引论：我们为您整理了13篇常见的经济纠纷案件范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
其一，同一主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。根据最高法院法释（1998）7号司法解释第1条的规定，对同一主体因不同法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件应当分开审理。例如，甲某给乙某长期供货，乙某欠甲某的贷款一直未还，甲某多次催要无果后，将乙某的汽车盗走并转卖获益。这样，甲乙双方之间的欠款纠纷应按民事程序审理，而甲某盗窃乙某汽车的行为应按刑事程序审理，民事案件和刑事案件没有直接的关系，不适用“先刑后民”原则。
其二，不同主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。不同主体因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影响民事案件裁判结果的，那么民事案件和刑事案件可以同时审理，也不适用“先刑后民”原则。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影响民事案件的责任认定，那么就必须中止民事案件的审理，待刑事案件判决后，再恢复民事案件的审理，这就是通常所说的“先刑后民”原则。例如，甲单位的工作人员乙某盗用甲单位的公章，对丙方提供担保，这样在甲和丙之间形成担保责任纠纷，而乙某因盗用单位公章骗取钱财的行为是否被刑事程序判定有罪，就直接决定甲单位是否承担担保责任的民事判决。如果刑事审判认定乙某是盗用公章骗取财物归个人使用，则甲单位对乙某犯罪行为所造成的经济损失就不承担民事责任，即甲对丙方就不承担担保责任；如果刑事审判认定乙某只是擅自使用公章，甲单位公章管理有明显漏洞，那么甲单位对丙方就应承担赔偿责任。因此，甲和丙之间的担保责任纠纷案就必须中止审理，待对乙某的刑事判决后，再重新开庭审理。由此可见，必须是不同法律事实涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判决直接影响民事案件的责任认定的情况下，才适用“先刑后民”原则。
同一法律事实的案件不存在“先刑后民”的问题
同一法律事实的案件不存在刑民交叉的问题，只存在刑民界定的原则。同一主体基于同一法律事实而发生的案件只能是一个案件，对同一案件是适用刑事程序审理还是适用民事程序审理，完全取决于对同一法律事实社会危害性的判断，如果其社会危害性严重，触犯刑法，就应该追究刑事责任，然后再追究其民事责任；反之，如果其社会危害性不严重，未触犯刑法，就只追究其民事责任。由于我国刑诉法规定可以附带民事诉讼，对触犯刑法的犯罪嫌疑人的民事责任追究可以在附带民事诉讼中一并解决，因此，对同一法律事实的案件，不存在“先刑后民”的问题，只存在对案件定性的问题。例如，人民法院在审理经济纠纷案件时，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关，使犯罪嫌疑人能够依法受到法律制裁。反之，如果法院发现犯罪嫌疑人而不闻不问，对同一法律事实的案件给予民事判决，那么，公安机关或检察机关就无权对同一法律事实重新立案侦查。致使犯罪嫌疑人只承担民事责任却逃脱刑事责任，导致危害社会的犯罪行为得不到应有惩罚，严重影响社会正常的法律和经济秩序。
“民可止刑”的观点将严重冲击刑事司法体系
篇2
二、设立小额法庭，开展小额案件的审判，符合国际国内司法改革的趋势
与世界司法改革的潮流相适应，我国国内许多地方的人民法院对简单、小额的民事、经济纠纷案件审判方式的改革也进行了各种有益的探索。如北京市海淀区人民法院提出的审理民事案件“繁简分流”的举措。所谓“繁简分流”，就是在民事案件立案后，根据案件难易程度，采取合并同类项的方式，将简单的案件筛选出来，集中由少数几个固定的法官审理，通过简化审判程序，减少不合理的工作环节，加快审理速度，达到提高工作效率的目的。这一做法效果较为突出，在国内影响较大。在改革开放前沿的广东省，1993年开始，就在全省各主要城市设立了小额钱债法庭，专门受理标的额较小的民事、经济纠纷案件（有些地区以标的5万元为限，有些为10万元以下），适用简易程序、尽可能以最简便快捷的方式审判，成效十分显著。尽管各地的作法有所不同，但改革的基本思路是一致的，就是如何在现行法律许可的范围内，挖掘人民法院自身的潜力，优化审判机制，充分发挥简易程序的作用，真正做到简易案件的审理快起来、复杂案件的审理细起来，降低诉讼成本，提高诉讼效率。
三、法庭的设立及其基本情况
正是在这一形势下，1998年，海口市中级人民法院提出在区法院设立小额法庭的设想，作为法院改革的重要内容。同年6月份组织了市区两级法院有关人员赴广州、深圳等地进行了考察学习，10月28日首先在市新华区人民法院成立小额债务巡回法庭。半年后，根据市中级法院许前飞院长的指示，法庭迁往市中心挂牌办公，以更加方便人民群众诉讼。目前，该法庭是全省唯一的一个小额法庭。法庭设于海口市金贸区金龙路，与市公安局相邻。人员配备6人，含负责人1名、审判员2名、书记员2名、打字员1名。小额法庭依法受理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、标的额在10万元以下的本院有管辖权的简单民事、经济债务纠纷案件，不受民事庭、经济庭关于案件分工的限制。法庭“工作暂行办法”以列举的方式规定了受理案件的类型：
（1）银行或其他金融机构追收贷款案；
（2）民间借贷案；
（3）追收结欠货款案；
（4）追收房租、水电费、电话费或物业管理费案；
（5）追索劳动报酬案；
（6）追索承揽加工报酬案；
（7）给付赡养费、抚养费案；
（8）损害消费者权益案；
（9）不当得利案；
（10）其他简单的，有给付内容的债务案件；
（11）当事人对超过10万元数额的部分愿意放弃追索权的上述案件，小额债务巡回法庭也可受理。上述案件，除法律特别规定以外，一律适用简易程序审理。此外，本院所有支付令案件也统一由该法庭受理。从上述规定可以看出，小额法庭的实质就是一个基层法院内专设的集中审理诉讼标的金额较小的简易案件或性质较为简单须速审速结的支付令案件的专门机构。其工作要充分体现简捷、高效、公正、便民的原则，使这些简易的案件能得到集中的、快速的处理，防止案件积压，简化办事手续，减少当事人的讼累。
四、工作的成效及几点经验
小额法庭自1998年11月9日正式受理案件，至2000年10月底止，共受理案件611件、标的2151.15万元，已审结561件、标的1942.91万元（其中1999年受理案件355件，审结351件，结案率98.9%）。
此外，还受理支付令案件60件，其中发生法律效力的支付令24件，标的1510.21万元。已审结的案件中，适用简易程序的493件，占88%；适用普通程序的68件，占12%.结案方式：在已审结的561件中，调解、撤诉的243件，占43.3%；判决的292件，占52%，其它（移送、驳回起诉等）26件，占4.6%.受理案件的类型：在全部受理的611件案件中，买卖纠纷的210件，占34.4%；借贷案件174件，占28.5%；承揽加工费案件53件，占8.7%；上述三类案件所占比例超过了全部收案数的70%，案件类型较为集中。已审结案件中，上诉57件，仅占9.3%，二审已审结36件，其中维持原判24件，部分改判7件，发回重审3件，二审期间撤诉2件。
1.充分适用简易程序，突出“简便、快速、高效”的特点，提高办案效率。
小额法庭受理的案件，除法律特别规定的以外，一律适用简易程序审理。这就使大量的小额债务纠纷或性质较为简单的案件，能够在一个专门机构审查受理，并适用简易程序审理，而不需与其他普通案件混同，要先在立案庭审查立案、送达，然后移送民庭或经济庭排期审理，从而缩短了办案周期，简化了诉讼环节，使简易的案件得到集中的、快速的处理。我们采取了以下一些作法，在法律许可的范围内，尽可能快立、快审、快结：
-立案。立案由法庭专人负责审查。原告可口头起诉，审查人制作口头起诉笔录后由原告签名确认即可。小额案件的当事人大多为普通老百姓，且极少委托律师，他们对诉讼法律知识知之甚少，法庭为此特别设立了法官值日制度，每天由一名法官值日，负责接待当事人来访、咨询，并辅导当事人书写书状、完备有关诉讼手续等，为当事人提供服务。
-送达。立案后，承办法官可当即通过电话口头通知、传唤被告；被告到庭后对当即开庭无异议的可当即开庭审理。这种情形下案件便可得到最快的处理。如原告麦彩霞诉被告刘小燕商铺转让费纠纷案，原告于2000年6月2日起诉，当天立案，原告于6月5日交纳诉讼费后，法官当即传唤被告到庭，被告当庭表示愿与原告协商履行债务，第二天，被告便向原告支付了转让费2000元，原告撤诉。前后仅用了七天时间。
对无法当即传唤或传唤不当即到庭的，法庭立即确定开庭日期，在三日内将起诉状副本、应诉通知书及开庭传票一并送达被告，一次性送达，节省了人力和时间。如原告韩汉明诉被告褚正强房屋租赁纠纷案，2000年6月19日起诉，当天立案后，向被告送达被告拒不签收，法庭依法留置送达，并确定双方于6月22日到庭审理，庭审中被告当庭履行了债务，前后仅用了三天时间就解决了纠纷。
-审理。法官可到被告所在地或双方认可的地点巡回审理。庭审的方式也以从简为原则，开庭的次数尽可能以一次为限，不受民诉法第124、127条规定的限制，如双方当事人对案件事实无争议，只需将双方认可的意思表示记录在卷即可，不必再拘泥于法庭调查、举证、质证、认证等程序，直接引导当事人进行调解或对纠纷的解决进行辩论、当庭宣判。对能够当场结清的，可当即作好笔录就能结案，不需再另行制作其他法律文书。如原告林春莲、陈瑞萍、李梦玲诉被告海南巴黎之春旅业发展有限公司拖欠劳务费纠纷三案，由于案件的性质情节都一样，只是原告主体、劳务费的数额各不同，法庭立案后当即由一名法官一并审理，在同一时间开庭。庭审中被告对案件事实并无异议，法庭直接制作了笔录，三个案件一并得到了处理，被告在法庭限定时间内清偿了债务。象这样的案件通常称“批量案件”，常见于某些大商场、酒店拖欠供货商货款、某些机构或包工头拖欠他人承揽加工费、劳务费等案件中，如乐普生商厦、新天地货仓商场、长升大酒店、友谊商场等，都出现这样的案件。这类案件一起诉就是一批，采取这种作法，一次开庭就能解决一批案件，而且往往能够调解结案，双方当事人都较满意，社会效果很好。
-审限。简易程序的法定审限是三个月，但法庭要求应在一个半月内审结，从实践中看，绝大多数案件都作到了这一点。无一案件超审限。
-上诉与执行。根据海口市中级法院的内部规定，小额法庭审结的案件，当事人不服上诉由中院民庭审理，民庭应在一个半月内审结。生效的案件当事人申请强制执行的，由本院执行庭指定专门小组执行，执行期限三个月。从1999年审结生效的案件来看，当事人申请强制执行的仅93件，占全年结案的26.5%.这说明，绝大部分裁决书得到了自动履行，小额法庭定纷止争的作用是显而易见的。
2.下放审判权，简化审批环节，实现法官的独立审判。
巡回审判、当庭宣判、快速处理纠纷的特点，客观上要求审判人员必须享有充分的审判权，减少案件层层审批的环节。小额法庭结合法院审判方式改革，彻底下放审判权给独任审判员或合议庭。除了立案由庭长审批、财产保全和支付令由主管院长审批外，案件的其他裁决文书均由独任审判员签发，真正实现了法官的独立审判。实践证明，这样做有利于明确法官的责任、增强法官的能动性、提高办案的效率。
3.制作统一格式化的、填写式诉讼文书。
某些诉讼法律文书，如各类通知书、裁定书、支付令等，事实比较简单、格式比较统一，不需进行过多的论述认定，法庭尽可能设计制作统一的、格式化的、填写式的法律文书，办案过程中法官可以根据需要当即填写签发，不需每一份都另行制作打印，有效地提高了工作效率、方便了当事人。
五、完善小额法庭审判工作的几点意见
1.扩大法庭受理案件的范围。
解决法院案件多、人员少的矛盾，提高诉讼效率，出路之一是扩大简易程序的适用范围，这已成为当前诉讼法学界和司法界的共识。小额法庭作为适用简易程序快速审理案件的专门机构，理应在这方面有所作为。根据民诉法第142条的规定，简易程序的适用范围，限于事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件。这一规定失之笼统，实践中不易掌握，造成简易程序与普通程序界限模糊等种种问题，简易程序未能发挥其应有的作用。为此，各地法院也进行了一些有益的探索，例如北京市高级人民法院1997年10月20日《关于适用简易程序审理民事案件若干问题的解答》，采用排除法，列举12种案件不适用简易程序审理，除此以外全都适用简易程序。这12种案件是：
