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篇1
孔雀石绿（Malachite green，MG） 化学式为C23H25N2Cl，相对分子质量为364.92，曾在水产养殖中常用来预防和治疗受精卵和成鱼的水霉病、腮霉病和小瓜虫病等，以及用于活鱼运输、池塘暂养过程和环境的消毒[1～2]。自从20世纪80年现孔雀石绿具有潜在的致癌性，美国、日本以及英国等许多国家已禁止其用于水产养殖业。我国农业行业标准NY5071—2002《无公害食品渔用药物使用准则》中已将孔雀石绿列为禁用药物。虽然MG 在水产养殖中的违禁使用情况越来越少，但由于其曾经被广泛应用，已对环境造成了严重污染，水产品中被查出含有MG 的事件也时有发生。水体中存在的痕量MG 有可能引起了水产品的二次污染[3～5]，因此建立水体中MG及其代谢物LMG的检测方法是很有必要的。
1 实验部分
1.1 主要仪器设备和试剂
Acquity UPLC-XEVO TQ MS型超高效液相色谱串联质谱仪（美国Waters公司）；A120S型万分之一天平（德国Sartorius公司）。
孔雀石绿（MG）和隐性孔雀石绿（LMG）标准品均购自德国Dr. Ehrenstorfer公司；乙腈、甲醇、甲酸均为色谱纯（美国Fisher公司）；乙酸铵为优级纯（天津科密欧）；Oasis MCX固相萃取小柱（ 美国Waters 公司，150 mg/6mL）；实验用水为美国Milli-Q去离子水发生器制备的高纯水。
1.2 标准溶液的制备
准确称取孔雀石绿（MG） 和隐性孔雀石绿（LMG）标准品适量，用乙腈溶解，配制成质量浓度为100μg/mL 的标准储备液，根据需要用流动相将混合中间标准溶液稀释成浓度为0.25μg/L、0.50μg/L、1.00μg/L、2.00μg/L、5.00μg/L、10.00μg/L、25.00μg/L的混合标准工作溶液，现用现配。
1.3 仪器分析条件
1.3.1 液相色谱条件
色谱柱：Waters BEH C18（1.7 ?m，50mm×2.1mm）；柱温：30℃；流速：0.5mL/min；进样量：10?L；流动相A：乙腈；流动相B：含0. 1%甲酸的5mmol/L的乙酸铵水溶液。梯度洗脱程序：0～1.0min，10% A～60% A；1. 0～3. 0min，60%～100% A；3.0 ～4.0min，100%A，4 ～4.1min，100% A～10% A，4.1～5.0min 10% A。
1.3.2 质谱条件
离子源：电喷雾离子源（ESI+）；扫描方式：正离子扫描；检测方式：多反应监测（MRM）；毛细管电压：3.2kV；离子源温度：150℃；去溶剂气温度：500℃；去溶剂气流量：1000L/h；定性、定量离子对及碰撞能量见表1。
1.4 样品处理
1.4.1 水样采集
分别从水面表层、水面下约0.5m 、水面下约1.5m处采集养殖区池塘水，水样采集后，混合均匀，24h内测定。
1.4.2 水样净化
准确量取25mL待测水样，过0.45?m水系滤膜除去固体悬浮物后转入100mL锥形瓶中，加入0.5mL甲酸使水样甲酸体积分数为1%，摇匀。将酸化后的水样全部通过已活化好的MCX固相萃取小柱（使用前用5mL甲醇、5mL水活化），待水样全部过完后，依次用3mL 2%（V/V）甲酸、3mL水、3mL甲醇淋洗，弃去淋洗液。真空抽干后，用5mL乙酸乙酯-甲醇-氨水（体积比为50：45：5）洗脱进行洗脱，收集洗脱液于40℃条件下用氮气吹干，用初始流动相定容至1.0mL，过0.22?m有机系滤膜后，上机进行分析检测。
2 结果与讨论
2.1 色谱和质谱条件的优化
MG和LMG属于三苯基甲烷类化合物，具有弱碱性，因此选择ESI正离子模式，加入0.1%的甲酸有助于目标物离子化。色谱条件摸索中发现，只加入0.1%甲酸MG和LMG的保留时间非常接近（分别为1.34min、1.42min），加入5mmol/L的乙酸铵后，LMG保留时间延长为2.17min，同时LMG离子响应强度也有所增强，因此本实验选用含0. 1%甲酸的5mmol /L 乙酸铵水溶液和乙腈作为流动相进行梯度洗脱。
2.2 方法的线性关系与检出限
按照1.2节标准溶液配制方法，配制系列不同浓度的混合标准溶液进行测定，取其峰面积（Y）与浓度（X）作线性回归，线性关系和相关系数见表2。在本法测定条件下，采用3倍信噪比（S/N=3）计算水体中MG和LMG的检出限均为0.01μg/L。
表2 MG和LMG标准曲线的线性关系和相关系数
名称 线性范围/（μg/L） 线性方程 相关系数r
MG
LMG 0.25～25
0.25～25 Y =3581.3X + 5.138
Y =2356.7X + 8.365 0.9990
0.9993
2.3 方法的回收率与精密度
采用在空白样品中添加标准溶液的方法，在采集的水样中添加一定体积的标准溶液，使水样中MG和LMG含量分别达到0.02μg/L、0.1μg/L、0.5μg/L 3个浓度梯度，每个梯度进行6次重复试验，按照本方法处理后进行测定。结果表明，MG和LMG 3个浓度梯度的回收率为80.6%～92.7%，相对标准偏差为3.29%～8.23%。因此，MG 和LMG在水体中的加标回收率相对标准偏差均能达到检测要求，说明本方法具有较高的准确度和精密度。
3 结语
本文建立了超高效液相色谱串联质谱法检测水体中孔雀石绿（MG）和隐性孔雀石绿（LMG）残留量的方法。该方法具有选择性高、步骤简单、分析快速的特点，检出限低、回收率高、精密度良好，可作为环境水体中痕量孔雀石绿（MG）和隐性孔雀石绿（LMG）残留量检测的参考方法。
参考文献
[1] 杨金兰，陈培基，黎智广，等.高效液相色谱法测定水产品孔雀石绿残留量的优化研究[J].南方水产，2010，6（04）：43-48.
[2] Safark I，Safarikova M. Detection of low concentrations of malachitegreen and crystal violet in water[J]. Water research，2008（36）：196-200.
