"的汉译就可采用译借法，分别译为"沙律师"和"巴律师"，因为"solicitor"前两个音节似"沙"而"barriter"的前两个音节似"巴"，然后再加上"律师"两个字对起进行进一步的说明。又如"morgage"译为"按揭",因为"morgage"后两个音节似"揭"而得到此译。这样汉语读者能够把这两个词所代表的含义直接与外国所特有的事物联系起来，弄清这一概念的内涵，以免望文生义，产生误解。
四、结束语
法律术语的翻译是法律翻译的一方面，法律术语的翻译不仅有其本身局部的意义，而且对整个翻译工作也具有普遍意义。因此，译者在翻译过程中要重现原语词汇的信息，根据原语词汇在特定文化中的内涵、功能等对上述方法创造性地加以选择、融合和补充。无论采取上述哪种翻译方法，都应该以两种语言的法律术语的内涵为依据来翻译，使译文和原文得到一致的理解，保证译文能符合译入语的表达习惯，实现法律术语语言学和法律上的双重对等，保证英汉法律术语翻译的质量。
参考文献：
[1] Nida , E. A. Language , Culture and Translating [ M ]. Inner Mongolia : Inner Mongolia University Press ,1998.
[2] 梁治平. 法律的文化解释[M]. 北京 :三联出版社 ,1994.
[3]廖七一. 当代西方翻译理论探索[M].南京：译林出版社，2002.
[4]李慧 .法系间差异对法律英语翻译的影响[J].大学时代，2006
[5] 肖云枢. 英汉法律术语的特点、词源及翻译[J ]. 中国翻译, 2001, (3).
[6] S?arc?evic?, S. (1997). New approach to legal translation. The Hague: Kluwer Law International
[7]李克兴，张新红.法律文本与法律翻译[M].北京：中国对外翻译出版公司，2006.
[8] 钱立武.功能对等理论在法律术语翻译中的适用[J].湖北函授大学学报，2006
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一、法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
2.词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
3.文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
二、法律英语翻译
1.法律英语翻译的一般原则
法律英语是一种应用性比较强的语言类型，法律英语翻译一般来说要遵循以下一些基本原则：①词语使用的庄严性。法律英语由于其直接鉴定了双方当事人的权利与义务，所以对用词的准确性要求相当高。这一点是在进行翻译时必须牢记的。②准确性原则。在对法律英语进行翻译时应当表达清楚具体，并尽量摆脱汉语思维习惯的影响，注意两种语言在表达上存在的差异，避免因使用错误的词语而使翻译失去准确性。③精炼性原则。翻译法律英语除了准确外，还应遵循精炼的原则，即用少量的词语传达大量的信息。精炼性原则要求应尽量做到舍繁求简，避免逐词翻译、行文拖沓。④术语一致性原则。为了维护同一概念、内涵或事物在法律上始终同一，以免引起歧义，即使同一词语多次重复，一经选定就必须前后统一等。法律英语的这些翻译原则是我们在进行法律英语翻译时所需要遵循的基本原则。
2.法律英语翻译的基本方法
法律英语翻译是国家间进行交流的一个重要内容，法律英语翻译的目的就是克服客观物质世界存在的民族差异性的障碍，促进国家之间的法律交流。根据笔者多年的学习、观察，法律英语翻译的基本方法主要有：①选择内涵最接近的法律词汇进行翻译。在中西法律文化之间，有些词的含义是不可能完全一致的，但是，在一般的情况下在这两种文化之间会存在内涵最为接近的词汇，这时可以采用而不会导致太大的误读。②创造新的法律词汇。很多的情况之下，译者们在面临一种文化中有而另一种文化中无的事物时，会采用音译的办法，翻译法律英语时也需要进行一种创造性的加工和想象，如罗马法系中的“legal person”最初被译成“法人”，“due procedure”译成“正当程序”等都是一种建设性的创新。③必要的解释。由于中西方诸多法律理念的基本差异，法律英语中有许多的词汇如果直接翻译，就会使它的意义非常不明确，此时，在忠实原文内涵的基础上做一些人为的增减就非常必要。法律英语以上的一些基本翻译方法是我们在进行法律英语翻译中可以采取的一些基本方法。转贴于
三、影响法律英语翻译的因素
1.语言文化差异
英汉两种语言文化背景不一，在行文结构、遣词习惯及句法层面上相去甚远。英语句子重分析，故造句多形合。而汉语句子则重意合，是靠逻辑事理的顺序来实现意合、流动、气韵三位一体的横向铺排的。由于两种语言特征各异，再加之法律语言的措辞要求严谨，故在翻译时往往不能正确遵循各自的语法要求，从而不利于表达。语言文化背景的差异已经得到社会各界广泛的认可和重视。
2.包括法系在内的法律文化差异
王佐良先生认为：“翻译工作者处理的是个别之词，面对的却是两大文化。”法律英语翻译不仅仅是两种语言的对译，恰恰相反，由于法律英语涉猎范围甚广，包括各部门法以及诸多法律边缘学科，故从事法律英语翻译的人士须熟悉中英有关的法律知识，如果缺少相应的法律文化底蕴尤其是一些法制史方面知识的了解，稍有不慎就会谬以千里，造成不完全理解或理解错误。法律文化的差异目前已经引起了社会各界的关注和重视。
3.思维方式差异
中西方由于语言文化习惯、生活习惯和饮食习惯的差异导致他们在逻辑思维方式上同样存在差异，思维方式的差异一方面将影响到其思考、分析问题的方式方法，另一方面也将影响到其理解、翻译语言的方式。因而，可以说，思维方式的差异同样是影响法律英语翻译的重要因素之一。
法律英语是法律与英语相结合而形成的一门应用非常强的学科。法律英语翻译之难就在于翻译的过程要实现法律与英语的双重要求。区别于其他的英语翻译，法律英语由于其准确性要求高，法律知识面要求广，因而法律英语对翻译人员提出了更高的综合素质要求。这既对他们是一个挑战也是一次机遇。希望本文对法律英语翻译的有关知识点的总结和梳理能够对我们认识和把握法律英语翻译，并进而提高法律英语的翻译质量和水平有所帮助。
参考文献
［1］邱贵溪.论法律文件翻译的若干原则.载.中国科技翻译.2000年5月.
