引论：我们为您整理了13篇行政检查的概念范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
其次，《暂行规定》对“档案执法监督检查”的解释没有依据。《暂行规定》第二条：“本规定所称档案执法监督检查，是指各级档案行政管理部门对贯彻实施档案法规的监督检查以及依法对违反档案法规行为的查处。”从这一解释来看，“档案执法监督检查”既包括“监督检查”，也包括“对违反档案法规行为的查处”。而实际上，“档案执法监督检查”只能是“对贯彻实施档案法规的监督检查”，而不可以包括“对违反档案法规行为的查处”。《档案法实施办法》第七条关于国家档案局的第三项职责是这样规定的：“对有关法律、法规和国家有关方针政策的实施情况进行监督检查，依法查处档案违法行为。”据此可以认为，档案行政管理部门实施的“监督检查”和“依法查处档案违法行为”，是同一项职责中两个有着紧密联系和明显区别的工作方面，它们是不能互相取代、互相包含的。所以说，《暂行规定》第二条的解释是没有依据的，也是不准确的。
最后，《暂行规定》的题目已经“名不符实”。在《暂行规定》的全部条款中，不仅有档案行政执法检查、对轻微违法行为处理、对违法案件查处的规定，还有行政执法监督、查处案件的程序、管辖以及机构设置、表扬奖励等诸多方面的内容，几乎涉及档案行政执法工作的各个方面。这种情况表明，即便是《暂行规定》的题目没有概念不清等问题，也存在着“名不符实”或文不切题的情况。
综上所述，《档案执法监督检查工作暂行规定》应修改为《档案行政执法工作暂行规定》，并在此基础上对《暂行规定》的全篇内容做相应调整和修正。
二、修改关于制定《暂行规定》目的的表述
“为实施档案法规，加强档案行政管理部门的行政监督职能，依据《中华人民共和国档案法》和《档案法实施办法》制定本规定。”这是《暂行规定》第一条关于制定《暂行规定》目的的表述。由于这一表述使用了“行政监督”，从而使其目的与全篇内容产生了矛盾。因为在《暂行规定》的全部内容中，属于“行政监督”范围的只有少数条款。
“行政监督是指在行政机关内部，上级行政机关对下级行政机关，或者专职行政监督机关对有权管辖的其他行政机关实施的监督”（法律出版社出版的《社会主义法制建设基本知识》第143页）。应该说“行政监督”职能的主要特点是在行政机关内部实施的监督。可是，《暂行规定》中大部分条款的内容都是对外部的，即档案行政管理部门对辖区内档案工作实施的所谓“档案执法监督检查”的规定。这就造成了《暂行规定》的内容与制定《暂行规定》的目的大相径庭。
笔者认为，制定《暂行规定》目的应修改为：为实施档案法规，加强档案行政管理部门对档案工作的监督指导职能，规范档案行政执法工作，依据《中华人民共和国档案法》和《档案法实施办法》制定本规定。
三、修改关于制发《执法监督检查证》的规定
多年来，各级地方档案行政管理部门和其他行政执法部门一样，领取和使用的都是由省人民政府统一印制，县级以上人民政府核发的《行政执法证》或《行政执法监督证》。法制工作实践已经说明，《暂行规定》第七条中关于“专职或兼职档案执法监督检查员均发给《执法监督检查证》”和“地方监督检查员证分别由各省、自治区、直辖市档案局及计划单列市档案局负责制作并填发”的规定已经没有必要，且《执法监督检查证》的证件名称也不合规范。
笔者认为，应将《暂行规定》第七条修改为：各级档案行政管理部门的行政执法人员应申领由省人民政府统一印制的，经县级以上人民政府核发的《行政执法证》；行使监督检查权的人员应按规定申领《行政执法监督证》。
四、修改关于档案行政管理机关性质的表述
《暂行规定》第三条中关于“国家档案局和县级以上档案行政管理部门是国家贯彻并监督执行档案法规的机关”的表述不严谨，易产生歧义。
根据《宪法》、《档案法》和《档案法实施办法》等法律、法规的规定，各级地方档案行政管理部门应是贯彻和执行档案法规的行政机关，是档案行政执法的主体,其关键词是“执行”，而不应是“监督”。用“监督”与“贯彻” 并列表述是不严谨和不规范的。笔者认为，应将《暂行规定》第三条修改为：国家档案局和县级以上档案行政管理部门是国家贯彻和执行档案法规的机关，依法行使档案行政执法权。
五、修改关于档案法制工作机构职责的内容
《暂行规定》第五条，把档案行政执法工作内容几乎全部纳入“档案执法监督检查机构”（应改称法制工作机构）职责范围的规定，是不规范的。
1999年6月，国家档案局、中央档案馆在学习宣传贯彻执行《中华人民共和国档案法实施办法》的通知中明确指出：“各级档案行政管理部门的法制工作机构要规范执法，加强对各类档案行政执法的检查与监督，充分重视对各类档案行政处罚引起的行政复议和行政诉讼案件的处理。”由此我们至少可知两点：其一，对档案行政执法工作的检查与监督，是法制工作机构的一项主要职责；其二，做好档案行政执法工作，不是也不应该是个别工作机构去完成的，而是由法制工作机构和其他相关工作机构共同去完成的。一般情况下，前者的工作侧重点是对各类档案行政执法的检查与监督；后者的工作侧重点是开展相关的档案行政执法工作。可见，《暂行规定》把档案行政执法工作几乎全部纳入法制工作机构职责范围的规定是不正确的，客观上还会误导人们的思想和工作。
长期以来，部分同志存在“档案执法工作是法制机构的事情，设立法制工作机构就是专门执法”的思想。所以，一些地方的档案行政执法工作，往往是档案行政管理部门内部的一个法制工作机构在运作，“行政执法”和“行政执法监督”没有实行分离，不同程度影响了档案行政执法工作的正常开展。其主要原因，就是受到《暂行规定》第五条规定的误导。笔者认为，修改《暂行规定》第五条，规范法制工作机构的职责，有利于正确引导和统一各级档案行政管理部门工作人员的思想；有利于理顺守法、执法和执法监督三者之间的关系；有利于促进档案行政执法工作健康地向前发展。
六、修改与《档案法》不相一致的条款
《暂行规定》第十条将10种行为一律视为轻微违法行为,仅将其列入可以发出《档案执法监督检查通知书》范围的表述，是不符合《中华人民共和国档案法》有关规定的，应该予以修正。
如：对于“拒不向本单位档案部门移交应立卷归档的文件材料的”和 “在保管或利用中涂改、撕毁、丢失档案”的行为，根据《档案法》第二十四条规定，应由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是，《暂行规定》第十条不论情节轻重，将上述行为仅列入“可以发出《档案执法监督检查通知书》”范围，这是不符合《档案法》规定的。（《暂行规定》第五条第三项中规定“对轻微违法行为进行批评教育或发出《档案执法监督检查通知书》”）
七、修改与《档案行政处罚程序暂行规定》
篇2
梁津明：是由程序围绕行为转，还是行为围绕程序转？同意前者。“一般规定”中设计的制度不是后面行为。“公开”不宜放在第三章中作为一节也不合适，宜放在公开原则中写。应当按照“开始、调查、决定”的逻辑顺序边编写。
行政规范：应当放在行政行为之前，先立法，后执法。
用行政措施一词涵盖行政决定、行政合同、行政指导等实施行政规范的行为。
行政行为的效力：行政行为的追认、补正和转换。
应当填补非正式程序。
应当有救济程序，重复规定是必要的，只是粗细可以考虑。
法律责任：局限在行政机关的责任人，行政相对人程序作为义务以及程序违法时应当承担的责任。
王万华：听证是各种形式的听取意见。信息公开主要是对当事人的公开至于一般公民的知情权由专门法律规定。
行政行为的效力特别重要，并且避免使第三章变得庞大，将使其独立。
胡建淼：一般规定的强制措施。措施覆盖行为，还是行为覆盖措施。行政行为覆盖手段，分为行政强制措施和行政强制执行。
第五章：行政决定。我赞成使用这个概念，是指单方的具体行政行为。将具体行政行为作为上位概念，双方的具体行政行为是指行政合同。
行政决定-意思行为：行政强制措施-物理行为。这里划分标准包括了意思、时间等方面的标准。
周汉华：框架之外的问题。
（1）行政程序法是有必要？在行政强制法、行政许可法立法的情况下，行政程序法是否构成重复立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推动法学研究上一个台阶，促进新概念的形成，社会各界的推动？
（3）该法应当解决的问题。与其讨论框架，不如讨论存在什么问题。
（4）行政行为的分类问题。胡老师主张抽象行政行为和具体行政行为。反对计划出现在本法之中。
王锡锌：对行政机关的实证调查。草稿的问题：
（1）结构的选择。框架结构的选择与问题的发现和整理同样重要。
（2）行政程序法与单行立法之间的关系。
刘莘：（1）行政行为的分类。（2）行政行为效力中增加：行政行为的撤消。（3）应当对不作为作出特殊规定，可以放在法律责任中规定。
马怀德：判断立法成功的标准：（1）是否能够实现立法目的；（2）是否能够解决现实问题，例如司法审查的程序标准。该草稿是成功的。关于框架问题：
（1）行政行为的分类。具体和抽象，具体中分有利还是不利。
（2）“强制措施”和“信息公开”没有必要单独列节，因为存在单独的立法。
（3）本法应当规定最一般的问题。
（4）行政行为的效力：溯及力。
（5）行政主体中的联合执法。
谢天放：1、立法模式。单行法与一般法并行，还是单行法的基础上一般法模式。（1）从法律需求来说，单行法的需求最大，首先是行政许可法，行政检查法、行政强制法等。行政检查的随意性很大，许多外资企业不适应这种日常的执法方式。行政强制中的问题还比较多。 （2）制定统一行政程序法的条件是否成熟的问题。在基层执法中，主要还是实体法问题。公民的觉悟问题，行政机关的接受程度问题。行政机关更加容易接受单行法。发展的机遇问题，例如世界大战给美国带来的反思。
2.适用范围：地域的适用范围限于省级以上的行政机关。
（1）复杂程序造成的成本给基层政府造成的成本难以承受，考虑的城市的竞争力，考虑成本的降低，包括管理成本和商业成本。
（2）中国不同地方的差异性。县级行政机关的败诉率在30%到55%.