篇2
秦王朝的法律具有以下三个特点:
第一,鲜明的阶级性,维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来,凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者,要以盗贼论处。秦律还规定:受田之民,要按受田之数征收赋税,强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的,要受到严厉的惩罚。
第二,法网严密,条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定,进行严格限制,甚至治罪。步过六尺者,有罚,敢有挟书者,族,诽谤者族,有敢偶语者,弃市。甚至连穿鞋都作规定,致使百姓毋敢履锦履。这些无端的限制和惩治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。
第三,坚持缘法而治 的传统。法令一经公布,包括国君在内,任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法,故秦民皆趋令,秦始皇继承了祖宗的传统,坚持缘法而治。二世时期用更加严酷的刑法,带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。
二、西汉初期对秦代法律的继承
刘邦入关中时曾约法三章,西汉建立以后,为适应新形势的需要,丞相萧何参考秦代法律,制定了《九章律》,包括盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除,如高帝时萧何除参夷,连坐之罪,即废除族刑和连坐之法。惠帝四年(前191年)又除挟书律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)尽除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年(前156年)又将笞五百改为笞三百,笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百,笞二百为一百,同时还规定,笞长五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀,毋得更人。由于汉初的法制禁罔疏阔,所以在惠帝和吕后时期刑罚用稀,至文帝时,更是刑罚大省,至于断狱四百。虽然汉初约法省禁的记载与实际执行的情况有一定距离,但与秦的严刑苛法相比,毕竟在一定程度上减轻了刑罚,这对于稳定社会秩序起到了促进作用。
三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展
封建法制的强化和完善西汉建立之初,基于无为而治的统治思想,在法律上实行约法省禁的政策。随着经济的恢复和发展,到汉武帝时,客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制,以加强专制主义中央集权。在这种情况下,汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。
篇3
在《二年律令·户律》334-336号简写到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。
从这几枚简的文字记录中我们可以看出，“先令”确实是西汉初年的一项法律制度，对于规范西汉百姓的继承问题起到了极为关键的作用，并且其范围也是相当广泛的。从张家山247号汉墓出土的竹简中我们可以看出，它的内容不仅涉及到了田宅和财产，还有奴婢。而它的法律程序也是很严格的，必须由地方官来亲自主持，并且还要立下书面文书，一旦出现争议，必须有书面文书，如果没有的话，官方将不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，这就决定了它在西汉的民事立法体系中具有极为重要的地位，这在《汉书》中也不乏记载。
《汉书·景十三王传》中的记录如下：病先令，令能为乐奴婢从死，迫胁自杀者凡十六人，暴虐不道。
上文中关于先令的记录，主要是对于自己死后要求奴婢陪葬的一项遗嘱，并未提及所属财产的继承问题，也没有官方的人在场。可见，所谓的“先令”制度在内容上还是十分丰富的，其形式也是不拘一格的。
《汉书·杨王孙胡建朱云梅福云敞传》中的记录如下：杨王孙者，孝武时人也。学黄老之术，家业千金，厚自奉养生，亡所不致。及病且终，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死则为布囊盛尸，入地七尺，既下，从足引脱其囊，以身亲土。”其子欲默而不从，重废父命，欲从之，心又不忍，乃往见王孙友人祁侯。祁侯与王孙书曰：“王孙苦疾，仆迫从上祠雍，未得诣前。愿存精神，省思虑，进医药，厚自持。窃闻王孙先令裸葬，令死者亡知则已，若其有知，是戮尸地下，将裸见先人，窃为王孙不取也。”
上文中关于先令的记载，也是交代自己的身后之事，主要是让他儿子在他死后把他简单下葬。儿子不想让老父亲裸葬，便征求父亲好友意见，父亲的好友也不赞成。此间也并未如张家山247号汉墓出土的简牍中规定的方式立遗嘱，而且内容也颇为不同。
《汉书·何并传》中的记录如下：疾病，召丞掾作先令书，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死虽当得法赙，勿受。葬为小椁，亶容下棺。”
上文中记录的是何并给儿子立的遗嘱，其内容为何并死后的下葬方式。与上面两篇不同的是，此文中出现了官方人员来作先令书，比较正式。而内容与张家山247号汉墓出土的简文也是不同的。可见当时的“先令”制度应该是比较丰富的，这既是一种比较完整的法律形式，又具有民间的习惯性。
以上几条都是《汉书》中关于“先令”的记载，对于这几条，颜师古注曰：“先令者，预为遗令也。”而江苏省仪征胥浦一零一号汉墓出土有《先令券书》。可见，“先令”是死者生前对于死后的安排，也就是遗嘱。而这几条记载与张家山247汉墓出土的简文中的先令制度有所不同。《汉书》中的记载比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的规定比较严格，而《汉书》中记载的并不那么严格。从内容上来看，《二年律令》也远比《汉书》中出现的案例要丰富的多。笔者认为，法律形式上严格程度和内容上丰富程度的对比，极有可能是统治阶级与普通百姓的差别。也就是说，统治阶级的法律程序可以简化，而普通百姓则不行。在遗产继承上，统治阶级自有其千百年来相传的一套继承体系。从张家山汉简《二年律令》和《汉书》中关于“先令”制度的记载，我们可以看出“先令”制度在西汉前期已经非常成熟了。这也体现了西汉初年对于遗嘱的专项立法已经很完整了，也是汉代民事法律制度完善的一种力证。接下来笔者将主要就张家山汉简《二年律令》中关于“先令”制度的记载进行分析。
在《二年律令·户律》334-336号简中，关于“先令”的记载总共出现两次。其意均为预为遗令也。作为一项遗嘱制度已经可以肯定了。而在简文中我们可以发现，对于“先令”制度的法律规定是非常严格的，也是非常完备的。其规定如下：如果大汉臣民想要立下遗嘱，分自己所有的田宅、奴婢、财物等，需要由鄉部嗇夫亲自来听你自己说遗嘱，并且将遗嘱用三份券记录，各拿一份，以作凭证。如果到时候，为了遗产而起争执，则以券书记录为准进行遗产分割；如果没有券书，则不予受理。分了的田宅，先不立户，到了八月再立户，如果没有制作券书，则罚金一两。
从张家山汉简《二年律令》中对于“先令”制度的规定，我们可以知道，作为一项关于遗嘱的民事法律制度，这个时期已经非常成熟了。书面凭证已经得到法律独特的保护。假如没有券书，则官方将不受理争执。这个时期，对于书面凭证的特殊要求也是有一定范围的。大汉臣民立遗嘱需要书面凭证，这是由法律明文规定的，而西汉前期的皇帝，并没有立下遗诏，他们仍然以生前指定或死后由大臣们决定作为皇帝继承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遗诏，可见书面凭证比口头管用。而西汉历史上最具争议的便是汉武帝遗诏，对于汉武帝是否立有遗诏，从一开始便有许多人怀疑。尤以燕王等一大批刘姓诸侯王为甚。而1977年甘肃玉门花海汉简的出土，又使汉武帝遗诏问题重新成为学术界探讨的重点。这次出土的汉简中有一枚觚，其内容如下：“制诏皇太子……慎毋敢妄……”从其内容来看，确实是以皇帝口吻立下的遗诏。对于此文的研究，张小锋先生研究颇为深入。对于此遗诏，结合张家山247号汉墓出土的《二年律令》来看，这份遗诏是霍光等人仿武帝口吻伪造的可能性是极大的。从《汉书》的记载来看，武帝确实留有遗诏，张小锋先生认为是口头诏书，笔者认为这应当是符合当时情况的。但“伪造”这个字眼未免有失偏颇。在当时的历史背景下，作为武帝临终时的几个托孤大臣，按照武帝临终遗愿用书面形式表现出来是相当有必要的。这也就从另一个侧面反应了当时书面遗嘱的重要性，已经为广大人民所认同。而学术界对遗诏的真伪问题一直存在着很大的争议。在本文中，笔者认为，与武帝遗诏的真伪问题关系不大，而真正实质问题应当是书面遗诏的出现。这也就意味着“先令”制度法律形式上的重要性。也说明了一个更为本质的问题，即“先令”制度作为正式的法律已经为绝大多数人所认同。
民间情况的复杂性决定了其立法必定走在皇家的前面，而作为遗嘱的“先令”制度，势必先要在民间得以实行，才将慢慢的引入皇家。汉武帝遗诏的出土不正说明了这一问题吗？可见，任何法律都应当有一定的本土化基础，而这便是法律的实行者——人民。只有在民间有了一定的基础，才会慢慢的影响到统治阶级。唯有如此，法律才是最稳固的。
参考文献：
[1]张家山，二四七号汉墓整理小组.张家山汉墓竹简[二四七号墓]（释文修订本）[M].北京：文物出版社，2006.
[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.
[3]甘肃省文物工作队.汉简研究文集[M].甘肃：甘肃人民出版社，1984.
