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（一）外商投资企业的组织形式
外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业三种基本类型。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合资经营企业的形式为有限责任公司；根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合作经营企业包括取得法人资格的有限责任公司和不具有法人资格的合作企业两种组织形式；又根据《外资企业法实施细则》的规定，外商独资企业的组织形式为有限责任公司及经批准的其他责任形式，“不具备法人资格的企业可以采取合伙企业、独资企业等多种形式”。此外，国务院外经贸部于1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》亦对以股份有限公司存在的外商投资企业形式予以充分肯定。由此可知，外商投资企业的组织形式既包括有限责任公司，也包括股份有限公司和合伙企业等非法人经济组织。
（二）该规则对合伙企业、股份有限公司的适用
外商投资企业股权对外转让须经其他股东一致同意的规则适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业当无疑异，但其能否适用于以合伙企业和股份有限公司形式存在的外商投资企业需进一步分析。
1、外商投资设立的合伙企业
虽然我国目前并没有制定专门的规范性文件以适用于以合伙形式存在的外商投资企业，但外商投资企业的一切活动均应遵守中华人民共和国法律、法规的规定已为不争的事实，因此外资合伙企业理应适用我国《合伙企业法》的相关规定。通观《合伙企业法》，其中并未出现股权转让的字眼，而唯一与股权转让具有类似意义的便是财产份额转让这一术语，但二者却存在本质的区别：前者的适用以合伙协议没有另外约定为前提，亦即若合伙协议对合伙人对外转让财产份额做出了或宽松或严格的其他约定，则首先适用合伙协议的约定；而后者系股权对外转让的直接适用规则，并无其他前提性限制条件。由此，上述股权对外转让规则并不能适用于外商投资设立的合伙企业。
2、外商投资设立的股份有限公司
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中并未对股份有限公司的股份转让问题作出专门性的规定，而是以准用性规则的方式明确：按《公司法》的规定处理。由此可知，外商投资设立的股份有限公司的股份转让应通过上市交易或者国务院规定的其他方式进行，而不适用经其他股东一致同意的规则。综之，关于外商投资企业纠纷案件的司法解释第11条仅适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业，对其他组织形式的外商投资企业并不适用。
二、公司章程的个性化规定与该规则不一致的处理
（一）现存观点
上海市第一中级人民法院毛海波法官认为，只要股权转让行为不影响外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动，章程与《实施条例》不一致的个性化规定就应该具有优先适用的效力。
（二）问题的处理
前述观点虽然认识到了外商投资企业基于资本组成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但从法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，对于中外合资经营企业而言，《中外合资经营企业法实施条例》第20条在对股东对外转让股权作出限制性规定后，并未像《公司法》第72条第4款那样作出规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，反而于其第4款明确“违反上述规定的，其转让无效”。虽然《实施条例》第13条要求公司章程对股权转让事宜作出规定，但立法者的本意是公司章程可对除第20条规定以外的有关股权转让的事宜作出规定，而不允许公司章程对第20条规定的事项另作任何规定。由此可知，中外合资经营企业股东对外转让股权必须经其他股东一致同意，应以司法解释第11条的规定为准，公司章程就此所做的任何规定都将归于无效。
其次，对于中外合作经营企业而言，其情形与前述中外合资经营企业相同，虽然在《中外合作经营企业法》及其《实施细则》中并未作出如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款一样的规定，但也未授权允许公司章程对既定的股权转让规范作出另行规定。
再次，关于以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业，在《外资企业法》及其《实施细则》中均未见股东对外转让股权的相关规定，而根据《公司法》第218条，应适用《公司法》关于股权转让的规定。《公司法》第72条要求股东对外转让股权经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另行规定，“公司章程如果规定了比公司法有关规定更为宽松的股权转让条件， 比如股权对外转让时有三分之一的其他股东同意即可，该规定有效。如果公司章程规定的条件比公司法的规定严格， 如股权对外转让需三分之二以上股东同意， 也应认定有效。”此时究竟应适用司法解释第11条的规定还是依公司章程的规定，究其根源，系应适用《公司法》还是司法解释的问题，而该问题将在下文进行详细探讨。
三、司法解释第11条与现行其他法律规定的矛盾
依前所述，司法解释第11条确立的股权对外转让一致同意规则虽然仅适用于外商投资设立的有限责任公司，但将其适用到以有限责任公司形式存在的合作经营企业和外商独资企业时，矛盾依然存在。
（一）中外合作经营企业
《中外合作经营企业法》及其《实施细则》虽然在股权对外转让问题上也采取了与司法解释第11条相同的一致同意规则，但其《实施细则》中却对同意的方式作出了详细的规定，即需采取书面同意的方式。
同意的方式有很多种，如书面、口头以及默示同意等等，若依《中外合作经营企业法》的规定，则在对外转让股权时，股东之间可采取多种方式表示同意，但若股东之间对同意方式无事先约定，则在股东的同意表决环节极易产生纠纷；《实施细则》是对《中外合作经营企业法》的进一步具体化规定，因而笔者认为，司法解释第11条的规定虽然未对同意表决的具体方式进行限定，但不应认为其是对《实施细则》中书面同意方式的否定，而仅仅是对立法中已确立的中外合资经营企业和中外合作经营企业股权对外转让一致同意规则的重申以及对《外资企业法》关于股权对外转让立法空白的补充。因此，司法解释第11条的规定亦应遵从《实施细则》的规定，采取书面同意的方式。
（二）外商独资经营企业
《外资企业法》及其《实施细则》均未对以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业股权对外转让事宜作出相关规定，因而司法解释第11条恰能补充其立法空白，问题似乎迎刃而解，但《公司法》第218条的规定却使问题复杂化。依据《公司法》第218条，对于外商投资的有限责任公司，若有关外商投资的法律没有另外规定，则适用《公司法》的规定，而《公司法》对股东股权对外转让行为设置的门槛较低，除仅要求其他股东过半数同意外，还允许公司章程作出另外规定，因而其便与司法解释第11条的规定产生了冲突，此时，问题的根源就在于法律的适用。
根据后法优于前法的原则并不能解决该问题，因为适用该原则的前提是两部有冲突的法律属于同一位阶；而上位法优于下位法和特别法优于一般法的原则在此适用还需具体分析司法解释第11条与《外资企业法》的关系。笔者以为，如果司法解释第11条是对《外资企业法》的具体化，则应适用司法解释的规定；而若司法解释第11条是对《外资企业法》的补充规定，则不能再认为其是《外资企业法》精神的体现，从而不能将其作为《公司法》的特别法对待，而应根据上位法优于下位法的原则，准用《公司法》的规定。由于《外资企业法》及其《实施细则》均未对股东股权对外转让问题作出规定，因而司法解释第11条便是对其的补充规定，那么对有限责任公司形式的外商独资企业股东对外转让股权的问题就应依据《公司法》的规定，即须经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另外规定。
于此，前述第二部分关于有限责任公司形式的外商独资经营企业公司章程的个性化规定与司法解释第11条的规定不一致时，应适用何者的问题便也迎刃而解。
四、结束语
综上所述，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台，确实在一定程度上解决了我国法院审理外商投资纠纷案件适用法律困难的问题，但其在股权对外转让方面的规定欠缺尚存，笔者在此提出自己的质疑和观点，望今后相关规范性文件的出台能矫正已有规定的不足之处，以求得法律规定之间的统一及其对法律操作的明确指引性，从而为外商投资提供一个良好的法制环境，以此促进我国经济的发展。
参考文献：
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[中图分类号]DF964
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2008)07―0106―04
按照2003年1月1日开始实施的《中国―东盟全面经济合作框架协议》的规定，中国一东盟自由贸易区将于2010年建成，中国―东盟自由贸易区的主要内容之一就是扩大投资领域的合作。因此，探讨中柬两国外国投资法的差异，可以加深对柬埔寨王国外商投资法的了解，避免和减少我国企业在柬埔寨投资的风险，改进和完善两国外商投资的法律环境，促进两国吸收外国投资和在投资领域的国际合作。