3.行政行为的分类。
高绍林：
（1）适用范围，限于省级以上的行政机关。县级以下的情况比较复杂。例如建筑沙尘，不属于环保局，属于建设局，但建设局没有机构和人员。
（2）立法给基层行政机关带来的成本。
熊文钊：让美国人学我们。
（1）资金不到位，房子不能盖得太大，还是打好基础。
（2）处理与单行法之间的关系，不要重复立法，不必追求行政程序法的完美性，而应当是行政程序法与其他单行法所构成的法律体系的完整性。但也不宜搞得太简单，应当着重基础。
（3）框架结构。由政治家完成的正当程序理念由我们法学家完成；不能限于上个世纪的各国行政程序法，不能迷信外国的东西，我国的实践也存在许多好的经验。
关于具体行政行为的分类：应申请的行政行为，依职权的行政行为。
与行政行为相关的行政活动方式：非正式行政活动，如协商等。
术语：不宜“大白话”。例如，“当事人”是一个不确定的概念，行政机关是否是当事人？术语应当具有包容性。
结构也应当具有包容性和灵活性，以后可以发展和补充。
陈斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步阶段。立法的指导思想，即立法目的是要解决问题：
（1）行政简化。例如，通过立法一方面行政简化和提高行政效率，另一方面保护公民的权益。否则，就会遭到行政机关的抵制。
（2）行政公开。
（3）行政执法的随意性，政府不守信用。
按照这个模式制定，是否能够出台。要想尽快出台，就要牺牲一些利益。可以搞通则立法，象民法通则那样，只是可以细致一些。
系统化：按下葫芦，浮起瓢。为行政行为提供一些范本、模式和模块，不管行政行为怎么样，只要存在某种活动，就可以采用这种模块。
罗豪才：提前感谢。
张世成：主张行政强制法、行政许可法等零碎的立法也不是出路，不能头疼医头，脚疼医脚。问题是需要通过行政程序法解决哪些问题。我认为，是避免立法的不系统问题、重复问题，避免按下葫芦浮起瓢。
虽然因地方差异很大，难度很大，但主张制定一部统一完整的行政程序法，行政程序法可以规定一些基本的原则和法律制度。
草稿可以先搭个架子，内容和体系全面一些，以后不需要时，可以删除。
术语应当简明，让基层机关能够理解。
将来很有可能分离规范制定机构，多数行政机关只是负责执法，没有规范性文件的权力。
许安标：万事开头难。今天的会议标志着行政程序法起草工作的正式启动，对后将产生深远的影响。
行政程序法的制定是否到了时机？答案是肯定的。（1）理论研究比较成分；（2）行政诉讼法、行政处罚法的实施使行政机关意识到了程序问题的重要性，为行政程序法的制定积累了一定的经验；（3）社会各个方面对程序法具有如同感，程序违法可能导致败诉，更加决策层意识到了程序的重要性，程序与实体并重。
草稿的特点：（1）有新意，如行政计划和规划；（2）有理论基础；（3）间接，交叉和重复之处不多。
但现在的立法只是初步的，因此应当放宽思路：（1）例如有四个版本。今天讨论的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法问题都规定出来，重复和交叉问题暂时不考虑；（3）实用版。不着重体系的完整性，而是实践需要解决什么问题，实践经验积累到什么程度，就规定什么。（4）理论版。规定一般原则和制度，给以后的发展留下发展的空间。应老师可以叫不同的人分别完成，提出四种稿子，让大家比较。避免一个人的嗓门大，避免先入为主，四个小组应当封闭。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比较清楚，做到了中西结合。
（1）应采取行政程序法典模式，既有总则，也有分则的规定。
（2）应采取单行法与行政程序法并行的模式。
（3）应当规范看准了主要行政执法行为。
（4）应当突出证据制度，可以单列一节。例如“调查、听证与证据”。
（5）应当明确有关术语的含义，例如“行政决定”。
（6）应当在第七章行政计划中应当明确规定行政机关的协调问题。
（7）第八章行政指导和行政合同有特点。
黄微：立法的指导思想。
（1）着重是治滥、乱的问题，着重规范行政执法行为，而不是赋予行政机关的权力。
（2）应当区别简易程序和一般的程序。
（3）单行法与一般法关系。应当同时进行，因为具备的理论基础和经验。
（4）WTO与行政程序的透明度。
（5）两层楼的架构。一层是一般原则和制度，另一层是具体的行政行为。
（6）行政行为的主体。应当全面规定各种主体，例如授权组织、委托的组织。
王宝明：（1）单行法可能挤占行政程序法的空间。
（2）行政程序法应当诉讼制度衔接。是否可以通过行政程序法将行政活动置于司法监督之下。例如，职权争议的解决给司法机关。
（3）第三人权益保障问题，应当明确当事人与当事人界限。
（4）行政机关。联合执法问题，公务协助问题。
（5）中央和地方的关系。美国地方差异很大，德国的州行政程序法与联邦基本一致。我国行政程序法可以规定最低要求，给地方授权立法，规定更加高的标准。
张兴祥：强化行政机关的义务；调整行政机关内部的问题，避免内部程序外部化。应当着重最低的程序义务。
薛刚凌：（1）立法思路。可能需要换个角度，从行政权力运行的程序和结果，例如行政决策很重要，但并不体现为具体的行政行为。另一方面，突出公民的程序权利，应当集中规定。
（2）行政行为的定义。需要明确界定，通过立法解决理论混乱。
（3）主体：如何界定行政机关和行政主体，是从经费还是从性质；对主体，还是从程序还是从全面规范的角度规定。
（4）信息公开。应当单独列列一节。
（5）法律责任：是程序责任，还是包括实体责任？
赵正群：法律责任：应当区分内部责任与外部监督责任的区别。
湛中乐：行政程序法应当更加抽象和原则，这具有可行性。
（1）总则。公正原则，之下设立制度。
（2）主体：当事人-行政相对人。增加证人、鉴定人等。
（3）第三章和第四章应当换位。不规定实体法是不可能的。调查与检查的交叉。
（4）分类是不可避免的。行政规范应当放在前面。
（5）应当规定行政复议事项。
应松年：（1）学者、执法人员、立法机关的工作人员对行政程序法的态度不同。法制日报可以协助宣传，希望写文章呼吁。
（2）行政诉讼法开辟了行政法治的一个时代。程序法得到了重视，而且越来越重要。
（3）我国行政程序法的规范重点是行政行为。一般程序有无必要性？还是需要规定一般的事项，行政检查不可能单独立法，可以在行政调查中规定。
行政计划和规划应当单独规定也许是有必要的。
（4）行政程序法可以规定实体事项，例如行政行为的效力。
（5）听证制度。着重规定其要素。
篇3
一、消防监督检查概念明晰
（一）消防监督检查概念之学理争论
概念是我们研究事物的逻辑起点，也是人类交流沟通的重要前提，正如法国思想家伏尔泰所说：“假如你愿意和我谈话，请把所使用的名词下个定义。”所以，在研究消防监督检查之前首先需要界定的就是它的概念。
然而学界关于消防监督检查的概念也一直存在争论，主要有以下几种：
第一种观点：“消防监督检查是指消防行政执法主体依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规的情况进行检查、了解，并督促其履行义务的执法行为”。[]
第二种观点：“消防监督检查就是依据消防规章条例和消防技术规范对被监督对象的防火工作情况进行查看查考并提出相应意见的过程”。[]
第三种观点：“消防监督检查是指公安消防部门依法对单位遵守消防法律法规的情况进行检查，发现火灾隐患通知有关单位和个人采取措施，进而纠正消防安全违法行为，督促整改火灾隐患，预防和减少火灾危害的行政执法活动”。[]
第四种观点：“消防监督检查是指公安消防机构依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规情况进行的监督检查；对违反消防法律、法规的行为，责令改正，并依法实施处罚。消防监督检查是行政机关的执法行为”。[]
（二）消防监督检查概念之合理分析
通过对以上几种概念的表述的分析，笔者认为，合理界定消防监督检查应当从四个方面着手。首先从性质出发，消防监督检查应当属于一种行政执法行为，其体现的应当是行政主体与相对人的一种行政法律关系，即行政主体拥有消防监督检查的职责权限，而相对人拥有相应的权利与义务。其次，从主体出发，消防监督检查的主体不仅包括了消防机构同时还有其他行政机构，例如《消防监督检查规定》第二条明确规定：“本规定适用于公安机关消防机构和公安派出所依法对单位遵守消防法律、法规情况进行消防监督检查”，说明派出所也具有消防监督检查的职权。再次，从内容出发，所谓“监督”即指察看并督促之义，“检查”即指为了发现问题而仔细查看。因此，消防监督检查的内容便是对于监督检查对象履行法律义务的督促与发现其存在火灾隐患等问题的检查。最后，从对象出发，消防监督检查的对象应当是组织的行为及其场所，组织包括机关、团体、企业、事业单位。
综上所述，笔者认为消防监督检查应当是指具有消防监督检查职权的主管部门依法对特定组织履行消防法律义务的行为及其场所存在的火灾隐患等问题进行的督促与检查的行政执法行为。
二、消防监督检查现状
“随着我国经济社会发展,社会经济活动日趋活跃和复杂，生产经营单位的所有制发生了深刻的变化，使消防监督检查对象的总体数量和规模逐年增长”。[]从消防监督检查的主体看，尽管一些消防管理职能已从公安消防机构分离出来，但仍然有许多具有较强专业性的管理职能需要消防机构承担，例如对施工中建筑图纸的审查等，这对于警力有限的消防机构而言是一项十分繁重琐碎的任务。另外从消防监督的对象看，特别是营业性的企业及事业单位所有的建筑设施、材料等从物质结构到组成部分都发生了较大的改变，这也给消防监督检查带来了较大的挑战。
另外从消防监督检查的法律制度来看，《消防法》专设第五章规定消防监督检查内容，另外公安部又根据2012年7月17日《公安部关于修改的决定》修订了《消防监督检查规定》，从部门规章层面细化了《消防法》关于监督检查的规定，另外各地方政府也在地方性法规中涉及了相应内容，例如《贵州省消防条例》专设第四章规定监督执法。可以说，有关消防监督检查的法律制度基本形成体系，但同时也应认识到其还有不完善的一面以及由于法律规范自身的滞后性所带来的问题。
三、消防监督检查中存在的问题
（一）专业性强所带来的不透明执法