篇4
一、里吏的设置
秦代，作为一个标准的里，其里吏的职位和数量设置情况为：二十名伍长、十名什长；二名里监门；田典、里典各一人；一至二名里佐；社宰、里治中从事各一人。在秦代里吏中还设有里佐，数量为一里一人，其地位仅次于里典。但是汉代没有设置这一职位。汉代里吏在秦代的基础上增设了里祭酒和里祭尊两种职位，数量通常为一到两个。里正（里典、里魁）、田典、里佐、秦代的伍老、汉代的里祭酒、里祭尊等是核心里吏，他们构成里部政权的中心力量。什长、伍长、里监门、社宰、里治中从事等是里吏，他们受核心里吏领导，性质上属半民半吏。而对于里吏职位和数量的设置，地方政府可以根据里具体的户数来灵活确定，并非是一成不变的。
二、里的行政职能
（一）户籍管理
首先，民籍的填报。户籍是封建国家行政管理的基本环节，是国家赋税征收、徭役征发、以及军事政治、经济文化政策制定和实施的重要依据。秦汉时期不同层级的政府组织在户籍管理中承担着不同的职责。其中，里级组织在户籍管理工作中承担了重头角色，各家各户基本状况的报表、以及各种统计汇总数据，都是通过里级相关里吏的收集整理上报的。里典和伍老是向乡级组织提供户籍信息的最后责任人，这从《秦律杂抄》载：“匿敖童，及占癃不审，典、老赎耐。百姓不当老，至老时不用请，敢为诈伪者，赀二甲；典、老弗告，赀各一甲；伍人，户一盾，皆迁之。”可以看出来。这有力说明了户籍草稿是由他们负责填写的。
其次、基础管理。户籍的基础工作主要是由乡吏来完成，但是里吏提供重要的辅助和配合。第一、配合乡部按时组织民众参加年度案比；第二、配合乡级分管官吏开展户籍的迁移、拆分等日常工作；第三、配合乡级吏办理新生儿的入籍手续。
（二）治安管理
首先、教化民众。秦朝崇尚法家思想，统一天下后更是焚书坑儒，独尊法家，推行以法为教、以吏为师，强调通过官吏对百姓进行教化，而在这一过程中与百姓接触最为直接、最为密切的里吏就充当了秦代教化民众的先锋角色。这种以教化百姓为基础的治安管理模式，从治本的角度出发，不仅有效减少了治安案件的发生，还有利于促进人民文化素养的提高。在汉代，基层增设了老、孝者、悌者、贞妇等对民众进行教化、各级官吏也被要求使自己的言行作为百姓的榜样。
其次、建立里部门卫制度。秦汉为强化基层治安管理建立了里部门卫制度。以里监门负主责任，其他里吏负连带责任，民众人人参与、人人有责，共同保障基层居民的生活安全。《二年律令・户律》：“令不更以下更宿门。（简号：309）”注释：“更，轮值。”从这一记载中我们不难看出，这一时期的里部门卫制度已经比较完善和成熟。是当时维护基层社会治安的重要制度。
再次、什伍与里吏连坐制度。对于连坐制度，稍有历史知识的人都不会感到陌生，这一制度起源于商鞅变法，后来被历代统治者所沿用，刘邦为了收买人心曾经短暂废除。为了强化对民众的控制和惩治各种犯罪行为，秦汉以里部作为基础建立了严格的什伍连坐制度。这一严格的连坐制度主要包括：同居连坐、诬告连坐、家族连坐、里部全民连坐、伍人连坐、以及里吏连坐等。这一严格的治安管理制度的实行，虽然广受后世诟病，但是在维护当时基层社会治安，保证国家整体稳定方面起到了极大的积极作用。
最后、对基层治安事件进行初步处理。在汉代乡、亭、里具有一定的司法管辖权，例如：秩、啬夫……亭长，《史记・高祖本纪》《史记・高祖本纪》正义云秦法：‘亭长，主亭之吏。……民有讼诤，吏留平辨，得成其政。’”但需要注意的是，虽然里部具有一定的司法管辖权，但是并没有司法处置权，只能按照上级官吏的要求，参与处理里部中的各类治安案件。具体来说这种对基层治安案件进行初步处理的职能主要表现为：上级官吏到里部办理案件、或者是开展与司法相关的工作时，里吏必须参与配合；如果里中有刑事、民事案件发生，里部要协助上级官吏开展调查取证工作，并在按照上级要求对现场进行妥善保护的基础上先行进行简单的处理。
（三）赋税征收
首先、口赋征收。从文献来看，秦汉时期的算赋和口赋又统称为口赋，而对其是如何征收的，传世文献没有明确的记载。直到上个世纪七八十年代，在湖北江陵凤凰山10号汉墓出土的木牍、竹简才解开这一谜团。从出土简牍的内容来看，算赋的征收是以里为单位，先由里正统一收齐，再上交乡部。在上交乡吏时，必须要有秩（或啬夫）和乡佐共同核对签名，方可进行记录存档。而关于献费和户赋的征收，出土文献则没有记载，但是可以假定应当与口赋相同。
其次、田租征收。《云梦龙岗秦简》：“租者且出，以律告典、田典，典、田典令黔首皆知之。（简号：196）”按照这一记载内容，国家在征收田租之前会将法令先通知里典和田典，再通过他们告知编户民。但是对于田租征收的方式，文献却没有记载，但是从由里吏转发法令的记载来看，征收也必然会有里吏的参与。
再次、刍藁征收。根据《田律》以及凤凰山10号汉墓简牍的内容，我们可以看出刍藁征收是这样一个过程，由县先预算一县的总量，再分摊到各乡、各乡根据下辖各里的人口和土地等情况分配各里应交的数额，而里正负责核算每户应交数额，并负责征收。里正征收完成以后上交乡，上交时由秩（或啬夫）和乡佐共同核对无误后签名存档。
（四）劳役征发
众所周知，秦代劳役征发非常频繁，各种各样的大型工程建设需要大量的劳动力征发，秦为保证劳役征发的开展制定了相应的法律，并且依托里部开展劳役征发。有秦一朝，里部成为劳役征发的主要执行者和责任人。秦简《秦律杂抄》：“匿敖童，及占癃不审，典、老赎耐。百姓不当老，至老时不用请，敢为诈伪者，赀二甲；典老弗告，赀各一甲；伍人，户一盾，皆迁之。”从这一记载中我们发现，在劳役征发中里吏是主要的责任人，里部承担着为国家进行徭役征发的职能。而在汉代无论是国家、还是郡、县的劳役征发最终都和秦代大同小异，都是由里部来具体负责实施，不同之处在于汉代的劳役征发相对于秦代要轻、且对百姓的要求不是特别残酷。
三、自治功能
（一）邻里生产生活自治
秦汉时期里的自治功能在邻里生产生活自治方面主要表现为：邻里经济自治、无偿施与、自由结合凿井、合伙从事商业活动、婚丧嫁娶自治、安全互救、友好往来、内部矛盾解决等形式，《汉书 》《后汉书》《史记》《凤凰山10号汉墓简牍》《九章算术》等文献有相应记载。
（二）宗族亲戚自治
宗族亲戚自治主要表现为：宗族亲戚发生困难时予以无偿经济援助、收养宗族孤弱，救恤宗族。对于宗族亲戚自治的形式《后汉书》《东观汉纪》以及汉代碑文等都有记载。
（三）里吏参与组织的自治活动
首先、生产生活自治。主要表现为农业生产自治和其它经济自治。秦汉时期、耕牛、耧车等生产工具价格昂贵，普通的单个农户难以负担这些农具的购置和租用，因此里部常常协调农用工具的购买和互通有无。保证农户按照时间顺利耕作。而在收获季节，里部通常以什伍组织为基本单位，里吏组织民众共同整理场圃。通过里吏参与生产生活自治，有效解决了农业生产中的蓄力不足、生产工具缺乏、劳动力不足等问题，保证了农业生产的顺利进行
其次、其它经济自治。汉碑中记载有里吏倡导里中经济条件较为宽裕的上户、中户捐款治井的内容。这些内容印证了农业生产以外的经济自治活动。
再次、劳役自治。从汉代碑文、简牍、汉印、封泥等的研究中学者们发现了许多关于当时里吏参与组织里中劳役自治活动的证据。其中有里部富裕上户通过捐款修建公共工程，从而减免里部劳役调发、减少额外征收工程费用投入的内容。以及上级支持里吏提出的关于劳役的合理建议等内容。这些都佐证了秦汉里吏参与组织劳役自治的观点。
（四）祭祀文化自治
在汉代里吏设置中出现了祭尊这一职位，其主要作用就是主持里部的祭祀活动。在汉代里部祭祀实际上已经比较普遍了。《史记・封禅书》载：“高祖十年春，有司请令县常以春〔二〕月及腊祠社稷以羊豕，民里社各自财以祠。制曰：‘可。’”汉书・郊祀志》亦云：“高祖十年春，有司请令县常以春二月及腊祠稷以羊彘。民里社，各自裁以祠。制曰：‘可’。”师古注曰：“随其祠具之丰俭也。”当时乡级社祭属于官方活动，费用由官方承担。而里部级则属于民众自发活动，费用由民众自理。国家对里部祭祀以诏令的形式加以承认，以使之规范和制度化，以法律形式确定每年春秋两祭的形式。
（五）父老单与孝悌单
有学者认为父老单是里部自治团体。团体中的里祭尊具体负责求雨、止雨、社祭等活动，以及祭祀活动经费的筹措。汉代里中每年的春秋两次祭祀，每个家庭约要出三百钱，这对于一些困难家庭来说是巨大的经济负担，往往无力承担。设立父老单的目的之一就在于解决资金筹措这一问题。
孝悌单和父老单一样是一种里部内宗法性团体。“祭尊”由宗族长担任，孝悌单的成员，至少应当包括本宗族所有守法男性成员。建立“孝悌单”的目的，在于祭尊督促调动其家族成员接受孝文化。汉代崇尚以孝治天下，特别是尊儒以后这种思想更是得到推崇和接受，“孝悌单”组织在里部内的普遍建立是汉代以孝治天下的最主要的措施之一。
四、结语
秦代里行政由于沿袭了秦国严厉的刑罚思想，缺乏教化功能和人文关怀意识，更多的是在于强化对百姓的控制上。汉兴以来，一反秦严刑峻法的苛政，提倡与民休息，里行政制度在继承秦代的基础上不断完善，内容不断丰富，里组织从以往相对单一的行政功能向行政功能与自治功能兼而有之的方向演变，在基层管理中越来越体现出人文关怀的精神。成为汉代国家治理体系走向成熟的一个重要表现。在强调社会主义新农村建设的今天，这一制度中的自治功能仍然有较高的借鉴价值。
