引论：我们为您整理了13篇司法与政法的区别范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿，许多方面是一致的，如赔偿损害的范围、计算标准、赔偿主体等，但两者之间也存在许多区别，表现在：
1、实施侵权行为的主体不同。在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员，还包括法律法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员，包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及上述机关的工作人员。
2、实施侵权行为的时间不同。行政侵权行为发生在行政管理过程中，是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中，以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。
3、追偿的条件不同。无论是在行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度，赔偿义务机关在履行了赔偿义务后，可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是，国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失，这种标准具有明显的主观性。司法追偿包括三种情形：一是司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。相比较之下，司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别，主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂，法律规定了较大的裁量权，认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难，而且追偿的范围不能过宽，否则很容易挫伤司法人员的积极性。
4、程序不同。行政赔偿的程序与司法赔偿程序差别较大。行政赔偿程序分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。单独提出赔偿请求的程序实行行政处理前置的原则，行政赔偿争议在行政程序不能解决的，最终可以通过行政诉讼途径解决。司法赔偿程序没有单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求的划分，赔偿请求人对赔偿义务机关的决定不服的，要向其上一级机关申请复议，对复议决定不服的，向复议机关所在地的同级人民法院的赔偿委员会申请，由其作出最终的决定。可以看出，司法赔偿自始至终都是通过非诉讼途径来解决的。
篇2
篇3
2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。
3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。
篇4
生态犯罪是以保护生态法益为目标的一类犯罪，主要位于《中华人民共和国刑法典》第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪中。生态犯罪的立法指导思想将直接影响生态法益保护的效果，因此，生态犯罪的行政犯或刑事犯的立法选择具有重要的意义。
一、我国现行刑法中生态犯罪属于行政犯
谈及刑事犯与行政犯的区分，我们不得不提到另外两个相对应的概念：自然犯与法定犯。古罗马法中就有关于mala in se与mala prohibia的区分，被视为是自然犯与法定犯区分的原始。Mala in se指违伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序和善良风俗而被社会正义所不容。Mala prohibia则属于不违伦理道德，而仅仅是为了维护行政管理秩序而为法律所禁止的行为。百年来，随着行政职能的不断扩张，行政法也不断壮大起来，德国最先出现了行政犯与刑事犯的区分。关于两者的区分学说可谓众多。在德国，一般学者均承认两者存在差别，但具体如何区分又存在以下几种观点：第一，质的区别说。认为行政犯与刑事犯存在本质上的界限，两者并非仅是程度上的差别，两者属于不同类属的不法行为。两者是此物与他物的区别。第二，量的区别说。认为行政犯也是犯罪的一种，行政犯与刑事犯并无本质上的区别，但两者存在量的差异，具体体现在行为、违法性和责任轻重程度标准上。第三，质与量的区别说。认为行政犯与刑事犯在质与量上都存在区别。刑事犯在质上具有较深度的伦理非难性，在量上具有较高度的损害性与社会危害性。笔者赞同质与量的区别说。行政犯与刑事犯最本质的区别在于行为有没有违伦理。量的方面，行政犯是以违反行政法的规定为前提，有时直接被刑法评价，有时需要达到一定程度，才为刑法所评价，而刑事犯则直接为刑法所评价。一般认为，我国现行刑法中的生态犯罪属于行政犯。我国刑法典中的生态犯罪，主要位于第六章第六节中。这些罪名当中有七个罪名是“行政违反+加重情节”的类型，三个罪名是“行政违反+行为”的类型，另外七个是直接对行为的规定，虽然没有“违反……规定”的字样，但这七种行为亦属于行政法规规定的范围内的行为，因此应归入“行政违反+行为”的类型中。而行政犯包括两类：一是不需要具备加重要素的行政犯，二是需要具备加重要素的行政犯。我国刑法中的生态犯罪基本都可以用这两种类型评价。因此我国现行刑法中生态犯罪多属于行政犯。
然而，随着生态犯罪伦理观念的变迁，生态犯罪行政犯的地位已经动摇，人们对生态犯罪违反道德伦理的普遍认同促使生态犯罪向刑事犯转化，而这种转化必然会带来刑法适用上的变化。
二、生态犯罪从行政犯向刑事犯转化的因由分析
（一）生态伦理观念的变迁
生态伦理是生态刑法的伦理基础，生态伦理与生态刑法之间是互动的，生态伦理对生态刑法具有导向作用，生态刑法对生态伦理的变迁具有回应和能动作用。生态伦理的理念经历了人类中心主义向非人类中心主义的转化。人们普遍认为导致现代社会生态危机的最直接原因是现代人把自然排除在道德关怀的范围之外，致使人类对待自然的行为完全没有节制，人类为了获取更多的利益，将自然看成自己征服和肆意攫取的对象。人类中心主义伦理观的核心理念是一切以人为核心，一切行为都从人的自身出发，并以自身的利益去对待其他事物，为人的利益服务。但随着生态危机的加剧，人们亲身体验了人类中心主义伦理观所带来的不可逆的恶果，我们生存的环境从空气、水到土壤等都在不断的恶化中，诸如此类的境遇使人们渐渐清醒。大自然正在用自己的方式惩罚着人类的盲目自大。于是学者们开始探索新的生态伦理理念，现代人类中心主义应运而生。它不再如传统人类中心主义那样完全漠视自然的价值，它承认自然对人类具有的工具价值，但它依然否定自然具有内在价值，虽然对自然予以工具关怀，但此种程度的关怀还远远不够，不足以避免生态危机的进一步加剧。它与传统人类中心主义一样，只考虑到人类眼前的利益，人类是永远的目的，为了人类的利益，如何使用工具是没有底线的，没有考虑到人类的长久利益，既没有考虑到后代人的利益，也没有考虑到自然和其他物种所具有的内在价值，由于人类的行为导致生态环境的恶化，现在每天都有几十种物种灭绝，也许有一天广袤的地球上就只有人类形影相吊。人类中心主义漠视了当代人与后代人之间的代际公平和人与自然之间的物际公平，是非正义的伦理观。
历史的车轮在动，人们的价值伦理观念也在随着际遇而发生着变化，非人类中心主义伦理观诞生，它将道德关注的重心放在自然，自然本身就是目的，人类只是自然中的一员，同其他物种同样享受着自然的馈赠。自然本身具有内在价值，在自然的利益与人类的利益发生冲突时，应保护自然的利益。这就意味着如果现实中出现某种人类之外的存在物的基本生存需要与人类的基本生存需要发生冲突时，是否优先保护人类的利益存在争议的局面，这样的生态伦理观固然具有忘我的精神，但一种伦理观的存在本身价值有限，它更深远的意义在于作用于现实，指导人类的实践，只有被人类所普遍接受，广泛地指导人类的行为，才能真正起到保护生态系统平衡健康有序发展的作用。而非人类中心主义生态伦理观，有违人类自我保护的生物本性，因此其发展面临困境。
面对人类中心主义伦理观的非正义与非人类中心主义伦理观的不可操作，西方现代生态伦理的发展出现了第三条路径――可持续发展的生态伦理观。可持续发展生态伦理观旨在促成人类与自然和谐共处的双赢局面，它不仅承认自然的工具价值，而且承认自然具有其内在价值。人类与自然之间是一种互惠共生的关系。自然如果遭到破坏，生态系统的平衡就会被打乱，人类作为生态系统中的一环也会受到损害。因此自然的利益与人类整体的利益是一致的。而现存的对自然的破坏是少部分人为了谋取个人的巨额利益而发生的行为，不是自然与人类整体的冲突。少部分人对自然的破坏行为，与其说是对自然的破坏，不如说是对人类整体利益的侵害。因此为了人类的可持续发展，人类必须对这些少部分人的行为进行惩罚，以预防类似行为的再度发生。而当某一人类之外的存在物的基本生存需要与人类整体的基本生存需要发生冲突时，可持续发展生态伦理观优先选择人类整体的利益。这也是人类作为一个物种自我保护维护生存的生物本能的体现。可持续发展生态伦理观与非人类中心主义伦理观都认识到了自然的巨大价值，无论是对于人类而言，还是其本身。但可持续发展生态伦理观解决了后者所面临的困境，是当前最具有实践指导意义和能够被普通民众所乐于接受的生态伦理观念。
生态伦理观念的变迁是人们认识到自然的固有价值的最直接表现。破坏自然的生态犯罪行为为人们所深恶痛绝，而非如从前一般只是为了维护行政管理秩序而设立的犯罪。人们已经普遍认为生态犯罪是违伦理道德的行为。生态犯罪不再具有行政犯的本质属性，开始具有刑事犯的伦理非难性。
（二）行政犯向刑事犯转化的可能性探究
行政犯在产生之初并不违伦理，其被认定为犯罪并不被普通民众所认同，但基于对法律的尊重及对惩罚的畏惧而被动遵守，但随着时间的推移，行政犯作为犯罪的时间一长，法律本身就具有引导性，被刑法认定为犯罪的行为，普通民众直觉上就会认为这种行为是坏的，这种观念一旦形成，就会被一传十十传百地逐渐放大，就像在远古时代以眼还眼以牙还牙、同态复仇的观念是被普遍接受的，一个人被杀了，他的亲属为了复仇将杀死他的人杀死，是无罪的行为，是被普遍认同的正确的甚至是英雄的行为，但政府认识到这种行为会导致社会秩序的混乱，因此把对杀人者的惩罚权收归国有，为复仇而杀死他人的行为被认定为犯罪，这种行为被认定犯罪的最初始阶段是不被普通民众所认同的，换言之，为复仇而杀人的人被认定为犯罪在当时就属于行政犯，而不是刑事犯。但时至今日，故意杀人罪已经是毫无争议的刑事犯，人们已经意识到无论基于什么原因，实施故意杀人行为都是违反伦理道德的。这就是由规则到伦理的转变过程。行政犯所违反的规则最初是不被大众伦理道德所普遍认同的，但由于刑法将其规定为犯罪，一旦触犯就会被刑罚惩罚，时间一长，这种规则就变成了道德。行政犯就转化为了刑事犯。当然并不是所有的行政犯经过一段时间都能转变为刑事犯。某种行政犯的设立本身如果违反道德伦理，即使触犯会遭受刑罚处罚，转化为刑事犯也是很困难的。还有一些行政犯与伦理道德无关，也不会转化为刑事犯。
另外，行政犯的产生是立法主导的结果，但立法并不是无缘无故的，一种行为之所以被认定为犯罪，它一定具有严重的社会危害性，前提是该法不是恶法。只是立法者并不是普通民众，立法者掌握着更先进的知识和更广大的视野，立法者经过论证认识到一种行为对社会是具有严重的危害性的，但是此时的普通大众因为视野的狭窄，掌握知识的有限而无法认识，所以行政犯并不是不具有严重的社会危害性，而是普通大众不知道而已。而随着普通大众掌握知识的广博，以及政府有意识的引导，最终行政犯的社会危害性会被普通大众所认同，因此行政犯也就具有了伦理违反性，这就意味着行政犯转化为刑事犯具有某种可能性。也因为如此，行政犯与刑事犯存在界限模糊地带，两者的区分并非泾渭分明。
三、生态犯罪由行政犯转化为刑事犯的益处分析
（一）生态犯罪行政犯的设置存在的弊端分析