消防监督检查工作具有很强的专业性，无论是事前的检查还是事中的监督都需要具备一定专业知识的人员才能进行执法活动，例如对消防设施规格、构成及其用途都有明确的标准以及特定的范围，这就对消防执法人员提出了较高的专业技术要求。但从另一方面来看，作为被监督检查一方的组织的消防安全设施设备是交由具备资格条件的其他单位组织建设，其并不具备专业的消防知识，这就给消防监督检查执法的公正公开性带来了消极影响。监督检查主体可能利用监督检查对象的不知情而进行违法活动，或者是由于自身技术手段达不到消防监督检查的要求，从而给监督检查对象造成实际损失。这些问题产生的原因都与消防监督检查较强的专业性分不开，给执法的透明度蒙上了一层面纱。
（二）消防监督检查缺少事前指导制度
消防监督检查“是发现和消除火灾隐患，落实消防措施，预防火灾事故发生，保护公民生命财产安全和公共财产安全，为社会主义现代化建设创造良好的消防安全环境，贯彻落实《中华人民共和国消防法》的重要保障和手段”[]。因此，其具有的事前性特征十分明显，这就需要担负消防监督检查的主体对监督检查的对象有事前的通知与指导行为。然而，目前我国在消防监督检查的事前指导制度并不完善，许多消防机构只是机械地履行监督检查的职权，并没有就应为哪些行为以及禁止哪些行为向监督检查对象做具体的指导。即便有所作为，也只是形式上的提醒或者通知，并没有形成固定的制度规范消防监督检查的指导。
（三）消防监督检查模式过于单一
根据《消防监督检查规定》第六条规定：“消防监督检查的形式有：（一）对公众聚集场所在投入使用、营业前的消防安全检查；（二）对单位履行法定消防安全职责情况的监督抽查；（三）对举报投诉的消防安全违法行为的核查；（四）对大型群众性活动举办前的消防安全检查；（五）根据需要进行的其他消防监督检查”。从中可以发现消防监督检查的模式主要包括“检查”、“抽查”以及“核查”。但无论哪一种模式都是建立在消防监督检查主体与对象对立形势下的设计，即将消防监督检查对象作为消防监督检查的客体，被动地接受监督检查，限制了消防监督检查对象的主观能动性。因此，就消防监督检查的基本模式笔者认为可以概括为被动模式，这样单一的模式不利于消防监督检查制度的有效运行。
四、完善消防监督检查的对策建议
（一）建立专业性机构参与消防监督检查机制
对于消防监督检查的专业性是无法避免的，因为这是其固有的特点。然而，笔者认为可以通过其他机制设计来规制由此带来的问题。比较合理的做法便是建立专业性机构参与消防监督检查的机制，也就是说通过第三方专业机构的参与，来避免由于专业技术问题所带来的执法不公现象。采用这样的机制有两个方面的益处，一是减轻消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体的工作负担，将专业技术性的问题交由第三方专业性机构处理，消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体只需负责监督检查最后的审批以及决定。二是保证消防监督检查中对专业技术性问题审查的公正性，由于第三方与双方并无利害关系，因此能够保证相对的公正与公开。
目前，我国也逐步发展消防中介组织。但由于刚刚起步，服务范围有限，仅仅涉及消防设施质量检测、防雷防静电检测、电气检测等领域，消防安全评估机构仍处于初期阶段，主要是消防科研机构针对火灾隐患整改提出技术改造方案，与发达国家相比存在较大差距。因此有必要继续完善这一机制。
（二）完善消防监督检查的事前指导制度
笔者认为，针对消防监督检查的事前指导制度的缺失，应当从三个阶段对消防监督检查对象进行有效指导。第一阶段，就是在消防监督检查对象准备接受消防监督检查之前，作为负有消防监督检查职权的主体应当就需要准备的材料以及所要具体监督检查的内容向其进行说明并告知相关情况，以备检查。第二阶段，应当在消防监督检查主体具体实施执法行为时就其所发现的问题向消防监督检查对象进行通知说明，并指导其进行整改。最后一个阶段，便是接受消防监督检查对象对于整改过程中所面临的问题进行有效指导。
消防监督检查工作是一项长期性的工作，需要在消防监督检查主体与对象之间建立起信息交互的平台，作为担负消防监督检查职权的主管部门更加应当主动指导被监督检查的对象，为其提供相关情况作为参考，只有这样消防监督检查制度才能真正发挥其应有的作用。
（三）构建双向性的消防监督检查模式
对于被动式的消防监督检查模式，笔者认为应当构建由消防监督检查主体的执法行为与消防监督检查对象的自我检查行为向并列的双向互动模式。具体而言就是指，当下主要以消防监督检查主体的执法行为为主，对消防监督检查对象进行具体的消防监督检查。另一方面要加强消防监督检查对象自身的监督检查，确立组织中相关个人的监督检查职责，并定期进行相关消防监督检查业务培训，成立机关、团体、企业、事业单位自己的消防监督检查主体。同时定期与消防监督检查机构进行交流，形成双向模式的监督检查机制。
这样做的益处便是通过组织内部的自我监督对消防监督检查工作予以具体落实，避免消防监督检查主体与对象的正面冲突，给予消防监督检查对象自我改正的机会。另一方面，也是缓解警力不足的有效手段，将有限的警力投入到消防监督检查的关键环节，避免造成资源浪费。
参考文献：
[1]高锦田.论消防监督检查的原则[J].武警学院学报,2008(06):51-55.
[2]李洪捷,周乃波.浅析消防监督检查[J].黑河科技,2003(03):7-8.
[3]尹传山,韩子忠.消防监督检查制度改革研究[J].消防技术与产品信息,2011(08):57-59.
篇4
一、理论基础
对行政调查是否是独立的行政行为，它与行政检查等相关概念的区别与通用，一直存在不同观点。我国有些学者认为行政调查是行政决定前的一个环节，不应视之为独立的行政行为;而行政检查是独立的行政行为，二者不具有可比性，当然不能通用。有的学者认为行政调查与行政检查是一回事，属于因过去理论研究的落后而遗留下的概念混乱。笔者认为，从广义角度而言，凡是行政机关在行政职权范围内所作出的行为都是行政行为，那么行政调查行为也是行政行为，只不过它通常表现为行政决定前的一个环节，因此可以推论:行政调查权是独立的行政权力，完全可能直接或间接地影响相对人的权利;行政调查程序也是独立的行政程序，应完善其各个环节;行政调查与行政检查是两个概念，不应馄淆。
如前所述，学界长期以来不重视对行政检查的研究，认为行政检查只是行政决定前的一个环节，不是独立的行政行为，行政检查权的行使也不会对相对人造成独立于行政决定的影响。通过上述分析，可以澄清:行政调查行为具有独立性，也是行政行为。有了这一理论前提，关于行政调查权行使过程中对相对人的影响及行政调查具体程序设计时应如何保障相对人权利等一系列问题都迎刃而解。
二、行政调查权与公民权利义务的冲突与协调
(一)行政调查权的法律控制与公民的权利保障
各国立法都允许行政主体拥有较大的行政调查权，而且由于行政调查的具体目的、对象、环境等各不相同，行政执法主体在行使行政调查权时往往拥有较大的自由裁量空间。正是裁量空间的存在，使行政调查权对公民的权利构成威胁，如果缺乏相应的法律控制，滥用行政调查权的事例必将比比皆是。
首先，严格行政调查适用条件。一般而言，依据权力性质不同，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查。前者是行政主体在相对人的自愿协助下进行的，这类行政调查中，一般没有对相对人的物理性强制，也不产生直接法律效果，适用条件可以较宽泛或模糊;后者是在紧急情况下或相对人对行政调查进行抗拒的情况下，行政主体运用强制性权力进行的。这类行政调查具有命令性、执行性和强制性的特点，严格其适用条件就显得十分必要。具体包括以下内容:一是设定权法定。行政调查权只能由立法机关通过制定法律创设，其他机关只享有一定范围的规定权，尤其是行政机关，更不能自己给自己创设行政调查手段、范围等。二是主体特定。行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果。据此，行政调查的主体一般是职权行政主体和授权行政主体，同时，有些国家的行政程序法根据本国实际情况允许行政主体委托调查。例如《奥地利行政程序法》规定有委托公设鉴定人或者法院调查的做法，这值得我国借鉴。三是对象特定。行政调查直接针对的对象可能是物、场所或是人身。对物的翻查、取样或提存、暂扣，涉及相对人对物享有的排他的所有权;对场所的进入、巡视，涉及个人住宅不受侵犯的宪法性权利或营业自由;盘查、讯问甚至搜身，都关系到公民最基本的人身权利和自由。因此，必然要对行政调查对象作严格限制，借鉴刑法中的搜查证制度，行政机关只有在取得法院调查证之后，才能针对调查证中许可的特定标的进行调查。实行”一调查、一申请、一行为”，以保证行政调查权不被滥用，保证相对人的正常生产生活不被侵犯。
其次，完善行政调查手段。如前所述，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查，根据法律保留原则，对强制性行政调查手段不言而喻必须由法律明确规定，否则即为对公民自由的非法侵犯，行政机关就要承担相应的责任;至于任意性行政调查，相对人同意自愿接受调查，可以没有法律授权，但也不排除行政机关受法律保留原则的约束。此谓合法性问题。关于合理性问题，根据比例原则，一是要求妥当性，即要求所采取的手段能够达到所追求的目的;二是要求必要性，即为了达到所追求的目的而选择的手段是所有可选择项中近乎最小的;三是要求手段与目的之间的比例，即一项行政措施虽然符合上述两个要求，但如果其实是对结果会带来超过行政目的价值的侵害，那么该项行政措施就是不合理的。
最后，规范行政调查程序。行政调查程序是指行政调查机关在行政调查时所采取的方式和步骤的总称。行政调查在遵循行政程序一般规则的基础上还应有自己独特的程序，笔者将在第三个问题中详述之，故在此不敷述。
(二)行政调查权的保障与公民的协助义务
近现代以来政府职能不断扩大，行政已经渗入人们生活的方方面面，行政机关应当而且必须拥有广泛的调查权力，当然这种权力是有限的，是受法律控制的。与行政调查权相对应的是行政相对人的调查协助义务同样也应是存有限度的。行政调查权存在的价值在于保障行政机关正确、及时地作出行政决定，为此有时必须对行政相对人规定协助义务。这样有助于行政机关迅速、有效、低成本地搜集信息，从而提高行政效率。只有保证对协助义务的设定合法、合理，保持行政调查权与相对人的调查协助义务之间适度的平衡状态，才能营造双方相互信任的空间，消除二者的隔阂和对立，真正提高行政效率，促成公共利益的实现。
对于行政调查中相对人的调查协助义务可以类比刑事调查中的作证制度加以研究。
首先，在刑事调查中，任何人都不得被要求提供反对自己的证据。美国在经历了激烈的论战后，将传统上只适用于刑法领域的沉默权扩大运用到了行政法上。认为”禁止强迫自证其罪”原则是宪法所保障的特权。