［2］苏珊.法律英语及其语言特征.载.河南省政法管理干部学院学报.1999年第4期.
［3］陈水池，罗孝智.法律英语用词的准确性特征.载.湘潭师范学院学报（社会科学版）.2003年9月.
［4］谢燕鸿.法律英语翻译的准确性与模糊性.载.双语学习.2007年9月.
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一、法律英语及特点
法律英语是一种具有法律专业特征的英语，通常是英美法系国家的法官、检察官、律师、法律工作者等在用英语书面表达的规范性文件中所使用的一种专业英语。它具有以下特点：1.准确性。法律英语要求高度准确，各种法律文件用词必须精确、谨慎，能经得起推敲以防止误解或歧义现象的出现。2.严密性。力求语言准确严密、无懈可击，法律英语在词语的选用上要注意充分显示法律语言的庄严性和权威性。3.规范性。英美国家因沿袭的是判例法，所以对各种文书、表格的要求都非常严格。4.晦涩难懂性。法律英语中的用词，很大一部分是以拉丁语系，尤其是从法语和拉丁语中借来的，所以其词汇的一个重要特点就是法语或拉丁语词语使用广泛。
二、中西法律文化概述
“法律文化”是一个现代概念，据美国学者苏姗・韦德的介绍，美国学者最先使用“法律文化”的概念起源于“政治文化”的概念。它是一定社会的法律意识形态的反映，是人类法律实践活动及其成果的总结。其内容包括上层建筑领域中有关法律、法律意识、法律思想、法律观念、法律制度和设施等一系列活动。广义上的法律文化指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。法律英语在翻译过程中，法律文化通常指的就是法系。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行法律的一种分类。它是具有共性或共同传统的法律的总称，当代西方社会存在着两大法系，即大陆法系与英美法系。大陆法系，又称罗马法系，是以罗马法为基础而发展起来的各国法律的总称。它以德国和法国为典型代表，还包括西班牙、葡萄牙、荷兰及其曾经的殖民地国家和地区，以及日本、埃及、泰国和中美州的一些国家。英美法系，又称普通法法系，是以英国普通法为基础而发展起来的。除了英国（不包括苏格兰）、美国之外，主要是曾经为英国的殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、澳大利亚、新西兰及中国的香港等。两大法系在法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织与诉讼程序等存在明显的差异，并且最终体现在法律文化上。而我国近现代法律长期受日本、德国和前苏联为蓝本的大陆法系的影响，更多地表现为大陆法系的特征。从比较语言学角度看，中西法律文化在某些方面有着“文化共核”，但其文化所呈现的语境和法律活动从一开始就表现出了一定的差异性。
三、对等原则在法律英语翻译中的实际运用
西方著名翻译理论学家奈达基于语际信息交流，并且把“社会效益”（读者反应）纳入翻译标准之中，提出了“功能对等”（functional equivalence），即用接受语接受信息的接受者对信息的反应与源语信息接受者对信息的反应基本相同。“功能对等”的基本特点就是“读者同等反应”，是“将原文文本的读者的理解和欣赏的方式与译文文本的接受者的理解和欣赏的方式加以比较”。奈达还认为“灵活对等翻译的目标在于表达自然，丝毫不留痕迹，力求把源语文化背景下的行为模式转换成译入语文化背景下相关的行为模式”。要求译者使自己的译文最大限度地贴近原文，行文自然，在功能效果上而不是在字面的形式上与原文对等，简言之即“等效”。
据此，奈达提出词汇的翻译分三种类型：1.译语中有现成对等词的词汇，如河流、树木、石头、刀等；2.作用相同，但在不同文化中形成不同的词汇，如“书”这个词，英语中指用纸张装订的印刷物，而《新约》时代却指用羊皮纸或草纸制成的卷轴；3.记录文化特色的词汇，如《圣经》中的一些词：犹太堂、河马、伊福、有翼天使等。具体在实际运用当中体现在以下几个方面：
（一）第一类词很容易翻译，不论哪种文化，这类事物完全一样，只需将译语词与源语词一一对应就行了。如：court―法院；crime―罪；action―诉讼；consideration―对价；party―当事人；sentence―判决；plead―抗辩。需要注意的是，一词多义现象在法律英语中十分普遍，很多普通英语单词在法律英语中被赋予了新的涵义。在翻译过程中，不能孤立地、静止地去理解，应根据实际情况，选择最贴切的词。
（二）针对法律英语中第二类词，即，此类词汇在两种语言都有存在，但由于文化背景差异，内涵却不尽相同。在法律英语翻译中，此类词汇的翻译，应引起高度重视。众所周知，法律意义对于法律事务意义非凡，往往牵一发而动全身。一个词汇的错误理解，完全有可能决定法律事务的走向。如mortgage一词的翻译充分体现了奈达的对等翻译原则。过去，我国内地多将mortgage译为“抵押”。但mortgage一词的内涵是房地产按揭人将其房地产产权移转给债权人，作为偿还债务的担保，但实际占有权却仍然为债务人所有，这就与我国所属的大陆法系的抵押含义有一定的差异。根据我国《物权法》第179条的规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。故在功能优先的“动态”翻译原则下，宜取香港的译法，翻译为“按揭”为宜。