一、立法模式
利用外资对东道国有利也有弊。为了达到趋利避害的目的，东道国需要对外资活动进行管制。但问题在于管制重心应该放在哪里?从《柬埔寨王国投资法》等吸收外资的法律、法规来看，其外资法重心放在外资准入阶段，主要规定外资投资方向、投资条件和审批制度等内容。我国在20世纪90年代中期以前，外资法重心放在经营阶段，表现在两个方面：一是对外商投资企业的生产经营活动进行管理；二是对外商投资企业的组织机构进行管理。90年代中期以后，我国调整了利用外资的政策，采取了“积极、合理、有效”利用外资的基本政策，外资立法的重心逐步以经营阶段转向准入阶段。
柬埔寨无专门的外商投资法，调整外商投资关系的主要是《柬埔寨王国投资法》(以下简称《投资法》)、《关于实施(柬埔寨王国投资法)的决定》(以下简称《决定》)、《关于执行的法令》(以下简称《法令》)等法律法规。而我国有专门的外商投资法，并且有两个立法本位：一个是企业类型立法；另一个是分行业立法。企业类型立法包括《中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)及其实施条例、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则、《中外合资设立外商投资股份有限公司暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等。为了提高对引资质量的监控，我国还颁布了数十个分行业的外资单行条例，各个行业对外资的准入一般都有单行的立法。
柬埔寨采取内、外资统一立法的方式，而我国采用内、外资分别立法的方式。尽管柬埔寨无公司法，但是，不论是内资企业还是外资企业，均适用《投资法》《决定》《法令》《关于在商业部进行商业登记的指导性通知》(以下简称《通知》)的规定。这和发达国家如美国只有一部国内公司法相类似。在我国，外资企业适用外商投资企业法，内资企业适用公司法，外商投资企业首先适用外商投资企业法的规定，未作规定的才适用公司法。
二、投资形式
联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》将合营企业分为股权式合营企业和契约式合营企业。从中柬两国外商投资法来看，投资形式皆包括合资经营企业和独资经营企业，只不过是柬埔寨将股权式合营企业称为合资企业(联营企业)，将契约式合营企业称为商业合作合同(用合约形式合作经营)，将独资经营企业称为外资全额所有(100％)，我国将股权式合营企业称为中外合资经营作业，将契约式合营企业称为中外合作经营企业，将独资经营企业称为外资企业。当然，柬埔寨王国投资法还明确规定了BOT和其他投资形式。
法人国籍是区分内国法人与外国法人的标志。柬埔寨以成立地和资本控制说为标志确定外商投资企业的国籍。柬埔寨《法令》第一条规定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王国法律范围内成立并在商业部注册的法人，而且其总资本的51％以上必须为柬籍自然人或柬籍法人所拥有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王国法律范围内成立的法人。而我国立法中采用注册成立地作为确定法人国籍的标志。依此为标准，按照我国法律经我国政府批准在我国境内注册登记成立的外商投资企业，都属于中国企业，具备法人条件的。为中籍法人。
在我国中外合资经营企业具有中国法人资格；在柬埔寨联营企业也具有法人资格。柬埔寨《法令》第十条规定：“联营企业是由某国籍的投资企业与政府或任何一个投资企业在联合经营某个项目合约的基础上成立的企业。”联营企业相当于股权式合营企业。我国《合作企业法》第二条第3款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”也就是说，中外合作经营企业是否具有法人资格，取决于其是否符合我国法律关于法人条件的规定。而柬埔寨《投资法》第十二条规定：“商业合作合同：这是一份柬埔寨投资者和柬埔寨国家实体之间为了在柬埔寨进行生产、经营活动，并在他们之间分享他们的业务活动产生的利润，而不形成一个独立的法律实体。”根据此项规定，合作经营只要求签订商业合作合同即可，而不必重新创立一个新法人，目的是为了分享业务活动产生的利润。我国《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在柬埔寨，外商独资经营采用公司形式的，具有法人资格；否则不具有法人资格。这与我国的规定相类似。
企业的组织形式不同，投资者的责任形式也不同。柬埔寨《决定》第十条第2款规定：拟投资的合资企业可以采用合资公司的形式。除此之处，柬埔寨法律未具体规定外商投资企业的组织形式。在柬埔寨举办外商投资企业，应依据《通知》的规定，选择合适的组织形式。该《通知》规定的组织形式有：独资经营、一般合伙、有限责任合伙、私人有限责任公司、个人独资有限责任公司、大众有限责任公司等。而我国法律对外商投资企业都规定有相应的组织形式。《合营企业法》第四条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”依《暂行规定》合营企业还可以是外商投资股份有限公司。《外资企业法实施细则》第十九条第1款规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”《合作企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的为有限责任公司。
三、企业设立制度
相同之处：(1)对采取公司形式的外商投资企业均规定有注册资本的最低要求。(2)均采用核准主义，并且是逐一审批制。所谓核准主义，又称许可主义，是指外商投资企业的设立须经行政当局核准。这与绝大多数发展中国家实行的选择审批制是不同的。(3)依据柬埔寨投资法规定，所有投
资申请的审批期限为45天。这与我国规定申请设立合作企业45天的审批时间相同。(4)柬埔寨私人有限责任公司和我国一般有限责任公司股东人数的下限均为2人。(5)公司名称必须表明公司的法律性质。(6)采取公司形式的外商投资企业应当具备公司章程。由于中柬两国属大陆法系国家，公司章程由单一法律文件构成。
不同之处：(1)我国外商投资法规定，合营企业的审批时间为3个月，外资企业的审批时间为90天。(2)对有限责任公司股东人数上限和股份有限公司发起人人数要求不同。柬埔寨投资法规定，私人有限责任公司股东人数上限为30人。公众有限责任公司发起人为2人以上。我国公司法规定，一般有限责任公司股东人数上限为50人，股份有限责任公司发起人为2人至200人。(3)企业章程的法定内容有所不同。依柬埔寨《通知》规定，公司组织章程的法定内容有六项，依我国外商投资法规定，合营企业和外资企业章程的法定内容有九项，合作企业章程的内容有十一项。(4)设立程序有所不同。如依柬埔寨王国有关投资法的规定，设立外商投资企业须交纳投资总额1.5％～2.0％押金，当投资企业完成投资计划30％时，此押金将全部被交还投资企业。(5)申请时报送的文件有所不同。(6)柬埔寨对优惠待遇实行选择审批制。依据《决定》第五条的规定，在柬埔寨进行投资活动，不论是已经成立的投资企业，也不论是这些企业是否已经开始在柬埔寨境内营业，若要获得投资优惠和奖励，都必须经柬埔寨发展理事会批准。若不想获得投资优惠和奖励，可以不提出投资优惠和奖励申请。这种对优惠待遇所实行的选择审批制，是我国法律目前所没有的。
四、投资方向
世界各国都对外资投向实施管制，即使是没有外资法这样一个部门法的发达国家，如美国，也对外资投向进行管理。投资方向是各国对外资准入管制的一个重要方面。
中柬两国在投资方向管制问题上，存在相同之处：(1)对外资投向进行管理的目的相同，都是为了指导外商投资方向，使外商投资方向与本国国民经济和社会发展规划相适应，贯彻落实产业政策，并有利于保护投资者的合法权益。(2)与绝大多数国家法律对投资范围所作的规定一样，都规定有禁止投资的领域、限制投资的领域和鼓励投资的领域。(3)随着本国经济发展，竞争力不断增强，产业结构调整和优化升级，中柬两国根据新制定的产业政策，均会对外商投资方向作出调整。(4)均以“清单”的方式规定外商投资方向。(5)对部分投资项目有本地参股或控股要求，不允许设立外商独资企业。我国《指导外商投资方向规定》规定，《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”，如该目录规定中药材种植、养殖限于合资、合作，会计、审计限于合作、合伙，地面、水面效应飞机制造限于中方控股，寿险公司外资比例不超过50％。在柬埔寨，如规定开采宝石、碾米厂、丝绸编织应本地参股，磁带出版外国股份最多只能占49％。
中柬两国不同之处在于：我国将外商投资项目分为四类，除了鼓励、限制和禁止三类外，还有允许类，不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类。而柬埔寨将投资项目仅分为鼓励、限制和禁止三类；两国对鼓励类、限制类和禁止类规定的范围和项目也不同。
五、资本制度