其次，在西方法律体系中，如果当事人与被告具有近亲属或夫妻关系，则可以请求作证义务的特免权。事实上这最早源于我国古代律法的”亲亲得相隐”，然而目前在较为完备的刑事法律中对亲属间是否有权拒绝作证的问题并没有任何规定，行政法中调查协助义务的豁免问题在理论及实务上就更少有人讨论了。
最后，古老的罗马法法谚有云“律师不得成为委托人案件中的证人”，英国法继承并发展了这一观念，形成了影响深远的律师特权理论:一是在所有案件中，相对人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要的信息交流，均受特权的保护，任何人不得要求相对人或律师开示上述的交流。二是相对人与第三人之间或相对人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护。我国《律师法》第33条规定律师负有保密义务，但同时第35条又规定律师不得隐瞒事实，否则将被吊销执业证书，甚至被追究刑事责任(第45条)，这导致律师在执业中陷入尴尬境地。因此，律师执业特权在刑法和行政法领域的尽快确立，对当事人权力的维护有重要的实践意义。
各国根据自己的国情还规定了其它很多种类的特权群体。例如，在美国牧师和忏悔者之间也适用特权规则，但在英国，牧师和忏悔者之间的通信并不享受特权。具体到我国的行政调查协助义务的豁免，应在学习国外先进经验的同时结合历史传统及实际国情制定。
三、行政调查程序的构建
(一)调查前的程序一般遵循以下步骤:一是事先通知当事人，行政机关在进行实地调查之前，除非情况紧急或者事先通知会影响调查目的之外，应通知当事人，使当事人有准备时间;二是表明身份，即行政机关在进行调查前影响当事人出示身份证明，并出示合法调查文件、说明调查理由。三是应当告知相对人不服调查的救济途径，这点应该着重强调。此外，特殊情况还应遵循特定的程序，例如进入公民住宅调查等，应事先取得有关机关签发的令状(笔者认为应由人民法院签发调查令);对公民、法人的银行存款帐户和储蓄存款进行调查，要有一定格式要求的许可证明。
(二)调查中的程序构建以听证制度为核心，辅之以其它配套制度。”行政参与”原则是现代行政程序的必然内涵，行政调查过程中完全由行政机关单方面完成任务是十分困难的，只有相对人积极参与，行政机关所获得的信息才会全面、真实，据此做出的决定才会正确、及时。另外，相对人参与行政调查过程，行政调查所确定的信息就会更为其所信服，据此做出的决定就会更容易为其所接受，才会真正地提高行政效率、达到行政目的。同样，”行政公开”原则在现代行政程序中的重要地位也无需敷述，值得注意的是，行政调查中的行政公开不仅应对直接利害关系人公开，还应对社会公开，不仅包括因申请的公开，还包括主动公开。听证制度则兼具“行政参与”和”行政公开牡理念，故应将之放在整个行政调查程序构建的核心地位。
具体来说，行政调查中的听证制度包括两种模式:一是审判式正式听证模式，适用于调查的过程或结果可能或必然造成相对人权益的损害情形。其重在保障相对人的抗辩权利，防止调查权被乱用，因此具体制度应包括听证官保持中立、允许当事人公开辩论和质证、禁止程序外片面接触、案卷排他及对听证的决定强制说明理由。二是咨询式非正式听证模式，主要适用于不涉及相对人权益的情形，因此其具体程序安排可由行政机关裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政调查明细公开制度和强制调查中的抗辩权保障机制等。
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我国行政法学界对行政检查相关的研究存在相对滞后性。对行政检查的性质认识的不统一被认为是主要的原因，因此行政检查性质的研究对行政检查制度的研究就具有非常重要的意义。
一、行政事实行为抑或行政法律行为
对行政检查性质的争议集中在行政检查是一种行政事实行为还是一种行政法律行为。有的学者认为是一种行政法律行为，行政检查本身是一种独立的行使行政职权的程序行政行为，它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。也有的学者认为，行政检查是一种行政事实行为，也就是说行政机关在管理活动中作出的检查行为仅以影响和改变事实状态为目的，只涉及程序权利和义务，而与实体权利和义务无关。如法律日本行政法学者盐野宏教授曾有过其解释，行政调查因非行政主体之决定行为，仅为准备阶段之事实行为，故迟迟未成为行政法学之研究对象。不止我国对行政检查法律性质有争议，德国、日本以及我国台湾同样是在事实行为和行政行为之间纠缠不清。
要解决这一争议，法律事实行为与行政法律行为的区别是必须要讨论的。
一般认为，行政法律行为具备以下特征：①主体资格要件，即作出行政行为的主体必须合法；②职权要件，即行政行为必须是行政主体行使法定行政职权的行为；③法律要件，即行政行为必须是一种法律行为，即具有法律效果的行为；④程序要件，即行政主体作出行政行为的程序必须合法，符合法律规定的步骤、方式、方法、时限和顺序。
二、争议的解决
（一）现实的视角
所谓现实的视角，指的是根据现实中行政检查行为是否具有法律约束力，是否必须依赖于法律行为而存在判断行政检查的性质。可以看到，在法律实践中，一些行政检查行为表现为事实行为，不对行政相对人的权利义务作出法律上的处分；一些行政检查行为又直接对行政相对人的权利义务加以处分。前者比如行政主体基于行政职权进行鉴定、勘验、查阅、复制相关资料等调查行为，对于这些调查的结果，行政机关可以采用，也可以不采用。后者比如卫生行政机关依法对药品进行的检查，在这个过程中，生产厂家被要求提供药品配方，这涉及到其商业秘密，但这种权利在这个检查过程中被限制，被要求服从于公共利益的需求，而且检查结果也可能对其产生影响，当检查的结果是不合格的时候，药品将不能进入市场。可见，我国当前存在的行政检查，有的是一种行政法律事实行为，有的是一种行政事实行为。
（二）法律价值的视角
行政检查性质的界定可以通过法律价值角度的考量作出。对行政检查性质界定的不同,表面上看是制度设计的问题,其实质却是价值层面选择的问题。行政法的宗旨是对公共利益的追求，但公共利益应建立在的基础之上，即公共利益相对于公民的基本权利和自由来说，只是形式，而非目的。行政法的终极价值追求应是公民的基本权利和自由。因此对行政检查性质的界定应以行政法的终极价值追求为基础，并依此构建行政检查制度。这是一种法律价值视角，这种视角不同于现实的视角，是一种构想。
根据这种构想，行政检查应该改变职权主义的立场，适应行政职能从管理到服务的转变的要求，转变观念，才能更好地服务于行政法的价值追求。行政检查是检查公民、组织的守法情况，但是以行政强制作为后盾来保障公民和组织遵守法律必将和行政法的价值追求背道而驰，同时行政检查是确保法律实施的措施，而真正有效的实施，是在公民积极参与下的贯彻实施，而不是依靠强制保证下的实施。
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人身安全检查是所有执法主体在查获或者抓捕到违法犯罪嫌疑人后都必须立即进行的活动，目的在于及时发现并扣押违法犯罪嫌疑人随身携带的危险物品，以防止其行凶、逃跑、自杀或发生其它危险情况。无论在刑事诉讼过程中还是在治安案件处置中，它都是一道必经程序，只不过在不同性质案件的处理过程中，同一行为性质不同――治安案件处置中它被看做是一项行政执法手段，刑事案件处置中它被看做是一种侦查手段或者依附于某种刑事强制措施。与其它调查或者人身控制手段不同，人身安全检查是执法者对违法犯罪嫌疑人身体体表的检查，它会直接接触到被检查人的身体，侵犯到其人身权和隐私权，因此具有高度的执法危险性。但就是这样一项适用极为广泛普遍而又极具执法危险性的措施(亦或权力、程序)，在法律的层面却找不到依据，其法律身份存疑、适用程序存疑、适用后果遭受质疑甚至被控告，就不奇怪了。
一、失准的概念及法律定位
人身安全检查直接来源于2010年1月公安部实施的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)，其第六章标题即为“人身安全检查”，但其接下来的具体规定，却模糊了人身安全检查的概念和法律定位。
(一)检查、安全检查与人身安全检查
若要论证人身安全检查的概念，就不得不牵出另外两个相关概念――检查与安全检查。
“检查”作为行政管理手段，因适用主体和检查对象的多样复杂，内涵极为丰富。仅就警察行使的检查权来看，其法律来源应是《人民警察法》第9条规定――警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以进行当场盘问和检查。根据公安部《关于公安机关执行有关问题的解释》，人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的王作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。直至2004年公安部制定公安机关《继续盘问规定》，继续盘问期间可以对嫌疑人进行更加深入细致地“检查”，以及《治安处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，都沿袭了此定义。检查的目的是调查取证。
“安全检查”作为行政管理监督手段，同样是行政主体运用广泛的权力。但最早见诸于明确规定，却已经是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定中安全检查对象是公安机关查获或者到案的违法嫌疑人，安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，以保证调查期间违法嫌疑人不自杀、不伤害包括警察在内的其他人。但是，安全检查的范围或者目标是违法嫌疑人的身体还是其随身携带的物品，在此并不明确。从安全检查的目的来推断，安全检查的范围应当是包括了对嫌疑人身体的检查――安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，而这些物品既可能隐藏在嫌疑人随身携带的物品中，也可能隐匿在其身体隐蔽处。