（三）奈达认为翻译好第三类词应处理好形式对等和功能对等的关系。“动态对等”的核心在于着眼于原文的意义和精神，而不拘泥于形式对应。在形式完全由人的情况下，改译也不失为一种翻译方式，以保存原作的内容，必要时改变表现形式。关于英美法系中的“沙律师”和“巴律师”的翻译就是一个经典例子。英美国家的律师分为两种：solicitor和barrister。实践中，solicitor是指以诉讼当事人“替身”的面目出现的，主要任务是在法庭出庭、提供和收领文书、接受各种令状、交纳诉讼费用以及办理有关执行事宜的人，而barrister是指接受一方诉讼当事人的委托，在法庭上为当事人进行辩护的人。我国香港将前者译为“律师”，而将后者译为“大律师”，这样使人们产生一个错觉，即后者比前者地位高、水平也更高。而内地则将前者译为“事务律师”或“诉状律师”，将后者译为“出庭律师”或“辩护律师”。这种译法从一定程度上反映了这两种律师分工的不同，但也不是绝对的。于是有学者另辟蹊径，采用音义结合的方式，将之分别译为“沙律师”和“巴律师”，但或许是由于念起来时像是对某人的称呼的原因，至今尚未得到普遍接受。另外，虽然lawyer这个词在美国英语中使用的频率非常高，但是实践中美国律师很少在名片上使用lawyer一词，他们一般用attomey at law，而我国许多律师名片上用的都是lawyer，这或许是因为不了解美国的法律文化的原故吧。
词汇是语言意义的主要载体。奈达的对等原则，这一理论给了我们一些不可否认的重要启示：语言是通过语言形式承载信息的，语言形式中信息被正确传达了，语言的功能也就实现了。在源语中语言的形式和功能是统一的，但在翻译中译文的语言形式与原文的语言形式不一定一致，而译文的语言形式与功能必须统一，即译文的语言功能必须实现，准确传递原文的信息。翻译工作者在掌握两种语言的同时，还要掌握好两种不同的文化和其他必要法律知识，这样才能在法律英语翻译过程中左右逢源。
参考文献：
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［2］李荣甫.法律英语教程［M］.北京：法律出版社，2003.
［3］《英汉法律词典》编写组.英汉法律词典［M］.北京：法律出版社，1985.
篇6
古代中国社会是一个在自给自足经济和宗族血缘关系基础上成长起来的东方农业社会。以家族为本位的宗法思想渗透到传统中国社会生活领域的各个方面，也深刻地影响着传统中国法律制度的基本面貌。在这种特定社会历史条件下生成和发展起来的中国法律文化，被打上了深深的宗法化和伦理化的烙印。中国传统的法律思想认为，社会本身就不是整齐平一的，法律确立“尊卑长幼之序”，确认父权与家长权的存在，维护家庭成员间的不平等关系。
由于古代中国是一个农业社会和宗法社会，因此这种法律秩序具有超稳定性。而西方则不然，通过启蒙运动摒弃了中世纪愚昧落后的法律传统，逐渐确立了影响至今的西方法律文化。在该种法律文化中，父母与子女之间的这种不平等关系则是难以接受甚至是不可理喻的。在西方古典自然法学理论中，洛克认为，人类的自然状态是一种自由和平等的状态。同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。这种自由和平等的权利是与生俱来的。因此父母和子女，其法律地位是完全平等的。法之为法，其前提条件之一就是它要以整个社会的福利为其目标。
另一方面，宗教对西方法律有着深刻的影响，这一点是毋庸置疑的。集中体现宗教思想的宗教法把“爱”作为核心价值凌驾于具体的法律条文之上。宗教对西方法律的这种影响源远流长，如今虽然褪去了宗教的外衣，但是这种思维范式却深深地影响着其社会的立法：立足于以人为本，而非轻视人权和粗暴地将人作为达到目的的手段。具体到影片中，州儿童福利局的工作人员要将丹尼斯带到福利局并由其监护，使孩子摆脱“恐惧与危险”，则是这种宗教性影响的延续。而这恰恰令接受中国传统伦理化法律思想的许大同难以接受。
当这两种社会存在不同、历史渊源不同、思想内核不同、立场取向不同的法律文化相遇的时候，必然有一场遭遇战。强调森严的人身等级关系、强制性的人身控制以及王权宗统观念的中国传统法律思想，根本不理会西方法律思想中的人权、平等价值观念。西方的法律文化也不理解和认同中国法律文化的逻辑，严格按照自己的理论体系坚守自己在思想领域的阵地。那么，冲突似乎在所难免，事实也是如此。在法庭上，控方律师故意以激烈的言辞诋毁曲解中国传统文化的积极元素，以此也可以看出中西方文化的正面冲突。
但是，故事并没有结束。随着许大同的父亲找到昆兰，一切好像有了转机。这便是两种不同文化相互试探着理解的过程。昆兰来到唐人街的一家中医医疗馆里接受刮痧治疗，并认真听取医生的讲解，两种文化似乎在融合。
在圣诞夜，昆兰和儿童福利局工作人员赶到许大同家里，澄清了误会。中国文化和美国文化到这里，终于牵起了手。
二、那么是什么让两种看起来水火不容形式上也是完全不同的文化，由冲突而化干戈为玉帛呢？笔者认为，是两种文化的共同本质和价值追求，甚至可以说是人类共同的价值认识。