长期以来，基于各国公司法对公司资本各具特色的规定，形成了三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。英国、美国等国采取“授权资本制”，德国、法国等多数大陆法系国家采取“法定资本制”。中柬两国采用法定资本制，并仿效授权资本制，采取分期缴纳制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少资金10000000尔”。我国一般有限责任公司注册资本的最低限额为三万元，一人有限责任公司注册资本的最低限额为十万元，股份有限责任公司注册资本的最低限额为五百万元。由于法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代企业发展的需要。所以，中柬两国和其他一些大陆法系国家一样，部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。柬埔寨法律允许有限责任公司资本分期缴纳，我国外商投资企业法也允许外商投资企业资本分期缴纳，不过从实质上看，中柬采用的仍然是法定资本制。
为了维护债权人利益和维护社会交易安全，大陆法系国家在公司立法发展过程中，确立了公司资本的基本原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。适用公司资本的这些原则被大陆法系国家的学者们概括为“公司资本三原则”。中柬两国外商投资法和有关公司的立法在不同程度上贯彻了“公司资本三原则”。(1)资本确定原则，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并必须由股东认足，否则公司不能成立。柬埔寨《通知》规定：有限责任公司章程应当包括公司的注册资本，组织章程应列明资本总额和公司总股份和每一股份的票面价值的实际价格。我国外商投资企业法规定，合营企业合同和章程应包括投资总额、注册资本、合营各方的出资额等内容，设立外资企业的申请书和外资企业章程应包括投资总额、注册资本等内容，合作企业合同和章程应当包括合营企业的投资总额和注册资本。(2)资本维持原则，是指公司存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。如我国公司法规定，公司成立后，发起人、股东不得抽回出资；公司的利润只有在弥补亏损和提取公积金、公益金后，才能进行分配；除公司法规定的特殊情况外，公司不得收购本公司的股票等。(3)资本不变原则，是指公司的资本一经确定，非依法定程序，不得随意改变。依柬埔寨《通知》规定，增减资本须修改公司章程，股东大会作出决议，该决议须由代表公司资本51％以上的到会股东同意。我国外商投资企业法规定，外商投资企业在经营期内不得减少其注册资本，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。 柬埔寨《决定》第十条规定：“不管合资企业股东是什么国籍，每位股东允许持有的股份比例没有限制，除非该合资企业在柬埔寨境内拥有或打算拥有土地，或者持有或打算持有土地权益，在这种情况下，外方股东在合资企业中持有的股份比例不得超过百分之四十九(49％)。”“外国投资者的投资不能少于合资公司资本的30％。”我国的外商投资企业法对外国投资者在合营企业和合作企业注册资中投资比例的上限未作规定。在合营企业和合作企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25％。并且我国投资企业法对企业注册资本与投资总额的比例作了规定，而柬埔寨法律对此未作规定。
六、税收优惠政策
中柬两国在外商投资企业税收优惠政策方面的相同点：对内外资企业适用统一的企业所得税法，在柬埔寨适用《税法》《决定》和《法令》等，在
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1.《与贸易有关的投资措施协议》
《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)是乌拉圭回合制定的新规则之一。因涉及到国家主权问题，尽管在谈判时遭到发展中国家（多为资本输入国）的极力反对，但最终还是将国际投资中与贸易有关的问题纳入了国际多边体系。（注：这里的贸易仅指“货物贸易”，而不涉及“服务贸易”。）该协议虽未否定东道国依据国家主权制定各种投资措施的权利，但却要求这些投资措施不得对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施（注：经营要求措施与投资激励措施相对应，是指对投资自由起抑制作用的措施，它包括13项内容：当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、制造界限、技术转让、国内销售要求、制造要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成分要求、出口要求、进口替代要求。参见姜茹娇、朱子勤编著：《世界贸易组织法律规则》，中国政法大学出版社2000年版，第121～122页。），而且只有那些与GATT1994第3条规定的“国民待遇义务”和第11条规定的“一般禁止数量限制义务”不符的投资措施，应在确定的期限内予以取消。协议基本上不涉及投资激励措施。（注：这说明发达国家并不是全面地关心投资措施对贸易的“扭曲”，而只是关心那些对它们不利的“扭曲”。因为，从经济上讲，投资激励措施与经营要求方面的措施一样，都可能影响世界可投资资源的分配，从而对正常贸易产生扭曲。至于“与贸易有关的”这个定语，是发达国家为避免发展中国家攻击它们把不相关的问题纳入到多边贸易谈判中而采取的障眼法。）
2.《服务贸易总协定》
《服务贸易总协定》(GATS)是与GATT平行的独立的多边贸易协定，对国际投资也具有直接影响，因为服务贸易与投资的关系十分密切，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，这必然涉及到外资能否进入服务业及其待遇问题。
《服务贸易总协定》所确定的与投资有关的规则包括：(1)各国应尽可能地开放国内服务业市场，承担相互给予跨国服务和服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务；(2)以具体承诺的方式明确外国服务和服务提供者能享受市场准入的具体部门、分部门或服务提供方式；(3)凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量，限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者采取其他具有同样效果的措施；(4)凡属于市场准入的服务领域，成员国应按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。
3.《补贴与反补贴措施协议》
WTO规则所指的补贴是指在某一成员国的领土内，由政府或任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取任何形式的收入支持或价格支持，和由此而给予的某种优惠。补贴是发展本国经济（包括吸引外资）的一种方法，但是，在国际贸易中，对外国同类产品生产者而言，补贴是一种变相的不正当竞争手段，造成了不公平贸易的产生，因此，应予限制和禁止。根据《补贴与反补贴措施协议》，补贴分为禁止使用的补贴、可申诉的补贴以及不可申诉的补贴三种，对于禁止使用的补贴和可申诉的补贴，受损害的成员国可以采取反补贴措施或救济方法对其损失予以弥补。
当然，除了上述三个协议之外，WTO的其他协议对国际投资关系也产生着不同程度的影响。如《与贸易有关的知识产权协定》，该协定不仅对各国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的知识产权规定提出了要求。因为知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力将可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。（注：余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第6期。）
二、我国外资法与WTO多边协议的冲突及其完善
总体而言，中国一旦加入WTO，其多边协定将对我国外资法产生全面而深刻的影响，因为WTO多边协定所确定的与投资有关的规则，代表着国际投资法领域最新、最重大的发展，而且与各成员国息息相关，我国外资法必须积极而全面地适应这些多边规则的要求。然而，反观我国外资法，与WTO多边协议的冲突则主要表现在关于外资待遇和外资准入两个方面：
1.关于外资待遇
《与贸易有关的知识产权协议》和《服务贸易总协定》均规定了给予成员国以国民待遇的义务。所谓国民待遇，指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内外国国民的待遇不低于其给予本国国民的待遇。