1.行政法规定的环境标准具有局限性
我国生态犯罪的行政犯设置决定了生态犯罪的成立必须符合行政法之“行政违反”的前提标准。然而，行政法与刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：维护行政管理秩序、限制行政权和保障人权，其中维护行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是惩罚犯罪、保护人民。刑法调整的范围要广于行政法，惩罚的力度要大于行政法，预防行为再犯的能力要强于行政法。而行政法对生态环境标准的设定主要是从政府管理和维护社会秩序的角度设定的，不是为了永久的保护环境的每一个细节设定的。因此行政法设定的生态环境标准明显制约了刑法的适用。行政法中生态环境标准的设定对于刑法而言自然具有指导意义，对于违反上述标准的行为，如果社会危害性严重，符合刑法条文的构成要件的规定，则按照犯罪论处，但反之，行政法中设定的生态环境标准是否就一定全面、准确，是值得质疑的，这势必会造成没有违反行政法上的规定但社会危害性又非常严重的行为无法受到刑法的制裁，会大大降低刑法对生态环境的保护力度，缩小刑罚的处罚范围，抹杀刑法在生态环境保护方面的优势。
2.难以避免以行政责任替代刑事责任的惩罚漏洞
在生态犯罪的案件当中，行政主体有时不仅需要判断是否符合“行政违反”的标准，还需就是否达到“加重情节”标准进行判断（如前文所述，我国现行刑法中有12种生态犯罪属于“行政违反+加重情节”类型），如果达到了“加重情节”的标准才移送司法机关作为刑事案件审查。由于行政主体的插手使得生态犯罪案件被部分截留，行政主体考虑问题多牵涉经济利益、地方发展和政治因素，不像司法机关以社会危害性是否严重为思考问题的出发点，因此对于生态犯罪案件行政机关往往乐于将其作为环境侵权案件抢先处以行政处罚，以行政责任替代刑事责任。而这样的社会现实会放纵生态犯罪，放任生态环境的进一步恶化，将人类整体的利益置之不顾，大大削弱了刑法在生态犯罪中的惩罚预防作用。为避免因此造成的处罚漏洞，可以以反面规定的方式，规定若对生态环境造成严重程度的侵害，而法规或行政机关未明白许可，应予以处罚。
篇5
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期,我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念,之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情,而作为行政法治的相关概念,如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明,我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足,这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出,如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中,有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说,学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释,一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比,我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后,更加不成熟。甚至在进入21世纪后,学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时,也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后,这个滞后对于行政法中的行政不作为理论,对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响,正因为如此,笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
(一)不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础,[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容,学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面:一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼;二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼;三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的,但它们之间的区别究竟在哪里,即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里,我们并没有一个理论上的阐释,或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上,《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性,即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件,而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来,不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性,即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期,当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样,作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说,我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺,这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
(二)不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围,而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说,在一些法治发达国家,其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济,而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权,那么,诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容,因此,通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的,即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此,我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题,这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后,尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中,行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的,正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生,在这种情况下,行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么,不作为诉权的性质究竟是什么,到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决,其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题,因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动,并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
(三)行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位,学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看,学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题,诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然,行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论,甚至可以独立于行政诉讼。然而,行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强,恰恰相反,行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论,尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切,以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意,行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是,有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来,无法澄清不作为诉权的逻辑前提,无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益,行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权,这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
篇6
1、最常见是法官习惯使用原告某某不服被告行政处罚一案，或者有的干脆统称原告某某不服被告具体行政行为。在确定行政案由使用“不服”一词，存在很多问题，混同行政复议案由，不能反映案件的诉讼法律关系，而且案件名称显得冗长。
2、确立行政案由混乱性，还表现在同一案件有不同的案由，如原告因对被告某房地产管理局在房屋查封期间，将房屋过户第三人提起行政诉讼，有的法官将案由定为不服被告颁证案，也有法官将案由定为不服房屋产权登记案和违法颁证侵权案，三个案由，各说各有理，缺乏统一性；再有，案由反映同一个意思，怎样使用全凭法官偏好，如原告要求被告履行法定职责案与原告不服被告行政不作为案。
3、案由过份抽象，不能反映案件性质，不同案件使用同一案由。如原告不服被告具体行政行为案，原告诉被告违法行政案，还有些案由已经偏离行政案件属性，更象民事案由，如上述，原告诉被告违法颁证侵仅案，原告诉被告行政侵权纠纷案。
（二）司法统计填写存在混乱性。最高人民法院“关于行政案件结案管理卡”，未明确案件案由，全凭法官想象填写。为了了解行政行为类型，该卡片作了划分，即行政处罚、行政许可、行政裁决，要求履行义务，行政强制措施，其他，此划分标准显然存在问题，与管理上行政行为划分不同一，而且很多方面未涉及，不全面，如行政确认，行政程序违法，行政合同履行纠纷等，虽然有其他作为兜底条款，但过于沉杂兜底是不科学的。行政案由存在的混乱，首先造成法官不能把握行政案件性质；其次不利于司法统计信息真实有效；第三，不利于司法文书规范统一，影响司法文书质量。