虽然从某种程度上讲，中国古代的法律是统治阶级的工具，但是我们并不能因此得出结论说古代中国的法律丝毫没有基于对人性的关怀。相反中国古代法律思想中有很多诸如“以德配天”“明德慎罚”的思想，诸如“爱人”“仁政”“以不忍人之心，行不忍人之政”的主张。与“以刑去刑”相对的还有“以德去刑”的思想。他们认识到民心的重要性，从而主张为政治国要关心民生，重教化反对“不教而诛”。“礼德为政教之本，刑罚为政教之用”认为道德教化可以从根本上积极地预防和杜绝犯罪，而“政刑”只是犯罪事后的补救措施而已，不能实现“无讼”的目的。中国古代政治理论的一个贡献就是对法律惩罚功能的深深怀疑，即使是赞成法律的中国哲学家也不会宣称仅仅靠正式法律就能确保秩序。而西方法律文化始终是以民本为出发点的，中西方法律思想在这一点上归于同一。
另一方面，西方法律文化重视个体自由、平等和个性解放，反对封建依附式的人身和心理束缚，为人类社会的群性生活秩序提供了较好的规划和解释，为人类的竞争力、创造力的解放提供了动力。譬如影片中儿童福利局看似无情的做法实则是这种文化的体现。在一定的限度之内，这种法伦理显然是合理的。一旦超出了这个限度，就必然走向谬误或偏暗，就可能导致人性的沦丧或人的异化。同样，影片中儿童福利局的做法亦有这种倾向。西方仁人志士并不是没有发现这一点，他们也纷纷提出了一系列改良的理论，如“人性复归”“家庭重建”“挽救伦理”等等，其法律也有所矫正。而中国传统法律文化始终重视人性、伦理，这就更加明显地印证了中西方法律思想的趋同。
三、至此，我们可以大概总结出中国和西方法律文化的各自特征以及他们的相通之处了：中国法的内在精神是善、公利和义，其渊源理念是宇宙之理、道、人性、良知，其价值追求是人类社会与宇宙的大一统、超和谐；西方法的内在精神是公平、合理与正义，其渊源理念是上帝意志或神道、以及宇宙自然定律、规律，其价值理念是共和社会的和谐、协调。聪明的朋友，或许现在我们可以说，中西方的法律文化，不同的只是技术层面，相同的则是根本的。那个刮去文化差异的根本的相通的东西就是爱，爱是人类共同的超民族超文化的语言。所以，故事结局的圆满是中西方文化冲破差异隔离的胜算，是人类共同价值取向的胜算，是爱的胜算。
参考文献：
[1]汤唯：《当代中国法律文化本土资源的法理透视》，人民出版社，2010
[2]公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社，2002
篇7
一、为什么要进行法律文化比较
所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“ 在鉴别，认同，调适，整和的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律包括法律概念，技术，规范，原则，制度和法律观念等，使之成为本国法律的有机组成部分，为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者借鉴发达地区的法律就可以高枕无忧了，反思我国已经发生的各种法律移植，我们会发现在这种法律运动与发展的活动中有成功也有失败，因此在法律移植过程中对于如何进行移植进行深入的思考与分析是很有必要的。
当前中国所进行的法律移植属于移植中的异体移植，较之于经济文化政治处于相同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法律的相互借鉴吸，以致融合与趋同，如英美法系与大陆法系间的法律技术的借鉴，我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法律，难度显然要大得多。原有的法律制度解体后，新建立的法律制度由于种种原因，特别是观念上的不认同，使法的效力难以实现，有的法律制度受到质疑，有的法律制度甚至受到抵制。面对这样的困境，不少学者提出要重视本土资源，尊重我们原有的传统与习惯法。但是在关于探寻本土资源的这条道路上，同样困难重重。在如何界定传统与习惯的问题上至今还有很多争议，而将习惯与传统坚持到什么程度也是值得探讨的。因而法律移植方而困扰最大的便是：一方面，认识到必须注意本土资源；另一方面又不能从本土资源找到一个合适的切人点，全盘移植西化的道路又走不通，因而无所适从。在面对这样的困境时，我们不可能选择逃避或放弃，虽然不可能达到移植进来的法律与我们原有的社会环境完全融合，但是努力缩小这种差距是大有可能的。要做到这一点，最先决性的条件就是要充分了解法律在我国的和国外的发展历程和当前状态，在这其中法律文化又是最具有代表性的一个领域，因此，法律文化比较是我国进行法律移植必不可少的一个步骤。
二、中西法律文化比较
1、伦理化的中国法律文化