我国现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。（注：邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。）在一些对国家安全与社会公共利益没有不利影响的领域，我国一般给予外资国民待遇。主要表现在：司法行政救济方面（注：如《民事诉讼法》第15条的规定。）；一定范围内的投资活动方面（注：如《中外合资经营企业法实施条例》第64条的规定。）；投资财产保护的某些方面（注：如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权法的规定。）；《公司法》对内外资逐步实现统一的企业组织制度；对内外资实行同一的流转税；对内外资实行统一的结售汇制度；内外资适用统一的安全生产、劳动保护、环境保护、生产质量标准、商品检验、卫生检疫制度；等等。优惠待遇主要体现在税收优惠上，外资享有所得税减免、利润再投资退税、关税减免等优惠。差别待遇则主要体现在：限制外商投资的领域，尤其是服务业领域；要求外商投资企业所需的原材料、燃料、配套件等物资在同等条件下应尽先在中国购买（注：如《外资企业法》第15条、《中外合资经营企业法》第9条及《实施条例》第57条的规定。）；外商投资企业在中国市场销售产品应当依照经批准的销售比例进行，鼓励或要求外商投资企业产品出口（甚至将产品出口作为设立外资企业的条件之一）和保持外汇收支平衡（注：如《外资企业法》第3条、第18条及其《实施细则》第45条、《中外合作经营企业法》第29条及其《实施细则》第38条、《中外合资经营企业法》第9条及其《实施条例》第60条的规定。）；以产顶进和进口替代（注：转引自邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。基于《关于中外合资经营企业产品以产顶进办法的规定》，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达1751种。参见李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期。）；等等。
从现行外资法对外资待遇的规定看，与WTO多边协定的首要冲突是差别待遇的规定。规定外资投资企业所需原材料、燃料、配套件等在同等条件下应尽先在中国购买，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的当地成分要求或替代进口；鼓励或要求外商投资企业产品出口以及规定产品的内外销比例，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的贸易平衡要求。这些差别待遇的规定，对外资构成了形式上或事实上的歧视，应予修改。
冲突之二是优惠待遇的规定。显然《与贸易有关的投资措施协议》只关心成员国对经营要求措施的禁止，而不关心投资激励措施（因为经营激励措施可以给处于资本输出国地位的发达国家带来更多的利益），但是如果这些投资激励措施构成“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，则将受到《补贴与反补贴措施协议》的制约。由此，为增加外汇收入，我国对于外商投资企业产品出口给予的所得税和关税减免等优惠措施，如果不被认定为扭曲贸易的投资措施，就可能会被认定为一种补贴措施而受到其他成员国的反补贴制裁。对此，我国需要根据该协议规则的安排，逐步取消禁止使用的补贴和可申诉的补贴。
总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇。当然，对外资实行国民待遇，并不意味着内资和外资的绝对平等。任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇、而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的原则。我国即使加入了WTO，也只承担与本国社会和经济发展水平相适应的义务，可以援引WTO有关协定的例外条款暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。值得注意的是，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。其原因在于：对“幼稚产业”的准确定位并不易做到，而且一旦确定为“幼稚”产业，又容易形成既得利益集团，长期依赖国家的保护政策，不求进取，久而久之则形成“侏儒”产业。在这方面，已有他国的经验和教训可供借鉴。如：巴西的飞机工业在保护政策下经过了几十年，仍然无法在国际市场上竞争。而韩国对幼稚产业实行开放型保护，定期进行业务评估，竞争力提高快的企业继续保护，直至完全有能力在市场上竞争；业绩不佳的企业则取消保护，任其破产。韩国的汽车工业正式在这种政策下顶住了外国汽车进口的冲击，迅速发展起来，不仅满足了国内需要，而且大量出口。（注：张向晨：《发展中国家与WTO的政治经济关系》，法律出版社2000年版，第168页。）
2.关于外资准入
外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是前提和基础，外资准入则是外资待遇的具体表现。根据国家主权原则，一国有权决定外资进入的领域及从事经营活动的条件，但是，WTO多边协定要求各成员国尽可能全面地开放国内市场，尤其是《服务贸易总协定》的达成，加速了放宽外商投资范围及外资准入限制的进程。
我国于1995年6月颁布了《指导外商投资方向暂行规定》，根据我国利用外资和经济发展的实际需要，分鼓励类、限制类、允许类、禁止类明确外商投资产业的方向，同时第一次具体提出了《外商投资产业指导目录》。1997年12月31日，又对《外商投资产业目录》进行了修改。近些年来，基于国内经济的发展和利用外资经验的丰富，我国允许外商投资的领域不断扩大，许多新的领域如航空、零售、金融、外贸、会计师事务所、律师事务所、旅行社等行业也逐步向外商开放，不过在地域、数量、股权、业务范围等方面仍有限制。但是，与发达国家所开放的市场相比，我国的外资准入领域与发达国家的期望还是有较大差距的。
对于这种冲突，我国应本着实事求是的原则，根据自身经济的发展和需要，在谈判中维护应有权益。同时，可通过《外商投资产业指导目录》的及时调整和有效引导，进一步向外资放开竞争性产业，扩大石油化工、建筑业等行业利用外资的规模，有区别、有重点地吸收外资开发利用矿产资源，有步骤地推进服务贸易的对外开放，积极进行旅游资源开发、水上运输等领域利用外资的试点，扩大国内商业、旅行社开放的试点范围，扩大会计、法律咨询服务业和航空运输、业务等领域的开放，有步骤、有控制地开放金融和通信等领域的试点。（注：、贺小勇：《依法治国与对外经贸立法》（中），《世界贸易组织动态与研究》1998年第11期。）需要重视的是，我国应进一步完善外资审批制度，逐步取消目前根据外资规模确立审批权限及相关制度的做法，改为主要依据外资进入产业的类别建立审批制度，对于鼓励类和允许类的外资进入应予以放开。
三、应制定统一的《外资管理法》，作为调整我国外商投资的基本法
改革开放以来，我国制定的调整外资的法律、法规已达200多项。由于诸多复杂的原因，20年的外资立法主要采用了特别立法和单行立法的体例，并且所规范的着眼点不在于“外商投资”本身，而是放在“外商投资企业”身上，从而使得《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》成为了我国调整外商投资的三个基本法律。（注：其实，把对外商投资的法律规制仅仅看作是对外商投资企业的法律规制是片面的，这样并不能有效地把握规制外商投资中的规律性问题。本文认为，着眼点应放在规制“外商投资”上，围绕“外商投资”的这一具有特殊性质之投资的相关问题进行专门的调整，才应该是一国外资法的基本责任。）之后的多数立法，均围绕这三个基本法律展开，逐个问题，逐个规范。同时，在这三个基本法律中，既有政府管理法的规定，也有企业组织法的规定；既有对具有外资特殊性质之相关问题的规定，也有对税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、会计、劳动关系等不具外资特殊性质之问题的规定。如此立法，必然导致不同类型的外商投资企业有着不同的法律来调整，同时在具体规定上存在内容繁琐、重复、交叉甚至相互矛盾的问题。
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另外，评价企业所得税税率是否合理，我们不应单纯进行名义税率的比较，还应考虑企业的实际税负。在中国原来的企业所得税法规体系下，企业实际发生的很多费用只能在限额以内扣除，扣除的限额低，或者有的费用不能扣除。而在新的《企业所得税法》及其实施细则中，费用扣除范围有所扩大。因此，两税合并后，企业的实际税负降低是要大于名义税率的降幅的。
《新理财》：两税合并后会不会降低对外资的吸引力？
陈翰麟：税收政策仅仅是外国投资者考虑的一个方面。而在更大程度上，他们可能更关注中国的市场前景和投资环境。我们没有必要把企业所得税税率降到像新加坡或者香港那样低，因为各个国家和地区竞争的环境和优势是不一样的。
对于现有的外商投资企业，中国也给予了从老法到新法的过渡期。在2007年颁布新企业所得税法实施条例后没多久，国务院在12月26日就连续了两个文件，明确了对现有企业的过渡性税收优惠政策。在新法颁布前，外商投资企业可能有很多的疑虑和想法。但随着过渡期税收政策的进一步完善，这些疑虑大多已被消除。
此外，在新的企业所得税法下，原来在旧的外商投资企业和外国企业所得税制下颁布的很多文件是否仍然适用，目前还没有明确的答案。我相信有关部门也正在积极地做这方面的工作，也希望他们考虑到现有的外商投资企业的具体情况，能够给予一个相对照顾的过渡政策。
《新理财》：2007年7月1日起，在中部地区进行扩大增值税抵扣范围的试点。这是继2004年东北地区老工业基地实行增值税转型试点改革之后，第二批实行该项改革试点的地区。您怎么看待？
陈翰麟：整个试点的大方向，初衷和最终的目的就是希望能够把增值税从生产型转为消费型，在全国施行。因为增值税毕竟是国家的主要税种，占中国税收收入的30%以上，如果在全国范围内直接推行，很难准确预测影响到底有多大。所以两次试点主要是作为摸底，看看影响的覆盖面，并从试点的过程中积累经验，了解在全国范围推行的时候应当注意哪些方面问题。所以，两次试点的目的都是为实现增值税在全国范围转型，从而完善增值税税制。
第二批和第一批试点除了在实行的行业上有一些调整外，基本上是一样的。但试点毕竟有一定限制，除了有行业的限制外，固定资产仅限于机器设备，并且采用增量抵扣的方法。所以，试点不一定能完全反映出增值税在全国范围内全面转型后可能产生的影响，只能提供一定有益的借鉴。