二、规范行政案由的价值
（一）有利于行政审判走向规范化和标准化。
1、有利于法官正确把握案件涉及的行政法律关系，行政案件门类复杂，涉及法律法规及有关法律规范广泛，涉及被告多，法官很难将复杂的法律关系全部弄清。案由就象一把钥匙一样，找对钥匙，法官就很容易打开案件之锁。在正确确立行政案由后，法官就能澄清案件所涉及行政法律关系，正确指导法官对案件的审理。
2、有利于整理当事人诉讼焦点，确立双方当事人举证范围及辩讼重点。当事人包括很多委托人，在诉讼中很难把握正确的诉讼意见，他们基于自身利益角度，在诉讼意见表达方面并不符合行政诉讼法的有关规定。如被告某民政局在发放原告最低生活保障金时，发现原告前妻冒领最低生活保障金，即在发放原告最低生活保障金时予以抵扣，原告诉讼到法院，其诉讼请求表述为：返还抵扣款，这其实是一种民事责任方式。在行政诉讼中，应当审查被告抵扣低保金的具体行政行为是否合法，如合法，则应维持，否则应撤销。在确立行政行为撤销后，才可能要求被告返还抵扣款。又如，原告某某认为被告某某统筹处在征收基本养老金统筹时，征收标准过低致其退休工资减少，到法院诉讼，要求被告按其所提供标准征收基本养老保险金，并要求获得被告确立征收费用标准的知情权，显然，按原告诉讼请求是很难把握审判思路的，但经过整理，将案由定为原告某某诉被告某某统筹处基本养老保险金征收审查一案，问题就解决了，即被告当时确立基本养老保险金征收标准是否合法，是否有依据，有依据就应维持，否则应撤销。而不是围绕原告是提出征收标准是否合法，是否应该给予支持这一诉讼请求来进行审理，在举证范围和辩论重点上是不同的。原告第二诉讼请求知情权的问题，应当归纳行政行为理由的告之程序，即是否有告知的规定，被告是否应当履行告之程序，如此很容易将此案审理清楚。正确确立行政案由，有利于整理诉讼焦点，提高诉讼效益。
3、有利于司法文书规范统一。法院裁判文书是全部审判活动的记录载体，而行政案由是文书中必须表述的，行政案由规范后，就会避免案由不统一的情况出现，提高司法文书质量，显示司法文书应有的严谨与权威。
（二）有利于提高司法统计质量。
司法统计的目的在于为立法部门、决策机构、理论研究部门，在宏观上提供有价值的数据和信息，定性定量分析审判所遇到的问题，为立法部门或决策部门作出正确决策理论提供依据，从而指导审判工作。统计数据与信息是否有价值，取决于统计所设计的表格内容是否具有精确性和有效性，取决于数据是否真实。行政案由是反映案件最本质的东西，是司法统计最基本最有价值的信息资料。在司法统计中，不能把握审理行政案件的名称信息，则很难在宏观上了解行政案件审理所遇到的基本问题。由于存在行政案由混乱、 目前司法统计很难提供有用的信息与数据，未能充分发挥司法统计所应有的作用。
三、行政案由确定的原则与要求
这是保证行政案由规范的起码条件，遵循这些原则与要求，才能规范行政案由。
（一）行政案由确定应遵循二个原则。
1、案由应体现行政法的核心及《行政诉讼法》的目的，这是行政案由与民事案由的区别。民事案由制定侧重 于民事权利的保护，而行政案由应体现行政法的控权理论，行政权极易膨胀，很容易侵犯相对人的合法权益，这就需要司法权介入进行制约。行政法定义的第一个涵义“就是关于控制政府权力的法”控制政府权利的办法，就是允许相对人在行政权侵犯其权益时有获得司法救济权利，由法院对行政行为进行审查。《行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。控权理论及《行政诉讼法》的目的，直接指导法官对行政诉讼案件审理重心的把握，所以，行政案由表述使用“审查”是非常恰当的。“审查”可以让法官及当事人对诉讼焦点一目了解。其次，中国加入WTO很多贸易争端案件纳入行政诉讼，也是对政府行政行为进行司法审查。第三，已经有很多学者提出抽象行政行为具有可诉性，对行政机关抽象性行政行为应进行审查。行政案由表述使用“审查”能够恰当表达行政案件的属性、 并与民事案由相区别。
2、注重行政案由原则性与灵活性相结合。原则性是指确定行政案由一定要遵循行政案由所确立的程式结构，是相对固定，一般不得轻易变动。 灵活性是对程式结构的具体行政行为表述是灵活的、开放性的，主要因具体行政行为难以穷尽，行政管理规范越来越多； 第二是可诉的具体行政行为朝着越来越多的趋势发展，纳入司法审查的范围在扩大。
（二）确立行政案由的基本要求。
1、行政案由反映的行政法律关系应准确。首先要找到争议的某种具体行政行为，如果不是具体行政行为，就不能反映特定的行政法律关系，如行政指导行为或抽象行政行为。任何具体行政行为只有依法产生于行政机关与相对人之间的权利义务关系，才能纳入诉讼审查。如依照《城市居民最低社会保障办法》规定，城市居民符合低保条件向有关机关提出申请，有关机关就应当作出低保金发放决定，就形成了行政法律关系，案由可定为发放低保金决定审查一案。
2、划分具体行政行为规范，保证逻辑统一。行政案由确定的难点是确定争议具体行政行为的分类，建立具体行政行为分类体系。具体行政行为可以进行多层次划分，而划分标准就应遵守逻辑规定。根据划分规划，越是抽象的表述，其类别之间相互区别属性就越少，反之，越是具体的表述则类别之间相互区别属性就越多。为了能够准确确立行政案由，就必须找到争议具体行政行为最小分类，唯有此，才能够把众多行政案件相互区别，体现行政案由的指导意义。
四、行政案由程式结构及体系建构设想
（一）案由程式结构及方法
所谓程式指用抽象的形式概括表达事物的基本模式，行政案由的程式结构是指用抽象而简炼的法律术语表达行政案由构成的基本模式。依据行政案由确立原则，行政案由程式结构大致可以确定以下两种。
1、普通式，最常见的一种，即：原告（姓名）诉+被告（名称）+具体行政行为+审查一案，此模式确定难点在于鉴别并确定争议的具体行政行为。具体行政行为确定，首先应从当事人诉讼中寻找争议的具体行政行为；其次确定该具体行政行为属于逻辑体系哪一类。通常，从原告诉讼中可能了解原告汲取 提起诉讼的原因，在分析原因后可以找到被告作出了什么行为或不作为；第三，分析该行为是否属于具体行政行为，例如：原告某某与第三人共同居住某房屋，第三人以各种理由干扰原告居住，原告后到被告某房管局了解该房屋产权情况，发现该房屋原产权人系其父亲，后被告却将产权更换为他人，原告不服提出诉讼。显然，被告将产权登记为他人并颁证是一种具体行政行为，案由如定原告某某诉被告某某产权转移登记审查一案并不妥当，应定为原告某某诉被告某房管局颁发房屋产权证书审查一案，即审查被告颁证行为是否合法，因颁证行为根据产权登记而来，撤销被告颁证行为则有关登记应予改变。
2、特别式，主要针对行政合同与行政立法方面的诉讼案件。行政合同不同于民事合同，其解决途径应通过行政诉讼程序审查其内容及处理依据，诉讼请求及承担责任方式与审理具体行政行为不同，故案由应有所不同。其程式结构为原告（姓名）诉被告（名称）+（行政合同名称）+纠纷案。如公共厕所管理承包引起纠纷，则应表述原告某某诉被告某某公共厕所管理承包纠纷一案。关于行政立法涉及对抽象行政行为审查，由于我国未解决抽象行政行为纳入受案范围，故不宜讨论。
（二）行政案由体系建构
行政案由主要依据具体行政行为分类而建立，鉴于有关行政法律法规门繁杂，而且随社会需要在不断变化，同时，具体行政行为受案范围并不确定，所以，依照行政法规分类来建立行政案由是困难的。依据具体行政行为分类建立行政案由具有可操作性，主要方法是对具体行政行为进行多层次划分，第一类就是行政行为类别最大的分类，即行政处理，行政处罚，行政强制，行政合同，行政程序五大类，其次对上述五大类每大类再次进行分类，如行政处理有行政征收、行政许可、行政给付、行政确认。行政强制有对财产的措施、对人身自由强制措施、对行为的强制措施等。在作出上述分类后进行第三次分类。以列表说明：
五、确立行政案由的有关问题
（一）一个案件涉及多重具体行政行为的案由确定问题
以上就行政案由体系作了大致概述，一般来讲，一个具体行政行为就会涉及一个行政案由。往往一个案件涉及多种行政具体行为，或多个诉讼请求，在此种情况下，是一案并列多种案由还是分案各自单列案由来审理，还涉及行政案件合并与分开审理法律问题。本文讨论的是审理某一件案件时具体行政行为涉及多种行为或多个诉讼请求的情况下，如何确定案由。主要有以下几种情况：
1、一个案件中具体行政行为有程序性和实体性二种具体行政行为时，应以实体性具体行政行为作为行政案由的依据。如原告李某某不服某交警大队交通事故责任认定，认为被告未依法定程序取证，导致证据不全，影响其交通事故责任认定，这涉及到行政程序中行政调查审查案。原告请求认为，交通事故认定无依据，要求撤销，对此情况，应以处理决定的具体行政行为作为行政案由依据。因为行政程序是行政处理决定的从行为，行政程序运行是服务于行政处理决定，同理在行政处罚、行政征收、行政许可、行政确认等亦是如此。
2、双重具体行政行为均涉及实体行政处理的，如颁发房屋产权证审查案即涉及颁证，又涉及产权证的登记，在此情况下，应以颁证为定案由依据，因颁证比登记之具体行政行为效力范围及对当事人利益构成损害的可能性要大一些。一个案件涉及多重具体行政行为时，对多重具体行政行为的效力范围，及对当事人利益损害的可能性进行比较，应以主要具体行政行为作为确定案由依据。
3、行政案件当事人要求一并提出国家赔偿的，如交通行政在征收规费时扣押车辆，要求予以赔偿的，案由应定为原告某某诉被告某某规费征收审查附带赔偿一案。当事人诉讼请求要求解决民事诉讼时，如当事人对土地使用权确认不服，并要求解决民事纠纷的，案由应为原告某某诉被告某某土地使用权审查附带民事诉讼一案。
（二）关于行政不作为或不履行法定职责案由确定问题
行政不作为和不履行法定职责其含义在很大程度上是相同的意思，所以本文也仅讨论行政不作为案由确定问题。前面已涉及行政案由确定的主要难点是分析并概括案件的涉及的具体行政行为，只要归纳出案件所涉及的具体行政行为内容，则该案件的案由确定问题就迎刃而解了。一般来说，行政机关作出了什么具体行政行为比较容易归纳出行政行为内容，但被告不作为，由于涉及义务和职责范围较广，则很难概括其行政行为内容。为了准确把握行政不作为内容，笔者认为，应分清二个问题。
1、分清行政行为性质系程序性的还是实体性的。程序性不作为行政行为指行政机关不依法受理或拖延办理相对人要求其履行法定职责，违反程序法有关规定的行政行为。如原告要求取得城市居民最低生活保障金，有关部门不受理申请，就是一种程序性不作为行政行为。实体性不作为行政行为是指行政机关依法予以受理申请，但在实体处理上作出拒绝或否定性意见，如行政机关受理原告要求获得城市最低生活保障金待遇之申请，但经审查认为，原告不符合规定，决定不予发放最低生活保障金决定，该决定就是实体性行政不作为。
篇7
1.刑法与行政法的性质相同
公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，按照公私法的划分，刑法与行政法都属于公法的范畴。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理价值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。
2.刑法与行政法的调整对象有重叠
我国各部分法区分的依据是调整对象以及调整方法的不同，其中调整对象是主要的区分标准，但由于刑法与行政法都是调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，所以二者之间存在着重叠。刑法学家认为，“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。”[1]而从行政法律规范来看，其中的《治安管理处罚法》所涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，这与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害量的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。