（1）当事人对纠纷事实争议较大、法律关系复杂的案件；
（2）起诉时被告下落不明的案件；
（3）不服劳动争议仲裁委员会裁决提起诉讼的案件；
（4）依照民事诉讼法第55条提起的一方当事人人数众多的共同诉讼案件；
（5）一方或双方当事人不在中国境内、争议较大的案件；
（6）涉外、涉港澳、涉台的民事案件；
（7）侵害姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、著作权案件；
（8）房地产开发、经营（包括土地使用权转让、房屋建设、合作建房、商品房买卖等）的案件；
（9）发回重审或者提起再审的案件；
（10）引起社会广泛关注、影响较大的案件；
（11）新类型案件；
（12）其他复杂、疑难的案件。
同民诉法第142条的规定相比，北京法院的这一规定，比较具体、明确，更可取的是有了一个界限，即除了这12种情形，均可适用简易程序，使其适用范围扩展，案件的审理自然会大大加快。笔者认为，小额法庭的受案范围，除了按照标的金额划分、即现有的规定10万元以下的案件外，尚可借鉴北京法院的这种作法，即明确列举如上列的12种案件不适用简易程序审理、小额法庭不宜受理外，其余的都可受理。
篇3
信用证结算方式的基本特点
信用证结算方式的基本特点有三个，即1.开出信用证的银行（进口地银行）负“第一性的付款责任”。也就是说，卖方不必向买方要求付款，而是转向进口地的银行（开证行）要求付款；2.信用证是一项自足文件，此话可以看出，只要信用证一经开出，各方当事人都必须以信用证条款为准，而非与本次交易相关的书面契约或口头约定；3.信用证是一项单据业务，即银行只凭出口商交来的表面与信用证条款相符的单据付款，而非与单据相关的具体业务。
从以上信用证结算方式的基本特点可以看出，信用证业务是一项纯粹的单据买卖，而不是真实的商品交易。因而，从理论上来说，只要出口商履行了信用证上所规定的条款，银行就一定要付款，一般来说，出口商通常能够收回货款。换言之，如果出口商在所制作的单据上出现了某些缺陷，即所谓“不符点”（与信用证要求不相符合的地方），进口银行（开证行）就可以据此提出拒付。因为在信用证业务项下，所交货物与合同不符而产生的争论，纯属买卖双方的争议，银行不予介入。
显而易见，信用证结算办法的这些基本特征也就构成了它的某些弱点，因而，引发了贸易双方的争议之声不绝于耳。那么，信用证结算方式有那些弱点呢？
1.由于信用证结算方式是一项单纯的单据买卖，只要出口商提供的单据单证相符、单单相符，开证行就一定要付款，进口商也必须付款赎单。因而，进口商可能得到一套与信用证条款完全相符的单据，但是，不一定能得到与单据条款完全相符的货物；2.由于上述基本特点，某些不良商人可能利用信用证的这些基本性质进行欺诈，诸如提供无货单据等；3.由于种种的因素，进口商或开证行无理拒付或者无力支付货款；4.出口商在履行信用证条款时，由于各种原因，造成了单证不符或者单单不符，导致开证行的拒付（据估计，在信用证业务中，有“不符点”的单据约占总的信用证结算份额的四成上下）；5.也有可能进口银行或者进口商在单据中吹毛求疵，纠缠于一些微不足道的所谓“不符点”（诸如标点符号的错位、个别文字的理解差别等）提出拒付；6.由于银行只管信用证项下出口单据的表面一致，不法商人可能制作假单据来骗取银行资金等。
因而，在信用证业务中，各方分歧意见此起彼落，各种观点层出不穷，不少争议是银行无法处理的，国际惯例的解释也难以使各方都获得一种满意的解决方式。最后只有诉诸司法解释和裁判，从而获得合理公正的解决。
信用证纠纷案司法解释范围
正因为信用证结算方式有诸多弱点，并且此种结算方式目前仍在不断扩大，所以近年来，法院受理信用证项下的纠纷案件也日渐增多。据统计，人民法院受理的信用证项下纠纷案件约占所有涉外案件的10%―15%左右。
我国《民法通则》规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可适用于国际惯例”。过去，由于我国对信用证缺乏立法，因而造成各地法院的某些判决不尽一致。还有在上述《民法通则》中，我们也清楚地看到，在信用证项下司法纠纷案件的交涉中，可以引据国际惯例，诸如《跟单信用证统一惯例》等出版物的解释来处理相关的经济纠纷。
依据《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》和相关的国际惯例及审判实例，我国于2006年1月1日起实施的《关于审理信用证纠纷案若干问题的规定》（以下称《规定》），为信用证项下的贸易纠纷司法解释翻开了新的一页。
《规定》所适用的范围是信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷；并规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用于相关国际惯例或其他规定的，从其约定、当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或其他相关国际惯例”； “开证人与开证行之间因申请人开立信用证而产生的欠款纠纷、担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷，适用于本规定”。
从上述条款中可以看出，今后在处理信用证业务上，在相关国际惯例及信用证条款本身难以得到解释和处理的时候，当事人可以申请法律援助。而且，此一《规定》也为各地民事法庭审理信用证项下的纠纷找到法律解释，也为当事人的合法权益提供了法律保障。
信用证业务中商业纠纷案例处理
在信用证业务中，最常见、最普通的案例，就是在跟单信用证结算方式下，出口商采用空运或者陆运时，当出口商发货，并且商品到达目的地后，信用证开证人（进口商）事实上已经将货物从机场，或者从车站提走。但是由于运输方式是采用空运或陆运，而航空运单和铁路运单不是物权凭证，所以，不能如同海运提单那样，做成凭指示抬头，采用空白背书方式转移货权，而只能做成收货人的记名抬头。这样，银行也就失去了物权凭证，如果采用信用证结算方式，就可能给出口商带来收汇风险。此时，出口商可能既失去了货权，又收不到货款。而《国际商会跟单信用证统一惯例》对此种情况的发生，没有做任何规定（一般的情况下，银行只是说由买卖双方自行协商解决），如果进口商坚持不付款的话，出口商及议付行是无可奈何的。这就是信用证结算方式的明显弱点。
篇4
(一)立法模式的选择
综观世界各国各地区的小额诉讼立法，大致存在三种模式。第一种模式是在民事诉讼法典外单独设置小额诉讼程序，如美国各州都规定了专为小额法庭制定的诉讼程序，韩国为处理大量的小额案件专门制定了《小额审判法》。第二种模式是在民事诉讼法典中设置专门的章节来规定小额诉讼程序，如英国在其《民事诉讼规则》里专章规定了小额索赔审理制，日本在其《民事诉讼法》里第六编专编规定了“关于小额诉讼的特则”，我国台湾地区也在其《民事诉讼法》里对小额诉讼程序做出了特别规定。第三种模式是在民事诉讼法简易程序中对小额诉讼程序做出规定，如德国和法国的小额诉讼程序就是通过对简易程序的简化来实现的。笔者认为，结合世界小额诉讼的几种主要立法模式，并从我国国情和立法传统出发，我国可以在民事诉讼法典中的简易程序一章后设置专章来规定小额诉讼程序，从而使小额诉讼程序独立于普通程序和简易程序。
(二)适用范围的确定
对于小额诉讼程序的适用范围，我国应当采用世界各国的普遍做法，即以诉讼标的额的最高限额作为小额诉讼的适用标准。小额的标准直接与普通民众的消费规模和交易习惯相关，我国人均收入偏低且不同地区差别较大，甚至在同一个省、自治区、直辖市内的不同地区也有很大的差异，因此各地区不宜统一规定“一刀切”的标准。应根据中国各地的不同情况，在“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”的基础上，各省级人民法院可以根据各自的经济发展水平在上述幅度内自行确定辖区内不同地区的标的额上限，最后报最高人民法院备案。同时，小额诉讼程序适用案件类型一方面限于给付之诉，另一方面给付请求不仅限于金钱，也可包括其他小额动产或有价证券，这样更符合小额诉讼程序的目的。
(三)地域管辖的特殊性
现行《民事诉讼法》对民事案件的管辖采取了“地域管辖”原则，第二十一条确定了“原告就被告”的管辖原则，第三十四条确定了“合意管辖”的原则。在小额经济纠纷中大量存在着消费者与商家或厂家的消费纠纷，而消费者与商家或厂家的经济地位悬殊，如果还是要求广大消费者统一到商家或厂家住所地或格式合同确定的法院，将可能给当事人带来更大的诉讼成本，进而影响当事人诉诸法院维护自身权利的积极性。因此，在小额诉讼程序中，应当确立原告所在地法院管辖这一原则，有助于保护经济上处于弱势地位的小额案件当事人的合法权利;而当双方当事人均为法人商人或均为自然人时，就不适用此项原则，而仍应依照通常的“原告就被告”与“合意管辖”原则。
(四)赋予当事人程序选择权
在民事诉讼领域，程序选择权主要是指在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。与《民事诉讼法》当事人双方“约定”适用简易程序的规定不同，原告时，可以主动行使程序选择权，选择是否适用小额诉讼程序。如果原告选择适用小额诉讼程序，则被告享有了程序异议权。即如果被告就适用小额诉讼程序有异议，应当在答辩期内向法院提出异议申请，并说明理由，经法院审查，如果异议成立，应将案件转入简易程序或普通程序;如果被告在答辩期内没有提出异议，则视为默示同意选择小额诉讼程序。
(五)限制律师
小额诉讼因其标的额较小，诉讼成本有限，聘请律师必将大大增加当事人的诉讼成本，不符合小额诉讼设立的目的。可以在小额诉讼程序的立法中取消有关律师的规定，但针对当事人法律专业知识不足的情况，法官应更主动地介入诉讼、行使职权，而不像在普通程序和简易程序中那样消极。
我国小额经济纠纷案件诉讼程序的具体设置
(一)形式
当事人可以预约到法院。当事人可以口头，也可使用固定格式化状，这种状由法院提供，并且法院应预先印制各种常见状的样稿，供当事人参考填写。当事人口头的，法院应当记入笔录，由当事人签字确定。
(二)庭前准备工作
为了保证庭审的顺利进行，开庭前的准备工作是完全必要的，但不能把准备工作复杂化。关于开庭的各种通知和诉讼权利的告知，应以口头方式，并简化送达、签字等手续，避免小额诉讼程序复杂化。
(三)实行独任审判
通过对小额诉讼程序的域外考察可以看出，世界各国均规定了法官独任审理的制度。我国《民事诉讼法》第一百四十五条也规定:“简单的民事案件由审判员一人独任审理”，而小额诉讼程序审理的是较之更为简单的小额经济纠纷。因此，我国在构建小额诉讼诉程序时，也应当规定一审审理由审判员一人独任担当的制度。
(四)审理时间和审理期限
为了不影响当事人的正常工作，节约当事人的诉讼成本，可以将开庭时间安排在节假日或者夜间，由法官根据当事人双方的具体情况自行决定。在双方当事人一同到法院要求解决纠纷的情况下，则应当立即安排人员进行审理，争取当日审结。并且，按照我国简易程序所规定的3个月的审理期限，对于小额诉讼程序来说还嫌过长，可以规定在立案之日起30日内审结。
(五)调解前置
注重调解一直是我国民事审判的优良传统，在构建我国的小额诉讼程序时应当规定调解前置主义:即凡适用小额诉讼程序审理的案件，应当先行调解，鼓励双方当事人达成调解协议，及时化解矛盾，调解不成的才进入审判程序;并且，对于调解成功的案件，当事人只须缴纳二分之一的诉讼费用，以调动当事人的积极性，提高前置调解的成功率。
(六)简化证人作证
在小额诉讼程序中，证人未必都要出庭作证。可以允许证人将法官需要询问的事项提供证言，并在当地公证机关进行公证，或由法官在开庭阶段电话询问证人，而不必一定要求证人出庭作证。
(七)简化法庭调查和法庭辩论程序
篇5
1.1 物业管理收费引起的经济纠纷
由于物业管理收费引起的经济纠纷是业主与物业管理之间最常见的经济纠纷类型。现在，普通住宅物业管理中仍然存在收费难的问题。现实中，除了恶意欠费的业主外，大部分欠费业主都有诸如物业服务不规范、物业收费不合理、房屋质量有问题等各种理由。而这些理由，有的是物业公司的责任，而有的却不是物业公司的责任。在实践中，物业管理收费纠纷主要有物业服务不到位、业主对物业管理合同认识不清、物业服务的类别和收费标准不了解、物业服务收费不透明等多方面的诱因。
1.2 业主和物业管理存在矛盾摩擦引起的经济纠纷
业主和物业管理之间由巨比主方和物业方对物业服务范围和标准的不同理解，使得业主和物业服务企业对物业服务质量得出截然不同的评价，另外物业管理水平和服务质量不高或存在管理漏洞，导致业主与物业管理之间出现矛盾或摩擦，这种情况就很容易引起业主和物业管理之间的经济纠纷。
还有.些经济纠纷是由于物业管理存在不足或管理漏洞导致的，例如小区道路积水导致业主受伤、楼道照明未及时维修导致业主损失等。