（作者单位：贵州工程应用技术学院人文学院）
参考文献：
[1]仝晰纲：《中国古代乡里制度研究》，济南：山东人民出版社，1999 年版
[2]万昌华，赵兴斌：《秦汉以来基层行政研究》，济南：齐鲁书社，2008 年版
篇5
中国古代的契约制度可谓源远流长，它与中国的法律文化同步发展，有着悠久的历史。早在西周时期，契约行为就开始活跃。
一、契约的形式
1.判书
《周礼》中就有许多关于契约制度的记载。《周礼·天官·小宰》：“听称责（债）以傅别、听取予以书契、听卖买以质剂。”其中傅别、书契、质剂都是券书的一种形式。其用途或有不同，但均采用将契文分成两半的形式，双方各执一半，这种双方各执一半的契约形式，表示了双方对合意行为的承诺与信证。东汉郑众注：“傅别，谓券书也”，傅即附，指附著并约束于文书；别指分别，即将文书分别为二，当事人双方各执一半。当时的傅别主要用竹木简牍，故容易分割。傅别主要用于借贷之债。“质剂”据郑众注谓：“两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。”另在《周·地官·质人》：“质人掌市之货贿、人民、牛马、兵器、珍异，凡卖 （鬻）者，质剂焉。大市以质，小市以剂。”郑玄注：“质剂者，为之券，藏之也。大市人民、牛马用长券，小市兵器、珍异之物用短券。”主要适用于买卖之债。“书券”可泛指所使用的文书凭证，狭义上则指官府所使用的契约。
西周时期以契约形式调整民事行为，在奴隶社会经济不发达的状态下表现出了相对成熟性，并且对封建社会的契约形式，产生了十分巨大的影响。在春秋战国秦汉时代，傅别、质剂与书契仍广泛使用。但到汉代，契约形式出现了新的变化，进入其历史发展的第二时期。
2.分支契、单契
自汉代开始，由判书逐渐发展出分支契，至唐代开始又出现单契。
分支契的最初形式为下手书，后又有画指券、合同、和同等名称。均是指两份相同的文书，当事人各执其一。其中下手书出现于汉代。《周礼·地官·司市》郑玄注：“质剂谓两书一札而别之，若今下手书”。至唐进一步发展为“画指券”，下手书指双方当事人须在质剂文书上按捺手印，画指券则须在质剂文书上画指模。
合同形式出现较晚，两晋时，在买卖借贷之债中开始使用“合同契”，隋唐时广泛使用。《唐律》中称为“和同”或“两和”，习惯上也称为“分支合同”，由于“合同”使用极为普遍，这时“契约”往往就指合同。其主要特征在于必须在两支契约押缝处共书一个“同”或在两支契书上分别书写相同的“和同”或“合同”。
而单契虽也是契约，但却与分支契有重大区别，分支契为双方各执一契，验证时必须复合；而单契只是一方出具给他方，他方收执，验证时不发生合券问题，但它仍是以双方意思表示一致为基础。
唐代开始，不动产绝卖关系中单契与合同契并用；因为单契在立契、转移权利手续上比较简便，故采用日益增多；到宋代，单契发展成为官印契约，由官府出卖；元明清各代均采用此法，以官契印卖，可以达到两个目的：要求和效力明确，防止争讼；保证契税（即交易税）的征收。官契有印，印为红色，故官契又称红契，立契未红官授印者为私契。
另外，在婚姻问题上，可分为两类，一为婚书和私约，可视为合同；二为休书，是夫方单方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使为“和离”，也仍须采用休书形式，不过是丈夫给妻子的休弃凭证，使妻子被休后可以改嫁，不表示休书即为单契。
二、中国古代契约的特点
1.以自给自足的自然经济为基础
在中国古代，自然经济如大海，商品经济不过是是涓涓细流。这必然限制了契约关系的发展。因为契约这种法律形式主要是商品流通过程的反映。进入商品流通过程的商品越多，契约关系就会越发展，但是中国契约主要是在土地所有制的基础上围绕着租佃关系、田宅、农产品、手工产品的转让展开的。它缺少一个得到充分发展的社会经济前提。
2.在反映经济关系的同时，被用来维护等级特权
奴隶社会和封建社会都是等级森严的社会。尊卑贵贱分明的等级关系人身依附关系也渗透到契约关系中。除奴隶、奴婢买卖、妻妾买卖、佃客买卖外，在田宅货物的买卖租赁中，当事人之间的不平等也是相当普遍的。雇佣关系带有长期的人身依附性，租佃关系也有很多人身依附关系的残余。
各种等级关系如宗法关系、强制从属关系、男尊女卑关系、行会特权关系等等，在契约关系上都有表现。如田宅买卖要受宗法关系的制约。例如要先问亲邻，由亲邻批价，若购买条件相同，亲邻有先买权，这一法律要求有便利亲邻，方便田宅转让，便利田宅的使用保护的积极作用，又有妨碍业主随意处分权，妨碍田宅权利流转，巩固宗法关系的消极作用。
同时，妇女不能面对契约的他方当事人，是宗法关系在契约关系中一个鲜明的表现。《宋刑统》户婚律引杂令后有文：“臣等参详，应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主人或钱主人亲信人当面署契帖，或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。”在男女授受不亲的封建礼教约束下，妇女如与契约对方当面对话，是有失礼法的，但这种要求实际上仅适用于富有之家。
古代契约本身由于等级关系的渗透，必然有维护等级的作用，如利用契约买卖奴隶、奴婢、妇女，利用契约来限制佃户的人身自由，利用契约把债务人变为奴婢等等。但是特权在一定情况下也不得不服从商品关系的内在要求，它要求交易的双方平等相待。要求商品贵贱相当，要求按契约履行，反映了一定商品经济的要求。
三、国家的管榷制度和重农抑商的政策，使契约关系受到严重影响
在中国奴隶制时代，商业主要由国家经营。至封建时代，国家仍经营一部分商业。
封建时代，自秦汉到清末都实行管榷制度，差别只是范围的宽窄。所谓管榷，就是国家对某种物品进管制专卖，其主要对象是盐、铁、酒、茶。管榷制度主要是带有行政性质的经济法规，有一部分为民事法规。管榷制度本身有积极因素，但是其对自由商品经济的排斥和在实行管榷时产生的弊端，如强制摊购，带有国家的强制性，不利于契约关系的发展。
在中国封建社会，强调土地所有权，重农抑商，认为农为本、商为末，重本轻末。这一观点在中国一直占有优势，而且历来被统治阶级奉为基本国策。在这种政策的影响下，契约可以发挥作用的范围大大减小了。
四、受礼教的影响，调解为解决契约纠纷的重要行为；另一方面，用刑事手段处理违约行为，使得当事人不轻易打官司，也阻碍了契约的发展
在中国古代，契约纠纷通常在乡里解决，不向县府。由里老社长调解解决契约纠纷，是由来已久的习惯。《元史·刑法志》：“诉诸婚姻、家财、田宅、债务、若不系违法重事，并听社长以理事解决，免使荒废农务，烦扰官司。”明《日知录》卷八“乡亭之职”：洪武二十七年四月命有司择民间高年老人公正可任事者理其乡之词讼；若户婚田宅斗殴者，则会里胥解决之；事涉重者，始白于官。
乡里在解决有关田宅买卖、婚约、债务纠纷时，适用封建法律，也适用乡约、民俗，这三者无一不受礼制的影响。契约纠纷提交官府后，官府也注意调解，甚至“再三劝谕，使之从和”、“令两家在外和对”。契约官司打到官府后，败诉也可能受刑事制裁。中国古代“民刑不分”，对民事纠纷往往采用刑事手段处分，使得当时人很少打官司，同时也阻碍了契约的发展。
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随后，刑法随着朝代的变迁而变化，并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时，也形成了一系列有关刑法的法律规范，如《禹刑》、《周礼》、《唐律疏议》等。总的来说，中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权，定纷止争，维护社会秩序等功能。
法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。 笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。
一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征
所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的。 中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。