3.犯罪与行政违法行为的分界线未明确
虽然在刑法与行政法中对于犯罪以及行政违法都有具体的界定，但具体到个案而言，两者之间只有量的差异，学界一般认为严重的违法构成犯罪，但是这种量的差异怎么导致质的飞跃，在实践当中，由于社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。
二、刑法与行政法衔接的必要性
刑法之所以必须与行政法相衔接，就是因为刑法中的犯罪需要依赖行政规范来进行解释以及依赖行政程序的完成，具体而言包括三个方面：
1.需借助行政法的规定
刑法中相关某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定。刑法危险驾驶罪，何谓“醉酒”、“机动车”，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将“醉酒”的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶。
2.需以行政程序为前置程序或前提条件
司法实践中有行政处置程序是犯罪认定的前置程序，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。
3.需要借助行政机关的行政许可
凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性[2]。
三、刑法与行政法衔接过程中相关难点解析
正是由于刑法与行政法的调整对象存在着重叠，因此，对于某一行为是构成犯罪还是行政违法，如何划清界限，就成为了司法实践中必须解决的难题。
按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。现行法律中二者界分的实然状态，为理论深入研究的基础。
1.刑法与行政法未出现竞合时的处理
(1)刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。
(2)对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。
2.刑法与行政法出现竞合时的处理
第一，犯罪与行政违法行为的界定标准。犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：
(1)以构成要件的差异作为界分的标准。凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。
(2)情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以“情节严重”、“情节恶劣”造成严重后果的形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。
第二，当犯罪与行政违法行为的构成要件完全相同时的法律规范适用，如何区分行政违法与犯罪是个难题。二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。
第三，空白罪状情形下的行为性质的界定。行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。
第四，刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。
篇8
一、行政法中“抵抗权”之定义探析
行政法上“抵抗权”的法理基础来源于宪法上“抵抗权”，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别。因此我们可以将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。同时，由于中国是一个统制型国家而非市民社会国家，行政组织拥有极强的行政强制力量，相反的，公民或社会组织的力量还很弱小，因此，行政法上的“抵抗权”不可能通过法律外的其他途径进行，而只能在法律内通过行政救济方式行使。所以笔者认为，行政法中的“抵抗权”是指公民或组织在行政行为中，对行政组织的违法行政行为不服，而通过行政救济程序予以救济的权利。
二、我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定及维护现状
（一）我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定
首先，从宪法学上看，“抵抗权”主要是公民针对国家的违法行为行使的权利。因此，抵抗权主要发生在公民与国家之间。而内部行政行为主要发生在于行政组织具有隶属性关系的组织或公务人员与行政组织之间，那么，这些组织或公民是否也具有“抵抗权”呢？笔者认为，他（它）们是有“抵抗权”的，原因有二：第一，他（它）们虽然与行政组织形成了隶属性的关系，但他（它）仍然还是国家的公民或社会组织；第二，他（它）们与行政组织之间的关系，从本质上看，是属于国家职务的委托关系，这种关系的存在，并不能改变他（它）们的公民或社会组织的身份。综上，笔者认为，在基于内部行政行为所形成的内部行政关系中，公民或组织是享有抵抗权的。目前在法律中有相类似的规定的主要有《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国公务员法》。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而根据公务员法的相关规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
其次，在外部行政行为中，行政相对人作为行政行为的对象，当然是享有“抵抗权”的。所谓外部行政行为中的“抵抗权”即是指发生在行政组织与行政相对人之间的行政行为中，行政相对人所享有的抵抗行政机关不法行为的权利。综观我国的法律规范可知，目前已有很多的法律对抵抗权作了一些比较零散的规定，主要见之于一些比较专门的法律规范当中，如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国土地管理法》等。根据《行政处罚法》第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条则规定：“税收机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人员有权拒绝检查。”而《土地管理法》第78条也规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、使用土地的，其批准文件无效，……”。
以上即是目前在行政法律规范所规定的公民的“抵抗权”的一些例子，虽然还比较零散，用语也不是很规范，但是，它们对于维护公民的合法权益却相当的重要，对于促进依法行政的意义也相当深远。
（二）权利的维护现状
从现行的《行政诉讼法》及其司法解释和《行政复议法》来看，我国目前司法机关对违法行政行为在行政诉讼法上主要有撤销判决、履行判决、变更判决和确认判决几种；而在行政复议中，行政复议机关对违法行政行为也可以做出相似的决定。然而，问题主要集中于对“违法行政行为”不加区分，实行简单的“一刀切”，其结果则是，就违法行政行为中，一方面，对于出现“主要事实不清，证据不足的；使用依据错误的；违反法定程序的；超越或滥用职权的；具体行政行为明显不当的”等情形时，法院可以直接依照行政诉讼法第54条之规定作出撤销或部分撤销的判决，但是其后果虽然使得行政组织的“依法行政”原则得到贯彻，却又很可能在授益行政行为中侵犯行政相对人的“信赖保护利益”；另一方面，对于一般违法行政行为和严重违法行为，则会依照法律及司法解释，不加区分的作出确认违法判决或确认无效判决，从而以至将一般违法行政行为和严重的违法行政行为在事实上等量齐观，使得行政相对人的程序权利得不到完整保护，并且也可能大大削弱了行政行为的效力，浪费行政成本。因此有待于对违法行政行为加以区分并以此作出相应的有区别的裁决。同时，作为内部行政行为相对人的公务人员，如上述，虽然法律规定他们对违法行政行为享有“抵抗权”，但事实上，由于缺少救济途径，单一的“申诉”途径使得这些规定几乎形同虚设。
三、改善措施
针对目前对“违法行政行为”实行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以区分。目前，学界将违法行政行为主要区分为三种，即“瑕疵的行政行为”、“可撤销的行政行为”和“无效行政行为”，其中“瑕疵的行政行为”是指“一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数的情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。”［2］“可撤销的行政行为是指一个行政行为无明显且重大的违法，但是一合法性原则来检验，却又违法的情形。”［3］而“无效行政行为”则是指一个行政行为明显且重大的瑕疵，从而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要确定“明显且重大的瑕疵”的界限。“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。尽管如此，明显瑕疵并不总是‘明显’，在具体案件中，关于行政行为是否明显并且严重违法，完全可能发生争议。”［4］因此对于无效行政行为的界定可以采取概括式和列举式两种方法，因为无效行政行为有可能是“一个典型的、理智的公民所能认识”到的，因此，对于这类违法行政行为可以采用概括式方法，而对于那些不易认识的违法行政行为，如违反社会善良习俗违反有关地域管辖规定作出等等，则可以采用列举式。
转贴于 将违法行政行为加以上述的区分以后，就必须对不同的违法性行为加以区别对待。
（1）就“瑕疵的行政行为”而言，国外大都通过瑕疵的治愈和转换来加以补救。所谓的“治愈”是指“行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其结果确实使瑕疵消除的情况”；［5］而“转换”则是指“某种行政行为虽然没有满足法令的要件，但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技术。”［6］笔者认为，我国行政法在应对“瑕疵的行政行为”时，在实践中，可以借鉴西方国家的做法，对这些瑕疵的行政行为进行补救，让此类瑕疵行政行为获得合法效力，而没有必要一律以“确认违法判决”的形式使其归于无效。具体来说，行政相对人可以通过行政复议程序或行政诉讼程序进行，而行政复议机关或司法机关在受理后，如果认为该违法行政行为属于“瑕疵的行政行为”，则可以对之进行补救，从而使它合法化，以降低行政成本。但是，笔者认为，由于对瑕疵的行政行为进行“转换”有可能导致行政主体规避法律责任，因此，从依法行政原则来说，“转换”方式的运用应当加以严格的限制。
（2）而对于“可撤销的行政行为”来说，也可以通过行政复议和行政诉讼进行。主要涉及以下几方面：①如果该违法的可撤销行政行为属“授益行政行为”时，无论是行政复议机关还是法院，从保护行政相对人的“信赖利益”出发，则应当维持该违法的可撤销的行政行为的效力；②当然，从“比例原则”来讲，如果维持该违法的可撤销的授益行政行为有可能对公共利益造成相对于行政相对人所得的利益而言更为巨大的损失的话，则应当对该可撤销的授益行政行为加以撤销，以维护公共利益。③但是，如果该可撤销的违法行政行为是“负担行政行为”，那么在行政复议中，行政复议机关在进行全面审查时，如果申请符合法定要求的，并且有理由认为该行为会侵犯相对人的权益的，应当撤销）。而在行政诉讼中，则应允许相对人提起撤销之诉，法院经审查认为该行政行为符合撤销标准的，可以做出撤销判决。
（3）对于无效行政行为来说，由于无效行政行为自始不发生预期的法律效果，没有法律约束力，因此行政机关不得执行，公民或组织也不必服从，且在任何时间都可以直接向行政机关或法院请求确认其无效，而且行政机关的确认对法院不具有约束力，必要时，法院可以应公民或组织的申请予而对行政机关的确认行为予以撤销。