所谓中国传统法律的伦理化，并不是说中国法律的全部规范为伦理，而是强调儒家的伦理原则支配和规范着法的发展，儒家的伦理精神渗透了法的全部内容。在青铜时代，法律与宗教伦理并无严格区别，至春秋战国时期，法律与宗教伦理有了一定的分离，但从西汉开始，法律与伦理之间又开始融合，之后儒家的原则和精神逐渐影响着法律的演进与发展，到隋唐使中国法律彻底伦理化，这一情形一直到清末都未变化。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以再传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一法律条文中，体察到伦理精神和原则的渗透。中国传统法律的伦理化具体表现为四个方面：第一，在国家政治领域表现为君权至上和中央集权，从北宋开始这种趋势不断加强并于明清到达顶点。第二，在家族与社会领域表现为族权与父权的延伸和扩张，在传统中国社会，无论是国法还是民间习惯法都给予这两项权利特殊的保护。第三，在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求强调重义轻利，往往将对私人财产的保护置于公益及道德之后。第四，在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家理论，竭力维护等级特权制度。伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综合作用所形成的，这种文化在一定程度上促进了当时社会的发展，是传统中国社会中合理又合适的一部分。同时还有一点我们不能不注意到，传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文色彩的道路，虽然以现代观念来看，它对人性的扼杀是无可置疑的，但是传统中国法律中“仁”的因素，如对老弱病残妇幼者实行怜悯的规定，对死刑特别慎重的会审制度等，这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说，未尝没有一点积极的启发意义。
2、带有宗教性的西方法律文化
在西方，宗教对法律有着深刻的影响，然而这种影响不论是在深度上还是在广度上都不能与中国法律受到儒家伦理的影响相提并论。因此，相对于中国传统法律的伦理化，西方法律只是具有宗教性，而没有达到宗教化的程度。这里所说的宗教指的是基督教，它是唯一一个对整个西方法律产生巨大影响的宗教。所以，西方法律的宗教性实际上是有关基督教对西方法律的影响问题。
关于基督教对西方法律文化的影响，沃克是这样论述的，“这种影响至少表现在以下五个方面：第一，它对自然法的理论产生了影响；第二，直接提供经过整理，并已付诸实施的行为规则；第三，强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家制定法或普通法的规则；第四，在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值，对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等；第五，证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方国家的国教或主要宗教，大多数立法者、法官和法学家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍观念，如个人的价值、尊重人格等，对西方法律的制定和实施已产生相当的影响。还有，在近代西方法律学校的建立、法学教育和研究的兴起与传播方面，也发挥了不小的作用。
三、比较法律文化对法律移植的启示
在比较了中西法律文化的差异后，如何才能在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢？下面，将法律移植过程中应当注意的方面试论如下：
首先, 法律的移植是法律原则的移植。原则, 拉丁文为语意为开始, 起源, 基础。法律原则指构成法律规则之基础或本源的综合性基础性的原理和准则。它分为政策性原则和公理性原则。政策性原则与国家的实际相关。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的, 并得到社会的广泛认同从而被奉为法律之准则的公理。它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以实现认同的文化因素的核心。较之于移植适应特定生活习惯及社会背景的法律规则, 从而对木土社会进行削足适履的改造与整合而言, 原则的移植更有利于维护法律体系的稳定性一致性, 更有利于弥补法律的漏洞, 起到提纲挚领的作用。同时, 原则确立后, 新的规则与制度得以因此建立, 从社会实际出发, 它的成果与效力都是可取的。
其次, 从技术层而考虑, 移植法律概念的接受,有一个表达方式的转化过程。即由一种语言思维方式想另一种语言思维方式的转变。要达到精神层而的认同, 首先必须在技术层面应以本民族的语言方式表达出来。用本民族已经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。法律术语的翻译固然应该严谨, 但生硬到连专业人士都搞不懂的话, 其效果可想而知。正如语义分析法学派所认为的, 对概念的提炼, 阐述, 通过分析其要素, 结构, 语源, 语境, 语脉, 从中央到地方寻求合理的符合时代精神的民族文化的能使人们形成共识与可接受的意义。只有这样，才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一部分。