1.3 业委会与物业管理部门之间的经济纠纷
小区业主委员会是业主大会的常设执行机构，维护广大业主合法权益。业委会主要负责及时了解业主需求和物业使用人的意见，监督和协助物业管理企业按照物业管理合同进行小区的物业管理工作;同时负责选聘物业服务企业等工作。
业委会在履行职责的过程中，会因为小区地面停车费的收取、小区店面租金管理等归全体业主所有的经济收入与物业管理企业产生经济纠纷，同时也会因为小区公共施设维修维护、小区公共资金的使用等公共事务与物业管理企业产生分歧和纠纷。另外，业委会为了提高小区物业管理水平而选聘新的物业企业，在新旧物业更替过程中也容易与物业公司产生经济纠纷。
1.4 业主与业主之间产生的经济纠纷
在现实生活过程当中，有一些业主在进行例如维修自家房屋等个入事务过程当中，存在损坏建筑防水层、或破坏建筑外墙、或改变了房屋使用性质等行为，结果导致建筑公共部分遭受破坏，损害到其他业主的利益，甚至给其他业主带来了经济损失。当业主发生破坏行行为时，物业管理企业没有发现并进行引导或及时进行制止，就会引发业主与业主之间的经济纠纷，也会引发业主与物业管理企业之间的经济纠纷。
1.5 开发商遗留问题导致的经济纠纷
开发商与业主之间的经济纠纷，多数与房屋质量有关系。有一些开发商为了牟取高额的利润，在修建房屋的过程当中，选用一些低质量的建筑用材，甚至在施工过程当中出现偷工减料的问题，或者在房屋建造过程中由于施工因素导致房屋出现瑕疵或质量缺陷。致使业主在收房或居住过程当中出现房屋渗水，地面裂缝等一系列的建筑问题。
房屋交房之后，一切管理系由物业管理企业负责，一些业主没有相关的知识，就会将房屋质量的问题归因于物业管理企业，在房屋维修不及时或房屋多次出现质量问题时，业主就会用拒缴物业管理费等方式给物业管理企业施压或者寻求精神补偿。而物业管理企业夹在业主与开发商之间更是很难开展相关工作。这样出现恶性循环，就会导致物业管理企业与业主之间，开发商与业主之间产生经济纠纷。
2 小区物业管理经济纠纷的诱因
诱使小区物业管理出现经济纠纷的原因有很多，其中具体可以分为三大类:第一大类是物业管理企业的管理存在问题，第力(类是由开发商遗留下来的问题没有得到解决和处理，第三类则是由巨比主自身的素质和认识存在较大差异。
2.1 物业管理企业存在的问题
2.1.1 缺乏服务意识
服务理念的缺失使得小区物业管理处不能够及时做到与业主沟通，不能从业主的角度考虑问题，对物业与业主纠纷或业主投诉置之不理，甚至会对业主使用一些报复性手段，这样小区当中会呈现出越来越多的问题，如果小区物业管理处选择一意孤行，不提高自身服务意识和服务水平，将会导致恶性循环，久之会将业主与物业管理企业推向对立面，会导致物业管理处与业主产生不可调和的矛盾。
2.1.2 收费规范不标准
小区物业管理部门的收费不规范不标准，甚至出现物业管理企业为牟取利益而乱收费。这一类问题的产生主要是因为物业管理处没有及时做到服务分类并设置收费标准，或者收费标准过高;没有将公共设施经营收入及时公开或者上缴业主委员会;没有将公共设施维护养护费用及时公开。这样，就导致业主对物业管理处产生误解或拒缴。
2.1.3 服务不到位，管理存在漏洞
在现实的生活当中，小区物业管理处担任着小区服务的角色、管理的角色，同时也担任着协调的角色。在小区物业管理会牵扯到业主生活的方方面面，而物业管理牵涉其中非常多的细节，一旦出现服务不到位、协调不及时，就可能导致经济纠纷的发生。例如，业主违规装修遭到其他业主投诉，而物业管理处没能及时制止，导致其他业主遭到损失;小区发生需要紧急维修的事故，但是物业管理企业没能及时维修导致小区业主经济损失;小区绿化遭到破坏、环境卫生不尽人意，小区物业服务不到位导致楼盘保值增值空间降低等。这些经济纠纷的产生都是因为物业管理企业服务不到位而产生的。
2.2 开发商遗留问题
开发商遗留问题没有能及时解决，或者解决不完全，往往导致业主与物业管理企业产生矛盾，业主会将问题的矛头指向物业管理企业，认为物业管理企业没有尽到责任或者拖延，进而采用拒缴物业费甚至更激烈的行为对物业管理企业进行施压，从而导致业主与物业管理企业之间的经济纠纷。
2.3 业主自身的问题
2.3.1 业主素质参差不齐
小区业主在教育背景、职业背景、生活习惯、经济基础、思想认识水平等各个方面存在非常多的差异。任何住宅小区包括一些高端住宅小区中，都会或多或少地存在一些自身素质较低、生活习惯较差、思想认识水平低的业主。这些自身素质较低的业主，在生活行为中容易出现私自占用公共用地，对于公共环境的维护不到位，甚至破坏公共环境，随地乱扔垃圾的不文明甚至侵害他人的行为，造成其他业主损失，公共部位维护费用增加等，从而引发经济纠纷。
2.3.2 缺乏对业主责任的认知
有一些业主只认识到了自己作为业主所享有的权利，却没有认识到作为小区主人应该承担的责任，或者说有些业主在小区物业管理活动中存在偏颇的自我意识，对于小区物业管理当中的条例，只是遵守，不能提出自己的建设性意见;对于小区物业管理事务、业主大会、小区活动等不闻不问，而只注重自身利益是否得到满足或受到侵害。这些业主往往会成为物业管理经济纠纷的制造者或者积极参与者。
2.3.3 缺乏对物业管理的正确认知
部分业主由于法律法规知识的缺失、对物业管理不够了解等原因，对物业管理的认知存在偏颇或者误区，缺乏对物业管理工作范围、工作职责、物业管理法律法规等的正确认知。导致在业主日常生活过程中，会将其他业主侵权、突发、意外等使得自身遭受经济损失或者伤害的事件，归罪于小区物业管理处，认为小区内发生的一切事件，都应该由物业管理处来负责。这种由F}主对于物业管理缺乏正确的认知，导致业主与物业管理企业之间产生矛盾与经济纠纷。这也是一些小区经济纠纷法律案件中普遍存在的现象，这与我国现阶段的社会发展有一定的关系，与物业管理知识的普及有直接关系。
3 小区物业经济管理纠纷解决措施
3.1 建立健全小区物业经济管理法律法规
针对现阶段的小区物业管理问题，国家的法律部门应该提出相应的物业管理法律法规，用法律和法规来引导市场，规范物业管理的服务体制。从而尽可能地从法律上引导物业经济管理朝着正轨化方向发展。
3.2 提高物业经济管理水平
物业经济管理部门要从自身的角度出发，提高物业经济管理水平。对于开发商遗留问题等，积极沟通、尽快协调，为业主服务;对于自身存在的服务不到位、管理漏洞等问题，及时发现并及时修正，提高小区物业管理处的管理水平;对巨比主在实际生活中出现的一些违法行为，要及时进行制止，必要时还可以通过法律法规等相关知识，对业主进行劝导，及时与其他的业主进行沟通;最为重要的就是公共收益财务收支的公开，接受小区居民的监督，制定明确、详细的服务收费标准并公开，避免乱收费等。
3.3 普及物业管理知识
篇6
财务会计和法务会计的联系
（一）法务会计产生的基础和前提是财务会计
法务会计服务于法律工作者所进行的法律事项的处理，而财务会计服务于信息使用者的经济决策，所以它们都是会计服务活动，各项经济活动给最终成果提供了事实材料。可是财务会计业务往往是由会计活动和会计事项组成的，法务会计活动是对会计活动或会计事项进行鉴定、验证和检查，并由此来作判断。所以，产生法务会计的基础和前提是财务会计。
（二）财务会计和法务会计都是应用会计学
会计学可以分成应用会计学和理论会计学，其中应用会计学主要包含成本会计、法务会计、国际会计、管理会计及财务会计等；理论会计学主要包含会计史、会计理论等，由此可见，作为会计学的分支法务会计和财务会计一样都是应用会计学。
财务会计与法务会计的区别
（一）报告不同
法务会计工作人员依据有关的卷宗材料、财务会计资料以及相关的会计资料等，对纠纷或案件等涉及到的财务问题进行说明、解释，并且作专业的判断而形成的结论性书面文件即为法务会计报告。财务会计报告同法务会计报告的区别十分显著：
（1） 反映范围不同。受“会计主体假设”的限制，财务会计报告反映的情况只是局限在与会计主体有关的经济业务；但法务会计报告却不受“会计主体”限制，它以法律事项为依据来划分空间活动的范围，所有与法律事项相关的会计事实都要并向委托人报告并核实、查清。可以看出，法务会计报告和财务会计报告反映的事实范围存在较大差异。
（2） 使用者和用途不同。财务会计报告主要是给政府机构、社会公众、投资者等利益相关的人员提供相关会计信息帮助其进行经济决策；而法务会计报告更合在诉讼实践中使用，给法律事项当事人、承办人等提供专家证据。
（二）工作方法和程序不同
在会计工作程序方面，财务会计拥有一套比较定型的、统一的、科学的处理程序。其工作程序主要有七个环节，分别为：编制财务报告；结账；试算平衡；对账；结账前账项调整与结账分录；过账；编制记账凭证，审核原始凭证。每个环节都有继起性和连续性，而且编报程序、内容、报告的格式、账簿、凭证与要求大多是国家统一规定的。而法务会计则没有会计期间的继起性和连续性。通常来将，其主要的工作程序有：报告；分析、计算；获得证据材料；制定计划，包括实施的方案、步骤、策略等；调查，收集资料；进行风险预测和风险评估；明确责任。
在工作方法方面，财务会计大量的运用了会计分析方法和核算方法。而法务除了使用会计方法以外，还大量的使用了收集证据的方法、统计的方法及审计的方法等。比较常见的主要有：综合计算法、分析比较法、实物勘察法、座谈询问法、关联核对法、审阅查验法等。
（三）内容不同
用财务会计的方法和理论进行报告、记录、计量和确认的会计事项是财务会计的内容，具体分为利润、所有者权益、费用、收入、负债和资产这六大要素。而法务会计的内容则是由各国法规、法律对财产资源、经济行为、经济活动等规定详细程度以及法律体系完善程度而决定，所以，在不同的时期，同一个国家和不同的国家对于法务会计的内容都是不相同的。目前我国对法务会计内容有统一的认识，主要有如下几方面：（1）社会保障会计；（2）司法会计；（3）基金会计；（4）物价会计；（5）保险赔偿理算会计；（6）债务、债权理算会计；（7）税收理算会计；（8）社会公正会计。
（四）职能不同
在经济管理中会计所具备的功能就是所谓的会计职能。监督、核算这两项只能是财务会计的基本职能。核算职能主要是描述事实，对特定经济活动的全过程进行记录、计量和确认，并报告结果。监督职能主要是对偏差进行纠正，根据一定的要求和标准，审查相关会计核算和特定经济活动的合理性、合法性，来达到预期的目标。这两项职能是辩证统一、相辅相成的关系。会计监督的基础是会计核算；而会计核算质量又有会计监督作为保障。而法务会计的职能除了报告、记录、计量和确认，还有收集会计数据为诉讼提供支持、加强会计控制职能、解释财务问题、惩戒和保护会计职业人士等。
（五）主体不同
财务会计是给特定的会计实体提供服务，要对机关、事业、企业单位等的经济结果和过程进行报告、计量、确认和记录。而法务会计的主体却非常广泛，凡经济诉讼、纠纷案件中有关会计事项的判别、认定，都同法务会计有关，其空间范围有三个领域：一是司法机关（人民法院和公安、检察机关等）以及政府纪检部门、审计部门；二是社会中介机构（审计师事务所、会计师事务所、律师事务所）；三是事业、行政、企业单位。
参考文献：
[1] 班青；法务会计在控制舞弊方面的研究分析[D]；同济大学；2007年
篇7
（一）促进中国经济发展的需要
在全球化浪潮的推动下，中国的改革开放继续深入，经济主体呈现多元化，个人和企业的独立性及主观性增强，商品的自由流通和自由交易的格局基本形成，对外经济技术和贸易往来越来越广泛。在对内对外的大量经济交往过程中，经济纠纷案件显著增多且不断复杂化。要妥善解决各种经济纠纷，离不开对纠纷的性质和损失的科学度量，也就是说，其中必将涉及到会计信息认定等相关问题，甚至会成为案件的关键点，而单纯会计知识的局限性使得现代会计控制力不足，加之现代审计功能的弱化，以及会计理论与法律规定之间的差异越来越多，都说明单凭会计知识与法律知识不能彻底的解决这些问题，只有将两者紧密地结合起来，才能将相关的问题顺利地解决。于是，现代法务会计便应运而生。随着社会经济的继续发展，社会各界对法务会计的需要将大大增加，越来越多的经济纠纷的调解和仲裁将依赖于法务会计师提供的财务会计证据和会计分析信息。法务会计的系统化、体系化建设与发展已是大势所趋。
（二）完善中国法制建设的需要