那么，撤销判决与确认判决又有什么区别呢？笔者认为可以得出下列的一些要点：
①如上述，它们所针对的对象不同，前者针对可撤销的违法行政行为，而后者则主要针对无效行政行为；②由于无效行政行为自始无效，因此，“确认无效判决”只是对这种无效行政行为的事实进行法律上的确认，而可撤销的行政行为是否需要撤销，还需要法院依照法律进行法律上的判断，然后根据判断结论作出判决，只有在作出撤销的决定之后，违法的行政行为才丧失效力。③行政行为分为授益行政行为和负担行政行为，因此，可撤销的行政行为也可能分为相应的两种，而“依法行政”的原则要求撤销一切违法的行政行为，因此凡是可撤销的违法行政行为，都应当遵守依法行政原则而予以撤销。但是近几十年来在行政法学中发展起来的“信赖利益保护原则”又要求行政机关应当保护行政相对人对授益行政行为所造成的状态的信任，维持违法的行政行为。因此，对于违法的授益行政行为，无论是行政复议机关，还是法院，都不能径行作出撤销判决，而必须予以裁量，以作出维持决定或撤销的决定。至于负担行政行为，则适用撤销判决。
因此，对于无效行政行为来说，行政相对人可以根据该无效行政行为的性质，而相应的申请行政复议机关或法院作出确认裁决或者撤销裁决或者维持裁决。通过行政机关或司法机关综合运用确认判决、撤销判决、维持判决和履行判决等形式以改变目前对“撤销判决”与“确认判决”不加区别的状况。从而切实保护行政相对人或行政受益人的合法权益。
至于内部行政行为的相对人“抵抗权”的保护，笔者认为，既然将之纳入行政诉讼的范畴可能导致司法权干预行政权的现象，那么，我们大可以将之纳入行政复议的范围并完善行政申诉制度等，从而拓展公务人员合法权益的保护渠道。
四、结语
以上即是本文对行政法中的“抵抗权”所作的一些肤浅的讨论，“抵抗权”问题是一个比较深奥的问题，它关涉着公民或组织在瑕疵的行政行为、可撤销的行政行为和无效行政行为中的权利与义务，因此，它也是一个有待于进一步研究的理论问题。
-------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------
参考文献
［1］ 陈新民《德国公法学基础理论》（M） 山东人民出版社2001年版P603
［2］ 陈新民《中国行政法学原理》（M） 中国政法大学出版社2002年版P171
［3］ 同上 P168
篇9
一、行政刑法的产生
18世纪，行政犯罪作为一个实体的法律概念或法律术语出现在德国。当时，警察的权力范围不断扩大，产生了由警察官厅行使刑罚权的必要性，而这种实际需求，恰恰形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念的诞生（即行政犯），与“刑事犯”相区别。德国的学者普遍认为，刑事犯事对法益造成现实的侵害的犯罪，而警察犯则是对法益产生危险的行为。此后学者们对行政犯与刑事犯进行广泛深入探讨，至19世纪时，德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，公民的违法行为逐渐增多，数量上已经大大超出传统的刑事犯罪，类型上也呈现出多样化的情形，各国便开始寻找和思考新的法律对策，传统的刑法体系在诸多领域日渐衰落，各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪，世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。
二、外国的行政刑法概念
（一）德国
警察刑法是德国早期行政刑法的雏形, 这种意义上的警察刑法依据的是行政权。20世纪以后, 德国学者郭特希密特关于行政刑法隶属于行政法的观点，成为了以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。郭特希密特、弗兰克、沃尔夫、麦耶等均主张行政犯与刑事犯本质相异。德国学者认为行政犯与刑事犯存在本质上的区别，是概念上的差别，两者属于不同类的不法行为。也就是说，两者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有广义和狭义之分。广义的行政刑法指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称；狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称，目前占主导地位的学说是指狭义上的行政刑法。如日本学者福田平认为“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称。”日本把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。
三、我国的行政刑法概念
（一）台湾地区
受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持与日本相同或近似的观点，少见有突破性的见解。也将行政刑法区分为广义和狭义之说，广义的代表人物如台湾学者林纪东，他认为，行政刑法是关于行政罚的法律规范的总称，包括刑法典中的刑罚方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陆地区
我国大陆地区对于行政刑法理论接触较晚，对行政犯的研究基本还处于引介、评述阶段，属于一种非常态发展状态，既有德国等大陆法系国家的历史与现实，也有与日本相同法律文化传统的前提与过程，对行政犯的不同界定不过是在德日以及我国台湾地区观点间的周旋。如郭润生、刘东生认为：“所谓行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严重，尚未构成犯罪，而行政刑法规定应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。”这一概念即主张行政刑法隶属于行政法。更多的学者则主张从刑事法的角度去看待行政刑法。如张明楷教授认为:“行政犯罪危害了正常的行政管理活动，它首先是一种行政违法行为；由于它情节严重，行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，因而构成了行政犯罪。认定行政犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典及其他特别刑事法律，尤其不可忽视行政法律中的刑事条款。”
四、定性不明的原因
争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与其各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。
（一）法律文化的背景不同
大陆法系国家关于行政刑法代表性的观点，源于大陆法系法律文化背景。大陆法系又称罗马法系，秉承罗马法的传统，“法律至上”的观念深入人心。其法律文化传统侧重于公法，受“三权分立”思想的影响，刑罚权只能由立法机关规定，由司法机关执行，行政权中不能包含刑罚权，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权不得干涉。在中国，不是所有违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪，由刑法调整，其余的则由行政法调整。因此，德国的行政刑法只相当于中国的行政处罚法。二战前日本学陆法系，二战后日本将大陆法系和英美法系相互融合，尤其表现在行政刑法方面，日本从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法，在诉讼程序上适用刑事诉讼法。
（二）法律体系构架不同
大陆法系国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的，进入20世纪后，公法和私法之间互相渗透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二战后将行政刑法特别刑法的形式出现，既不同于英美等普通法系国家，也不同于德法等大陆法系国家。
（三）国家类型的发展与定位不同
德国、日本的近现代史上国家的初级形态大都是警察国家、行政国家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出现，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法产生于行政国家，成熟、完善于福利国家，而我国处于法治国家，这也导致了我国的对于行政刑法的性质界定的模糊。
篇10
外观设计作为一类特殊的保护对象，在整个知识产权法律体系中具有边缘性特征，因此，在保护方式的选择上，很难单纯适用工业品外观设计相同的保护方法。就外观设计的性质而言，是针对特定的产品所做出的适用于工业领域的设计。另外，外观设计作为一种创造性的表达，受到著作权法的保护。除此之外，当外观设计通过依附于产品，从而具有可识别性时，又能够作为商标获得商标法的保护，以及作为商品的外包装受到反不正当竞争法的保护。本文拟从行政法角度探讨外观设计专利的保护，为外观设计提供完善的制度保护。
一、我国外观设计的涵义及界定标准
外观设计，是针对工业领域产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的设计。关于外观设计涵义的界定，知识产权法领域中存在着许多“一分为二”的现象，目前，在理论界最常见的二分法有以下三类：“智力成果与商业标记二分法”，“思想与表达二分法”以及“实用与非实用二分法”。“智力成果与商业标记二分法”将知识产权保护对象一分为二。从二元结构的权利属性来看，设计一词作动词时可以解释为一种智力劳动，因此外观设计属于智力成果的范畴；“思想与表达二分法”则是从效力范围上进行的划分。外观设计以其外在的形状、色彩及图案作为表达的方式，是一种外在形式的表达而不仅仅存在思想领域；“实用与非实用二分法”则是从功能上进行的划分。作品的功能在于让人获得美的感受，而外观设计作为工业产权保护的对象最主要的还是其实用功能。外观设计本身也必须依靠特定的载体才能存在通过该载体才能发挥其实用功效。更确切地说，外观设计是一种依附在产品上的以美感表达为目的的智力成果表现形式。
二、我国外观设计行政法保护的特点及立法现状
外观设计的行政法保护是指具有知识产权管理职能的行政机关依照法定程序，运用行政职权处理各种外观设计纠纷和查处各种违法行为、有效保护权利主体合法权益的一种法律保护方式。这一定义包含了外观设计专利行政法保护的所有基本特征，具体表现在以下方面：第一，主动性。行政权的主动性区别于司法保护手段，使得外观设计专利能够获得更加充分有效的保护。一方面可以由权利人提出申请，请求行政机关予以保护；另一方面行政机关能够充分运用其职权主动采取相关措施。行政机关进行主动查处，能够及时维护权利人的合法权益。行政查处作为外观设计行政法保护最为有效的手段，也是行政法保护体系中最核心的内容，与遵循“不告不理”原则的司法保护形成鲜明对比。第二，专业性。行政机关处理外观设计纠纷的专业性体现在处理复杂的技术问题时具有一定的专业优势。另外，行政法保护的手段更为多样，如行政查处、行政处罚、行政确认等，比单纯的司法救济途径更为全面。第三，高效性。行政法对外观设计的保护还体现在执法的快捷高效。在价值目标的追求上，行政保护更注重效率，而司法保护更注重于公平。两者在程序上相比，行政法保护程序相对简化，在案件的处理上更加及时，使权利获得更为有效的保护。市场经济条件下，外观设计的侵权表现各不相同。行政法保护是外观设计专利保护的有效手段，其合理存在的法律依据如下：《专利法》第60条的规定，专利权人针对未经其允许而实施其专利的行为，有权向专利管理机关提出申请，要求提供行政法的救济。此外，2008年修改的《专利法》中多处直接规定了专利权的行政法保护方法，加大了行政法保护的比重。实践中行政法对外观设计的保护力度也不断加大，方法和程序也日益完善。2010年出台的《专利行政执法办法》，体现了国家知识产权局对外观设计保护的重视，并以专章规定了保护措施。2015年通过的《国家知识产权局关于修改〈专利行政执法办法〉的决定》强调应当加强专利行政执法力量建设，落实行政执法责任制；2016年通过的《专利行政执法证件与执法标识管理办法（试行）》加强行政执法人员资格管理，进一步规范了专利行政执法行为。除此之外，在中央立法精神的指导下，各级地方政府也陆续出台了地方性法规、规章等对外观设计的行政法保护予以细化。