中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前，原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期，所有人都享有相同的权利，要履行相同的义务。对于有关氏族的一切重要事务，每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下，只有土地共有、绝对公平，才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事：每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪，他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益，个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范，破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处，最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的，一旦被驱逐失去群体的保护，就很可能意味着无法生存下去。因此，对于氏族成员来说，驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。
礼最初源自祭祀时的一系列行为规则，随着祭祀行为的规范化、模式化演变，以及氏族首领在祭祀时的领导、分工，由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。 中国古代“出礼入刑”：凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度，是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同，现代的法律进约束人们的行为，而礼是从思想观念到行为，由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。
道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式，而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念，帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“礼”的一种道德观念，使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言，“孝”是维护夫权、维护父权；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求，有损君王的统治，将由刑法进行惩治，从而达到维护皇权的目的。因此，道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。
二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征
所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的。 中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。
立法是统治阶级制定或者认可行为规范，使之上升为统治阶级意志的行为。《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物，是夏商两代刑事法律的统称，属习惯法性质。 习惯法的形成要经过漫长的过程，在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成，然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志，进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。而制定法在夏商以后就逐渐发展起来，由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的《法经》、战国后期秦国的《秦律》、秦朝的《法律问答》等。
中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时，常常也会“造法”。比如，在秦朝就有命（制）与令（诏）这样的法律形式。命（制）与令（诏）是专制君主以国家名义的政令或文告。 汉朝时有“令”，令是皇帝针对具体事件的政令，具有最高的法律效力，可以对律起到增补、修改的作用；同时，令具有很强的灵活性，适用范围极为广泛，使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。 总之，在中国古代，皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。
在中国古代也存在判例法，判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相当于判例。“廷”指各级官府，“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中，判例也可以作为审理判决案件的法律依据。 汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性，更便于援引，因此西汉中期以后，司法官吏援引决事比就变得极为普遍。 比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。
三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征
所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的。 在中国古代刑法形成之初，刑起于兵。
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收录日期：2012年5月9日
中国是世界著名的法制文明古国，中华法系博大精深。在漫长的历史长河中，传统法律继承发展，代代相传，具有鲜明的民族特色，自成体系，在世界民族之林中可谓独树一帜，而这一过程最突出的特点就是受到儒家伦理思想的深刻影响，儒家中的基本法律思想与传统法律逐渐渗透融合，肇始于两汉，发展于魏晋，形成于隋唐。因而，法律儒家化成为中国传统法律形成发展中最重要的特点。
一、中国法律儒家化的历程
自汉代春秋决狱开始，中国法律走上了儒家化的道路。所谓法律的儒家化，是指将儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了伦理法的性质，即以儒家思想为立法、注律以及司法实践中定罪、量刑的指导思想和基本原则。中国法律的儒家化从总体而言，就是通过引经决狱，引礼入律的方式，将儒家思想贯彻到立法、司法、守法的整个法律实施过程中，使儒家思想成为刑事的、民事的、婚姻家庭的、行政的、诉讼的等各个法律部门的基本原则和灵魂，也就是说，儒家伦理道德获得法律上的效力和权威。中国法律的儒家化，形成了礼法合一的特色，影响深远。中国法律的儒家化运动由董仲舒等人发起，大体可分为三个阶段：
1、开始阶段（两汉时期）。自汉代春秋决狱开始，中国法律走上了儒家化道路。西汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”以后“引礼入法”便成为了法律儒家化的萌芽。所谓“礼”，是中国古代社会长期存在、旨在维护宗法血缘关系和等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。用“礼法”二字来描述儒家传统思想与中国传统法律彼此之间的关系可谓是点睛之语。礼与法的相互渗透和融合构成中华法系最本质的特征，并形成了特有的中华法律文化。
2、深入阶段（魏晋南北朝时期）。从魏晋时期开始，儒家学说与法律的联系更加紧密起来，儒家经典逐步取得了与法律并驾齐驱的重要地位，其突出标志就是礼、律并重。儒家思想开始渗透到立法领域，掀起了引经注律的。中国法律的儒家化向纵深迈出了具有实质意义的一步。到曹魏后期，人们已常把刑与礼相提并论，《三国志·魏志·刘庚传》载：刘庚“与丁仪共论刑礼，皆传于世”。由此可见，此时，礼刑已被人并提。
3、完成阶段（隋唐时期）。经过魏晋南北朝至唐，中国封建社会进入全盛时期。唐律无论结构、内容均已蔚为大观。礼与法的结合也臻于成熟和定型，可以说一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼，基本上法律化了。唐律是中国古代礼法结合的典范。“引礼入法”开始于战国末期，形成于秦汉之际，确立于汉武帝时期，成熟于隋唐时期，这是中国法律儒家化的最后完成阶段。
中国法律的儒家化过程，至隋唐已基本完成，儒家思想对中国法律的影响，被全面地反映在一部作为中国古代法典的代表作——《唐律疏议》中，《唐律》使儒家思想和封建法律融为一体，从而也形成了儒法合流的法律体系。另外，从两汉至隋唐，儒家思想对中国法律的影响是逐步深入到最后完成的过程。