在21世纪，世界各国的会计界都面临着一个新问题，就是会计如何面对法制化社会的挑战。于是，欧美各国于20世纪90年代末开创了法务会计，以对付日益严峻的法制问题。同样，社会主义市场经济是法制经济，在建立我国具有中国特色的市场经济体制的过程中法制建设是一个重点。而在法制建设过程中我们遇到许多与会计相关的法律问题，如上市公司内部舞弊案、提供虚假财务报告使投资人遭受损失等等。如何追究责任人的法律责任，保护投资者的利益，我国的会计界如何面对法制化社会的挑战，法务会计正是解决法律中涉及到相关会计问题、会计中又涉及到有关法律问题的一门边缘交叉学科。然而，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立、我国的经济立法不断完善、经济司法日益强化，与此相适应的诉讼协助体系也得到加强的同时，虽然律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等在不同程度上得以建立和完善，为法律的实施提供了重要的支持体系，但法务会计制度和法务会计学体系尚未建立，法务会计在司法中的重要性并未被人们充分认识；虽然目前法务会计在我国已在某种程度的实务工作中得到一定的开展，但主要限于经济犯罪领域有关案件的审查。例如，在一些重大经济案件中，司法部门聘请专业的审计和会计人员或委托注册会计师进行财务调查，协助检察机关获取必要的财务证据。但由于参与调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识和经验，所获财务证据的针对性和准确性受到较大限制，对经济损失的估价也可能失当，从而影响到法庭对案件的公正裁决。另外，我国投资人对上市公司披露的会计信息质量日益不满，涉及虚假会计信息披露而导致投资人遭受损失的法律诉讼不断出现。除此之外，经济纠纷案件还常常涉及舞弊、会计信息的披露是否充分、有无误导性陈述或重大遗漏、内部控制建立的完善程度、会计政策的选用是否适当等问题。这些问题都必须由专门的法务会计人员来对此进行审计和判断，并出具书面结论，法庭依据该结论和其他证据来作出判断。因此，只有构建法务会计学体系，培养专业的法务会计人员，才能适应知识经济时代经济司法实践的需求，才能完善中国社会的法制建设。
（三）弥补中国司法会计不足的需要
从学科上说，司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。它是运用法学、会计学、逻辑学等学科的理论与方法，通过对司法会计活动规律的研究，解决在法律诉讼中如何收集会计资料证据，如何鉴别、判定会计问题的技术手段和方法的一门应用法律学科。从实务上说，司法会计是由司法机关主持进行的一项法律诉讼活动，是为了侦察、审理涉及会计业务等案件的需要而组织实施的法律诉讼活动，以司法会计检查和司法会计鉴定为基本内容。有观点认为，司法会计本身不属于会计活动，因其没有记账、算账、报账等业务；但也有观点认为它具有双重性，既属会计活动，又属法律诉讼活动。笔者认为，因为司法会计的活动对象、内容等都与会计有密切的联系，而且从事这种法律诉讼活动的司法人员都要凭借其法律、会计、审计知识执业，因此，司法会计构成了法务会计的一个重要方面，但决不能等同或取代法务会计。首先，司法会计采用的是前苏联的司法会计检查和司法会计鉴定“二元论”，把司法会计普遍开花的工作局限在检查和鉴定两类上；而法务会计的工作不仅可以进行调查，还可以进行诉讼协助，以服务的性质为客户提供帮助，这是司法会计所不具备的。其次，司法会计的类型只有检查和鉴定两种，法务会计的业务类型却非常多，仅常见的就十几种；而司法会计体系在这方面没有区分，可见不如法务会计体系完善、实用。
（四）建设会计学科体系的需要
法务会计是会计学向其他领域渗透产生的新分支，是全面吸收了会计基本原理、法学原理，特别是证据学的基本理论、审计学中部分审计技术方法等相关学科的技术和方法而形成的一门新兴边缘学科。其内容体系的不完善已经严重制约了法务会计这门学科的发展。为切实支持法务会计在我国的发展，我国会计学界的研究者应重视并加快有关法务会计的研究工作，早日建立起法务会计业务工作过程中所应遵循的基本准则、具体准则、工作程序与方法、执业规范与职业道德等完备的规范体系。
二、法务会计学体系的建立
近几年来，我国学者对法务会计的研究已经进入了新的阶段，现在不仅仅介绍国外的法务会计研究成果，而且开始对我国法务会计的基本理论展开深入的研究与探索。而法务会计学体系作为法务会计学这门新兴学科的整体框架也逐渐被提到日程上来。
（一）法务会计学体系的基础
1.法务会计与法务会计学
法务会计，就其内涵而言，是指接受委托或授权的特定主体，依据会计学、审计学、法学理论作为行为基础，以法律法规及其相关财经制度作为行为标准，通过对经济业务运行过程中涉及会计纠纷、法律诉讼的会计证据实施收集、专业判断和对会计事件进行专业鉴定，并根据收集的证据和专业判断、专业鉴定的结果发表专家性意见及提供诉讼证据支持等相关服务的一种中介活动。其中，“特定主体”是指具有会计学、审计学、法学等知识的专业人员，也称法务会计人员或法务会计师。他是以会计知识为基础，以审计工作方法为依托，以法律规定为依据，以综合运用会计学、审计学、法律知识为手段进行法务会计工作的。由此可见，所谓“法务会计学”就是指为适应市场经济的需要，以法务会计为研究对象、以会计学理论、审计学和法学理论为基础，融会计学、审计学和法学于一体的一门交叉学科。
2.法务会计学的内容
法务会计学作为一门科学，是以法务会计为研究对象的，它应为法务会计的发展提供理论基础、方法论及人才培养和职业规范等方面的知识支持，其发展与完善必将更好地指导法务会计实践；相对来看，法务会计的发展又为法务会计学提供现时依据和发展源动力，法务会计实践的发展能够促进法务会计学理论的进一步发展和完善。鉴于法务会计与法务会计学如此相辅相成、紧密相连的关系，在阐述法务会计学内容之前，先看一下法务会计的内容都包括哪些。
法务会计的内容取决于各国法律体系的完善程度和法律、法规对经济活动、经济行为、财产资源等规定的详细程度。因此，各国以及一国的不同时期，法务会计的内容有所不同。我国当前的法务会计应包括：（1）企业税务会计（税收理算会计）；（2）债权、债务理算会计；（3）保险赔偿理算会计；（4）海损事故理算会计；（5）社会公正会计；（6）物价会计；（7）基金会计；（8）司法会计。 这些内容可以有宽窄之分、具体与抽象之分，但有一点是可以肯定的，即法务会计主要是围绕法律支持和调查会计两方面进行的，主要包括两个方面：法律支持与调查会计。而法务会计学正是为法律支持和会计调查提供理论依据和方法论及从事该工作的人才素质教育等。这样看来，法务会计学应当包含三个方面的内容，即理论方面、实践方面、人才方面；也可称为理论体系、实践体系、人才体系。
（二）法务会计学体系的内容
法务会计学体系应当是一个有机的整体，理论体系、实践体系、人才体系三者密切联系在一起，共同组成了法务会计的有机体系。理论体系着重阐述和涵盖了法务会计学的基本原理，是法务会计的理论基础；实践体系是理论的运用，并为理论的应用提供技术方法的支持，使法务会计的理论能够应用于实践；人才体系是法务会计主体的建设与培养，及其应当遵守的法律法规和职业道德。法务会计主体是法务会计工作的实施者，是法务会计理论的实践者，是法务会计研究的探索者，故而，法务会计主体的培养与建设必然是法务会计学体系不可缺少的组成部分。因此，我们可以构建出法务会计学体系，如图1所示。
1.理论体系
该部分包括三个方面内容：首先，通过对法务会计在国内外产生与发展的背景和动因进行简单的介绍，分析中国法务会计发展的现状与对策；其次，阐述法务会计与法务会计学的基本涵义及法务会计学与相临学科的关系，进而揭示研究法务会计学的指导思想和研究方法；最后，在以上论述的基础上，着重搭建法务会计的基本原理体系。因为法务会计学理论体系中的核心是法务会计的基本原理，它贯穿于法务会计学体系的始终，指引法务会计工作的方向，是法务会计学研究的焦点之一，同时对该焦点的研究与创新亦能推动法务会计学理论内容的不断丰富与充实，从而促进法务会计学理论体系的稳步发展与逐步完善。另外，法务会计学体系建立得科学与否主要取决于其理论内容和理论体系的科学性，因此，以上三方面内容共同构成法务会计学体系的基础部分。
2.实践体系
实践体系主要是对法务会计工作方法的介绍，包括法务会计人员对证据的收集和对诉讼的支持，并通过法务会计的各种方法在实践中的具体运用，提出法务会计工作报告。事实上，实践体系既是法务会计理论体系得以检验和应用的场所，同时又是理论体系的重要来源之一。法务会计学的理论体系能够指导实践体系，实践体系对理论体系又存在反作用，可以推动理论体系的发展与完善，而法务会计理论在实践中的不断应用，能够潜移默化地培养出大量的高超的法务会计人才。因此，实践体系在法务会计学体系中具有不可替代的地位和作用。
3.人才体系
篇8
合同订立：乐观其成
曾有一段时期，我国对经济合同的签订采取严格的“要式”管理，即必须以书面形式达成，否则司法实践中不予确认，这种“要式”传统一直沿袭至今。司法解释对合同订立问题加以澄清，只要能从各种要素确认当事人达成“意思表示一致”，无论以何种形式，甚至欠缺某些条款，均可确认合同效力。
最高院对合同订立采取“三要素说”：只要能够确定当事人、合同标的和数量，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。由此，衍生出其他一些确认合同成立的方法，比如允许从当事人的民事行为推定其订约意向，支持悬赏人公开声明的法律效力，允许当事人不签字只按手印签订合同，对双方当事人交易习惯的确认等，无不显示出对合同订立的一种“乐观其成”的宽松态度。
其中，以“行为推定”的方式确认合同成立具有重要的实践意义。曾发生这样的案例：建筑公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该公司向A市水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请于接信10日发货，运费自理。”A市水泥厂接信后即发货，但建筑公司已于到货前组织到货源，并以双方未订立合同为由拒绝接纳A市水泥厂的货，双方由此产生纠纷。司法解释明确此类合同可以民事行为的方式达成，从而使实践中大量的事实合同得以成立，有效保障了善意信诺一方的利益。
合同效力：保护善意方利益
司法解释重点对格式条款的效力进行了认定和解释，如果提供格式条款方没有尽到《合同法》规定的提示和说明义务，导致相对方没有注意到免责条款的，相对方申请撤销该格式条款的要求，应得到法院的支持。
总体而言，在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效。比如，在对无权人签订的合同效力认定上，允许被人以实际履行合同的行为表达追认意思；对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释，限定为“效力性强制性规定”。
合同履行：妥善解决债务清偿问题
在司法解释“合同履行”的6个条款中，除了2条诉讼程序的规定外，均为关于债权债务清偿的实体性规定。这反映了在当前金融危机深化的经济背景下，恶意逃废债、资不抵债、债务清偿顺序等重要问题已引起司法机关的重视。
“欠债还钱，天经地义”，这本是尽人皆知、无需赘言的道理，但有些企业却总是心存侥幸、胆大妄为，想方设法逃债。司法解释规定，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或以明显不合理的价格收购或出售资产，对债权人造成损害的，债权人均有权提起撤销权诉讼。最高院给出了“合理价格”的判断标准：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
金融危机发生后，许多经济主体陷入经营困境，资金链断裂，造成给付不足以全额清偿所有债权的问题，对此，司法解释也做了明确的顺序安排：当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
合同权利义务终止：允许情势变更
“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。该原则是合同法的一个重要原则，世界各国的立法均有规定。“情势变更”原则也一度被写入《合同法》草案，但最终没有被采纳。此次最高院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使合同法原则与国际合同规范更加接近，而这个原则的确立，实际上也是司法机关应对金融危机的积极对策。
但“情势变更”是一柄双刃剑：它既可以用以确认合同履行的真实经济背景，对显失公平的合同履行加以纠正，但利用不当，也可能沦为当事人肆意毁约的借口，破坏正常的经济秩序。因此，“情势变更”的引入对法官的自由裁量权提出了相当高的要求。为此，最高院相关负责人在接受采访时表示，必须严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。
违约责任：注重违约金的公平性
篇9