《新理财》：2008年是否有进一步扩大增值税转型试点地区的可能？您认为实现增值税全面转型还需要多久？
陈翰麟：目前还不能确定中国政府在2008年是否会扩大增值税转型试点的地区。但从2004年和2007年两次试点，有关部门已经累积了很多经验。在这种情况下，是否还需要再次扩大试点地区，还是直接在全国范围推行增值税转型，在这个问题上存在不同的看法。很多人认为，试点是对一个地区、特定行业有一定倾斜性的优惠政策。同样的政策再进一步倾斜到另外一个地区，是否合适，这个问题值得商榷。因为如果政策有倾斜性，就会带来一些征管上的问题和矛盾，对于那些不能享受倾斜性政策的企业，他们会觉得不公平。此外，如果政策有倾斜性，一些企业就会想方设法争取优惠政策，有可能会出现避税、逃税的问题，带来税收征管上的困难。我认为，根据两批试点的实施情况，税务机关和相关部门已经累积了一定的经验，在考虑全国范围推行增值税转型时，会充分考虑到这些实际情况。
增值税全面转型，不但要从税收来考虑，还要从整个宏观上来考虑。允许企业增值税全面转换成消费型，将会促进企业对固定资产的投资，那么，这也需要与国家整体的发展规划和政策相配合。所以，目前尚不能肯定2008年增值税全面转型会在全国推行，但我认为，按照中国政府制定的时间表，在十一五期间增值税完成全面转型的可能性很大。
由于在全国实行增值税全面转型涉及的范围广，影响大，我认为在实施全面转型的过程中可能也会有一些过渡的政策。
《新理财》：如果增值税全面转型，您认为对企业的税负会有多大的影响？
陈翰麟：增值税全面转型对每个企业的影响不一样，要看企业是劳动密集型，还是技术密集型。但是，增值税全面转型，肯定会给企业带来很大的好处。由于消费型增值税解决了双重征税的问题，从而会使企业的产品在国际市场上有更大的竞争力。很难说这一转型对企业具体有多大影响，但总体而言，增值税全面转型将会促进企业对固定资产的更新换代，增加技术投入，会改变企业的消费和投资行为。
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外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。
2.1.4目标企业所在地
我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。
2.2并购主体的筹划
出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。
2.3出资方式的筹划
外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。
2.4并购融资的筹划
各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。
2.5并购会计的筹划
对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。
2.6股权转让所得税的筹划
鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。
对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。
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虽然我国已加入WTO，承诺开放国内市场，但在一定时期、特定行业和特定条件下，我国的市场进入壁垒还将继续存在。这些进入壁垒的存在对跨国公司在华投资产生了一定的影响。
1 我国市场进入壁垒分析
1.1 经济性进入壁垒
经济性市场进入壁垒，是指由于诸多经济因素导致潜在竞争者不能自由进入特定市场或有关产业的经济。产业内现有企业阻止新企业从潜在性进入变成明显新进入的经济因素，就是经济性市场进入壁垒。我国的经济性市场进入壁垒主要包括：
(1)规模经济性壁垒。我国大多数行业内的企业规模都很小，很少达到最小规模经济水平的，达到的也只是那些自然垄断性的行业，但与国外垄断大公司来比较经济规模上并不具有优势，因此规模经济性壁垒对大型跨国公司来说并不存在或很低，不过对小规模的跨国公司的投资还是存在一定影响的。
(2) 必要资金量壁垒。从中国有关行业的情况看，一方面资金占用在迅速增长，起点越来越高，另一方面，金融业的发达程度还很低，资金市场刚刚建立，筹资和融资方式渠道都较单一，潜在企业或其它投资者往往由于无力筹集到进入该行业所需的必要资金量而被排斥在外。由于外商在自有资金和融资渠道上都较中国企业有优势，因此，必要资金量壁垒对外商直接投资的影响也很小。
(3)资源占有壁垒。从总体上讲，土地、森林、矿产等自然资源和劳动力这种人力资源以及机器厂房等人造资源，在一定时期内是有限的。某一企业要想进入某一市场，往往需要各种资源投入生产，如果这些资源为原有企业所垄断，或者原有企业已经同资源供应者（包括国家）建立了固定的联系，其它企业进入新市场就受到了资源的限制而被排斥在外。特别是在极少数特别优越的土地资源已被原有企业垄断经营的情况下，其进入壁垒程度更高。一般资源性的产业国家都有较多的限制，而且大多数为国有企业占有，所以对跨国公司投资的进入有较高的壁垒，这会影响其投资的进入方式。
(4)产品差别化壁垒。跨国公司的全球化生产模式决定了其产品的多样化。相比跨国的产品多样化，中国的产品差别化的市场进入壁垒很低。但是由于消费观念、消费习惯与文化的差异，跨国公司在我国的产品生产和销售还是会受到一定的限制。
1.2 法律性进入壁垒
外商在华投资除了要受我国宪法及其他法律和地方法规的约束之外，还要受相应的外资法的约束。我国现行法律中，对外商在华投资进行管理和约束的法律主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资经营企业法》及其实施条例和细则，以及其他相关部门法规。这些法律对外资的经营活动进行了规范，跨国公司必须严格遵守这些法律的规定。因此，法律性市场进入壁垒是跨国公司难以逾越的堡垒。
1.3 行政性进入壁垒
行政性市场进入壁垒是指政府及其行政职能机关运用权力排斥、限制或阻止潜在竞争者进入特定市场或产业的行政行为。行政壁垒的主体是各级政府主管机关，是一种政府行为，具有强制性、随机性和主观性，在很大程度上受长官意志的控制。
2 我国市场对MNC的投资存在进入壁垒的原因
2.1 现行经济体制形成的客观环境
在市场经济下，经济性进入壁垒起着决定性的作用，法律性壁垒和行政性壁垒起着重要作用；在计划经济条件下，行政性进入壁垒则起着决定性的作用。我国现在正处于体制大转轨时期，行政性壁垒、经济性壁垒和法律壁垒同时起着作用。在不同领域、不同机制下，各种壁垒的作用也不尽相同。
2.2 经济发展状况及国家安全需要
我国的部分行业还处于起步阶段，发展比较落后，国内企业参与国际竞争的能力还不够。出于对国内企业市场份额的保护，必须设置行业壁垒，对外商的投资予以限制。另外，国家通过政策手段设置一些特殊行业的壁垒，以强行阻止其它行业进入的投资冲动。这类行政壁垒的典型是通讯业、铁路业、金融业等，这些行业关系到公共利益，而且投资是整笔的、巨额的，一般不适宜众多竞争厂商分散经营，或者涉及国家经济安全，因此，行业壁垒是典型的国家政策的体现，它有利于保证整个社会的稳定和经济安全，符合国家的利益，某些特殊行业实行进入限制是必要的。
2.3 先进入的跨国公司提高了市场进入壁垒
跨国公司进入提高了我国行业的规模经济壁垒；跨国公司的全球化生产模式以及在我国进行的垂直一体化投资提高了我国市场的进入壁垒；跨国公司进入我国市场后提高了我国产品差别化壁垒；跨国公司进入后通过大量的广告活动提高了我国行业的进入壁垒；跨国公司在我国市场的沉没成本高，提高了策略性进入壁垒。
3 我国市场进入壁垒对MNC在华投资的影响
3.1 影响MNC投资区位选择
改革开放初期，出于国家安全考虑，我国的外资政策只允许外商在沿海地区进行投资，所以一直以来跨国公司都选择在东南沿海一带进行投资。尽管中西部地区相比东部地区拥有更丰富的资源、更廉价的劳动力，但受政策性进入壁垒的限制，跨国公司只能选择在东部投资。截止2000年底东部直接投资占全国的比重为86.3%，而中部、西部的比重分别为9.2%和4.5%。客观地反映了跨国公司在中国投资的区位选择。
3.2 影响MNC投资行业选择
首先 , 绝大多数跨国公司在华投资的行业是制造业 , 行业的协议投资金额达到了全部协议金额的60% 左右。其次，是房地产业 , 该行业协议资金额达到了全部协议金额的10%。剩余不到30% 的外商直接投资分散在其余类别的行业领域中。对于当前我国经济发展急需的高新行业和资金短缺行业 , 如交通运输、电信通讯、科技服务业、教育文化业和农林牧渔业等 , 外资并未能给予积极的资金补充。
3.3 影响MNC投资方式选择
跨国公司在华投资方式经历了从新建投资到并购投资，从合资到独资，从单个项目到产业链投资的变化。
1998年前，跨国公司对华投资方式主要是以合资、合作为主。合资经营和合作经营之所以成为这一阶段跨国公司投资中国的主要方式，是由于许多外商对中国的市场、制度、法律、人文等环境都不太熟悉，因此，需要借助中方合作者的力量减少进入中国市场的成本。有些行业是因为中国政府不允许外商独资经营而只能采取合资或合作经营方式。
在1997年允许跨国公司在华建立独资企业政策的激励下，许多跨国公司开始积极以独资方式开拓中国市场，甚至利用增资扩股时中方企业增加投资资金不足的机会逼抢中方的股份，以便集中管理财务、营销和人力资源，充分发挥其内部化优势。1998年，我国独资企业的比重达到36.82%，首次超过了合资企业所占的比重(29.26%)，并表现出不断上升的趋势。
3.4 影响MNC投资规模选择