“人身安全检查”的规定始见于2010年公安部颁布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)。《操作规程》要求公安民警在制服违法犯罪行为人或者使用约束性警械约束违法犯罪行为人后，应当在保证自身安全前提下，对违法犯罪行为人的人身及其携带的物品进行安全检查。但《操作规程》第35条规定的“对体内可能藏有可疑物”的嫌疑人的处置，又使人身安全检查超出了人身危险防范的功能而具有了证据调查的意义，在目的、功能上接近了“检查”的实质――依据司法经验，体内隐藏的不可能是危险物品，只能是犯罪证据，如。
由此可见，检查、安全检查、人身安全检查三者间，在适用主体、适用对象、检查范围、检查目的以及功能上，没有大的区别。无非是随着法规的细化，检查的程序也在逐步细化，名称上的改变，仅仅是字数的增加而已。无论是排除危险因素，还是发现和提取证据，“检查”在操作时就是一道程序，既不可能一分为二两次进行，也没有必要因功能再区分程序。
在检查或者人身安全检查的适用过程中，适用主体是警察，对象是有违法犯罪嫌疑的人，但在法律层面却没有相关规定，公安部颁布的法规中也没有关于检查等的适用前提、适用程序(方法、手段)的规定，自然也没有确切的定义(概念)。在“人身安全检查”的概念中，“人身安全”是谁的人身安全(警察或者违法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是检查的目的还是检查的范围，等等，均不明确。这就给适用带来了诸多法律困惑，即便是学理上进行论证，也是一个尚未解决概念问题的问题。
(二)人身安全检查的法律属性
由于我国基层公安机关在案件管辖分工方面对刑事警察和治安警察并没有明确的职责划分，现行法律体系对案件性质的区分又多有交叉模糊之处，当发生具体的危害社会行为时，除非后果明显符合犯罪构成特征，大多数案件的性质初时并不明朗，如果不经过必要的调查取证，依照现行法律，公安机关不可能启动刑事追诉程序，理论上也不能动用刑事侦查手段，于是，适用警察的行政执法权对案件进行初查，就成为必然。所以，在我国公安机关的执法过程中，人身安全检查是一项适用率仅次于盘问的证据调查、人身控制措施。
对违法犯罪嫌疑人进行人身安全检查的程序性要求，最详细的是公安部《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》，其中第37条规定：“公安民警检查违法犯罪行为人的人身时，一般应当从被检查人的双手开始从上至下顺序进行，对其腋下、后背、腰部等重点部位及衣服重叠之处、衣服口袋、皮带内侧、鞋里帽边等易隐藏物品的地方，应当重点检查。”第38条规定：“一般情况下，公安民警检查违法犯罪行为人的人身应当采取用手轻拍、触摸违法犯罪行为人衣服外层的方法；经轻拍、触摸，怀疑违法犯罪行为人可能携带赃款赃物、作案工具或者违禁品的，可以翻开衣帽检查。”(目前尚无对嫌疑人进行脱衣检查的程序规定)可见，人身安全检查的目的是发现获取“赃款赃物、作案工具或者违禁品”等，实践中，对需要进一步留置盘问
的嫌疑人，还要暂时扣留其随身携带的具有攻击、自杀可能的一切物品。
搜查是一种刑事侦查措施，理论上只能在刑事追诉过程中适用。单就人身搜查来看，其功能不仅仅具有保全证据而且有防范人身危险的作用。但截至目前，法律法规均没有关于人身搜查的具体程序规定，警察在实际操作中与上述人身安全检查的方法、步骤无异。
人身安全检查虽然在《人民警察法》中被定位为行政执法权力，但在针对有犯罪嫌疑的案件的查缉中，就其适用目的、功能以及操作程序来看，与《刑事诉讼法》中的人身搜查措施高度相似。实质上，人身安全检查在针对有犯罪嫌疑的案件的查处过程中，基本上替代了人身搜查措施。
公安机关之所以会用人身安全检查替代刑事搜查手段，既是对制度设置无奈的规避，也是相对经济的价值选择。
当然，之所以产生“权力转换”现象，制度设置的不合理只是一个表面的、直接的原因，深层次的问题有很多，在此暂不做探讨。但结论是很明显的――人身安全检查措施即是实质上的无证搜查。如果仅仅以案件是否进入刑事诉讼(即立案)为分水岭区分人身安全检查与人身搜查，不仅毫无实质意义，也恰恰给了法律上的行政执法权力以实质上的司法处置权，使之超越了行政执法权的应有之界。这应该是模糊二者性质的最大弊端。
人身安全检查的“法律越界”，最严重地表现在“深度人身安全检查”过程中。
“深度人身安全检查”的提法，在法律法规中没有依据，因为在我国的法律法规中尚无关于对人身检查或者搜查的等级规定，也就无所谓“初步检查”和“深度检查”之分，即便是公安部的相关规定也没有涉及“脱衣检查”，甚至《人民警察法》和《刑事诉讼法》都没有关于人身检查或者搜查步骤的程序性规定。但就实际执法过程来看，例如在人体携带案件的查处过程中，当一个人被怀疑携带时，随着警察怀疑程度的加深及其自认检查必要性的加强，嫌疑人依次可能会受到如下“待遇”：身份查验以及必要信息的盘问随身携带物品检查对其身体进行拍、捏、翻、找脱衣检查仪器检测或者医学检查被强制采集血液或体液检验被强制喝水进食进行排泄或者呕吐或者被强制从体内取出，等等。这些行为中，混杂了盘问、检查、人身搜查、人身检查、鉴定等行政执法以及刑事侦查手段，司法实践中，执法人员运用自如，环环递进，案情也不容其延误，但就其法律性质而言，诸多行为性质模糊，难以界定。
笔者此处所提“深度人身安全检查”，应当是指公安机关命令被检查人脱去外衣对其私密处如腋下、裆部以及女性的胸罩、卫生护垫等进行查看，或者利用仪器、委托医务人员对被检查人身体内部是否藏有异物进行探查的调查行为，不包括以进人身体为途径进行的其它取证行为，相对于对被检查人身外携带物品、衣物口袋等以及暴露在外的身体器官的检查，“深度人身安全检查”进一步侵犯到了被检查人的身体、人格尊严等，甚至可能会对被检查人的健康构成不同程度的威胁(如仪器检测过程中的射线辐射)，无论是检查的部位，还是检查的必要性程度，相应地还有侵害程度，较之对着装身体表面的检查，都有所升级，故称之为“深度人身安全检查”。
“深度人身安全检查”的广泛适用，并不意味着这种行为天然的合法性：
第一，一种行政执法权等同于司法权，可以直接侵犯到公民的身体健康和隐私权，显然已经突破了宪法对公民基本人权的保障原则。
第二，这是一种没有法律依据、或者突破了法律界线的行政权力滥用行为――在《人民警察法》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中，人身安全检查止于“翻开衣帽检查”，而脱衣检查、仪器检测或者医学检查、被强制采集血液或体液检验、被强制喝水进食进行排泄或者呕吐等等行为，已经进入刑事诉讼的搜查、检查、鉴定等侦查行为的范畴，但此时的案件可能尚未作为刑事案件予以立案，这些行为究其性质，仍应属于行政执法行为，那么，它只能属于滥用行政权行为。
在没有任何法律依据的前提下对公民进行“深度人身安全检查”，对执法者来说不啻于一场赌博――查出了，已经实施的检查就是安全的；没有收获，则意味着检查行为本身的错误，轻者被投诉，重者被索赔，执法者被处分。这是典型的“结果决定程序”现象。
笔者认为，基于维护公共利益和秩序的需要，对于涉嫌犯罪的嫌疑人根据案情进行必要的“深度人身安全检查”，是合理和有价值的，但这种行为应该根据嫌疑情形设定合理的等级，更应当在相关法律尤其是《刑事诉讼法》中加以明确界定。
二、粗放随意的适用前提
尽管人身安全检查发挥了刑事搜查的功能，甚至在实际执法过程中警察可以对违法犯罪嫌疑人进行脱衣检查，但无论是刑事类还是行政类法律、法规包括解释，都没有对人身安全检查适用的事实(证据)条件和程序条件(批准程序以及令状)做出要求。即人身安全检查的启动以及操作完全由公安机关及其执法人员自由裁量。
分析《人民警察法》第9条以及公安部相关规定，对于人身安全检查的法律要求，可以总结出以下两点：
第一，盘问和检查的启动没有法定的证据条件和情形，只要警察认为被盘问检查人“有违法犯罪嫌疑”即可。
第二，这种检查是当场进行的，但“当场”是一个时间限制条件还是一个地点限制条件，并不明确。
在此，“有违法犯罪嫌疑”是警察的主观判断，还是应当符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察对检查对象有合理的无须证明的怀疑即可，还是应当有一定证据支撑……均无相关规定。这就是目前的立法状况――既没有赋予警察明确无误的自由裁量权，也没有将实践中行之有效的做法规范化、法律化。
依照权力运行原则，没有明确授权的行为是不可以作为的，否则就是。公安机关在执法过程中的许多被投诉行为即属此类。法律一方面严格限制搜查的适用，却在另一方面使实质上的无证搜查无所限制，使得实际执法对警察和被检查对象都面临不确定的危险――对于与人身搜查功能和方法几乎相同的人身安全检查来说，在没有明显的证据和任何法律手续的情况下，对一个接受检查的人进行触摸、拍捏甚至脱衣检查、仪器扫描等，不仅会引起被检查人的反感抵制进而控告，如果查无所获，即便是公安机关和查缉人员也深感底气不足。如果警察凭借经验和“感觉”放手对某一嫌疑人进行人身安全检查，极可能侵害到公民的合法权益；如果警察慑于法律的缺位，不敢仅凭经验和感觉对一个有犯罪嫌疑的人进行人身检查，极可能放掉一个重要的犯罪分子。法律的粗疏，使实际的执法过程经常陷入尴尬境地。
可见，没有明确的、可操作的法律规范，承担不利法律后果的，不仅仅是被执法公民。
三、对人身安全检查的定位与拆解
警察权本身就蕴含着公权力与公民权的冲突与平衡。传统的权力设置更多地追求了公共利益以及公共秩序的维护，才有了对警察权设置的粗放与随意。现代社会选择更多地尊重人权、限制公权，将包括警察权
在内的公权力规制在法律的界限内，在追求打击犯罪与保障人权之间寻求妥协与平衡。人身安全检查权力(或措施或手段或制度)也不应例外，至少应当依法进行。
笔者认为，若使这项措施在法律规制下发挥应有之效，须从以下方面进行完善：
(一)取消立案程序
关于立案程序的必要性，笔者早在2002年就提出了质疑，代之以案件登记制度，只要警察发现犯罪嫌疑，即使犯罪成立与否不能确定，也应当启动犯罪调查程序，即可以适用必要的刑事侦查权和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了现行《刑事诉讼法》规定对侦查行为和刑事强制措施的不合理束缚，只要公安机关进行了案件登记，开始了刑事案件的调查，对相关嫌疑人进行人身搜查进而对其采取拘留就是顺理成章的了。在这种情况下，在《刑事诉讼法》之外再设置司法范围外的警察权，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安机关认为有犯罪存在的可能，启动了犯罪调查程序，就没有必要对嫌疑人适用诉讼之外的手段如人身安全检查，直接进行人身搜查即可；如果现场情况明显不存在犯罪，仅仅是一般违法嫌疑，公安机关不做刑事案件进行登记，警察就不得对相关人员进行针对身体的检查(搜查)行为，此时的检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验。