（3）当事人的凭证式国库券（见最高人民法院发释[1982]2号《关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》）；（4）当事人的邮政储蓄存款（见最高法院法复[1996]1号《关于人民法院依法有权查询、冻结和扣划邮政储蓄、存款问题的批复》）；（5）军队单位的“特种企业存款”以及军队机关不准用于从事经营性业务往来的帐户，而从事了经营性业务往来结算和经营性借贷或者担保违反国家政策、法律所动用的资金（见最高法院（经）复[1990]15号《关于军队单位作为经济纠纷案件的当事人可否对其银行帐户上的存款采取诉讼保全和军队费用能否强行划拨偿还债务问题的批复》）；（6）商业银行的非“两金（准备金和备付金）”资金（见中央政法委办[1996]120号《关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的意见》）。存款准备金是指经营存款业务的金融机构，将其存款的一定比例的数额，提留存入留入中央银行。中央银行通过调整存款准备金率，能够影响金融机构的信贷扩张能力，从而间接调控货币供应量。它包括法定存款准备金和备付金两部分。存款准备金一般为8%，备付金也是有一定比例的。我们不能因人民银行的一句简单的答复而望而止步。
二要掌握哪些可以冻结，不能划拨：（1）关于信用证开证保证金，应按最高人民法院法释[1997]4号《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》办理，即对确系信用证保证金的，不能采取划拨措施；如开证银行履行了对外支付义务的，根据该银行的申请应即解除冻结措施；如开证保证金是外汇，信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，应即解冻；如信用证开证保证金帐户已丧失了保证金功能的，则可以采取扣划措施。
（2）关于委托贷款的执行。委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办这项业务时只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险。但其为了不正当地保护客户的利益，在法院以委托人为被执行人调查其银行存款时，会以该贷款户是委托贷款帐户为由搪塞。我们可以加以分析后认定，人民法院是可以对该帐户上的存款采取执行措施的。我们可以要求金融机构提供一个准确的存款数，也就是帐号上的存款数减去委托贷款数后的数额。如果有必要，可要求其提供总的委托存款和贷款数。但是大家一定要注意委托存款的数目只能大与委托贷款数目，而且一般也是存款数目大于贷款数目的。查询这类存款，金融机构一般出的是头一天的资料，所以我们还应该要求其提供当天发生存贷记录。要防止金融机构作弊，就要结合所查依据，找贷款户核实，到人民银行通过调查票据交换的情况核实其真伪。对委托存款帐户，可以冻结，是否划拨，根据余额决定。
（3）军队开户单位被冻结的存款中如包括有关战备和人员生活方面需要的经费，凭该单位上一级后勤财务部门的证明，银行应予办理收付（见中国人民银行办公厅银办函[1987]136号《关于冻结军队在银行存款问题的复函》）。
（4）关于证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等，应按最高人民法院法发[1997]27号《关于冻结、划拨证券或期货交易证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》的精神办理。即在冻结、划拨其交易清算资金时，应冻结、扣划其自营帐户中的资金；如证券经营机构未开设自营帐户而进行自营业务的，依法可以冻结其在证券交易所、证券登记结算机构及其异地机构清算帐户上的清算资金，但暂时不得划拨；如上述清算帐户中的资金是其他投资者的，应对投资者的资金解除冻结，其余可以划拨；当投资者为债务人时，清算帐户中该投资者的相应部分资金可以冻结、划拨；当证券经营机构或投资者为债务人时，对于未作回购质押，而确属债务人所托管债务可以依法冻结提取；对于交易保证金只有在丧失保证金作用的情况下才能依法冻结、划拨。
三要掌握哪些资金不可冻结和划拨：（1）地方财政预算内和预算外资金（根据国务院和财政部有关规定，地方财政预算内资金是国家的国库；财政预算外资金由地方财政统一管理，专项安排，统一使用）。
（2）商业银行在中国人民银行的两金。
（3）军队开户单位上级单位的存款（见中国人民银行办公厅银办[1987]136号〈关于冻结军队在银行存款问题的复函〉）。
（4）国防科研经费（见最高人民法院执行办公室于1995年4月18日致辽宁省高级人民法院函）。
（5）税务机关划拨的退税款项（见最高人民法院法复[1996]11号〈关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复〉）。
（6）工会经费集中户及上级工会经费（见最高人民法院法复[1997]6号〈关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复〉）
（7）被执行人封闭贷款结算专户中经审查确属封闭贷款的资金（见最高人民法院法发[2000]4号关于执行〈封闭贷款管理暂行办法〉和〈外经贸企业封闭贷款暂行办法〉中应注意的几个问题的通知））。
（8）国有企业下岗职工基本生活保障资金（见最高人民法院法[1999]228号〈关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知〉）。
（9）社会保险基金（见最高人民法院〈关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和划拨社会保险基金的通知〉）。
（10）旅行社的质量保证金。非因旅行社服务质量和旅行社破产以及其他损害游客权益的情形，不得冻结和划拨，且不得从旅游行政管理部门行政经费帐户上划转行政经费资金。（见最高人民法院法［2001］1号〈关于执行旅行社质量保证金问题的通知〉）。
实践中常见的几个问题及建议：1、对金融机构提出的协助通知的三联（存根联、执行联、回执联）未加盖骑缝章问题的处理。现在对这个问题没有统一的规定，各地的做法也不一样。从文书的角度讲不盖骑缝章应当具有法律效力。但从传统习惯上讲银行提出的问题也有一定的道理。因此事前加盖骑缝章可避免浪费口舌，节约执行时间。
2、查询存款没有余额是否应当冻结的问题，答案是肯定的。因为理论上讲冻结后的帐户上的存款只能进不能出，同时对被执行人也是一种心理压力。如果不采取冻结措施，如果事后有资金流动就后悔莫及了。
3、查询后是否应当要求金融机构就被执行人在该处是否存在其它帐号作出说明。这是必不可少的工作。如今金融机构从单位利益、银企关系等角度考虑，从心理上对法院的查询是不支持的。被执行人在同一金融机构开多个帐户逃避法院执行，金融机构往往只提供没有资金的帐户，如果不要求其提供说明，就会给其推脱和逃避责任提供机会。作好了这一点，可依最高人民法院和中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第四条的规定处理。2003年12月，宜昌市中级人民法院在执行湖北兴发集团与山东丽波日化股份有限公司货款纠纷案，山东潍坊市交通银行、潍坊市工商银行营业部均因此类违法行为受到处理。
4、对于金融机构在不具备退汇条件下与被执行人串通办理退回手续的情况如何处理的问题。这个问题目前执行中没有明确的法律规定。但是根据《票据法》的规定，只有存在影响票据效力的票据瑕疵的情况下金融机构才能办理退汇手续，如缺少时间等必要的内容，金额大小写不符等等，否则就确立了金融机构的无条件给付义务。强行退汇就应该承担限期追回和逾期赔偿的责任。同样是上述案例，该案在审理中，山东潍坊市建设银行因在接到法院保全裁定后，与山东丽波日化股份公司串通办理了退费手续受到法院制裁。
篇10
小额消费纠纷是指消费者在接受商品或服务过程中与商品的生产者、销售者或者服务提供者因合同或者侵权而发生的标的较小的争议或纠纷。小额0是一个相对的概念,其确定标准与不同国家、地区的生产力和消费水平有关。如在日本小额诉讼程序中,小额诉讼的标的为30万日元以下。美国小额诉讼法庭受理的小额诉讼案件标的一般在2000美元以下。在英国,作为简易法院的郡法院主要受理数额不超过3000英镑的民事案件。在设计、完善小额消费纠纷解决机制时,我们应注意小额消费纠纷的特殊性及其对解决机制的特殊要求。11小额消费纠纷发生的经常性和普遍性。现代社会中,消费群体十分庞大。人们的衣、食、住、行都依赖各种形式的消费来得到满足。食品、衣服、化妆品、电器等消费品人们会经常使用,反复购买,这使得以小额消费品为标的的交易大量频繁发生,继而导致小额消费纠纷的普遍发生。根据国家统计局、劳动部、全国总工会、民政部、卫生部、中国人民银行总行等对全国30个省、自治区、直辖市所辖的71个城市的部分家庭所作的调查表明,在全国城市居民中,因消费而蒙受经济损失的4900万消费者中,有4810万人受到的损失在3000元以下。[1]全国消费者协会的统计也表明,在消费者投诉的案件中,绝大多数是小额消费纠纷,小额消费纠纷的发生与解决,对消费者权益有着重大的影响。但长期以来,中国在立法上对小额消费纠纷的解决缺乏必要的关注,现有的纠纷解决机制也忽视了解决小额消费纠纷的特殊要求,不能充分发挥保护消费者权益的作用。21小额消费纠纷的社会性。由于小额消费发生于社会生活的方方面面,如何解决小额消费纠纷,已不仅是对个别消费者利益保护的问题,而且是关系民生福祉、关系广大民众切身利益的社会问题。小额消费纠纷的社会化品质使得我们必须超越私法自治的范围寻求更加多样化的纠纷解决机制。如果忽视小额消费纠纷的社会性及其解决的公益性,就难以找到解决纠纷的正确途径。消费关系中的市场失灵,更说明小额消费纠纷的解决不能仅仅依靠单个消费者的力量,国家公权力对消费纠纷进行介入和矫正是十分必要的。31解决小额消费纠纷的成本问题。在市场经济条件下,每个主体都是自身利益的最佳判断者,是否进行某项活动以及以多大热情进行,取决于该活动给其带来的利益大小。消费者对日常生活中发生的各种小额经济纠纷,在多数情况下不愿意花费过多的时间和精力。因此,不降低纠纷解决的成本问题,消费者维权的积极性就不会有大的改观,经营者对消费者的小额侵害也得不到根本扼制。41小额消费纠纷解决的效率问题。迟来的正义即非正义0,现代诉讼制度把迅速裁判视为当事人的重要权利。对消费者而言,解决小额经济纠纷的效率如何更是影响权利行使与实现的重要因素之一。纠纷解决周期过长,不仅使当事人的时间、人力、物力、财力等成本增加,并会造成精神负担,而且由于法律秩序的长期不稳定,还会损害法律的威严和社会对司法程序的信心。因此,建立科学、快捷、高效的小额消费纠纷解决机制是各国共同追求的目标。提高纠纷解决效率的方法除了设计特殊的纠纷解决程序,如小额仲裁程序、小额诉讼程序外,更重要的是在纠纷解决过程中尽量简化程序、限制期间,摈弃教条主义、形式主义的束缚,使各种社会资源得到合理利用。51合理解决小额消费纠纷对公平保护消费者权益的意义。公平可分为实体上的公平与程序上的公平、实质上的公平与形式上的公平。实体上的公平是指当事人在权利和义务的分配上大致相当,不能重此轻彼。程序上的公平是指当事人在行使权利时地位平等,无高低之分。但无论是实体上的公平还是程序上的公平,都只能在形式上给消费者的权利以公平保护。这种形式上的公平是法所追求的基本目标,但不是最终目标。对消费者权益的保护主要是从实质上保证公平。实质公平是保护结果的公平,而不是起点的公平。现代消费社会中,经营者和消费者的地位与实力相差悬殊。一方面,个体消费者势单力薄,缺乏专业知识,在纠纷解决中处于明显的劣势地位。另一方面,经营者则实力强大,信息充分,对于合同的制定和自身权利的维护细密周到。如经营者在现代消费交易中制定、使用的大量格式合同,一般消费者往往无暇细看,这不仅给经营者侵害消费者利益留下很大空间,也给公平解决消费纠纷带来了困难。在小额消费纠纷中,消费者的弱势地位更加明显,由于没有充分、有效的法律救济渠道,面对维权的巨大障碍和可能得到微薄利益的巨大反差,消费者只能放弃抗争,无奈地听任经营者一点点地侵蚀其权益,社会公平不复存在。
二、解决小额消费纠纷的途径选择