跨国公司在华投资的规模选择除了受规模经济的影响之外，还受法律性进入壁垒的影响。《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外商独资经营企业法》及其实施条例和细则对外商的出资比例进行了限定，《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中也对外商控股的比例予以限定。
受进入壁垒的影响，跨国公司在华投资也许不能完全从规模经济的角度选择投资规模，这样使得其生产能力无法得到充分的运用，其盈利能力也会受到影响，而无法实现跨国公司跨国生产与销售的追求利润最大化的目的。
4 政策建议
虽然我国的市场进入壁垒在逐步弱化，但是面对入世后外商投资环境的变化，以及国际上吸收外资竞争日趋激烈的局面，我国要努力减少市场进入壁垒，提高利用外资水平，完善吸收外资的产业政策，鼓励外资更多地投向高新技术产业；积极探索并购、风险投资、证券投资等多种方式利用外资；鼓励外资参与国有企业改组改造；积极吸引跨国公司在华设立研发中心和地区总部；办好现有外商投资企业；不断改善环境。
按照WTO 等的规则要求,制定完善透明的法规和政策，进一步完善吸收外国直接投资法律体系,根据加入世贸组织的承诺和对外开放新形势的要求,加快新法规的制定,加强有关外商投资的地方性法律规章和相关政策措施的清理工作,使其与国家法律法规和世贸组织规则以及我国对外承诺相一致。注重保持外商投资政策法律的相对稳定性、连续性,为外商来华投资创造良好的法律环境和政策环境。简化审批程序,简化合同、章程的审批,实施规范的标准化的审批制度,不断提高依法行政的水平,努力为外商创造良好的行政环境。
鼓励跨国公司到中西部进行投资，国家可建立各省或整个中西部地区的自然资源信息库 , 通过对中西部地区的自然资源进行考察 , 根据市场供求关系 , 评估资源的开发价值 , 并将各种数据资料进行综合汇总。这不仅有利于我们掌握中西部地区的自然资源分布及现状 , 做到心中有数 ；而且在外商进行投资项目选择时 , 便于他们通过信息库获得信息资料 , 找到合适的投资项目。
参考文献
1 张纪康.直接投资进入中的国际进入壁垒[J]. 国际贸易，1999(7)
2 李太勇.跨国公司投资对我国市场进入壁垒的影响[J].投资研究，1999(11)
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新税法实施前已投入使用的固定资产，企业已按原税法规定预计净残值并计提的折旧，不做调整。新税法实施后，对此类继续使用的固定资产，可以重新确定其残值，并就其尚未计提折旧的余额，按照新税法规定的折旧年限减去已经计提折旧的年限后的剩余年限，按照新税法规定的折旧方法计算折旧。新税法实施后，固定资产原确定的折旧年限不违背新税法规定原则的，也可以继续执行。
二、关于递延所得的处理
企业按原税法规定已作递延所得确认的项目，其余额可在原规定的递延期间的剩余期间内继续均匀计入各纳税期间的应纳税所得额。
三、关于利息收入、租金收入和特许权使用费收入的确认
新税法实施前已按其他方式计入当期收入的利息收入、租金收入、特许权使用费收入，在新税法实施后，凡与按合同约定支付时间确认的收入额发生变化的，应将该收入额减去以前年度已按照其它方式确认的收入额后的差额，确认为当期收入。
四、关于以前年度职工福利费余额的处理
根据《国家税务总局关于做好2007年度企业所得税汇算清缴工作的补充通知》（国税函〔20**〕264号）的规定，企业20**年以前按照规定计提但尚未使用的职工福利费余额，20**年及以后年度发生的职工福利费，应首先冲减上述的职工福利费余额，不足部分按新税法规定扣除；仍有余额的，继续留在以后年度使用。企业20**年以前节余的职工福利费，已在税前扣除，属于职工权益，如果改变用途的，应调整增加企业应纳税所得额。
五、关于以前年度职工教育经费余额的处理
对于在20**年以前已经计提但尚未使用的职工教育经费余额，20**年及以后新发生的职工教育经费应先从余额中冲减。仍有余额的，留在以后年度继续使用。
六、关于工效挂钩企业工资储备基金的处理
原执行工效挂钩办法的企业，在20**年1月1日以前已按规定提取，但因未实际发放而未在税前扣除的工资储备基金余额，20**年及以后年度实际发放时，可在实际发放年度企业所得税前据实扣除。
七、关于以前年度未扣除的广告费的处理
企业在20**年以前按照原政策规定已发生但尚未扣除的广告费，20**年实行新税法后，其尚未扣除的余额，加上当年度新发生的广告费和业务宣传费后，按照新税法规定的比例计算扣除。
八、关于技术开发费的加计扣除形成的亏损的处理
企业技术开发费加计扣除部分已形成企业年度亏损，可以用以后年度所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。
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关于外资企业非居民企业股权转让所得税问题，我国很早就制定出了相关的法律法规，并系统的分析了股权转让所得税的性质、计算方法、交税方法等。随着中国经济的快速发展，企业经营日趋国际化，母公司注册于避税地，如开曼群岛、英属维尔京群岛等。如何对居民企业和非居民企业进行界定，转让收益的确定，企业股权转让是否存在税务风险，涉及税收管理部门与企业之间相互博弈。下面就具体对这一问题进行探讨。
二、外资企业非居民企业股权转让所得税相关问题说明
对于目前外资企业非居民企业股权转让时该如何课征所得税，已经逐步成为我国税务实践中需要完善非居民税收政策和征管实践方面取得了新突破的问题，同时也是外资企业合理利用我国税收政策的重要保证。这些问题如果不能解决好，将影响到外商在我国的投资，也是我国税务机关防止境外企业逃避我国纳税义务，减少税收流失风险。例如：对于外资企业非居民企业股权转让所得确认及税率问题，汇率变动影响股权转让所得问题，合理确定关联交易涉及股权转让价方法问题，“外―外模式”境外股权转让和间接转让股权的征管问题，外资股东撤资是否追回外资企业两免三减半税收优惠问题，非居民企业和外籍个人的股息、红利所得税收政策不同问题，外资股东撤资是否追回外资企业两免三减半税收优惠问题等。不仅如此，围绕着外资企业非居民企业股权转让的所得税问题，还就税法的理论问题提出了更深层次的思考。例如：各外资企业应如何理解并适用股权转让的所得税规则？现行的外资企业股权转让所得额的确认规则是否本身就不完善？是否对在判断应税交易是否要贯彻“实质重于形式”的原则？针对这些问题的深入探讨将使税法理论更加完善。
（一）外商企业投资股权转让转让所得确认及税率问题
股权转让所得是股权转让价和股权成本价之间的差额。如被投资企业有未能分配的利润或税后提存的各项基金等，股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得从股权转让价中扣除。为了降低税负，企业在实际进行股权转让时，可以考虑对有关留存收益先进行分配，在按照分配以后的股权作价转让。
根据企业所得税法及其实施条例的相关规定，实际征收率为10%。
（二）汇率变动影响股权转让所得问题
在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权成本价。
非居民企业转让境内股权转让所得计算方法：美国某公司2006年1月投资100万美元，在境内成立外商独资企业。投资资本到账当天的美元汇率为8.27。2010年1月，该美国公司将拥有的该外商投资企业股权全部转让给中国公司，转让价款为827万人民币，于2010年1月15日支付。当天美元兑人民币汇报为6.81人民币。827÷6.81=121.44万 折算为人民币的股权转让所得 （121.44-100）*6.81*10%=14.6万元。
从案例中可以看出投资期间人民币升值了，而投资者收到的人民币可以换取更多的美元，股权转让所得中还包括了人民币升值收益，并入到股权转让所得中纳税。相应的如人民币贬值，则相应减少转让所得。因此为了降低税负，非居民企业在投资国内外商投资企业时，以什么币种投资是一门学问，因为股权转让得到的人民币是相同，汇率变动造成的股权转让所得就会增减变动。
（三）合理确定关联交易涉及股权转让价的方法问题
非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。
不管内-外、外-内、外-外、间接转让何种模式下，在实际操作中，通常情况下股权转让价格不得低于在目标企业所享有的所有者权益价值，以资产评估报告的评估结果来判定。
根据《企业价值评估指导意见（试行）》，股东全部权益价值的评估方法主要有收益法、市场法和成本法三种。收益法计算公式为：股东全部权益价值＝企业价值-付息债务，企业价值＝经营性资产价值＋非经营性资产价值＋溢余资产价值。
由于各种评估方法存在一定的局限性和假设前提，如何合理利用资产评估报告或其他中介机构报告也是一个要考虑的问题，需要以资产评估理论和经济等价交换规律为依据合理确定关联交易涉及股权转让价。
（四）“外―外模式”境外股权转让和间接转让股权的征管问题
外―外模式：两个非居民企业转让居民企业的股权。根据《企业所得税法实施条例》第7条规定，股权转让所得是否纳税关键是要看目标企业是否在中国境内，因此虽然是两个非居民企业之间的交易，但是由于标的股权是中国的居民企业，因此中国当局具有税收管辖权。
境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供资料。
由于间接转让中国居民企业股权可能存在不合理的避税安排，税务机关可以按照经济实质直接在税收上否定境外公司的存在。
两个非居民企业之间的交易，由于取得收入的一方与支付价款的一方均在境外，难题在于税收征管问题如何能够实现税款入库呢？