(二)明确界定安全检查与搜查
鉴于我国只把严重的违法行为才界定为犯罪，一般违法行为由《治安管理处罚法》规范，那么，在对一般违法行为进行调查的过程中，警察的行政执法权就不得超过哪怕是等同于司法权，这应该是界定检查与搜查的原则。
具体而言，如上所述，对一般违法行为，检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验；对嫌疑人身体的查探，只能针对犯罪嫌疑人进行。这应当成为安全检查与搜查的分水岭。即，在警察的行政执法权中，应当取消人身安全检查权，既避免与人身搜查的重叠混乱，也使警察权中的该项行政执法权更加符合行政权的原理。
(三)确立无证搜查制度
如前所述，我国并无真正意义上的无证搜查，但拘留的对象法定为现行犯和重大嫌疑分子，在情况紧急的状态下，持证拘留本身就是不可操作的，持证搜查自然也是无法进行的，于是，搜查大量地被人身安全检查所替代，名为人身安全检查，实为无证搜查。
一定条件下的无证搜查是符合诉讼规律以及诉讼原理的，对紧急情况下的现行犯和重大嫌疑人设置过高的拘留和搜查条件，既可能导致合理的违法，也会致使案件调查、犯罪人抓捕的时机稍纵即逝。纵观西方各国，大多确立了严格限制下的无证搜查，而在我国，公安机关在实际执法过程中也有成熟的经验和较为稳妥的做法。当一名经验丰富的警察“感觉到”某人有违法犯罪嫌疑时，往往是因为该人具备或者表现出了了诸多违法犯罪疑点，使警察内心产生了合理的怀疑。实践证明，许多案件在虽然尚无明确证据指向嫌疑人，也没有相关法律手续(尤其是搜查证、拘留证等)的程序条件下，警察凭借自己内心的确信启动人身安全检查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在这些经验和“违规做法”的基础上，把无证搜查的适用情形明确确定下来。
(四)确立人身搜查等级制度
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行政许可;公益原则;内涵;意义
行政许可作为一种重要的国家行政管理的手段，从设定开始，经过实施、监督检查程序，最后到法律责任的追究，有着自己一套完整的体系，在行政管理实践中发挥着不可替代的积极作用。2016年是《中华人民共和国行政许可法》实行的十二周年，也是中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要，简称“十三五”规划开局之年。在政府职能从管制型向服务型、法治型转变、极力推进简政放权的背景下，对行政许可公益原则的研究就非常有必要。
一、公益原则概述
(一)问题的提出
行政许可是行政机关进行事前监管的重要手段，通过行政许可这种具体行政行为，对公民、法人和其他组织的利益进行协调。既然是对行政相对人的切身利益进行平衡，因为行政许可往往是对公共事务的处理，所以就涉及到了公权力与私权利的平衡。那么到底应该怎么掌握这样的一个平衡点呢?不同的国家、不同的法律制度之间是不是有相同的原则对这种具体行政行为进行指导呢?通过对德国、日本、美国的行政许可原则汇总、比较，我们可以看出公益原则是共通的。在美国，所有的行政许可必须遵循公益原则;在德国，公益原则是许可的基础;在日本，行政均应从公益的角度进行判断①。反观我国的《行政许可法》可以看出，虽然我们并没有公益原则肯定为基本原则，但是我们法律条文中却有关于公益原则的表述。那么对于我国的公益原则应该怎样理解?
(二)公益原则的内涵
公益原则，是被法学界公认的一个不确定的法律概念。正因为如此，许多学者对公益原则的概念内涵有自己独特的见解。归纳下来，主要有以下三种观点:第一种观点认为公益等同于公共利益。以“公共利益简称公益”②观点为代表，这也是绝大多数学者支持的观点。因为将公益归结为公共利益的简称，这样就可以将行政许可法法与宪法的公共利益概念统一，从而体现出行政法与宪法在法律体系上的紧密关系。即使认同公益是公共利益的简称，但是，对于公共利益的理解也不尽相同。有人则认为公共利益是“社会共同的、整体的、综合的和理性的利益”;有人认为“公共利益是集体利益，集体可大可小”;有的人认为“公共利益是每个个人利益的总和”。第二种观点认为公益具有两种涵义:一是“公共安全、社会秩序等公共利益的事项”。二是对“以实现公益为目的对行政相对人权利和自由的解禁”③。从行政许可的内容和意义两个不同的方面对公益原则概念进行了表述，让我们更容易理解，也对于第一种观点进行了升华。第三种观点是与前苏联刑事诉讼中的公益原则相关联。认为公益含义是“国家和社会的公共利益”。这样一来，公益原则把国家、社会和个人利益都进行了融合，范围更加宽泛。三种观点相比较而言，第一种结合宪法这一根本大法中关于“公共利益”的概念内涵，使这一法律概念显得更系统，但是并没有体现出“公共利益”在行政许可法原则中的特点;第二种观点除了吸收第一种观点的同时，突出对行政相对人利益的保护，更加全面，缺点就是略显笼统;第三种则显得更没有说服力，有照搬刑事诉讼中公共利益概念的嫌疑。结合上述三种观点，笔者认为确定公益原则的概念内涵应该从以下三点入手:首先，应该从字面意义的层次进行解析。法律是由句子来表达，而句子都是由词语构成。我国汉语文化博大精深，同样的词语放在不同的法律环境下会有不同的含义。公益，从字面上理解，公为公共、大家而与个人相对，益为利益、权益，公益即为社会公共的利益。其次，应该从《行政许可法》立法背景和立法目的层次进行理解。加入WTO后市场经济变化为立法背景;《行政许可法》对于立法目的也有准确的规范。最后，应该以《宪法》对于相关原则的规定为依据。宪法是我国根本大法，是其他部门法立法的根据。应该根据宪法中公共利益的相关立法精神确定公益原则的内涵。综上所述，笔者认为公益原则概念有以下三点;第一，公益原则包含公共利益而不限于公共利益，还应包含社会秩序以及行政相对人的权益在内;第二，公益原则应该是一个具有浮动性的原则，根据行政许可的设定、实施、监督等不同程序而有所变化。不能将公益原则限定在一个范围而通用整个行政许可行为;第三，公益原则应该更加体现社会主义“以人为本”的法治理念。
(三)公益原则的意义
行政许可法公益原则的确立和完善，在我们中国特色社会主义法律体系已经初步形成的今天，意义是非常重大的。
首先，从行政法的作用来讲，有利于限制行政权，维护公民个人权利。行政法有“规范和控制行政权”、“保障个人自由和权力”的作用。④不管是“控权论”对控权作用的推崇还是“平衡论”对平衡双方权利作用的强调，两者都不否认的是:公权力和私权利本身就是一对矛盾关系，任何一方的扩大必定以另一方的削弱为代价。也就是说，行政主体为了公共行政事务的顺利开展，一定会对公民个人的权利有所限制。正是为了防止对公民个人权利的无限度的侵犯，需要行政法对行政权进行规范从而维护公民的私权利。公益原则的确立和完善，正是对行政权的规范给予原则性的指导，划定公权力与私权利之间合理的界限，从而实现公权力与私权利共同和谐发展。
其次，从行政许可法法律体系来讲，有利于行政许可法法律体系的完善。现行行政许可法的法律原则体系中，没有一个原则是从公共利益和社会秩序的角度入手，对公权力和私权利的平衡进行规范。确立公益原则就补上了这一漏洞，有利于促进行政许可法律原则的完善。现行行政许可法的法律规则体系中，很多法律规则已经不适应现在市场经济发展的实际情况。如果此时能够用公益原则对政府管制与市场经济发展进行权衡，适应社会公共利益的需要，并结合实际情况对市场经济适当放宽约束，必定能够促进社会经济的长足、有效的发展。再次，从政府的角度来讲，有利于转变政府职能，践行社会主义法治理念。新一届国务院深化行政审批制度改革，不管是在市场监管方面、社会管理方面还是公共服务方面继续简政放权，积极推动政府向有限型、服务型、法治型转变。更加凸显了政府放权服务于人民群众、切实以人为本的方针与理念。这对于行政许可这一行政行为也有很大的指导性意义，尤其是市场监管和行政审批制度改革，以公益原则为指导切实进行行政许可就符合政府职能转变的要求和趋势。“执法为民”作为社会主义法治的本质特征。其实就是公益原则的要求，政府遵循了公益原则也就实践了社会主义法治理念。在这样的大背景下，公益原则的确立的确能够促进社会主义法治理念扎根于具体法律条文、践行于具体行政行为、推动和谐社会建设。
最后，从国际角度来讲，有利于推动全球化进程。全球化不仅表现在经济上，也表现在法律制度上。法律制度具有相对独立性，当然可以表现为属于不同社会形态的国家法律制度之间的相互借鉴、吸收和移植。行政许可作为一种行政行为，或者表现为一种政府宏观调控的法律手段，并不是为我国所独有，如上文所述美国、德国、日本的行政许可中都有公益原则。虽然这三个国家的行政许可的公益原则表现不尽相同，但是，大同小异的原则足以给我们以启发，真的需要用公益性原则来促进《行政许可法》的完善，更好的适应社会主义市场经济的发展。行政许可不仅仅是行政程序法不可或缺的一种重要的具体行政行为，还是链接政府与群众的重要桥梁。在民众求逐渐多样化的今天，相对“死板”的行政许可制度的落后性越来越被放大，只有在《行政许可法》中明确公益原则的地位，从民众角度出发，更有利于全面深化改革，全面依法治国，为实现中华民族伟大复兴的中国梦奠定坚实基础。
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二、参加学习人员范围
领导干部、一般工作人员、行政执法人员。
三、学习时间
（一）自学时间
1、领导干部全年自学时间不少于50学时。
2、一般工作人员全年自学时间不少于70学时。
3、行政执法人员全年自学时间不少于100学时。
（二）集体学习时间不少于40学时
集体学习由局法制科统一组织。
四、学习内容和达到标准
（一）学习内容
1、法律、行政法规、规章
《宪法》、《公务员法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《公路安全保护条例》、《省道路运输条例》、《省行政执法监督条例》、《省行政程序规定》、《交通运输行政执法评议考核规定》和《出租汽车经营服务管理规定》等。
2、2015年度新颁布的法律、行政法规、部门规章。
3、《交通行政处罚文书制作基本规范及模版》、《交通运输行政许可文书制作基本规范及模版》。
4、上级部门下达的学习任务。
（二）达到标准