解决小额消费纠纷包括诉讼机制和非诉讼机制两种途径,两种途径在解决小额消费纠纷中的地位和作用有所不同。11解决小额消费纠纷的诉讼机制现代国家依靠完善的诉讼法律体系和司法体制,在解决纠纷方面形成了成熟的运作模式。诉讼程序设计周密,运作规范,又有较高素质的法官居中裁断,可以为纠纷当事人提供较为充分的权利保障。诉讼由国家司法机关对当事人的权益纠纷作出裁判,也具有最高的权威性和执行力,因此,成为现代社会解决纠纷的最基本方式。但是,消费者小额纠纷的多发性和普遍性对原有诉讼机制形成挑战。过多的消费争议通过诉讼途径解决会造成诉讼爆炸0,使司法机关疲于应对。尤其是近年随着经济的发展和消费者权益保护意识的提高,各类消费纠纷案件逐年递增,给司法机关带来极大压力。这种社会压力促成了司法程序的诸多变革,许多国家都在尝试通过更加灵活的诉讼机制来处理大量的小额纠纷,改革复杂、费时的传统程序,设置更加简易、快捷的程序。如美国、日本的小额诉讼程序,尽可能使用纠纷合并解决技术,通过对大量案件的集体处理0,对大量同质同类的纠纷合并审理解决。在这种集体解决纠纷的过程中,也使单个的消费者联合起来,形成更加强大的诉讼团体,在一定程度上改善了消费者的弱势地位。21解决小额消费纠纷的非诉讼机制非诉讼机制,又称诉讼外纠纷解决机制,在美国称之为ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方国家十分流行的一种争议解决方式。ADR是各种诉讼以外解决纠纷方式的方法或技术的总称,包括传统的仲裁、法院附属仲裁、建议性仲裁、调解仲裁、棒球仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等。[2]根据纠纷解决主体的不同,ADR可以分为司法ADR、行政性ADR和民间性ADR。[3]司法ADR即法院附设的ADR(court-annexedADR),是一种以法院为主持机构、与诉讼有一定联系但又截然不同的程序,其对于诉讼的替代功能是最为直接和显著的。法院附设ADR强调与审判程序的本质区别,通常吸收社会人士或律师进行,即使是法官主持也强调其不同于审判者的身份,程序上也更为灵活。一般认为,诉讼中调解、审前调解、诉讼和解等活动不属于ADR范畴。由于各国司法ADR的发展很不平衡,各类程序是否设置,如何设置,完全取决于其实际需要。行政性ADR即国家行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设(或附设)的非诉讼程序,包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动仲裁以及申诉和等。随着纠纷解决方式的多样化,设置行政性ADR的机构仍在不断增加,越来越多的行政机关和政府部门被赋予了解决纠纷的职责。行政性ADR面临的主要问题是如何协调纠纷行政处理程序与司法程序的关系。在司法机关与行政机关未能合理协调时,行政处理结果可能被法院,由此将导致资源与时间的浪费,必然会削弱行政性ADR的作用,也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。同时,行政性ADR中也存在如何协调公正与效益(效率)的问题,各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法,前者有利于保证公平,而后者效率则明显更高。民间性ADR指由民间团体或组织主持的ADR,其中包括民间自发成立的纠纷解决组织以及由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构,如仲裁机构等。此外,行业性ADR(包括营利性和非营利性)和由律师主持的专业咨询或法律援质的ADR近年来也发展迅速。一般来说,非诉讼机制程序灵活,成本低廉,方便快捷,在解决小额消费纠纷方面比诉讼机制有更多的优势。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6显示,消费者在被问及权益受到损害时,第一步通常采取何种途径解决0时,被访者选择与经营者协商和解的比例是82.5%,通过消费者协会调解的是12.9%,愿意通过诉讼解决比例仅0.1%。[4]可见,中国消费者十分倾向于通过非诉讼途径来解决消费纠纷。这主要是因为消费纠纷大部分属于小额纠纷,多数消费者希望通过快捷、有效的途径解决,而不愿花费太多的社会成本。如果说诉讼机制在保护消费者的权利公平实现方面,具有不可替代的优势,那么,非诉讼机制所具有的高效、便捷机制,则是任何诉讼程序都望尘莫及的。对小额消费纠纷的解决而言,消费者对效率的期待有时更甚于对公平的期待。因此,非诉讼机制应该在解决小额消费纠纷的过程中扮演更为重要的角色。
三、目前中国小额消费纠纷的解决机制及存在的问题
目前在中国立法和司法实践中并没有专门解决小额消费纠纷的机制。对发生的各类消费纠纷,不分金额大小,主要是通过5消费者权益保护法6第34条规定的五种途径解决,即:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提讼。上述立法规定的纠纷解决途径存在一定不足之处,与其他民事纠纷的解决没有任何实质区别,体现不出消费纠纷主要是小额纠纷的特点,也体现不出消费者对纠纷解决的成本和效率的特殊要求。第一,未规定经营者在纠纷解决中的法定义务,致使和解制度以及由行业协会、消费者协会协调解决社会问题的优越性未能得到充分发挥。和解是人们解决各类纠纷的首选途径,是解决消费纠纷最常见的形式之一。[5]西方法谚云,差一点的和解也胜过完美的诉讼0。通过和解解决纠纷可以维持当事人之间的和睦友好,更多考虑争议双方的真实意愿,把纠纷解决成本降到最低限度,同时,也不会给社会带来过大的压力和负面影响。中国现有的和解制度是在经营者和消费者自愿基础上设置的纠纷自决机制,只具有宣示性与倡导性,并没有具体的法律制度支持,所以其在解决消费争议、维护消费者权益方面的实际效用不大。第二,行政力量对消费者权益的保护不够充分。行政保护是政府履行保护消费者权益职责的一项重要法律制度。中国对消费者权益的行政保护机构主要是设在各级工商行政管理机关中的消费者权益保护部门。由于行政机关的主要职能是行政执法,强调对经营者违法行为的处罚,执法者往往忽视通过行政渠道解决消费争议的制度功能,其对消费争议的解决是被动、消极的。从各国对消费者权益保护的趋势来看,行政机关介入消费者保护领域,并适用准司法程序解决消费争议是十分普遍的。如美国在联邦、州和地方三级行政机关都设立有保护消费者权益的官方机构。在联邦有联邦贸易委员会、食品与药物管理局、消费者安全委员会、州际商业委员会等,有州消费者保护官和统一消费者信贷法典行政长官等,地方上也有相应的为数众多的保护消费者权益的政府部门。[6](pp.171~179)利用行政机关的力量解决消费争议效率高,专业性强,具有司法机关和社会力量不可代替的诸多优势,可以在一定程度上缓解诉讼压力,起到分流案件的作用,具有很大的发展空间。第三,仲裁制度难以发挥作用。仲裁制度是发生争议的当事人按照事先达成或者事后制定的仲裁协议,把纠纷交由专门的仲裁机构,按照一定的程序对纠纷进行审理和裁决的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、规范、执行力强等优势,很多学者对通过仲裁制度来解决消费争议有浓厚的兴趣,中国许多地方也进行了消费仲裁的尝试,如广东省准备通过制定5小额消费纠纷仲裁办法6对5000元以下的小额0纠纷采取强制仲裁。一旦最终裁定作出,法院将不再受理案件,如果当事人一方拒绝执行,可以请求法院强制执行[7]。但是,通过仲裁制度解决消费争议仍然面临许多问题。第一是仲裁协议的达成。仲裁是以双方合意为成立的前提,如果强制进行仲裁,将与仲裁本身的性质不符而且有可能造成对当事人诉权的剥夺。在小额消费争议中,小额消费品的交易方式使仲裁协议几乎不可能在事先达成,而经营者和消费者利益的对立和侵害的单向性使事后达成仲裁协议的情况也极为少见,这使得仲裁在解决消费争议中所起的作用十分有限。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6也显示,被调查的消费者中只有0.3%愿意通过仲裁的方式解决。[4]第二,仲裁机构本质上是自负盈亏的社会组织,而不是由国家承担经费的社会公益机构,其在进行消费争议仲裁时要收取相应的费用,消费者仲裁解决小额争议时仍将面临高额的成本问题。第三,由于仲裁机构是独立的市场组织,必须考虑自身的成本和费用。对争议数额过小、无利可图的消费争议案件,如果没有强制性规定约束,仲裁机构出于成本考虑很可能不予受理,或收取与仲裁标的数额不相应的高费用。第四,由于消费争议带有明显的社会性,许多消费争议不仅是当事人之间的经济利益冲突,还有可能涉及到社会群体争端或者社会秩序问题,而仲裁缺乏解决团体性社会矛盾的制度设计。第四,诉讼制度缺乏灵活性,没有专门解决小额纠纷的低成本快速通道。通过司法途径寻求救济是消费争议解决的最终方式。中国现行立法将消费争议纳入到一般民事争议的范畴,按民事诉讼的一般程序解决,没有设置保护消费者权益的特别程序。而消费争议尤其是小额消费争议的标的很小,传统的诉讼制度对其而言,程序繁复、费用高昂、耗时费力,但最终实益不大,往往使消费者望而却步,再加上中国民间存在的根深蒂固的厌讼心理,在这种笨重的司法体制下,解决小额消费争议的诉讼途径更多地成为了一种摆设。笔者认为,完善对消费者的利益保护机制,主要应考虑强化经营者及行政机关在解决小额消费纠纷中的责任、引入集团诉讼等特别诉讼程序,而仲裁的方式则由于自愿协议等机制制约,可能较难以利用。
四、强化经营者及行政机关在小额消费纠纷解决中的责任
篇11
二、延期审理的立法比较与目的探求
(一)延期审理的概念和适用条件延期审理,是指在法院审理过程中,由于遇到了影响审判继续进行的情况,法庭决定将案件的审理推迟,待影响审理进行的原因消失后,再继续开庭审理也有观点认为,延期审理是指人民法院在开庭审判刑事案件过程中,由于出现了法律规定的情形,由检察人员或有关诉讼参与人提出建议或申请,法庭(含合议庭和独任审判员)同意或决定休庭而对该案延期推迟开庭审理的一种诉讼活动。根据我国《刑事诉讼法》第165条,最高人民法院《关于执行
1.因申请回避引起的延期审理。《刑事诉讼法》第165条第3项规定,在法庭审判过程中,由于当事人申请回避而不能进行审判的,可以延期审理。当事人的申请回避符合法定回避情形的,应由合议庭当庭作出裁定,待回避的情形消失后立即恢复审理。这种延期审理并无时间上的限制。
篇12
建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同包含：勘察、设计合同，监理合同，施工合同，材料、设备供应合同等等。其中内容最复杂、标的最大的要数施工合同，施工合同是发包人与承包人为完成商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的具体内容，明确双方相互权利、义务和责任关系的合同。本文主要就承发包双方如何对施工合同的管理与控制进行了阐述。
随着建筑市场管理体制的逐步完善,无论是发包人还是承包人要想在激烈的市场竞争中立于不败之地,加强合同管理是企业管理的最关键环节之一。因此，如何实行合同管理及控制是整个企业全部生产经营管理的核心与关键。
1建设工程合同的评审和签订
1)招投标阶段对建设工程合同条款的审核
随着招投标管理的逐步完善,发包人在招标阶段一般在招标文件中列明了合同条款。我国现行的合同文本是建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日的《建设工程施工合同(示范文本)》,是由《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分组成,合同中规定了双方主要的权利和义务,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。现行的工程量清单计价模式下施工合同的类型划分为:固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同。所以发包人对合同类型的选择应考虑项目规模和工期长短、项目的竞争情况、项目的复杂程度、项目单项工程的明确程度、项目准备时间的长短、项目的外部环境因素及风险因素等不同情况。应尽量考虑选择对发包人而言风险较低的固定总价或固定单价合同。其次，在合同条款方面，应详细标明质量、工期、安全生产等要有明确目标及奖罚措施。在工程价款方面特别要指明变更、签证的计价方法，工程量增减的的计价方法，防止投标人利用招标文件中的失误做不平衡报价或索赔。
对于投标单位来说，招标人在招标文件中列明合同条款有利也有弊,有利的是投标人在投标时就了解合同情况,便于投标价格的编制和投标策略的运用;不利的是有的招标人利用投标人想拿到工程这一迫切心理,故意订立一些加重承包人责任,减轻自己责任,弱化承包人权利,明显有失公平的合同条款。因此,对于投标单位来说,在拿到招标文件之后的工作,不仅仅是考虑计价方面的问题,还要认真审核,仔细研究招标文件中的合同条款。
所以，双方参加招投标人员应该认真审核每一份招投标文件及其合同条款, 不断积累经验,加强有关合同法律法规的学习、培训,明确双方的权利和义务,提高合同意识,减少合同纠纷的发生,这样才会起到事半功倍的效果。