股权转让交易双方均为非居民企业且在境外交易的，被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时，应将股权转让合同复印件报送主管税务机关。税务机关审核时，不仅要认真审核合同，还要认真审核与股权转让相关的资金流动情况，即相关的银行单据证明。同时，对金额较大、有疑点的股权转让交易，也要利用国际税收专项情报交换手段，对居民企业与非居民企业之间或非居民企业之间来源于中国境内股权转让收益的国际偷逃税问题进行联手防范和打击。
（五）非居民企业和外籍个人的股息、红利所得税收政策不同问题
根据新的所得税规定对非居民企业来源于我国境内企业的2008年开始的股息、红利所得予以征税
根据《财政部国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税[1994]20号），对外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征收个人所得税。
由于投资者身份的不同对外国投资者来源于我国境内的同一类型所得享受不同的税收待遇，造成了部分外国投资者利用当前的政策漏洞进行股权转让税收筹划，将其身份由非居民企业转为个人。
（六）外资股东撤资是否追回外资企业两免三减半税收优惠问题
《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（国税发【2008】23号）第三条之规定：外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时，应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核。
外商投资企业经营期不低于10年方可享受税收优惠，不足10年内如果外资撤资的，需要补缴此前已经享受的税收优惠，10年经营期是实际经营期，不包括停业期间。
总之，对外资企业的非居民企业股东在将其所持有的股权进行转让时需要关注和分析的问题还有很多，必须具体问题具体分析，一方面要维护纳税人合法权益，另一方面避免我国税收损失风险的发生。一旦外资企业股权发生任何变化，外资企业有责任提醒并督促股权的购买方及时申报并交纳应代扣的外资股权转让所得税款。
参考文献：
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一、税收政策推动高新技术企业发展的作用
税收是国家财政收入的最主要来源和政府宏观调控体系中的重要组成部分，在建立和完善我国创新体系中具有重要的作用。税收是建立创新体系的重要财力基础和激励创新的主要政策手段，不仅能够筹集财政资金，为国家直接支持创新体系提供财力基础，而且运用税收政策还可以激励企业逐渐成为国家创新体系中的主力军。
首先，税收支持可以提高高新技术企业抵御风险的能力。科技创新活动不但具有高收益性，同时还具有高风险性，从事科技创新活动的经济主体的收益具有很强的不确定性。如果研发成功，技术创新会给企业带来较高的利润；但如果研发失败，企业也有可能因技术创新的失败而遭受重大损失。因此，对处于经营初创期、更新升级期的企业而言，创新的风险很大，因此需要国家的税收政策给予一定的优惠政策，提高高新技术企业抗风险能力。
其次，技术创新对税收政策具有很强的敏感性。从技术创新的过程来看，技术创新始于研究开发而终于市场实现，其中涉及研究设计．研究开发、技术管理与组织、工程设计与制造、市场营销等一系列活动。在这整个活动中，许多环节都涉及税收政策，例如工资的扣除标准，固定资产折旧的计算方法，技术创新融资的税收政策，等等。因此，技术创新对国家的税收政策具有很强的敏感性。
最后，技术创新的成果具有社会效应和有可能被侵权，需要税收优惠支持。根据公共财政理论，税收是为了满足社会对公共产品的需要而筹集财政资金，并且用于国家提供公共产品的支出。科学技术成果作为一种知识产品，具有公共产品的特征。科学技术具有非竞争性，它的边际成本为零，即更多的人享有技术创新带来的好处并不会使他的成本增加。科学技术又具有不完全的排他性。因此，要求政府通过一定的税收政策来纠正市场失灵，通过税收优惠促使技术创新的外部效应内在化，引导企业进行技术创新。
二、税收政策的优惠方式与作用效果分析
为了鼓励企业技术创新，税收法规从多个角度给予企业税收优惠，从高新技术企业的设立，研发项目的投入，到科研成果的转让，新税法及其实施条例对企业技术创新及高新技术企业的快速发展提供了较好的税收支持，其具体的优惠方式和作用效果可以概括如下：
(一)企业所得税优惠
税率优惠。新企业所得税法规定，国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。新企业所得税法实施条例明确规定，国家需要重点扶持的高新技术企业须同时符合下列条件：拥有核心知识产权；产品(服务)属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；研究开发费用占销售收入的比例不低于规定比例；高新技术产品(服务)收入占企业总收入的比例不低于规定比例；科技人员占企业职工总数的比例不低于规定比例；高新技术企业认定管理办法规定的其他条件。上述规定突出了国家对技术创新的导向，有利于企业加大力度对高科技人才的重视与引进，也有利于整个高新技术产业的升级与发展。
扣除优惠。研究开发费用的加计扣除优惠。新企业所得税法明确规定，企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以在计算应纳税所得额时加计扣除。新企业所得税法实施条例明确规定，企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，按照研究开发费用的50％加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的150％摊销。上述规定突出了国家对技术研发的支持力度，即企业发生的研究开发费用越多，扣除也越多，企业的负担更轻，从而可促使企业加大对技术创新的投入，也可降低企业研究开发的风险，对企业培养和稳定高科技人才也有一定的鼓励作用。
对创业投资企业的税收优惠。创业投资企业主要是将资金投向创业企业，即中小科技企业，待所投资的企业发育成熟后，通过股权转让的方式获得资本增值。由于创业企业的成功率很低，导致创业投资企业的风险很大，一定程度上影响了创业投资企业的发展。2008年1月1日开始实施的新企业所得税法及实施条例为创业投资企业的发展提供了法律保障。新企业所得税法明确规定，创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。该规定既是扶持创业投资企业的发展，其实也是在间接地支持中小型高新技术企业的发展。受税收优惠的影响，更多的创业投资企业会集中资金和人力主动投资于高新技术企业，从而极大地调动创业投资企业投资与支持中小高新技术企业的热情，加大投资与支持中小高新技术企业的力度。:
减免税优惠。新企业所得税法明确规定，企业符合条件的技术转让所得，可以免征、减征企业所得税。新企业所得税法实施条例明确规定，一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。上述优惠政策必将促进企业加快技术成果转让，推进高新技术的产业化。
(二)流转税优惠
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一、税收政策推动高新技术企业发展的作用
税收是国家财政收入的最主要来源和政府宏观调控体系中的重要组成部分，在建立和完善我国创新体系中具有重要的作用。税收是建立创新体系的重要财力基础和激励创新的主要政策手段，不仅能够筹集财政资金，为国家直接支持创新体系提供财力基础，而且运用税收政策还可以激励企业逐渐成为国家创新体系中的主力军。
首先，税收支持可以提高高新技术企业抵御风险的能力。科技创新活动不但具有高收益性，同时还具有高风险性，从事科技创新活动的经济主体的收益具有很强的不确定性。如果研发成功，技术创新会给企业带来较高的利润；但如果研发失败，企业也有可能因技术创新的失败而遭受重大损失。因此，对处于经营初创期、更新升级期的企业而言，创新的风险很大，因此需要国家的税收政策给予一定的优惠政策，提高高新技术企业抗风险能力。
其次，技术创新对税收政策具有很强的敏感性。从技术创新的过程来看，技术创新始于研究开发而终于市场实现，其中涉及研究设计．研究开发、技术管理与组织、工程设计与制造、市场营销等一系列活动。在这整个活动中，许多环节都涉及税收政策，例如工资的扣除标准，固定资产折旧的计算方法，技术创新融资的税收政策，等等。因此，技术创新对国家的税收政策具有很强的敏感性。
最后，技术创新的成果具有社会效应和有可能被侵权，需要税收优惠支持。根据公共财政理论，税收是为了满足社会对公共产品的需要而筹集财政资金，并且用于国家提供公共产品的支出。科学技术成果作为一种知识产品，具有公共产品的特征。科学技术具有非竞争性，它的边际成本为零，即更多的人享有技术创新带来的好处并不会使他的成本增加。科学技术又具有不完全的排他性。因此，要求政府通过一定的税收政策来纠正市场失灵，通过税收优惠促使技术创新的外部效应内在化，引导企业进行技术创新。
二、税收政策的优惠方式与作用效果分析
为了鼓励企业技术创新，税收法规从多个角度给予企业税收优惠，从高新技术企业的设立，研发项目的投入，到科研成果的转让，新税法及其实施条例对企业技术创新及高新技术企业的快速发展提供了较好的税收支持，其具体的优惠方式和作用效果可以概括如下：
(一)企业所得税优惠