通过学习，了解《宪法》的基本理论、国家基本制度、公民的基本权利和义务、国家机构；了解公务员管理的原则，公务员的权力和义务，公务员的录用与考核，公务员的培训、交流与回避，公务员的职务升级与辞职、辞退；熟知行政许可的基本原则和实施程序；熟记行政强制措施和行政强制执行的概念、种类和实施程序；熟知《公路安全保护条例》中的公路线路、公路通行、公路养护，熟记法律责任；熟知道路运输经营、道路运输相关业务、道路运输安全、监督管理等相关规定；了解行政执法监督主要内容、被监督执法行为、监督程序、监督处理和监督责任；熟记《省行政程序规定》中的基本原则和行政执法程序，了解特别行为程序；了解交通运输行政执法评议考核的内容与标准等。
五、学习要求和监督检查
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一、水政监察队伍的建设存在的问题
水政监察工作是水行政管理的重要环节。加强水政监察队伍建设，直接关系到水政监察工作的正常开展，是水行政主管部门高效履行水政监察职能的重要保障。根据调查，一些地方的水政监察队伍的建设目前还存在不少的问题。
1.机构设置不够规范。
各级各单位虽然都成立了水政监察队伍，却存在执法职责交叉、执法力量分散的现象，形不成执法合力。有的水政监察队伍是经政府批复成立的，而有的却是经主管部门同意成立的，造成各单位的财政供给方式不同，有的单位的水政监察队伍是财政全供，而有的却是财政差供，甚至是自收自支，不符合水利部 “积极推动水政监察队伍逐步纳入公务员队伍或参照公务员法进行管理” 的要求。
2.对单位的职能认识不到位。
关于水行政执法概念认识不统一，一般概念上水行政执法包括水行政监督检查、水行政许可、水行政处罚、水行政强制执行（清障、征用）等四大类，而狭义观念上很多人认为水行政执法只包括水行政处罚，目前大多数水政监察队伍仅具有狭义的水政执法职能。
3.水政监察人员素质参差不齐，存在执法不规范。
一些监察人员不是水利或法律专业的，对水利专业技术掌握得不够，对法规知识知之不多或对有关水的法律法规掌握、钻研得不够，在查处水事违法案件过程中，出现事实不详、定性不准，态度不好现象，给行政执法带来很大困难。
4.执法经费不足，执法难度大。
一方面由于各单位的财政供给方式不同，有些单位经费不足，致使这些单位的水政监察队伍普遍存在执法装备缺乏和执法经费不足的问题。另一方面由于水行政执法没有直接的强制手段，加之管理对象水法律意识淡薄，面对执法人员采取避而不见或不予理睬的态度拒不配合，更有甚者，态度蛮横、谩骂打击、围攻水政执法人员，一些旁证害怕报复，不敢做证，加大了水政执法人员调查取证难度，影响水事案件的查处。
二、解决上述问题的建议
1.推进水利执法改革，发挥队伍上下联动优势。
根据水利部《关于全面推进水利综合执法的实施意见》的要求，按照精简高效、职权清晰、开拓创新的原则，统筹整合执法力量，加快推进水利综合执法，集中行政执法职能，从源头上解决多头执法、重复执法和执法缺位的问题。建立集行政处罚、行政许可、行政征收为一体的水政监察队伍，在基层单位设立执法巡查员，负责巡查影响、破坏水生态的违法行为，及时报告，由上一级对违法行为依法查处。提高水政执法效率，增加对水事活动的监督检查力度，推进执法检查与违法案件查处、行政征收与违法追缴、许可审批与监督检查之间的制度衔接，完善综合执法工作机制，提升行政执法、行政管理整体效能。
2.提高水政监察人员的素质。
加大对水政执法干部和人才的培养、使用与交流力度，建立和完善有利于加强水行政执法的队伍业务学习制度、培训考核制度、岗位轮换制度和廉洁执法制度等，加强对水政监察人员的思想政治教育和执法业务培训，不断提高水政监察人员的综合素质和执法能力。落实执法办案津贴和人身意外保险，切实提高福利待遇，解决水政监察人员的后顾之忧，提高水政监察队伍的吸引力。
3.加强执法装备建设和执法经费保障，提升执法能力。
争取财政部门和上级水行政主管部门的支持，按照《河南省水政监察执法装备配置标准》和《河南省水政监察执法装备使用管理规定》的要求，配齐或按规定更换水政监察队伍的执法船艇、执法车辆、执法取证器材、信息处理设备、办公设备等基本的执法装备，以及保障开展执法所必须的经费，提升执法能力，提高水政执法效率。
4.加强部门协作，加大执法力度。
水行政执法工作不能仅仅依靠水政监察队伍，还需要多方面的配合以形成合力，来推动水利法制化的进程。不仅水利部门要上下联动，而且要联合公安、司法、国土、环保、安监、航道、海事、渔业等部门，集中时间、集中力量，联合执法，形成合力，强化水行政监督和水事违法案件查处力；还要密切与法院的关系，使各种司法程序都能及时、顺利进行。建立与公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案件通报、联合调查、案件移送、重大水事案件督办等联合执法制度，加大执法力度，共同开展执法行动和查处违法案件，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。
5.加大宣传力度，提升水政执法环境。
建立水利普法责任制，制定落实水利普法规划和年度计划，全面推动涉水法律法规宣传教育进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位。围绕世界水日、中国水周等重要时间节点，组织开展宣传活动。注重普法内容和形式创新，积极探索培育水利系统法治文化，增强水利普法效果，为水政执法营造良好的社会氛围。
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(二)临界过期食品的概念
临界过期食品是指尚在保质期范围之内但是马上即将过期的食品。由于我国的食品安全标准中仅有保质期一个标准，并无最佳口味期、新鲜期、临界过期等相应临界期的规定，商家销售该类食品是属于合法销售，故政府监管机关难以实施有效的监管。众所周知，临界过期食品存在较高的危险性，一旦流入市场若不及时食用必将造成消费者人身健康遭受损害。
二、商家销售临界过期食品的外部性
(一)外部性理论视野下商家销售临界过期食品的行为
外部性是经济学中的概念，是指交易双方交易行为的成本或者收益并未全部由交易当事人承担或者享有，而是由交易当事人之外的第三人部分或者全部承担或者享有。由第三人承担成本是负外部性，而有第三人享有收益则为正外部性。商家销售临界过期食品很显然是具备外部性的行为。
(二)商家销售临界过期食品的负外部性与正外部性
商家销售的临界过期食品很可能会对购买者之外的其他人如购买者的家人朋友等造成伤害，此为负外部性。而商家销售临界过期食品很有可能会给他人带来收益，例如购买临界过期食品用于捐助，此为正外部性。负外部性是对资源的浪费，而正外部性虽然在局部可以实现效率至上，但对社会资源的整体配置不利，因而，无论是负外部性还是正外部性，都是不经济的。
三、信息不对称理论下商家销售临界过期食品的行为
(一)信息不对称
商家掌握食品安全的信息必然远多于消费者，信息不对称的结果是商家会利用信息优势在食品安全期限上做文章，诱发道德风险，例如篡改、人为延长保质期己成为时下很多商场超市的通行性做法。
(二)信息不对称状态下商家销售临界过期食品的危害性
信息不对称不仅会诱发道德风险，更重要的是它会给消费者造成一种商家都黑心的印象，这是消费者应对信息不对称状态时逆向选择的结果，这种先入为主的思维一旦形成，对市场信用的建立极为不利，要想恢复消费者的信任，付出的社会成本是巨大的。
四、政府对于商家销售临界过期食品监管的不足
(一)政府食品监管行政执法成本过高
当前销售食品的主体除商场、超市之外，各种小卖店、副食店星罗棋布、数不胜数，要将这些主体销售的临界过期食品全部统计清楚非常困难，即使统计政府食品监管部门须投入的人力、物力等执法成本会非常高，并且追加投入也不一定能够产生良好效果。
(二)政府食品监管行政执法效率不高
目前政府食品监管行政执法方式较为单一，基本上是以定期抽检、不定期检查、突击检查、专项行动等方式为主，这些执法方式过于单一，创新性不足，而且基本上被检查者一旦听到风声便溜之大吉，因而执法效率并不高。
(三)政府食品监管行政执法权界限不清
政府食品监管行政执法权界限划分不清往往会诱发多头执法的问题，实践中，食品药品管理部门、卫生部门、工商部门等都对食品安全负有一定职责，但是个子职责范围法律又没有明确规定，从而导致唯利是图式执法现象的发生。
(四)政府食品监管人员存在权力寻租行为
现实中，由于法律对执法者的处罚力度不强，这就为寻租行为留下了生存空间，政府食品监管人员接受商家好处，为其通风报信的情况己经不是什么新鲜事，更何况商家销售临界过期食品本来就没有法律给予具体明确规范。
五、临界过期食品销售监管机制的完善
(一)食品分档管理机制
我国临界过期食品销售缺乏监管，从根本上讲是未建立食品分档管理机制，所以，应当借鉴国际上的做法，将食品划分为最佳口味期、新鲜期、临界过期、保质期，每一阶段适用不同的标准，这样便于行政执法部门对临界过期食品进行监管。
(二)分段计价监督机制
将食品划分为不同阶段后，还应当适用不同的价格管理机制，以英国为例，实行食品梯次计价原则，即食品在其包装上标明的各个期限后，每过了一个期限，就要相应打折处理，这样既符合客观现实，又便于政府物价部门进行监管。
(三)界期标准规范机制
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所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。
在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。
按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：
第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。
第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。
第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。
下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。
二。
本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析
1.