二、中国法律儒家化的历史根源
中国法律儒家化之所以由两汉发起，经三国两晋南北朝的发展至隋唐最终定型，之所以要经历这样一个漫长曲折的演变过程，其原因在于中国法律儒家化实为历代统治阶级对于一个庞大封建帝国运作方式的具体、深远、长久的试验和探索的过程。
在百家争鸣的春秋战国，各学派对于如何治国、采取什么样的思想治国有过很大的争论。儒家思想基本上继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎罚”思想。墨家的思想以“兼相爱、交相利”为核心。他们还要求“赏当贤、罚当报，不杀无辜，不失有罪”。道家的《老子》坚持道法自然、无为而治：《庄子》则更宣扬了一种法律虚无主义。这诸子百家唯有坚持以法为本，奉法令为岩性准则、严明赏罚的法家以“法、势、术”结合，在统治者的支持下完成了中国历史上第一次的统一、建立了第一个封建帝国。但遗憾的是，法家的严刑峻法难以长久地、合理地维持帝国的正常运转。有了长期的历史实践，我们得出这样的结论：先秦之子百家的学说，我们很难找出可以放之四海皆准的真理。每一种学说都难以始终维持封建帝国的长治久安。而中国法律的儒家化难以单独依靠先秦的儒家思想。如史家所言，汉武帝乃至中国历代许多君主所实行的策略可称为“外儒内法”。所谓中国法律儒家化本质上是以儒家思想为主加之法家、道家、阴阳家的部分观点，并从理论上将君权神化的思想固化，从具体操作上将儒家思想以法律形式固定下来以达成二者的统一，从思想根源上将“宇宙观与现实政治混为一谈”。而这一庞大而深远的实践在中国古代的法律演变和政治发展中不断进化、发展、完善、最终成为维护封建社会等级制度与专制主义中央集权相适应的有力工具。
三、儒家思想影响下中国法律的特征
在儒家文化的影响下，中国古代法律与西方宗教影响下的法律有着明显不同的特征，主要表现在：
1、礼法思想融合。儒家的礼法思想的一个很明显的特征便是融礼于法、融法于礼，因此，很多时候法律和礼是很难区分或者说相互融合的，但是法律于礼在本质上应该是有所区别的，起码来说法律应该普遍是强制性的、成文的、规范的，而礼则应该是任意性的、不成文的，也不具有严格的规范性。但是，儒家的礼法思想将二者进行融合，也就导致法律在形式上很难不受礼的不成文、不完全规范性的影响。
2、突出重刑轻民。如前所述，礼在中国历史上有着重要的地位和影响。不管是上到皇帝、大臣、百官，还是下到普通的民众，都严格遵守着封建的礼教关系，因此，在中国古代，违反礼的行为为法律所严格禁止，导致很多本应属于民法、行政法调整的对象最后也落入刑法的管制范围内，因此有“礼之所去，刑之所取。失礼则入刑，相为表里者也”（《尚书·康诰》）的说法，最终形成重刑轻民的特点。
3、礼法界限模糊。儒家将法引入政治学说中，并未将法与礼完全并列或对立，更未将法律规范置于道德规范之前，而是以法作为礼的补充，建立一种相辅相成的关系。事实上，那个时代的人恐怕都很难分清哪是道德礼教，哪是法律规范，更多的时候，违反道德礼教的行为便是违反法律的行为，同时法律规定的违反法律的行为也都被认为是违反道德礼教的行为。法律与道德礼教的界限非常模糊。
四、中国法律儒家化对中国社会的影响
在中国法律儒家化从开端到发展再到完成的过程中，儒家思想对中国法律的影响也逐步深入，这种影响是全面的，主要表现为礼法合流、德礼并用、德主刑辅等法律思想的确定，儒家基本法律原则和具体法律观点的形成，以及儒家思想在法律儒家化过程中对司法实践领域的影响等等，不一而足。
1、封建特权思想的影响。我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，这就要求我们执法必须严肃、公正和无私，不管是谁违反了宪法和法律，都应同样受到法律的制裁，不允许任何人有超越宪法、法律之上的特权。但在现实生活中，常常出现一些和宪法规定相悖的现象：违法行为、犯罪事实相同，由于违法者身份的不同，在惩治上就大不相同。
2、“无讼”思想的影响。中国传统法律的儒家化主要是以儒家思想为指导的，所以作为儒家学派创始人孔子的思想就不免渗入到传统法律思想之中，其中“无讼”思想就是这样一个具有两面性的例子。一方面“无讼”思想与今天的“以德治国”有着某些相通之处，另外，儒家倡导维护和谐的人际关系，通过调解方式解决社会纠纷，也有其合理之处。可是从另外一方面讲，它也否定了通过制度化、法律化的司法诉讼程序来解决各种社会纠纷的必要性。从司法制度上讲，诉讼是依法治国基本方针得以实现的重要保证，但儒家的无讼思想将许多纠纷排除在司法管辖的范围之外，这就为人治留下了广阔的空间，会使行政权力的滥用和腐败得不到法律的有效制约。
3、“仁政”思想的影响。自从传统法律儒家化之后，“仁政”思想也随之走进了历史舞台。“仁政”思想里就有许多许多值得我们今天拿来借鉴的地方。春秋战国时期孔子所提出的“仁政”思想，指出当政者必须以仁爱之心待民。他说：“仁者，莫大于爱民”。儒家思想中关于加强人的道德修养、实现人的价值与尊严的思想对我们现代人仍然有着巨大的现实意义。而其中“孝梯”、“仁义”等道德标准仍应为现代人所遵循，无论历史发展到什么时代，孝敬长辈、尊重他人、重承诺、守信义等美德都将是衡量一个人人格完善与否的标准。
4、“人治”理念的影响。儒家化的法律形成了“人冶”的理念。儒家主张“为政在人”，这就决定了中国封建社会所实行的是君主一人之治，以一人代替上天治理国家。然而，人治往往具有很多弊端，最终也是人亡政熄。中国儒家化法律所确立的人治观念对当今推行依法治国仍然还有很大的破坏力。另外，儒家化的法律维护形成了中国的伦理道德社会秩序。中国的伦理道德在儒家的提倡中逐渐形成，并经过政治上升到法律予以贯彻实施，法律推动和促进了伦理道德的形成，并最终形成了稳定的封建伦理道德秩序，对后世产生了深远影响。
总之，中国古代法律的儒家化，为中国封建社会国家法律的形成，为后世法律的演变做出了重要贡献，也形成了独特的中华法系。同时，对我们今天推进法治改革具有重要的参考借鉴意义。
五、结语
儒家思想对中国社会的影响既是全方位的又是深层次的，体现在法律方面，便是传统法律儒家化的过程，自从西汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”以后，“引礼入法”便成为了法律儒家化的萌芽，历经了魏晋南北朝的发展和完善，到隋唐时期《唐律疏议》的颁布，标志着礼法结合的全面完成，儒家思想遂成为了封建法律的正统思想，将中国法律史推向一个具有划时代意义的阶段。自此以后历朝历代均沿袭不变，并对后世封建传统法制产生了深刻而广泛的影响。时至今日，我们依然能从现实生活中找到这些影响的影子。
从上面一系列的分析中可见汉代法律儒家化的历史选择的全过程，我们可以很清楚地看到，这一历史选择的过程不是随便完成的，也不是一蹴而就的，而是一个循序渐进的，充满着历史必然性的选择。我们应该从中国法律儒家化的这一历史选择过程中看到历史发展的必然性，并利用这一规律去指导我们探索历史上的其他各种问题，从而更好地从历史中获得对我们有益的经验教训。
主要参考文献：
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我国在改革开放的同时也在努力推动法现代化进程，引入了自由人权、程序正义、非法证据排除等现代法治理念，但是这种现代化实质上是一种立法主导型法的现代化，立法可以在较短的时间内完成，立法到观念的普及、社会主义法治与法治文化之间的鸿沟却难以在短时间内得以弥合。我国要融入世界市场，在贸易与金融方面与国际接轨，一定程度上借鉴和引入西方先进法律及其理念是必不可少的，但是，我国是一个有着两千多年封建历史的文明古国，在文化上有着鲜明的特殊性，古代法律传统在中关于法的认识在一般民众中有很大影响，如果我们一味地去抄袭、引进外国法律理念只能是邯郸学步，收不到预想中的效果，唯有更加关注内生性因素，充分考虑我国国情，充分研究和分析古代传统法律思想并进行合理的 扬弃与科学的继承，才能真正推动有中国特色法治文化的建构与完善。
一、我国传统法律文化的主要表现
（一）在秩序的规范基础方面，礼法结合，德主刑辅。
礼法结合即礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立和维护森严的宗法等级制度；德主刑辅，强调道德教化为先刑罚处罚为后，教化为先是儒家治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会和谐的状态。孔子有言：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。孔子认为，单纯消灭犯罪并非是社会和谐的最高境界，教化百姓使他们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效。
（二）在法律的适用方面，恭行天理，执法原情。