再者, 法律的移植应处理好与传统文化的关系。尽管对于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点可以确定, 即它对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用, 产生重要的影响。它的改变过程是自然演进的。时至今日, 宗教在西方社会仍其有重要影响。法庭作证是手按圣经并不是形式, 而是基于一种信仰。比较而言, 我们对自己的传统的态度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 对法律的发展产生了消极的影响, 但无论如何不能否认道德与法律之间的密切关系。对于传统道德文化应采取批判地继承的态度, 取其精华, 弃其糟粕。
参考文献：
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[7]罗尔斯．正义论［M］．何怀宏，译．北京：中国社会科学出版社，1988．
篇8
3.法律语言学、法律语言——兼谈法律英语的特点
4.法律英语教材评价实践
5.高校开展专门学术英语教学之瓶颈与对策刍议——以法律英语教学为视角
6.法律英语词汇特点及翻译
7.影响法律英语翻译的因素
8.法律英语教学现状分析与教学改革思路探讨
9.国内法律英语研究二十年
10.法律英语长句翻译策略
11.论法律英语课程“双高”教学目标的实现
12.法律英语教学的困境与改革
13.法律英语的文体特征与翻译策略
14.法律英语语法特点初探
15.论法律英语在法学专业双语教学中的重要作用
16.法律英语的语言特点及翻译
17.法律英语句子结构特点及其翻译
18.法律英语词汇特点及其翻译方法探析
19.法律英语课程全英教学研究
20.法律英语汉译中归化与异化之选择
21.法律英语文本名词特点及其翻译
22.法律英语翻译的模糊性与准确性
23.法律英语汉译中的术语不可译及其处置
24.法律英语增强语的语义属性及词语搭配调查——一项基于法律汉英平行语料库的研究
25.法律英语文体特征浅析
26.法律英语教学与国际型法律人才的培养
27.法律英语的句法特点及其汉英翻译策略
28.法律英语翻译中的文化因素探析
29.法律英语的模糊性特征
30.中西法律文化、语言习惯对法律英语翻译的影响
31.法律英语名词化剖析及汉译英策略
32.法律英语的词汇特征
33.法律英语名词化词语的汉译研究
34.法律英语与涉外律师——兼谈高校法律英语教学
35.法律英语的词源与专门术语
36.法律英语词汇特点分析
37.法律英语课程的定位分析及其教学范式研究
38.法律英语中古体副词的构成、含义及翻译
39.法律英语的语体特点研究
40.法律英语的历时演变及其翻译标准
41.法律英语中长句的翻译
42.法律英语的语言特点及课程设计
43.法律英语渊源及其词汇特征
44.法律英语的语言风格之我见
45.英国法律英语课程教学模式研究——一项基于诺丁汉大学的调查
46.法律英语中的模糊语言及其翻译策略研究
47.法律英语教学模式的探索
48.从法律英语词汇特点看法律文献汉译英
49.我国法律英语教材的编写与出版现状研究
50.法律英语特点及其应用
51.法律英语的文体特点及英译技巧
52.“多模态信息认知教-学模式”初探——复合型课程“法律英语”教学改革尝试
53.法律英语的语言特点及其形成原因
54.法律英语教学中应注意思考的几个问题
55.法律英语用词的准确性特征
56.论法律英语的语言特点
57.法律英语的语言特点及翻译技巧
58.论法律英语的汉译
59.法律英语教学模式比较研究
60.论法律英语翻译的原则
61.法律英语的长句翻译
62.法律英语翻译的准确性与模糊性
63.法律英语翻译:特点与要领
64.评复旦大学《法律英语》中的译注——兼谈法律专门术语翻译的基本原则
65.法律英语的语言特征与翻译原则
66.法律英语课程设置和教学模式研究
67.法律英语语言的简明化
68.法律英语词汇特点分析
69.法律英语教学法研究
70.试论法律英语的词法和句法特点
71.法律英语的语言特点及其翻译技巧
72.法律英语的翻译策略
73.基于法律文化语境的法律英语翻译原则与策略
74.法律英语的语言特点与翻译技巧
75.法律英语的模糊现象及其翻译
76.文化差异对法律英语翻译的影响
77.法律英语中的隐喻研究及其汉译
78.浅议法律英语的翻译原则与技巧
79.论法律英语的语言与文体特点
80.法律英语词汇的特点及其翻译
81.法律英语翻译中的方法研究
82.法律英语长句特点及其汉译
83.法律英语的词汇特征分析
84.法律英语人才培养刍议
85.法律英语教学若干问题的探讨
86.法律英语的用词特点及翻译
87.从功能对等理论看法律英语术语的跨文化翻译
88.法律英语语句结构探析
89.古体词在法律英语中的用法和译法
90.浅析法律英语中用词的精确性原则
91.法律英语含义探究
92.法律英语文体特点及汉译英翻译策略
93.ESP理论与法律英语学科建设
94.浅谈法律英语词汇特点及翻译
95.法律英语及其语言特点
96.法律英语的语言特征
97.法律英语文本中情态动词shall的用法及翻译
98.基于目的论的法律英语翻译浅探
99.法律英语的词源与专门术语
100.法律英语的文体特征与翻译方法
101.文化心理学视角下的法律英语翻译研究
102.法律英语中情态动词shall的语气、情态及其翻译
103.法律英语中的名词化现象及其语体特征
104.浅谈法律英语的特点及翻译