2)建设工程合同的签订
通过招投标方式订立的合同,中标书发出后,即对招标人和中标人双方产生法律约束力,合同即告成立。我国《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
中标单位在收到中标通知书以后,就要将发包人在招标文件和投标文件中的规定、条件和条款以书面形式固定下来,即签订正式的施工合同。虽说招标文件中已经将实质性的内容做了约定,但中标单位也不应该消极地只等着签字,要积极主动地去起草合同、反复推敲合同条款和合同语言,争取自己最大的权益。要先草拟一份合同文本,然后召集公司内部各部门进行联合会签,集思广益,群策群力,对合同条款进行评审,批注意见,再将汇总后的意见与发包人相互协商、沟通。直到双方达成共识。这样签订的合同在实施过程中发生争议的几率比较小。
2建设工程合同履约中的风险应对措施
建设工程施工合同签订以后能否正确履行,不仅关系到承发包双方在该项目的盈亏,更重要的是还影响双方的形象与信誉,关系到未来企业的生存与发展。
在合同实施过程中,由于建设工程的复杂性、多元性、大额性以及建设周期长等特点,再加上自然环境和社会因素等不可预见因素的变化引起履约中违约及索赔的产生。根据建设工程合同约定,承包人应当按时按质按量完成工程建设,发包人应当及时检查验收并且支付工程价款。无论是承包人还是发包人,只要其不履行合同规定的义务,都将构成违约。如何避免风险发生,降低风险损失,是双方必须要考虑的问题。
应对风险的措施包括采取组织措施、技术措施、经济措施、索赔管理等方式。
实行经济担保制度是提高建设工程项目承发包双方的诚信意识，落实工程施工合同的经济保障。通过发包方提供的工程款支付担保、承包方提供的履约担保等，可以避免工程实施中的经济纠纷，使工程能够顺利进行的关键措施。
对于施工工期紧张、施工技术与施工工艺比较复杂的项目应采取必要的组织措施、技术措施、经济措施来保障实施,规避自己因达不到合同要求而承担违约责任的风险。
索赔是承包人较为常用的应对风险的措施。工程索赔是承包人维护自身正当合法权益的手段,是承包人保护自身利益、维护自己名誉的措施,还有利于提高的管理水平,更重要的是承包人谋取正当经济效益的重要途径。由于受到水文气象、地质条件的变化影响以及规划设计变更和人为干扰等,建设工程项目在工期、造价等方面都存在着变化因素,承包人要善于通过不断发生的工程状态,找到超出合同条件的事项,识别索赔机会,获得应有的经济效益。由于索赔必须有理有据,这就要求各职能部门做好本部门的资料积累与整理工作,常见的索赔内容包括:合同条款用语不准确,存在漏洞等引起的索赔;因意外风险和不可预见因素引起的索赔;因设计图纸或工作量表中的错误引起的索赔;业主的责任引起的索赔:拖延提供施工场地、拖延支付工程款、指定分包商违约、业主提前占用部分永久工程引起的损失、业主要求赶工等。加强索赔管理是合同管理的一项重要内容,是建筑企业实现高利润的保证。
3建设工程合同管理的改进与加强
建立健全的完善的合同备案、审查、会签制度。通过对合同的审查，使合同具有可行性、合法性、严密性及正确性，可以防止合同纠纷的发生，提高合同的履约率。
建立健全合同后评估制度，能够将合同签订过程，执行过程中的利弊得失，经验教训总结出来，为以后工程合同管理工作提供宝贵的经验与参考。
在建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善下,合同管理变得越来越重要,它已不仅仅是一个简单的签字,已经变成了一个风险管理的问题。这就对从事合同管理的人提出更高的要求,专门从事合同管理的人应该适时监督检查有关职能部门和项目部履行合同的情况,及时发现薄弱环节,提出补救措施,尤其是对各种原因引起的工期拖延及时理清责任,防止各种索赔发生,保证合同能够顺利履行。
4结语
当前我国的合同管理水平处在一个比较低的水平,这一点主要是由于长期受经济体制的影响而造成的,目前建设工程合同管理工作任重而道远,我国目前建设合同纠纷案件层出不穷,承包人与发包人之间的矛盾不断,如何协调这二者之间的关系,合同的管理显得尤为重要,我们应加强合同管理人员的学习和实践,与国际先进水平接轨,为规范我国的建设市场出力。
参考文献
篇13
一、关于适用范围问题
民事简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序适用范围是指哪级人民法院适用简易程序审理案件，以及哪些案件适用简易程序审理。
（一）适用简易程序的案件范围
根据《民事诉讼法》第142条的规定，简易程序只适用于基层人民法院和它的派出法庭审理简单民事案件，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理民事案件，不管案件简单与否，都不适用简易程序。
我国立法及司法解释对区分适用简易程序案件与适用普通程序案件的界限标准，经历了三种模式。第一种是“概括式”，即用定义的方式对适用简易程序的案件范围进行界定，符合这个定义的案件就适用简易程序。我国《民事诉讼法》第142条采此方式，即“事实清楚、权利义务明确、争议不大”三个要件同时具备。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《适用意见》第168条对“三个要件”的含义进行了解释。①这种方法的优点是便于根据案件的具体情况灵活掌握，但缺点是标准过于原则，收案范围不明确，缺乏具体的可操作性。第二种是“列举式”，即对适用简易程序的简单民事案件种类一一列举穷尽。最高人民法院在总结实践经验的基础上，曾用肯定列举的方式，列举出7类案件可适用简易程序审理。②该方法虽有具体明确，容易操作等优点，但它难以将所有简单民事案件的种类一一列举。第三种方法是“混合式”，它集二者优点于一身，而克服二者之不足。《若干规定》第1条规定，在概括适用简易程序案件定义的基础上，用“否定式列举”方式来明确简易程序案件与普通程序案件的具体划分标准，即除列举的5类案件不适用简易程序外，其他案件均可适用简易程序审理。这5类案件是：起诉时被告下落不明的；发回重审的；共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
1、起诉时被告下落不明的。与《适用意见》第169条规定的“起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理”内容相同。起诉时被告下落不明，无法知道当事人双方争议的事实陈述是否基本一致，对案件的是非、责任以及诉讼标的争执有无原则分歧，这样的案件不适用简易程序审理。
2、发回重审的、审判监督程序。此类案件《民事诉讼法》第41条第2、3款已有规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，应当另行组成合庭按普通程序审理，而不得适用简易程序审理。发回重审和按照审判监督程序再审的案件，一般不会是简单的民事案件，不会是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。所以，不适用简易程序审理。
3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。按照《适用意见》第59条的解释，一方或双方当事人人数众多，一般指10人以上。这类案件因涉及的人数众多，一般矛盾比较大，案情比单一主体的案件相对要复杂一些，处理起来相对要困难一些。所以，这类案件也不适用简易程序审理。
4、法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。这4类案件所适用的程序均有法律的特别规定，不适用简易程序审理。
5、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。该项属于弹性规定，赋予人民法院根据案情进行自由裁量的权利。如在辖区内有较大影响的案件，矛盾易激化的案件，劳动争议案件，新类型案件，疑难案件等，均不应适用简易程序审理。
有观点认为，司法解释应在现有的法律框架内进行解释，《若干规定》用“列举式”的排除方式，超出了现行《民事诉讼法》规定的适用简易程序案件的范围，有越权之嫌。笔者认为，新规定的司法解释应在现有的法律框架内有所突破，若不做适当的突破，出台司法解释便无任何意义。
（二）关于程序转换
程序转换是指将原来由简易程序审理的案件转换为普通程序审理，或将原来由普通程序审理的案件转换为简易程序。按照民事诉讼程序正当性和民主性理论，应给予当事人诉讼程序选择权。程序选择权，就是当事人来法院诉讼时，针对自己的民事权益纠纷选择适合自己的程序来处理。当然这种程序选择权不能被滥用，应受法律的限制。《适用意见》充满法院职权主义色彩，规定在适用简易程序审理案件过程中，人民法院认为案情复杂，可以转为普通程序审理，而未规定当事人可以选择适用何种程序的权利。《若干规定》在这方面有重大进步，赋予当事人程序选择权，是对当事人诉讼权利的尊重。
1、从普通程序向简易程序转换。按照《适用意见》第171条的规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。民事诉讼是解决私权的争议，当事人应当有选择程序最简便、诉讼周期最短，成本最低廉的方式来解决纠纷，尽快实现自己的权利，加快财产的流转。《若干规定》第2条规定基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。据此规定，将普通程序转换为简易程序须同时具备二个要件：一是各方当事人自愿。各方当事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方当事人不同意，则不能将普通程序转换为简易程序；二是当事人行使程序选择权须经人民法院同意。目的是防止当事人在民事诉讼中恶意串通，损害国家、集体和他人的合法权益。若不具备上述二个构成要件，人民法院不得依职权将普通程序转换为简易程序。
2、从简易程序向普通程序的转换。立案时确定的简易程序并不是一成不变的，因案情存在的可变性而导致审理程序的可变性。《适用意见》第170条规定：在案件审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，人民法院可以转为普通程序，由合议庭审理。“案情复杂”是一个弹性标准，实践中很难明确界定，对简易程序如何转化为普通程序也没有明确的规定，实践中转换较为随意，损害了法律的统一性和严肃性。
《若干规定》对人民法院适用简易程序不当，赋予当事人提出异议的权利，同时规定人民法院自己发现适用简易程序不当的，有自行纠正的义务。《若干规定》第3条、第13条规定当事人异议的提出及处理方法。当事人一方或双方就法院适用简易程序提出异议后，承办案件的法官应认真进行审查，异议成立的，应当将案件转换成普通程序审理，并将合议庭组成人员及相关事项书面通知各方当事人；异议不成立的，为简化手续，可以口头告知各方当事人，并将告知的内容记入笔录备查。《若干规定》对当事人提出异议的期限、方式未作规定。笔者认为，提出异议的期限，当事人应当在一审法庭辩论终结前提出。因诉讼程序的不可逆转性，庭审已经结束，事实已查明，再将简易程序转为普通程序审理，既无实质意义，又造成诉讼资源的浪费。审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，不受法庭辩论已经终结的限制，但应当在审限届满前作出。当事人异议提出的方式，口头或书面方式均可。口头提出的，人民法院应当将口头异议记入笔录；书面提出的，人民法院应当将书面异议归入卷宗。
简易程序转换成普通程序的方式，《民事诉讼法》未作规定。我国台湾地区民事诉讼法规定的较为严格，“法院得依当事人申请，以裁定改用通常诉讼程序，并由原法官继续审理”，即简易程序转换成普通程序须用裁定的方式作出。《若干规定》第26条规定：“审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前作出决定，并书面通知当事人。”从条文中可以看出，简易程序转为普通程序应以书面决定的方式作出，以显示法律的严肃性。
二、关于起诉与答辩问题
（一）关于原告起诉的形式
当事人向人民法院起诉除具备实质要件外，还要具备一定的形式要件，即起诉方式要符合法定要求。《民事诉讼法》规定起诉的方式有两种：书面起诉方式和口头起诉方式。起诉以书面起诉为原则，口头起诉为例外。适用普通程序审理的案件，一般都是案情比较复杂、疑难的，用书面形式起诉，有利于当事人保护自己的合法权益，有助于人民法院查明案件事实。口头起诉只是一种灵活规定，目的是防止确有困难的当事人丧失提起诉讼的权利，以资对当事人诉讼权利的平等保护。