三、我国外观设计行政法保护存在的挑战及完善建议
我国目前尚未出台民法典，知识产权的法典的构想也还停留在理论研究阶段。在缺乏统一标准的情况下，外观设计的行政法保护只能散见于不同的法律法规或者部门规章中。这种分散立法的形式无法实现统一的目的，如行政法保护的内容、方式目前都没有统一的标准，使得外观设计的行政法保护存在一定的挑战，只有选择合理的路径才能走出行政执法困境，从根本上解决问题。
（一）外观设计行政法保护存在的挑战
首先，外观设计行政法保护缺乏成熟的程序设计。建立一套切实可行的程序制度，是加强外观设计的行政法保护重要途径。根据《专利法》第60条的规定，因专利侵权引起的纠纷，可由当事人自行协商解决，协商不成的，认为自身权益受到侵害的一方既可以申请专利管理部门采用行政法途径解决，也可以向人民法院提讼。在此基础上，《专利法实施细则》第79条进一步明确了有权处理专利侵权纠纷的专利管理机关是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利工作量较大、又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。可以看出，上述两个法条分别规定了外观设计行政法保护的启动程序以及对外观设计纠纷有权处理的相关主体，但这些规定过于原则，对专利侵权纠纷处理的具体程序并无规定，在实践中缺乏可以操作性，往往也导致矛盾难以及时得到解决。其次，外观设计行政保护与司法保护之间的矛盾。根据相关规定，专利管理机关在收到权利人的请求后，可以组织双方当事人先行调解，就相关赔偿数额等事项进行协商，调解不成的，当事人可以进一步采取民事诉讼方式解决纠纷。从中可以看出，在专利管理机关认定专利侵权行为成立的情况下，只是因为款额问题无法达成一致的，权利人可以通过民事救济途径，向有管辖权的人民法院提讼，解决纠纷。但这样体现出了两者之间的矛盾，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条的规定，即使专利管理部门已经对行为作出侵权或者不侵权的认定，人民法院受理案件后，仍然可以对当事人的诉讼请求进行全面审查，重新作出认定。也就是说，在行政部门已经作出侵权认定时，原告仅是针对侵权人所造成的损失提起的赔偿请求，法院仍然可对全案进行“全面审查”。因此，侵权行为的成立与否的认定只是行政机关作出的初步证据，并不能作为既定证据直接被法庭采纳，法官可以依据其自由心证，甚至是作出完全相反的判决。如此一来，就使得侵权行为的行政认定流于形式，被认定的结果也极有可能在民事诉讼中被。针对同一行为，却作出两份完全不同的法律文书，使得文书公信力降低。最后，外观设计专利侵权判定的模糊性。在外观设计专利侵权纠纷的诉讼中，是否构成侵权的认定是关键问题，外观设计的侵权判断与发明和实用新型相比，尤其是在技术方案的认定上，存在许多不同之处。因此，在侵权判断过程中，应该以不同的标准作为判断的基础。从立法上看，由于判断思路和方法都不同，《专利法》中规定的三种不同的侵权判断标准，体现了立法技术上的缺失，不利于法的规范化。从实践上看，外观设计侵权的认定主要是从整体上把握，区别于发明创造和实用新型依据技术特征的对比所作出的认定。外观设计的构成要素与技术方案不同导致判断方法也不同。如判断发明和实用新型侵权是通过某个技术特征的比较，而外观设计则看在整体上是否相似。外观设计专利侵权判定的相关规则在法律中并没有明确规定，而是在司法审判的实践中逐步累积经验得出的方法。判断标准的不确定不利于法官把握判定侵权的标准，全靠法官的自由裁量，容易出现同案不同判的情形。
（二）外观设计行政法保护的完善建议
首先，针对外观设计的行政法保护缺乏程序设计的问题，我国现行的法律法规无法完全涵盖外观设计行政法保护的所有程序。因此，在明确立法原则的前提下，针对没有规定的程序内容，一些地方出台了地方性法规或政府规章，在不违反上位法的规定和立法精神的前提下对其内容进行细化，是必要的，但是需要注意的是，在实践中，个别地方在处理外观设计专利侵权纠纷时，将管理权授予县级专利行政管理部门，这与《专利法实施细则》中规定的处理专利侵权纠纷的工作部门所应具备的条件不符，是无效的授权，应及时撤销。其次，如何处理行政保护和司法保护之间的矛盾，有学者就认为在司法审判中要遵循“司法尊重”的原则。该原则起源于西方国家，是司法审查的一项最基本的原则。根据这一原则，法院在审理外观设计侵权纠纷时，应当尊重行政机关在专业领域内所作的侵权认定，而不能直接以判决取代行政机关的认定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政机关存在严重违法行为，人民法院可以直接宣布该行为无效。事实上，“司法尊重”原则的适用对象为利复审委员会作出的是否侵权认定，也就是说，即使法官认为专利复审委员会所做的宣告是无效的，只能责令专利复审委员会重新审理，不能直接作出变更判决。最后，外观设计专利侵权判断标准的不确定，使法官在侵权判定的过程中感到无所适从，对司法的权威性也产生了消极的影响，不利于外观设计纠纷的实质解决。对此，应当以一般消费者为基础，对外观设计的产品的整体构造和创新点进行综合判断。判断是否构成侵权主要考虑以下两点：一是对被控侵权产品整体构成的判断，即在视觉效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消费者的混淆。二是对被控侵权产品创新要件的判断，即在创新部分是否存在模仿、抄袭的现象。
篇11
一、民法规范在行政法中适用的涵义
如何在行政法中发挥民法规范所具有的积极作用，是大陆法系中行政法学关注的重要课题。这里的民法规范通常指的是民法制定法中的法律规则和法律原则，不包括在民法规范中所体现的个别公法规范。所谓民法规范在行政法中的适用，指的是民法规范在解决行政争议中的适用，其强调的是通过民法规范来有效解决行政争议［2］（P98）。
二、民法规范在行政法中适用的必然性
首先，民法规范在行政法中的适用有利于司法精神的贯彻。从我国现有国情来看，过多强调行政法中体现的国家观念会削弱普通群众的社会作用，通过民法规范的适用，可以在行政法中贯彻司法精神，进而提高群众所具有的社会作用。尤其是在市场经济的背景下，只有公民的社会作用得到体现，才是尊重市场发展规律的表现。其次，民法规范在行政法中的适用贯彻了行政法所强调的服务和合作的理论。从行政法的发展趋势来看，行政主体服务和行政合作是行政法理论发展的结果。行政主体服务和行政合作的出现，减少了“行政命令”或“行政服从”对公民的影响，推动了司法方式在行政任务中的运用，如行政合同、行政指导等的出现。这类理念的应用进一步体现了民法规范适用范围的扩大，也为民法规范在行政法中的适用奠定了基础。最后，民法规范在行政法中的适用避免了寻租行为的存在。部分行政部门为了使自身利益最大化，制定了一些对自身有利的特别行政法，这种现象就是常说的寻租行为。这类行为的存在具有强烈的专制性，给依法行政带来了负面影响。以行政审批制度为例，其存在一定的不合理因素，在处理行政争议的过程中，应优先适用《民法通则》，即强调民法规范在行政法中的适用。
三、民法规范在行政法中的适用
（一）民法规范在行政法中适用的基础
首先，民法规范在行政法中应依法适用。行政法的核心原则是行政法治，这就要求民法规范在行政法的适用中也应坚持依法适用［3］（P201）。民法规范在行政法中的适用强调依据行政法，这是因为行政法调整的是行政机关和行政相对人之间的行政法律关系，行政法律关系被划入行政法的调整范围后，民法规范是不具有第一顺位适用效力的。其次，民法规范在行政法中的适用应是补充适用。依法适用与补充适用两者是结合的，民法规范是补充适用，也就是说，只有在行政法缺位或行政法存在问题的基础上，民法规范才能适用。在补充适用中，通过民法规范的适用来实现法律优位和法律保留，进而实现行政法治。最后，民法规范在行政法中的适用还应做到有序适用。也就是说，民法规范在行政法的适用过程中，除了要坚持贯彻前文提到的依法适用与补充适用外，还应明确民法规范自身所具有的优先顺位［4］。民法规范在行政法的适用中应贯彻有规则应优先适用规则，没有规则或规则规定不明确时应适用民法原则，而在民法规则和民法原则缺失的情况下，民法理念可以得到适用。
（二）民法规范在行政法中的直接适用
民法规范在行政法中的直接适用是指在处理行政争议的过程中，直接援引民法中的民法规范。从我国现有情况来看，民法规范在行政法中的直接适用主要包含以下几种情况。1.民法规范在行政法中直接适用的内容民法规范在行政法中的直接适用主要包含三方面内容。首先，民法法律技术性规定在行政法中的适用。如在法律适用过程中，行政法在确定当事人住处及年龄等内容时，会参照《民法通则》中所规定的内容。需要强调的是，这些直接引用的法律技术性规定只能作为判断准绳存在，是不能确定当事人所具有的实体权利与实体义务的。其次，民法中的一般法律原则在行政法中的适用。这类法律原则的适用通常指的是诚实信用及禁止自己裁判等在法律领域中所存在的通用法律原则［5］。以诚实信用原则为例，其在行政法的法律适用过程中是可以直接适用的，而从诚实信用原则的法律规定来看，该原则并没有被规定在行政法的相关规定中，但是，法院在处理行政争议时，是可以将诚实信用原则作为判断案件的依据的。最后，民法中一般法律制度在行政法中的适用［6］。这里指的是可以在行政法领域直接适用民法规范制度，如行政争议中存在的不当得利情况就可以适用民法中与此相关的法律制度，这些法律制度能够适用的原因是其法理具有共同性，与此类似的还有紧急避险等内容。2.民法规范在行政法中直接适用的判断标准目前，我国并没有明确规定民法规范在行政法中直接适用的标准。笔者认为，民法规范在行政法中的直接适用应符合一定的判断标准。在行政争议解决的过程中，如果行政法的相关规定存在欠缺，则可以引用民法规范，但不是任意民法规范都可以引用，直接适用的应是民法规范体现出来的法律技术、法律制度及法律原则。以此为判断标准主要是因为行政法与民法规范两者之间存在一致性。以上文提到诚信原则为例，该法律原则在解决行政争议过程中，需要满足直接适用的条件，也就是说，在行政争议的解决过程中，应关注直接适用该原则的具体理由［7］。需要强调的是，人民法院在应用行政强制性规定时，不能适用民法规范，这是由行政法中的强制性规范所体现的行政特征决定的。也就是说，行政主体不能通过民法规范的法律适用来规避自身应履行的法定职责。简而言之，民法规范在行政法中的适用应避免随意性。
（三）民法规范在行政法中的类推适用
民法规范在行政法中的适用除直接适用外，还有类推适用。类推适用指的是当行政法缺少解决相应行政争议的法律规范时，可以采用准用民法规范的方式，在准用民法规范时，需要以行政法自身的特别需求为基础进行修正，进而在修正的基础上适用民法规范。民法规范在行政法中的类推适用也有一定的标准。民法规范在行政法中的类推适用所类推的是法律效果而不是法律原因［8］。如依法行使行政权力扣押公民私有财产时，如何进行财产保管与财产返还等的行政争议，行政法并没有明确规定，这种情况下，可以类推适用民法规范中与其相关的内容。民法规范在行政法中的类推适用应遵守行政法所规定的一般原则，在解决行政争议的过程中，若行政法规范中存在类似的法律规范，则应首先类推适用行政法规范。
四、结语
民法规范与行政法两者之间具有的区别和联系，决定了民法规范在行政法中适用的必要性。值得强调的是，民法规范在行政法中的适用，无论是直接适用还是类推适用，都应符合一定的条件，只有这样，才能充分发挥民法规范在行政法适用中所具有的积极作用。
参考文献
［1］周芳.法律基础［M］.北京：中国社会科学出版社，2015.