具体表现为：其一，“以德配天，明德慎罚”的刑罚指导思想，这一思想由西周初期统治者创立，对后世的法制思想影响深远，典型的如《书经》讲：“与其杀不辜，宁失不经”（为避免无辜的人冤枉受罚，宁可错放有罪）以及汉文帝时期废除肉刑；其二，春秋决狱和秋冬行刑。前者由汉初儒学家董仲舒提出，是法律儒家化在司法领域中的发展和反映，指以《春秋》的“微言大义”作为司法审判的依据，它的最主要的原则是“论心定罪”，即以犯罪者的主观动机是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行为构成犯罪，也可以免责。后者是古代死刑执行制度，发端于汉代，指根据天人感应的理论，一般不在万物生长的春夏季节执行死刑，而是在万物肃杀的秋天霜降以后、冬至以前执行，这一制度一直影响至明清。其三，矜老恤幼与“亲亲相隐”。前者是贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待，老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁；后者来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，是汉律儒家化的重要表现，规定卑幼亲属首匿尊长亲属犯罪行为的，不追究刑事责任，尊长亲属首匿卑幼亲属，罪该处死的，可上请皇帝宽贷，这一主张一直影响着后世封建立法。
（三）在秩序的价值追求方面，追求“无讼”，注重和谐。
最早提出“无讼”理念的时孔子，他在《论语・颜渊》中提到“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 。深受儒家影响的中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即“天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。这要求国法必须考虑“天理人情”因素。在中国法律传统中，“法”只是较低层次的规范，“法”上有礼、德，最高有“道”，“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。
二、传统法律文化对我国法治文化建设实践路径的启示
（一）消极方面的启示。
首先，法治文化应坚决摒弃“人治”观念。在中国古代，封建统治者大都宣扬“君权神授”，鼓吹“朕即法律”，忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，以道德判断代替法律判断乃至以上级意志决定判决结果的现象并不鲜见，这种轻视法律的现象是对应于法治文化的建设有着极其深刻的反面教训。这就使权力制约与监督成为奢望，法治文化首先要树立“法律至上”理念，宣扬对权力的监督。
其次，法治文化应明确反对“等级特权”。古代法律文化注重长幼有序、等级有别的等级制度，封建统治阶级往往享有区别与百姓的优待轻罚特权，例如“上请”、“官当”、“八议”制度等，现代“平等”、“公平”、“权利本位”根本无从谈起。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民原则，能够保障公民的民主、政治、权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。法治文化建设也应宣传“权利平等”理念，坚决反对任何形式的“等级特权”。
（二）积极方面的启示。
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(二)司法判决可接受性的含义
司法裁判是法院对当事人具体争议的判断和处理，其标志着法庭审判活动的终结。司法判决可接受性是指依法作出的司法判决在社会民众之中的认可程度。当然这里的社会民众既包括法律人又包括普通民众。法官通过司法判决的方式表达对当事人双方争议的理性判断，并且法官作出的每一判断都是有法律作为依据的。但是，一个完全依照法律作出的裁判在现实中却并不一定得到普通民众的接受。诸如几年前的药家鑫案，从法律人角度看，药家鑫的却有从轻情节，杀人手段也并不残忍，笔者当时也认为最多会判到死缓。可是当事情在网上闹的沸沸扬扬，网民情绪异常愤怒的情况下民意将药家鑫送上了死亡之路。试想，在风口浪尖上的药家鑫案如果没有按所谓的民意处理，会不会产生诸如上访，闹事等恶劣的社会后果。总之，司法判决可接受性需要兼顾法律和社会两个层面。
(三)研究司法判决可接受性的意义
现代公权力的运作，不管司法、立法还是行政中，都应考虑可接受性，公权力运作中应充分建立在商谈理性的基础之上，司法审判也应朝这个方向发展，这适应了国际法律发展的潮流。从现实来看，很多当事人对司法判决的不满意并非处在合法性、公正性的问题，当事人多次上访或申诉，这也要求不得不研究判决的可接受性问题。从理论上看，虽然合法性、公正性是司法重要的价值目标，但不是司法惟一的目标。良善司法应当具有多面向性。随着社会的发展，文明程度的进一步提高，司法要回应这种要求，必须研究司法审判的可接受性问题。合法性、公正性不能涵盖司法的所有价值，合法的前提是严格依法办事，更多的适应了法律形式正义的要求。法律本身是不完善的，立法的优点和缺点是联系在一起的，缺点是优点的延长。如果仅仅以合法性为标准很难使一个案件做到尽善尽美。公正性不能涵盖可接受性，公正本身也具有不确定性，不同的人有不同的看法，带有很强的主观性。公正只是公众最大的公约数而己。
二、修辞在我国古代司法判决中的发展及其对判决可接受性的影响
在我国，司法判决中修辞手法的使用可以追诉到古代。从汉代的司法实践上来看，司法者在进行判断时，不仅依据法律对当事人的行为进行判断，更是引入儒家经典来进行断案，甚至经义与法律冲突的时候优先适用儒家经义。同样的案件，根据当事人的主观心态不一样会产生完全不同的判决结果。这种引经入律的形式也对后世的司法裁判活动产生了重大影响，特别是在疑难案件的处理上。根据笔者的推断，这种风格影响者司法判决的说理手法，增加其可接受性。
真正有史料记载的在司法判决中出现修辞的是在唐代时期，只是最初在司法判决中出现的种种说理性修辞是出于对上级汇报的目的。南宋之后的古代中国的司法实践中，修辞的受众开始面向普通民众。特别是在婚姻家庭和邻里纠纷案件中，司法者在作出裁判时更加考虑普通民众对裁判的接受和服从程度。
南宋时期是我国司法判决说理性修辞技巧发展的巅峰时期，在延续唐判的重分析、说理的技巧外，南宋判决在注重对案件基本情节和事实的描述前提下，注重对现有证据的分析和运用辅以推理论证以及强化对不同情节的说明，来增加其判决的可接受性。其次，南宋判决在法条援引上避免了生搬硬套的引用方式，将法条的援引与司法判决说理相结合，达到情理法三者结合。再者，南宋的司法判决注重寓教化于判决。其不仅使司法判决在文本表述上显得更合理，使民众更易接受，同时也在司法判决履行过程中教化民众。所谓动之以情晓之以理，民众在理解和接受判决不仅仅是惧怕法律的强制力，而是认可法律，知晓自己的行为的不当之处，自愿服从法律的处罚。
三、影响司法判决可接受性的修辞技巧
修辞是关于话语者、受众和话语方式的问题。修辞方法己然成为了一种重要的法律方法，在法律领域话语者是固定的国家审判机关，所以在选择修辞方法的适用时主要考虑两个方面，首先是话语的受众，也就是言辞的接收者:而后是言辞所处的语境，也即言辞在什么情形下表达。
(一)根据受众的差异选择不同的表达形式
亚里士多德是古典修辞学的创立者，其修辞学说很注重根据听众的年龄、财富等不同情况的划分，对其采取不同的对话形式。这里我们所说的听众就相当于司法判决书中的受众。对于司法判决书来说，要提高司法判决书的可接受性必须从把握司法判决书的受众上做起。
首先从案件的双方当事人来看。在判决书中，法官需要通过当事人出具的证据来认定事实，同时决定支持还是驳回当事人的诉讼请求。但是当事人出具的证据或者主张的事实是大量且复杂的，这些信息并不是都与案件争议密切联系，审判者必须经过分析和总结，将必要的信息挑选出来，将复杂的事实情节转化成简单的法律关系。这种化繁为简，化事实问题为法律问题的过程本身就是一种对判决叙事的修辞。审判者在这种裁剪修辞中，可以通过控制裁剪的内容从而控制受众的信息获知，以影响受众对案件的判断，最终使受众更加容易接受审判者对案件的解读和裁判。但是法官在对案件事实分析和总结的裁剪修辞中必须以案件基本事实为准，不能故意将有利于一方的事实删去。在一些案件中，审判者片面地压制一方的有利证据的出示，只顾为自己的言论做说客，而丝毫不立足于案件的事实。这种企图利用裁剪修辞达到其他目的的行为于法于理都说不通，必然会遭到当事人的强烈反对，自然不是有效的修辞方式，达不到使当事人服从和接受的目的。