105.法律英语中“shall”一词的翻译
106.海事法律英语的文体特征及其翻译策略
107.海事法律英语的语言特征及翻译中的若干问题
108.大学公共英语、法律英语与法律双语教学的关联性研究
109.试论法律英语教学的定位
110.文化语境下的法律英语词汇翻译
111.论法律英语的词汇特征
112.我国法律英语人才培养模式探析
113.论法律英语教学法
114.法律英语用词之特点
篇9
由于“单个文化的法律会将它据以制定的伦理学理论视为当然,但当我们观察包括着不同伦理观并运用那种可以产生不同法律后果的信条的其他法律文化的时候,我们便可以分辨不同社会中伦理规则、法律规范以及社会控制的其它技术手段所处的位置。”因此,笔者在对自身文化传统“同情理解”的基础上,将我国古代司法与美国当代司法相比较,发现美国司法中的“公平正义”与我国古代“情理“的内在相似性和趋同性。笔者试图通过对这两种看似完全不同、具有巨大时间及空间距离的司法中某些细节问题比较,发现“传统资源中一些与后现代法院制度形态暗合的方面,通过创造性转化,实现与现代化法院制度之间的嫁接与耦合”,从而反思中国古代司法“情理”在现代法治中价值。
一、理论前提——对“法”的理解
在我们的观念中,依情理裁判属于“人治”的范畴,而依公平正义原则裁判则是“法治”的表征。因此,要窥探“情理”与“公平正义”的本质共通处,首先要肃清认识上的误区。这种误区乃是中西方对“法”的不同界定。
“西方人对法的最初定义,认为法首先是一种管理社会的手段,它是一个内容广大的体系,是一切具有国家强制力作后盾的社会行为规范或管理规则的综合。”而中国古人给法的定义是狭隘的,他们把法等同于刑罚规范,“事实上,中国古代除了刑法规范外,也有规定社会管理组织的、民事交往的规范存在,这些规范中相当一部分并不以刑罚威慑作为其后盾。但在人们的观念上,都不愿意承认这一部分规范是法律,而是把它们称做‘礼’。”中国古代的“礼治”、“人治”并非就是现代意义上的“法治”对立物。因此,在这两种不同的治理模式下,就可能存在着除法(狭义)以外的其他社会管理手段的类同性和除法(狭义)之外其他裁判方式的相似性。这种类同和相似在笔者看来就是“礼治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正义”。
二、相似性之一:自然法理论中的超验价值
当我们说到中西方法的相似性时,不得不提到自然法。我国有许多学者就我国古代有无自然法曾展开过论争,试图找到与西方法律思想的类同。持“肯定”说的学者把我国古代法律思想中某个核心理念与西方自然法理论的近似等同于了整个自然法理论的相同,而此弊端恰恰被持“否定”论的学者用来证明中国古代不存在自然法,他们也陷入了以整体的差异性否定局部的趋同性的误区中。笔者认为,该问题本身就是一个伪命题,学者们以“有无”的绝对两分来下定论本身是不谨慎的。值得庆幸的是,不论两派学者的分歧多大,他们都承认,中国古代的法律思想中存在着超越实定法的因素。因此,我们得以发现了中西自然法理论中相通的因子,即中国古代的“情理”与西方法治国家自然法理论的核心价值“公平正义”。
西方自然法在不同的阶段有不同的理论,但仍有一脉相承的共同点:都把公平正义作为其根本原则。自然法的原则具有了一些共同的核心观念,如“广泛的作为一种实质的理念和原则用以重估、批判实在法”、“认为对制定法和其他法律文件,不应该从字面上解释,而是应该根据其目的和原因,或说根据道德、政治和其他实质性因素来确定内容和法律措词的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心内容“公平正义”也必然具有超越实定法的价值追求,是法律之外已然形成的一种观念的体系,是一种源于人世生活的内在道德紧张而来的神圣性超越源泉与超越性意义源泉。
这种由而延伸的法律信仰在中国古代司法的“情理”中也有所体现。我国古代“情理”的第一个层面是天理,天理的核心是“三纲五常”的伦理精神,这些伦理精神是依“天”之规律而生,这个层面的情理是具有信仰意味的。正如李泽厚所言,儒学“将政治、伦理、宗教三者交融混合在道德之中。从而在后世使意识形态、宗教激情、专制政体、家族维权、个人修养融合混同,形成中国式的政教合一。”因此,即便我们缺少一种真正意义上的宗教,我们的传统中并不缺少宗教性的精神资源。“天地君亲师”的设置,这种人情伦理,在人们的内心培养出虔诚、尊重和敬畏,“成为中国人对宇宙自然、家园乡土、父母、兄弟、夫妻、朋友师长、文化传统的某种道德和超道德的情感认同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蕴,成为了超越法律文本而存在的一种观念体系。
虽然西方法的意义之源采取了与我国古代法全然不同的进路,但“中国法中不存在神俗两分的结构,不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉”。笔者把这种超越性的源泉称为“法意”。法意,即法的“意义之网”,它“与人心中最为神圣而超越之理念和情感相连”。“此理念,撇开表述的差异,即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主、宽容等等,而构成超验高悬之天理,一种自然之法。”在中国,法意通过“情”来传递和落实,中国法在于人心,以天理人情为依归。在美国,法意则通过公平正义原则的践行得以体现。由此可见,“情理”和“公平正义”都是隐藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。