［2］程啸.民法原理与规范解释［M］.北京：法律出版社，2015.
［3］王景斌，蔡敏峰.行政法原理［M］.北京：北京大学出版社，2016.
［4］李广宇.审理行政协议案件对民事法律规范的适用［J］.中国法律评论，2016，（1）：235-242.
［5］单华东，江厚良.民法规范在行政审判中的类推适用［J］.人民司法，2012，（23）：89-93.
［6］刘东霞.论行政规范对民法的规范效应——以民事审判活动为视角［J］.公法研究，2016，（9）：113-124.
篇12
（一）经济法律责任的概念及特征
“责任”一词在现代汉语中表示双重含义：一是指分内应做的事；二是指因没有做好分内应做的事而应承担责任的过失。由此可见，在责任的双重含义中，前一种含义表示责任的积极方面，具有肯定性，后一种含义表示责任的消极方面，具有否定性，但它们两者又是相互联系的。法律责任虽然是责任中的一种，但其本身不具有责任中的积极含义，它属于消极责任。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。笔者认为，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。经济法律责任具有以下特征：
1.经济法律责任是一种消极的、否定的法律义务，具有否定性。法律责任是一种法律义务，但并非所有的法律义务都是法律责任，因为法律义务既有积极的，又有消极的，既有肯定的，又有否定的。法律责任只是一种消极的、否定的法律义务，而不能同时包含积极的、肯定的法律义务。经济法律责任也同样具有这种消极性和否定性。
2.经济法律责任是一种单向的、非对等的法律义务，具有单向性。从法律上讲，权利和义务是对等的，义务和义务也是对等的，但经济法律责任只是违法主体的单向义务，不存在对等性。
3.经济法律责任是一种法定的强制性义务，具有法定性、强制性。纯粹法学派创始人凯尔森认为：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念。一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。”从现代汉语上看，义务一词主要表示按法律规定应尽的责任。从一定意义上讲，责任和义务是相通的。因此，经济法律责任同其他法律责任一样，从本质上讲，它们都是一种法定的强制性义务。它是法律明文规定的义务，具有法定性；同时，它是由国家强制行为人接受的，又具有强制性、不可替代性。此外，行为人也是不能放弃履行这种强制性义务的。
4.经济法律责任是因经济法主体的违法行为所引起的因果性、后续性义务，具有因果性。经济法律责任不是凭空产生的消极义务，而是与经济法主体的先前行为存在因果关系。它既是后续义务，又是因果义务，没有经济法主体的违法行为，就不可能产生经济法律责任。因此经济法律责任的消极性和否定性是因其经济违法行为的消极性和否定性所决定的。同时，经济法主体违反经济义务产生经济法律责任，而经济法律责任又必然使违法者产生了法定的第二义务或后续性义务。
5.经济法律责任是在国家进行宏观调控和经济管理过程中产生的经济义务，具有经济性。经济法律责任同其他法律责任的主要区别或者根本区别就在于它是在国家干预和调节社会经济过程中产生的责任。这决定了经济法律责任的内容具有经济性。
（二）经济法律责任与其它法律责任的区别
法律责任一般可以分为经济法律责任、民商法律责任、行政法律责任和刑事法律责任等。经济法律责任与其他法律责任既相互联系，又相互区别。
1.产生的依据不同。经济法律责任产生的直接依据是行为主体的经济违法行为。经济违法行为是指经济法主体在国家干预和调控经济的过程中故意或者过失地违反经济法律、法规，并依法应承担经济法律责任的行为。民商法律责任产生的直接依据是平等的民商事主体的民商事违法行为。民商事违法行为是指民事主体、商事主体在民事、商事活动中故意或者过失地违反民商事法律、法规，并依法应承担民商法律责任的行为。行政法律责任产生于行政法主体的行政违法行为。行政违法行为是行为主体违反了国家行政法律、法规的行为。刑事法律责任产生于刑事违法行为。虽然有些经济违法行为具有经济违法和刑事违法双重属性，但一般经济违法行为和严重经济违法行为（刑事违法行为）的界限应当是明确的。只有刑事违法行为才会产生刑事责任，同时，刑事违法行为也并非只能产生于经济领域。
2.产生的过程不同。经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程中。在市场运行过程中由于市场调节而产生的法律责任，不能归结为经济法律责任。民商法律责任则是产生于民商事主体在进行平等的民商事活动过程中。两种活动过程的区别主要在于需不需要国家直接或间接进行干预和调控。刑事法律责任除了可以在此领域和过程产生之外，还可以在其他非国家干预经济的过程和领域内产生。只要发生严重侵犯国家、社会、个人权益，严重扰乱社会秩序的行为，就可以产生刑事法律责任。
3.内容不尽相同。虽然经济违法行为造成的后果具有多样性和非财产性，虽然经济法律责任的实现方式也并非都具有经济性，但经济法律责任应主要是一种经济责任，这是因为其产生的依据具有经济性。民商法律责任虽然也具有经济性，但因民商事违法行为的多重性，也就决定了其法律责任的内容必然具有多样性，其中，非经济性的人身责任就是重要的民事责任形式。虽然经济法律责任和行政法律责任都是在国家机关进行行政管理和监督过程中产生的，但其活动的内容存在较大区别，因而由此活动所产生的法律责任也必然存在很大差异。经济法律责任主要是一种经济责任，而行政法律责任则是非经济性或者说主要是非经济性的。
4.实现的方式不同。经济法律责任的实现方式是经济制裁、行政制裁和刑事制裁，但以经济制裁和行政制裁为主。民商法律责任的实现方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁为主。行政法律责任的实现方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁为主。其中行政制裁又可以分为行政处罚和行政处分两种。刑事法律责任的实现方式包括刑罚处罚和非刑罚处罚，但以刑罚处罚为主。
5.追究责任的程序不同。经济法律责任的追究程序主要是行政诉讼程序和刑事诉讼程序，此外还包括行政复议、国家赔偿等程序。民商法律责任的追究程序是民事诉讼程序和仲裁程序等。刑事法律责任的追究程序主要是刑事诉讼。
二、经济法的法律实施机制
（一）我国现行经济法的法律实施机制
法律实施机制是指法律实施系统中各要素的相互关系及其对法律实施系统所起作用，尤其指法律实施系统各构成要素间相互作用的过程和方式。法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。
我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即只有对特定主体造成损害的才能提讼，如对处罚不服可以提起行政诉讼，对于犯罪的可以追究刑事责任。总之，对于违反经济法的社会组织和个人应追究民事责任适用民法的法律实施机制，追究行政责任适用行政法的法律实施机制，追究刑事责任适用刑法的法律实施机制，没有自己的特色，所以也就没有自己独立的实施机制。
我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，社会法所奉行的则是个人社会化、行政社会化和法律社会化过程中由个人本位和国家本位演化而来的社会本位。经济法的社会本位观集中体现在：1.崇尚社会公共利益。一个国家内的利益体系由既彼此冲突又相互依存的个人利益、集团利益、国家利益和社会公共利益所构成，其中个人利益、集团利益寓于社会公共利益之中，社会公共利益最大化应是大多数个人利益的最大化和不同集团利益的协调化。国家利益与社会公共利益则既可能吻合也可能不一致。经济法把社会公共利益（该利益体系中的各种利益形式）都纳入经济法的利益结构，而社会公共利益则被置于其中的最高地位。例如，反垄断法就是通过限制占市场优势地位的企业的利益来实现以公平竞争秩序为内容的社会公共利益；国民经济稳定增长法就是要实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡为内容的社会公共利益。2.追求社会公平。现代市场经济中的社会公平，既包括基本利益层次上无差别意义的公平，又包括非基本利益层次上有判别意义的公平。这两个层次的公平都受到经济法的重视。例如，竞争法通过反垄断和反不正当竞争保障实力不同的竞争都有公平的竞争权；产业政策法通过有选择性的限制、扶持、鼓励等措施，来保障强质产业和弱质产业、传统产业和新兴产业都有公平的发展机会；消费者权益保障法通过偏重保护消费者，来保障消费者与经营者的公平交易。由于现行经济法的实施机制没有重视经济法以社会为本位，所以也就与民法、行政法产生了混同，致使其没有独立的实施机制。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。由于经济法以社会为本位，所以经济法主要保护社会权利，而民法主要保护个体的权利，行政法则主要保护国家的权力。
（二）我国现行经济法法律实施机制的完善与创新