背景：案情简介[⑤]
江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理发生的过程
（1）确定案件事实：本案法律推理的线索
案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。
（2）
“住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键
所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。
其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3） “住宅”背后的价值衡量
上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。
一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。
（4）以宪法作为标准的价值衡量方法
价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。
三、
结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论
通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。
同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。
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[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。
[⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。
[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。
篇12
市体育局是市政府办事部门，具备行政处罚主体资格，上级未下达过罚款指标，因体育经营市场项目相对较少，需要审批的项目到目前为止还没有一家，所以不存在以罚代管、代刑的情况。
（三）行政审批实施情况：
2009年以来，行政审批改革中明确我市保留体育行政审批项目3项，分别为开办武术学校、开办少年儿童体育学校、健身气功活动站点的设立的审批，到目前为止我市还没有出现以上项目的申请项目。也不存在所列不规范的行为。2013年，国家体育总局新增高危险性体育项目经营许可，我市符合要求的只有一个新文化游泳健身中心游泳项目，我们已经通知业主按照程序申请许可事项。
（四）行政执法检查规范情况
我们对企业的行政检查行为进行了规范，落实了相关制度，今年共对2家体育项目企业进行了例行安全检查，不存在随意检复检查和多头检查的情况。
（五）行政执法队伍建设情况：
我局按要求办理了行政执法主体资格，为行政执法人员办理了行政执法证，并落实了教育培训措施，没有聘用其它人员协助执法，执法方式合法文明。
二、行政执法存在的问题
我局体育经营市场相对较薄，通过执法检查，虽然总体情况较好，但存在一些丞待解决的安全隐患。
一是体育经营项目行政审批项目范畴不明确，概念模糊，部分项目难以界定。如开办各种各样的体育项目培训班，武术培训班是否以可界定为“校”，部分高危项目国家体育总局还未列入许可范围，如轮滑、漂流，因为未经许可，所以安全措施难以到位，产生很大的安全隐患。
二是行政许可和其它证件办理程序不明确或不规范，部分业主还是停留在认为办好相关卫生、消防、工商证照就行，建议相关部门应明确办证程序，规定必须持行政许可证，方可办理其它相关证件。
三是体育经营项目相对较少，执法业务平时相对也较少，所以业务熟悉程度有待提高。
三、整改措施
（一）狠抓行政执法责任制的落实
篇13
文章编号：1005-5312（2012）26-0226-02
一、项目化教学的内涵与阶段
（一）项目化教学的内涵
“项目教学法（project-method）”最早是在1918年由美国学者基尔帕特里克（Kilpatrick）提出。1965年以后，项目教学法在欧洲教育界重新获得重视。随后，项目教学法被奔驰汽车公司、西门子和大众等大型公司和高等职业学校视为培养职业综合能力最为有效途径之一。就定义而言，基尔帕特里克认为项目教学就是“在社会环境中发生的、全心身的、有计划的行动。”“项目教学使学习者参与某些能产生结果的项目中去，然而教学过程的主要目标是学习效果而不是项目产出的结果。”“项目教学法”是以多元智能理论、建构主义理论、自适应学习理论等为基础，通过实施一完整项目而进行的教学活动。从导向上看，项目教学注重的是人人参与创造性实践活动的过程导向，而非注重最终结果的结果导向。从目的上看，项目教学法是在教学过程中将理论知识与实践教学结合起来，充分开发学生创造潜能，增强学生分析解决问题能力、主动学习研究能力、自我管理能力、自主发展能力、观察能力和团队合作能力等。从项目教学的关键点上看，“项目教学法”的关键在于重视项目选择、成果展示、教师评估总结、利用现代化教学技术等。
（二）项目化教学的阶段
就项目教学阶段而言，基尔帕特里克认为包括“目标、计划、实施、检查”四个阶段，弗瑞模型将项目教学法区分为“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段；维曼（Wiemann）模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段。但也有学者认为，“项目教学法”的的基本程序主要包括以下5个阶段，即确定项目任务、制定项目工作计划、组织项目实施、检查考核和总结评比归档。
二、《行政组织学》的内容与目标
在一个政府再造的全球化时代，探讨行政国家的官僚机构由谁来控制、怎样控制、应该为谁的利益服务，以及什么样的价值观应处于支配地位，具有十分重要的理论和现实意义。《行政组织学》是行政管理专业本科生的一门必修主干课。从内容上看，《行政组织学》包括行政组织的基本概念和性质、相关理论、演变、环境、决策过程、目标、结构、体制、管理、监督、政府流程再造、绩效评估以及变革与发展等。由这些内容可知，《行政组织学》是与我们日常生活有着密切关系，正如德怀特·沃尔多所言，我们所拥有的福利、幸福以及个人生活在很大程度上都依赖于围绕和支持我们的行政管理工作的好坏。从而，《行政组织学》的教学目的在于通过全面地介绍系统行政组织的内涵和外延、理论、演变过程和结构等，让学生进一步认识行政组织的产生、构成、运行和发展规律等，深入理解行政组织与内外部环境的互依关系、行政组织的体制、管理、监督、再造和变革策略等，并总结行政组织变革发展的一般趋势和科学预测行政组织的未来走向。从行政组织的概念上来说，有狭义和广义之分，其中广义行政组织是指为实现共同目的而肩负着执行性管理职能的各种组织系统，这些组织系统不仅包括各种企事业单位、群团组织和政党等负有执行性管理职能的组织系统，也包含国家立法、行政、司法系统中负有执行性管理职能的各种单位。
三、《行政组织学》项目化教学的重要意义
（一）教师与学生的角色变换
从项目教学过程看，教师与学生在教学与学习过程中的角色发生了很大改变。就教师而言，教师已经逐步转变为教学过程中的指导者、引导者、辅助者与合作者。与学生的角色相比，教师由过去的主导角色变成当前的次要角色，事实上，教师是以学生角色改变为依据来进行自我角色定位。从学生层面看，通过由学生自主决定、选择问题提出的视角、小组成员组合、研究资料收集、研究成果展示交流评价，能够充分挖掘学生的创造潜能，培育学生自主意识和自主能力，赋予学生更大的自主探究空间。
（二）教学过程充满着创造性和实践性
项目教学法能让学生在教师引导下充分运用相关专业知识进行自主开发与探究，创设项目问题研究情境和过程，在这个过程中新目标和新主题不断生成，学生们展开他们的想象翅膀，让思维自由地翱翔，完全发挥创造性思维和发散性思维的作用，不断提出创造性见解并在训练中得以强化，这其实就是项目教学法的创造性学习过程。这一过程是由学生自己提出、分析和解决问题，并通过社会调查、实地调研和头脑风暴法等对其所获取的知识进行验证，这已非传统纯粹的知识传授，而是一种全新的带有很强实践性的教学过程。
（三）项目教学法是开放的、互动式的、双向的、合作式而非传统教学方法封闭的、灌输式的、单向的、独舞式的
与传统教学法相比，项目教学法的自我组织和自我控制是其内在要素，无论是从创意、目标、计划，还是项目实施、总结，都给予学生自主计划和实施的空间，由学生自己安排。将已掌握理论和知识予以综合运用、自由发挥，减少传统的禁忌，与教师进行平等交流，发表自我意见，甚至对教师的看法和要求提出不同见解。在这个过程中，师生之间、学生之间是互动的、双向的和合作的，内容是开放的。