其次，案件的关注群体也是影响司法判决修辞的重要受众因素。受众可以依据年龄、智力、文化程度、职业和个人修养等等各个因素划分，对不同的受众应当选择不同的修辞技巧。信息时代的案件的关注群体己经完全不同于传统关注群体，一个重大案件的关注群体甚至涉及各个层级的受众，司法判决想要让每一类受众都接受认可是不可能达成的任务。所以裁判者必须判断不同受众对案件的影响能力，关注受众本身在社会中的话语权问题。意思很简单，裁判者在不能说服所以受众的情形下，挑选出那些关注案件且经常性表看法和意见的民众，特别是在社会上有一定影响力的话语者，比如微博名人，著名评论家等等。所以在司法判决的行文过程中必须注重对判决受众的分析，来获得法律和社会共同的接受，达到司法判决合情于理法，集制裁与教育一体的目标。
(二)根据语境的不同选择不同的修辞方式
语境分析是修辞的重中之重，说服的有效性也主要体现为语境的价值关注。所谓说服就是在话语者与受众之间产生共鸣，并且这种共识可以在受众差异化的情形下依然存在。这种体现语境的修辞情景对司法实践来说具有重要的现实意义。
在法律修辞领域，修辞情境可以体现出一定的语境，这种修辞情境可以表现为案件之中各种事实的变化情况，同样也可以表现为涉及听众的行为与决定的影响修辞者将特定观点展现于听众的那些特殊因素。由此可见，这种情境关注不代表无休止的对现实进行迁就，而是抛弃了既定的客观事实，进而将大部分的表达倾向于用语言描述可以解决的部分。就像是汉克斯曼和范爱莫伦提出的理论所描述的那样:修辞论证是一种言辞的、社会的、理性的活动，其目的是通过一系列的陈述来证成某一立场并使理性批判者相信这一立场的可接受性。所以，要使用修辞来说服一方的时候，修辞虽然并不像直入主题的分析那样具有强烈的目的性，但是在具体的论辩场合，要说服听众最有效的手段还是通过使用修辞情境来加强自己的语境。好比在判决最终形成的时候，传统逻辑和经典逻辑仅仅通过分析推理与论证的结构形式，相比之下新修辞学主张的非形式逻辑更加倾向于实质要求中推理的语境等相关方面。
在修辞学中，成功说服听众的标示就是使其都达到一个共识，是所有演说者的最终目的，当然修辞学的目的也是如此。尽管根据特点不同的依据会产生不同的分类，但当这些应用适用于司法过程中时，都必须在具体的情境中体现出证据、事实、标的等，所有主体达成的共识必须有一定的关联，可以是互相的理解、对知识的共享、或者双方完全达成一致。由此可见，在判决中若是希望清楚明了的对法律进行讲解，通过特定的情境来表达是十分必要的，首先分析受众的情况而达成共识，再使用各种修辞论辩的方式，并且合理的衡量价值因素在司法中的体现。
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1.1笺札类笺最早出现于东汉时期，早期的笺同表相类似，主要用于臣下向皇帝陈述政事。南北朝时期，笺便成为了臣下呈给皇后、太子、诸王文书的统称，宋朝时期，笺专用于上书太子，明清时期，笺不再用于陈述政事，而是变成了臣下向皇后、太子庆贺时使用的文书，乾隆六十年，皇帝下诏停止使用笺文。札又称作札子，唐朝时被称为简札，是臣下向皇帝奏事文书的一种，其文体介于表和状之间。然而札真正得到广泛应用还是要等到宋朝，宋朝时期除了呈给皇帝的札子，还有呈给宰相的白札子，主要用于议论政事用。札虽然在宋朝得到了极大的重视和普及，但元朝建立以后，札子被彻底废止。
1.2其他类牒最早出现于唐朝时期，唐朝时用做官府间的上行文书，宋朝时称作“公牒”，也改为平行文书的一种，元朝时期牒得到了极大的发展和进步，元朝的牒分为牒上和牒呈上，二者的区别就在于前者用于官员的逐级上报，后者应用于品级差别大的官员间使用。随着元朝的灭亡，牒也被废止不用。
2.日常礼仪性文书在皇权至上的封建社会，臣下呈送皇帝的文书不仅仅涉及行政事务，也包含着陈情、谢恩、请安等礼仪性内容。这些礼仪性文书不仅反映了君臣间的政务往来，也从侧面反映了当时的等级制度和君臣关系，按照文种性质的不同，可以将其分为以下两种类型。
2.1章启类章又称作谢章，最早出现于西汉时期，是百官受封、受赏后向皇帝谢恩的上行文书。东汉以后章有时也用于谏言和庆贺，唐代之后废止不用。章的书写格式比较固定，文辞也比较华丽。启始用于三国时期的魏国，但到了晋朝时期才得以普及和规范。启的书写格式非常规范，文首通常为“启闻”而以“谨启”作为结束语。
2.2贺表类表始创于西汉时期，创建之初仅用于臣下向皇帝陈述事情或表达情感，后来兼具推荐、庆贺、弹劾等其他作用，这也使得表一度成为了用途最为广泛的上行文书。魏晋南北朝出现了专门用于庆贺国家重大事情的贺表，贺表多用骈偶文体，隋唐以后逐渐退出历史舞台。
3.百姓议政性文书笔者在研究古代上行文的过程中发现了一个值得我们关注的现象，在等级观念如此森严的封建社会，竟然出现平民百姓向皇帝上奏政事的文书。无论这种的行文制度贯彻落实的效果如何，对维护封建统治起到多大作用，至少从文书档案工作角度来讲，这的确是我国古代文书档案工作的一大特色。议是我国最早的上行文书之一，它和奏一样始创于秦朝，它同时也是我国最早的百姓议政上行文书。秦朝之后的百姓专用文书被废止不用，直到隋唐时期出现了新的文种———辞，然而辞的用途比较多样，既用于百姓议政也用于下级官府的政事上报。此后关于百姓议政文书的记载则要等到元朝，元朝时期出现了百姓议政的新文书———状，状虽然在宋朝以后便不再作为官方政务文书，但元朝建立以后出于维护封建统治的目的，将其作为百姓议政文书使用，元朝灭亡以后，便再无有关百姓议政文书的文献记载。
二、中国古代上行文书发展特点
1.以服务皇权统治为基本出发点无论是司马迁的《史记》还是王充的《论衡》，其中都有关于文书重要作用的论述，最著名的便是“萧何入秦，收拾文书。汉所以能制九州者，文书之力也。”由此可见在封建社会早期，统治者就已经认识到文书对于维护其统治所起到的重要作用。纵观我国古代上行文书的发展历程，其中最显著的特点便是所有文书的产生及变迁都是为了更好的维护皇权统治，其本质都是“资治襄政”的工具，这一点从文书内容和文书种类便可知一二。从文书内容来看，政务文书构成了上行文书的主体，在文书种类方面，除了贺表、谢章等少量的礼仪性文书以外，其余的都是向皇帝和上级官员呈报政事的文书，这与文书创建的最初目的———维护封建统治也是相互吻合的。
2.文种和体例日益丰富自秦朝创建奏和议两种上行文书开始，上行文书在文种和体例方面在后来的朝代中得到了不断丰富和完善。汉代出现了用于陈情的表、用于谢恩的章、用于弹劾官员的疏等诸多新的文种，这些专用文书的出现不仅丰富了文书种类，更使得文书工作变得更加严谨规范。除此之外，文书内容也不再拘泥于政事，礼仪性文书和百姓议政性开始出现。西汉以后的历朝历代都结合本朝统治思想、文化传统等或创建新的文书种类，或对前朝文书加以改革，致使整个封建社会时期，我国上行文书形成了种类繁多、内容规范的局面。例如在政务文书方面就有奏、议、疏、笺、札、牒等近二十余种，礼仪性文书也有贺表、启、章等文种。正是得益于此，我国古代上行文书才取得了无可比拟的成就，也形成了独特的文书文化。
3.事务性文书的核心地位从未改变文书创建时的最初目的便在于解决行政事务，提高管理效率，此论断之于古代上行文书同样适用，在我国古代上行文书发展的两千多年间，历朝历代都进行了不同程度的文书改革，但无论文书的名称、种类、内容和性质发生怎样的改变，事务性文书都一直居于核心地位，自秦朝创建奏和议两种文书开始，以后的各朝各代虽在体例和内容上进行了丰富和发展，但这些礼仪性文书只能居于从属地位，事务性文书才是改革的重点。这一点从各类文书的数量便可以管窥一二。
4.注重对前朝的继承和发展我国的文化传统既讲究提陈出新也同样重视继承发展，新王朝建立以后既要前朝的现有制度，又注重保留其中的合理之处，正所谓“取其精华去其糟粕”，这一点在上行文书的发展历程中体现的尤为明显。在诸多的上行文书中有一些文书的名称和性质从未发生改变例如奏、疏等，也有一些文书的名字未改变但性质和作用却在不同朝代有所不同，例如表、状等。这种“名不副实”的情况一方面为古代公文的研究者带来了诸多困扰，另一方面也体现了我国古代公文的继承性和发展性。
三、中国古代上行文书演变的内在动因
1.政治环境是文书改革的主导因素在政治权利高度集中、皇权至上的封建社会，一切管理活动的最终目的都是为了维护皇权统治。正如前文所述上行文书的出现便是为了解决政务问题、提高管理效率，换而言之自文书产生之初便是政治产物，因此任何朝代的文书改革都要受制于当时的政治环境，都是封建统治主导下的文书改革。各个朝代的政治环境也对当时的文书改革产生了直接影响，例如在我国封建社会鼎盛时期的唐朝，文书制式和文书种类得到了极大的丰富，并用法律形式对公文的使用范围和等级制度加以明确，特别是当时出现的公文用纸制度，直观的体现了当时的等级森严，凡此种种一方面由于当时的经济文化高度发达，另一方面也是出于体现皇权思想和统治意图的考虑。
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中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
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与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