1.实行独立的经济诉讼的必要性。经济法作为实体法多年来一直受到学者们的重视，但对作为其实施支撑的程序法则重视不够，所以本人认为作为经济法实施机制的完善和创新中最重要的一点就是完善它的救济机制———实现经济诉讼。“有权利必有救济”，“没有救济的权利不是真正的权利”。经济法律、法规有权利义务而无诉权，判断倾向于行政而不是司法，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。尽管经济生活中离不开行政管理，并可能引发行政纠纷，最后导入行政复议和行政诉讼程序，但行政诉讼争执的焦点不是经济利益关系，而是行政管理关系；同时行政诉讼的受案范围是极受限制的，无法涵盖经济纠纷的全部内容；另外，由于经济纠纷案件的被告人多非国家行政机关及其工作人员，显然处理经济纠纷案件是不能完全适用行政诉讼程序的。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。另外，经济审判庭的职能事实上与民事审判庭的职能也别无二致。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达或者根本就没有被重视。经济诉讼，是一种复合型诉讼，独具特色。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，同一经济冲突往往兼具民事、行政及刑事诸方面的不同性质。要对这种冲突按照人们主观划定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解决，不仅成本甚高，而且几乎没有可能和必要。如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，作出三种不同制裁和处理，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。
2.实行经济诉讼应注意的问题。在经济诉讼中，一要扩大原告的范围，不仅受害人有权，而且其他一切无直接利害关系的组织和个人也享有权，经济诉讼带有公众之讼的特性。二是要把被告的范围也扩大，包括一切对社会经济整体、全面及长远利益构成威胁或造成损害的组织和个人。它不同于行政诉讼只将被告严格限定在作出具体行政行为的行政机关。三是案件性质多样化。既有自诉案件，即受害人向法院提起的经济案件，也有公诉案件，即监督检查部门依职权向法院提起的经济案件，还有共同诉讼案件，即公诉人和自诉人共同参加的诉讼，多个自诉人或多个公诉人共同提起的诉讼。四是调解原则的适度适用。这一原则一般仅适用于请求损害赔偿的自诉案件。由于公诉案件直接涉及国家和社会公共利益，所以不能适用调解原则。五是举证责任应主要由被告承担。原告只需列举发生经济冲突的现象，法院即可立案并责成被告举证。若被告举不出反证，则可判定被告行为违法，并依法追究法律责任。因为作为一般公民个人自身能力有限，要求其举出被告违法的充分证据显然不切实际，否则就会使许多案件因缺乏证据不能成诉，从而导致经济基诉权的落空。六是对胜诉原告实行奖励，尤其是对其中胜诉的与案件无直接利害关系的个人原告给予重奖，以资鼓励其检举揭发控告经济违法行为，从而把人民是国家的主人这一原则落到实处。
参考文献：
[1]张文显主编。法理学。北京：法律出版社，1999.10。
[2]杨紫煊主编。经济法。北京：法律出版社，1999.11。
篇13
一、罪与非罪的区别
本文前面列举了多种危险驾驶行为，但是并不是所有的行为都是犯罪行为，酒后驾驶、无证驾驶、超速驾驶、疲劳驾驶、吸毒驾驶、服用某些镇静药后驾驶、超载驾驶和驾驶明知有安全隐患的车辆，这些行为虽然也具有很大的危险性，但是目前仍不是犯罪行为，行为人如有其中行为之一，触犯的仍是交通行政法规，对其也只能实施行政处罚，如果发生交通事故，则可能构成交通肇事罪。在空间上，上述行为必须在公共交通的道路上实施才能构成行政违法，而危险驾驶罪并没有这方面的要求，只要是道路上，如校园、小区里的交通道路，都可以构成本罪。其中超速驾驶和危险驾驶罪中的追逐竞驶，酒后驾驶和醉酒驾驶很容易混淆，本文将作如下分析：
（一）超速驾驶和追逐竞驶的区别
首先是速度上的区别，超速驾驶指违反有关法律、法规的限速规定，如我国大部分城市的街道限速规定，违反了这种规定便构成行政违法。超速驾驶有两种：一种是绝对的超速，俗称飙车，速度达到赛车场里的赛车那么快，让人心惊肉跳，如果长时间持续这种行为，则有可能构成以危险方法危害公共安全罪，例如在闹市人群里这样开车；另一种是相对的超速，也就是一般的超速行驶而已；而追逐竞驶并没有速度上的要求，强调的是一种行为，而不论行为人有没有超速，也不论行为人是以什么目的竞驶。其次是人数上的不同，追逐竞驶必须有两人以上参与，要不然就谈不上什么追逐了；再次是时间上的区别，追逐竞驶必须要经过一段时间，而超速驾驶则是一种短暂的行为。值得注意的是，追逐竞驶可能会超速驾驶，虽然在表现形式上是一样，但是前者触犯的是刑法，而后者一般触犯的是行政法。至于如何理解“情节恶劣”，结合该条最后一款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚”，根据整体解释原则，笔者认为，这里的“情节恶劣”以没有构成其他更重的犯罪为前提，如果构成了犯罪则危险驾驶罪被后面的重罪所吸收。在情节上，追逐竞驶比超速驾驶更为严重，前者在道路上追逐嬉戏，是一种对生命漠视的态度，而后者则是偶然的违章驾驶。
以下情形可以认定为情节恶劣，如造成大面积交通堵塞，损害数量较大的公私财物，造成群众恐慌、场面混乱等情形。
（二）酒后驾驶和醉酒驾驶的区别
在交通行政法规上，我国采取的是血液中酒精含量的标准来区分两者，即当血液中的酒精含量在每100毫升为20—80毫克时，构成酒后驾驶，当这个数值大于80毫克时，则构成醉酒驾驶。在刑法中，是否采取同样标准，还有待于法律进一步作出明确规定。但是这种方法还是值得借鉴的，因为国外许多国家也采用这种标准，而且这种方法在实践中容易操作。笔者认为，采用血液中酒精含量的标准是可取的，当然标准值可以根据我国的刑事政策和法治状况作一些修改，毋庸忌讳，这的确有客观归罪之嫌，但这也是刑法的价值取向使然。“法律绝不可能一种既约束所有人同时对每个人都真正最有利的命令。”驾驶员个人的利益与不特定群体的生命与财产的安全，何者为重？显而易见。既然法律不能兼顾全部人的利益，那么只好退而求其次，当然选择不特定的人们的生命与财产的安全。
二、危险驾驶罪与其他罪的区别
（一）与交通肇事罪的区别
危险驾驶罪和交通肇事罪都是危害公共安全类的犯罪，因此，他们有相同的犯罪客体，一是侵犯了我国的交通秩序，二是侵犯了我国的公共安全。他们也存在以下区别：
1.主观方面的内容不同
分析这个问题首先要理解刑法中的“危害结果”的含义，在现实中很多人把危害结果和实害结果混为一谈，张明楷教授认为危害结果既包括实害结果也包括危险结果。危险驾驶罪主观方面主观上为故意，只要认识到了自己的行为可能会导致人员的伤亡或者公私财产会产生危险即可，对实害结果的认识不是危险驾驶罪的构要件。交通肇事罪的主观方面为过失，过失的内容为对实害结果的认识，即对实害结果是应当预见而没有预见，或者是已经预见但轻信可以避免。值得强调的是，在已经预见但轻信可以避免的情形下，交通肇事罪也有对危险性的认识，因为行为人既然预见到了实害结果，那么也意味着行为人认识到了行为具有危险性，有了危险性的认识才可能知道是否会发生危害结果，只是行为人轻信可以避免罢了。
2.犯罪主体不同
危险驾驶罪的主体要求的是从事驾驶机动车的人员，而交通肇事罪除了驾驶机动车的人员外，非驾驶人员也可以构成，关键是行为人在交通事故中所负责任的大小。在上海的陆某、张某以危险方法危害公共安全、交通肇事罪一案中，被告人张某乘坐公交车，上车后一直站在门口影响其他乘客上车，被告人公交司机陆某叫张某往车厢内走，但张某对此不予理睬。后来乘客越来越多，陆某再次叫张某往里走，张某以陆某出言不逊为由挥拳殴打正在驾驶的陆某，并击中陆某脸部。陆某被殴打后，置行驶中的公交车于不顾，和张某扭打起来，造成被害人龚某死亡，撞坏一辆出租车，撞毁一段小区围墙，公交车也有一定程度的损坏。本案中张某最终被判为交通肇事罪。
3.犯罪客观方面不同
危险驾驶罪是危险犯，只要实施了追逐竞驶或醉酒驾驶两种行为之一，出现了危险状态，就构成犯罪既遂，当然追逐驾驶还要求达到情节恶劣的程度，是否造成了实害结果则在所不问。而交通肇事罪是一种结果犯，该罪在结果上要求出现了人员的伤亡和财产的重大损失。此外，危险驾驶罪在空间上要求是在道路上，此外没有其他的限制适用条件，而交通肇事罪则在实行公共交通管理的范围内适用，如果在机关、学校、小区等没有实行公共管理的范围内，则按《刑法》第134、135、233条处理。此外，交通肇事罪以违反交通行政法规为前提条件，危险驾驶罪则没有这方面的要求。
（二）与以危险方法危害公共安全罪的联系与区别
同交通肇事罪一样，他们都是危害公共安全类的犯罪，因此，他们有相同的犯罪客体，一是侵犯了我国的交通秩序，二是侵犯了我国的公共安全。危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪非常相似，尤其与《刑法》第114条，但细心审视，它们也存在以下区别：
1.主观方面的内容不同
危险驾驶罪主观方面上与《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪在主观方面都是故意，但是故意的内容不同。前者要求对自己的行为意识到有危害性即可，而后者还要求认识到这种危险与放火、决水、爆炸具有相当的危害性。换言之，行为人对危险程度的认识是不一样的，危险驾驶罪行为人主观上意识到了危险，对于行为人来说这种危险是一种比较泛泛的感觉，并且认为这种条危险不会带来严重的后果，具体会发生什么实害结果心理是比较模糊的。以危险方法危害公共安全罪的行为人在认识因素上已经清楚意识到行为与放火、决水、爆炸具有相当的危害性。《刑法》第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪在主观方面故意的内容则是：行为人已经认识到了放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为将带来的实害结果，在意志因素上是积极地追求或放任。而《刑法》第115条第2款犯罪的主观方面是过失。
2.犯罪主体的范围不同
两罪的犯罪主体都是一般主体，危险驾驶罪要求的是从事驾驶机动车的人员，以危险方法危害公共安全罪则除了从事驾驶机动车的人员可以成为犯罪主体外，非驾驶人员也可以构成。