诉讼是民事主体依法享有的一项基本权利，不能因当事人文化水平低和经济条件差等原因而被剥夺或限制。我国一些边远落后地区，人民群众文化水平普遍偏低，原告可能自己不会书写起诉状，有的孤寡老人以及残疾人受自身条件限制，也不能书写起诉状，他们一般也没有经济能力委托他人诉状或诉讼。《若干规定》第4条规定：“原告本人不能书写起诉状，委托他人起诉状确有困难的，可以口头起诉。”口头起诉在《民事诉讼法》中已有规定，该法第109条第2款规定：“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”第143条第1款规定：“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。”上述两款看似重复，实质是对适用不同诉讼程序的不同规定。第109条第2款是对适用普通程序起诉方式的要求，只有在当事人“确有困难”的情况下，方可采用口头起诉的方式，而在一般情况下应采取书面起诉方式。第143条第1款是对适用简易程序起诉方式的要求，原告可以口头起诉，人民法院应当受理，不得以当事人未递交起诉状为由，而拒绝受理。《若干规定》对口头起诉采《民事诉讼法》第143条第1款的例外规定，而未采第143条第1款规定的简单民事案件，原告起诉可以采用口头起诉方式，属于限制性解释。笔者认为，该解释剥夺了当事人可任意选择起诉方式的权利，与设立简易程序适用简易起诉方式的规定不符。
随着大立案机制的建立，司法实践中，无论适用何种诉讼程序，原告是否“确有困难”，都无一例外的采书面起诉的形式，就是“三养”案件，原告也是用书面方式起诉。口头起诉这种方式，在审判实践中已形同虚设，更是背离了《民事诉讼法》设立该项制度的初衷。
（二）关于被告的答辩
这里所指的答辩是相对起诉而言的，是被告行使辩论权利的一种形式，即被告针对原告起诉的事实和理由向人民法院提出的答复和辩解。答辩权是法律赋予当事人在诉讼过程中享有的重要诉讼权利。③答辩既然是当事人的诉讼权利，根据《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，被告是否行使这一权利，由被告自己选择，即被告可以进行答辩，也可以不答辩，但均不影响人民法院对案件的审理。
为保证被告正确行使答辩权，《民事诉讼法》第113条规定被告的答辩期限为15日。被告放弃答辩期的，人民法院可以当即进行审理，不再受15天答辩期限的限制。《民事诉讼法》第143条第2款规定：“当事人双方可以同时到基层人民法院或者它的派出法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它的派出法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”从此条可以看出，原、被告一起到法庭请求解决纠纷，应以被告自愿放弃答辩期限为前提，人民法院才可以当即审理或另定日期审理。《若干规定》第7条前句“双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理”，推定被告用口头形式答辩就意味着放弃答辩期限。我们知道，被告答辩的形式与原告起诉的形式一样，可以采用口头形式和书面形式两种，采用何种形式，应由当事人自己选择，他人无权干涉。被告未放弃答辩期限，可以用口头形式进行答辩；被告放弃答辩期限，也可以用书面形式进行答辩，不能以答辩形式来推定被告是否放弃了答辩期限。笔者认为，被告是否放弃答辩期限应当有明确的意思表示，否则不能推定其放弃了答辩期限，同时审判人员应充分的予以释明放弃答辩期限的法律后果。第7条后句“被告要求书面答辩的，人民法院应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知各方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。”此时审判人员应确定不少于15天的答辩期限，并确定举证期限和具体的开庭日期，审判人员应履行充分的释明义务，使当事人能够正当的行使诉讼权利。
三、关于审理前的准备问题
（一）关于传唤当事人
人民法院适用普通程序审理的民事案件，一般都是以传票传唤当事人，以通知书传唤证人。简易程序的目的主要在于速审、速结，应尽量简化各种诉讼程序。《民事诉讼法》第144条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。”《民事诉讼法》对“简便方式”的种类未作列举。《若干规定》第6条列举了捎口信、电话、传真、电子邮件四种方式，后面用了“等”字的概括规定，说明一切简便易行的传唤方式都可以采用。如用广播、
电台、电视，当事人、证人所在单位、基层组织、邻居转告等方式传唤或通知。
（二）关于举证期限
适用简易程序审理民事案件，原则上也要适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）关于举证期限等的规定。适用简易程序审理的民事案件，因案情简单，审理的期限相对要短，举证期限往往也较短。④若再要求当事人按照《证据规定》要求的“当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出”进行举证，必将拖延诉讼期限，影响审判效率。《若干规定》对此作了较为灵活的规定，即在一般情形下，当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但可不受《证据规定》第19条第1款、第54条第1款的限制。
这里有个问题，实践中适用简易程序审理的民事案件，大部分案件确定在开庭前一、二日举证期间届满，部分案件的举证期限届满之日就是开庭审理之日，若当事人在举证期届满的最后一天申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，就会造成人民法院来不及进行调查取证和通知证人，势必影响诉讼的顺利进行。笔者认为，民事诉讼当事人应当诚实行使诉讼权利履行诉讼义务，申请人民法院调查证据和申请证人出庭作证，应提前向人民法院提出申请，保证有足够的时间让人民法院进行调查证据和通知证人。否则，迟延提出申请的一方当事人，应承担举证不能的法律后果。当然，在当事人起诉或答辩时，人民法院应当履行释明义务。
（三）关于调解前置程序
调解是对当事人之间的民事权益纠纷，由第三方从中规劝疏导，促使各方互谅互让化解纠纷的方式。法院调解是指在人民法院审判人员主持下，各方当事人就争议的实体权利义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。法院调解具有两层含义：一是一种诉讼活动；二是一种结案方式。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，调解贯穿于民事诉讼的全过程，《婚姻法》还特别规定调解是审理离婚案件的必经程序。《若干规定》第14条把调解作为审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷6类案件的前置程序，即人民法院在开庭审理这6类案件时应当先行调解，在调解不成的情况下才能进行裁决。
有观点认为，将调解规定为人民法院处理民事案件的前置程序，属于民事诉讼的重要制度，应当由立法机关来规定，最高人民法院作此规定，超出了其解释法律的权限。笔者认为，《若干规定》将调解作为这6类案件的前置程序，有法理依据。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”《适用意见》第91条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得双方同意后，可以迳行调解。”据此规定，调解贯穿于民事诉讼的始终，这6类案件一般都“法律关系明确、事实清楚”，人民法院在开庭审理时先行进行调解，符合《民事诉讼法》的规定。将调解规定为审理这6类案件的前置程序，还具有重大的社会意义。这6类案件在群众生活中最为常见，若能够在开庭审理时用调解的方式加以解决，则有利于纠纷的迅速解决，有利于协议的自觉履行，有利于社会的稳定。
（四）关于调解的效力
《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作成调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”《适用意见》第95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书，调解书不发生效力，人民法院要及时通知对方当事人。”据此，当事人在人民法院主持下达成的调解协议，须人民法院制作成调解书的形式进行确认，并经双方当事人签收后才具有法律效力，在此之前当事人不受调解协议的约束，任何一方都有权反悔。因调解涉及到当事人对自己权利的处分，应让当事人有充分考虑的时间。但此规定让恶意拖延诉讼的当事人有可乘之机，任意推翻调解协议，既浪费国家的司法资源，也不符合诚信原则。调解的本质是处分原则和意思自治原则，在调解协议的生效问题上，应体现它的可选择性，即当事人可以约定调解协议生效的时间。
《若干规定》第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。”即只要当事人双方均同意“调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力”的，当事人就不得反悔，调解协议即具有法律强制力。据此，只要当事人约定签名或者捺印后调解协议生效的，就不再适用《民事诉讼法》第89条、第91条的规定。《若干规定》第16条规定：“人民法院可以当庭告知当事人到法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起10日内将民事调解书发送给当事人。”当事人逾期不领取调解书的，不影响调解协议的效力，“调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行”。
（五）关于庭审后调解
调解对结案具有很大的优越性，审判人员应当通过最大努力促成当事人达成调解协议。《民事诉讼法》第128条规定：“法庭辩论终结，应当及时作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”在庭审开始时，案件事实尚不清楚，各方的权利义务还不明确，当事人接受调解有“不明不白”之疑虑，双方达不成调解协议情有可原。而在庭审结束时，案件事实已经查明、权利和义务关系已经明确，当事人就会权衡利弊，选择于己有利的处理方法和结果。《若干规定》第25条规定：“庭审结束时，审判人员可以根据案件的审理情况对争议焦点和当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结，并就是否同意调解征询当事人的意见。” 据此，审判人员可抓住有利时机，再次做当事人的调解工作，争取以调解的方式结案。
有人认为，《若干规定》第25条的在庭审结束时，审判人员简要总结庭审情况后，还要就是否同意调解征询当事人的意见的规定，与第21条第2款规定的“当事人对案件事实无争议的，审判人员可以在听取当事人就适用法律方面的辩论意见后迳行判决、裁定”相互矛盾，一方面要求调解，一方面又要求径行裁决。笔者认为，两者之间并无矛盾之处。这两条均为指导性规范，前者是从促使当事人调解的方面要求的；后者是从提高审判效率的方面要求的，目的是防止审判人员对案件久调不决。在调解不成的情况下，应依法及时作出裁决。实践中，审判人员应视具体情况选择适用，可掌握先进行调解，若调解不成，再作裁决。
（六）关于调解书的补正
《若干规定》第17条规定调解书与调解协议原意不一致的，人民法院应当根据调解协议裁定补正调解书的相关内容。有人认为，《民事诉讼法》第140条第1款规定的裁定范围共10项，其中第（7）项规定裁定只适用于补正判决书中的笔误，没有规定裁定可以补正
调解书的内容。笔者认为，民事诉讼是一项复杂的工作，需要裁定的事项，除上述规定的10项外，尚有其他需要裁定的事项，其第（11）项规定了“其他需要裁定解决的事项”的弹性条款，即为适用的法律依据。
注：
①《适用意见》第168条的解释是：“事实清楚”，是指当事人双方争议的事实陈述基本一致，并提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明是非、分清责任：“权利义务明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确：“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