三、相似性之二:实质的理念和原则
除了上文所说的两者在形而上层次的相似性外,它们作为实质的理论和原则也具有类同性。
(一)作为一种自然法理论融入形式主义法律逻辑的构建中
首先,在形而上的理念范畴中,它们都建立了一个国家和社会的普遍命题,在法律是上天或上帝的体现方面,它们都借此来强调了法律的神圣性和合法性。其次,它们都通过对各自自然法理论的构建,在人民内心形成了作为逻辑推论前提的普遍命题的价值内涵,并以此作为法律的“善”“恶”标准,实现了法律与道德之间的逻辑统一。因此,两者都能从超验的或先验原则、原理出发,按照各自的特定逻辑规则推论出具有普遍性权威的现实法律制度。并通过对现实法律制度的层层构建,演化成为了合乎高于现实法律的正当性标准。
(二)“情理”和“公平正义”内涵的政治性
一方面,“情理”的政治性非常明显:首先,就情理的适用的现象上来看,第一层次的“天理”需要通过第二层次、第三层次在社会生活中得以实践,在司法中得以体现。而“三纲五常”作为“天理”的核心价值,在思想和意识形态层面虽具有一致性,但司法实践中,他们本身存在着内在冲突。“在正统法律制度中,朝廷和各种社会组织共享同样的伦理意识,因此在正常的情况下相互之间的关系是相对稳定的,形成共同维护、相互支撑的局面。”因此,这种思想意识一旦进入到法官的司法层面,也会由于司法官员的政治立场和倾向不同,使伦理染上无法整齐划一的政治色彩。伦理上的“亲亲尊尊”在司法中不同程度地被转化为了“尊尊亲亲”,即“先尊尊后亲亲”。其次,从情理适用的本质上而言,“情理”的适用体现的是中国古代“经”与“权”的结合。“权”在事实和规则发现的过程中具有重要的意义。这里的“权”虽然不是我们今天所指称的“权力”,但规则的变通性只能通过司法官手中的审判权力来实现。中国古代司法官员审判案件,可以说也是施展其政治权力权衡融通的过程。正如名公书判清明集中所评述的“法意、人情实同一体,徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违法意,下不拂人情,则通行而无弊矣。”由于情理不仅包含形而上之法意,同时也需体恤现世的人情,而通过政治权力贯通于情理的适用整个过程之中,使司法融合了法意和人情,也使经学中的权变思想得以实现,使法律和争议的解决方式获得了正当性。
另一方面,“公平正义”的政治性也十分突出:通过对美国司法体制度的总体把握和对其典型的司法判决的研读,笔者认为,美国法律中“公平正义”原则,更趋向于具备罗尔斯所称的“政治品格”。用罗尔斯的“政治正义论”来理解美国司法中“公平正义”原则,可能更符合司法现实,也更能深刻地感知美国司法运行背后的实质理念。
罗尔斯的正义理论首先将正义区分于道德正义和政治正义,他认为政治正义包括完备性正义论道德学说,能容忍多种合乎理性的多元价值的竞争和自由发展,最终能在宽容的基础上形成一种“重叠共识”。如在美国,通过挑选不同领域、不同地位的陪审员,把产生于社会的、带有民众的成见、信念和局限的某种规则之外的正义因素输入到法律过程中,从而在具体的案件形成了“重叠共识”,保障了基本的政治正义的实现。“重叠共识”是多元民主社会实现最基本的正义原则的基础。但罗尔斯所构建的政治正义还不限于此,它还包括“权利优先与善的观念”及“公共理性”。自由和权利优先,是美国社会伦理公正的要求,也是美国根据社会基本结构来确认正义的政治要求。权利之于其它善的优先性首先表现为政治价值对道德价值的优先性。在尊重公共理性对社会政治理想和机制的基本表达的基础上来构建普遍意义上的政治正义。美国联邦法院通过陪审制度所实现的正义,正是上述的政治正义,它使不同的市民的正义理性得以表达。法官通过对社会经验和政治目的以及对法律实施后果的考量,通过对先例遵循的技术性操作,实现了政治正义价值对道德正义价值的修正和完善。
由此可见,情理和公平正义都蕴涵着深刻的政治元素,它们政治特性的相似性也与它们在司法中的作用息息相关。
四、结语
综上所述,不论是中国古代的“情理”或是美国法治中的“公平正义”,不仅是法之上的观念体系,而且也都是存在于法之中或法之后的实质性依据,是“社会公正感或正义感的外在表达”。因此,“情理”与“公平正义”的互意是具有可行性和合理性的,不可否认这种大胆的对接背后存在着危险、甚至是缺陷。然而,“把一种文字译成另一种文字,常常会遇到‘词’不达义的困难。问题的产生可能不在于译者掌握和运用语言的熟练程度,也与语言本身的表现力无关,而在于根本不可能找到一个恰合其义的对应词。这正是历史、文化差异的反映,由这种差异而造成的语言上的微妙隔阂也许是永远无法消除的。”但当挣脱语言的桎梏,即使语言的差距仍无法弥合,但是言语的内在意蕴则已经在不知不觉中相互印证着其共同的模式。
参考文献:
[1]埃尔曼著.贺卫方,高鸿钧译.比较法律文化.三联书店.1991年版.
[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社.1994年版.
[3]范忠信.中西法文化的暗合与差异.中国政法大学出版社.2001年版.