税率优惠。新企业所得税法规定，国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。新企业所得税法实施条例明确规定，国家需要重点扶持的高新技术企业须同时符合下列条件：拥有核心知识产权；产品(服务)属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；研究开发费用占销售收入的比例不低于规定比例；高新技术产品(服务)收入占企业总收入的比例不低于规定比例；科技人员占企业职工总数的比例不低于规定比例；高新技术企业认定管理办法规定的其他条件。上述规定突出了国家对技术创新的导向，有利于企业加大力度对高科技人才的重视与引进，也有利于整个高新技术产业的升级与发展。
扣除优惠。研究开发费用的加计扣除优惠。新企业所得税法明确规定，企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以在计算应纳税所得额时加计扣除。新企业所得税法实施条例明确规定，企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，按照研究开发费用的50％加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的150％摊销。上述规定突出了国家对技术研发的支持力度，即企业发生的研究开发费用越多，扣除也越多，企业的负担更轻，从而可促使企业加大对技术创新的投入，也可降低企业研究开发的风险，对企业培养和稳定高科技人才也有一定的鼓励作用。
对创业投资企业的税收优惠。创业投资企业主要是将资金投向创业企业，即中小科技企业，待所投资的企业发育成熟后，通过股权转让的方式获得资本增值。由于创业企业的成功率很低，导致创业投资企业的风险很大，一定程度上影响了创业投资企业的发展。2008年1月1日开始实施的新企业所得税法及实施条例为创业投资企业的发展提供了法律保障。新企业所得税法明确规定，创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。该规定既是扶持创业投资企业的发展，其实也是在间接地支持中小型高新技术企业的发展。受税收优惠的影响，更多的创业投资企业会集中资金和人力主动投资于高新技术企业，从而极大地调动创业投资企业投资与支持中小高新技术企业的热情，加大投资与支持中小高新技术企业的力度。减免税优惠。新企业所得税法明确规定，企业符合条件的技术转让所得，可以免征、减征企业所得税。新企业所得税法实施条例明确规定，一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。上述优惠政策必将促进企业加快技术成果转让，推进高新技术的产业化。
(二)流转税优惠
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外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
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1.资本弱化的含义
资本弱化（又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取）是指在公司的资本结构中债务融资的比重大大超过了股权融资比重。
2.资本弱化的产生原因
企业的资金来源，按其性质可分为权益资本和债务资本。各国的税法普遍规定，权益资本以股息的形式获得的报酬，不能在税前所得额中扣除；支付给债务资本的利息，可以列为财务费用，在税前所得额中扣除。因而利息具有“税收挡板”效应，能降低企业的实际成本负担。利息和股息在税务上的处理不同使资本弱化成为避税手段。
3.资本弱化与税收
资本弱化作为跨国公司进行避税的一种重要方式，对东道国和投资国都有严重负面影响。
从东道国角度看，资本弱化的负面影响主要表现在：一是导致公司资本结构不合理，借贷资本比例过高往往导致贷款公司出资不到位，或以收回贷款本金及利息的方式抽走出资；二是利益与责任不相称，贷款公司在获取高比例的债权收益的同时，却以低比例的股本承担着所有的经济及社会责任，借款公司正常利润减少甚至出现“零利润”和“负利润”现象；三是税收权益流失，东道国公司以偿还利息的方式将税前利润转移给贷款公司，降低利润，高比例的境外利息扣除，也减少了东道国公司的利润，损害了东道国应有的税收权益。
从投资国的角度看，由于各国对境外投资所得的征税及抵免规定有所不同，监管力度有限，且跨国公司往往通过设在避税港的关联公司进行投资或融资，资本弱化问题不仅易导致投资国的资金外流，而且会对其税收权益产生较大的冲击。
二、我国的资本弱化税制现状
2008年我国开始实行同时适用于内外资企业的新企业所得税法，新企业所得税法借鉴国际惯例，新法及其实施条例专门规定了特别纳税调整条款，确立了我国企业所得税的反避税制度。新法对资本弱化的管理未采用原来在外商投资企业向境外关联企业支付利息问题上的强调利息支付的正常交易原则，而是采用了安全港模式，这也是国际上实行资本弱化税制的多数国家所采用模式。
新法第四十六条明确规定“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除”，对内外资企业一视同仁地都采取了资本弱化的限制。财政部、国家税务总局下发的《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》对关联方企业间借款利息在企业所得税前的扣除问题提出了具体要求：
1.明确了利息扣除限额。在计算应纳税所得额时，企业实际支付给关联方的利息支出，不超过规定比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分准予扣除，超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：金融企业为5：1；其他企业为2：1。
2.明确了企业利息扣除不受比例限制的特例。即能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则的；或者该企业的实际税负不高于境内关联方的，其实际支付给境内关联方的利息支出，在计算应纳税所得额时准予扣除。
3.明确了对兼营不同业务的企业利息支出的要求。企业同时从事金融业务和非金融业务，实际支付给关联方的利息支出应按照合理方法分开计算，否则“从低”适用税前扣除比例。
4.明确了超扣除限额利息的处理。企业自关联方取得的不符合规定的利息收入应按照有关规定缴纳企业所得税。
今年1月，国家税务总局出台了《特别纳税调整实施办法（试行）》（以下简称《办法》）对资本弱化管理提出了具体操作要求：
1.不得扣除利息支出。要依照公式：不得扣除利息支出=年度实际支付的全部关联方利息×（1-标准比例/关联债资比例）计算。
2.关联债权投资的范围。包括关联方以各种形式提供担保的债权性投资，如关联方通过非关联方提供的背对背贷款（例如委托贷款等），以及由非关联方提供、但由关联方担保的债权性投资等。
3.企业权益性投资的范围。为企业资产负债表所列示的所有者权益金额，并且要求使用所有者权益的账面价值而非市场公允价值。
4.关联债资比例。依照公式：关联债资比例＝年度各月平均关联债权投资之和/年度各月平均权益投资之和计算。
5.利息支出的范围。包括直接或间接关联债权投资实际支付的利息、担保费、抵押费和其他具有利息性质的费用。
6.不得扣除利息如何在关联方之间分配。按照实际支付给各关联方利息占关联方利息总额的比例，在各关联方之间进行分配。
三、对我国资本弱化税制的实施建议
1.注意和其他反避税措施的搭配和协调。实践表明，当前跨国公司为规避税收，在投资时往往转移定价、资本弱化和避税港融资等多种手段交叉使用。因此，在制定涉及资本弱化的相关法规时必须统筹考虑，注意和其他反避税措施的搭配。当前不仅要加速建立我国的资本弱化税制安排，而且要加快推广避税港融资申报制度和预约定价制度。此外，由于制定资本弱化法规的国家越多，国际重复征税发生的可能性也就越大，因此我国和相关国家也应当修订双边税收协定，使相互协商程序涵盖资本弱化法规，避免重复征税。
2.扩大并加强国际税收管理的跨国协调与合作，通过税收协定共同防止国际避（逃）税；加强国际税收管理机构建设，从组织上保证国际税收管理健康运行，胜任日益繁重的国际税收决策、立法、执法与司法管理。
3.加强相关业务培训和人才培养。反资本弱化是一项技术要求较高的工作，它要求税务人员不仅应当扎实掌握财会知识，熟悉税收征管，还要对跨国公司的运作和经营有相当的了解，而且对于国际贸易知识和外语能力都提出了很高的要求。因此，加强相关人才的培养对提高我国的反资本弱化工作具有重要的意义。
参考文献：
[1]曹洋.资本弱化税制的国际比较与借鉴[J].涉外税务，2007，（5）.
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1.资本弱化的含义
资本弱化（又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取）是指在公司的资本结构中债务融资的比重大大超过了股权融资比重。
2.资本弱化的产生原因
企业的资金来源，按其性质可分为权益资本和债务资本。各国的税法普遍规定，权益资本以股息的形式获得的报酬，不能在税前所得额中扣除；支付给债务资本的利息，可以列为财务费用，在税前所得额中扣除。因而利息具有“税收挡板”效应，能降低企业的实际成本负担。利息和股息在税务上的处理不同使资本弱化成为避税手段。
3.资本弱化与税收
资本弱化作为跨国公司进行避税的一种重要方式，对东道国和投资国都有严重负面影响。
从东道国角度看，资本弱化的负面影响主要表现在：一是导致公司资本结构不合理，借贷资本比例过高往往导致贷款公司出资不到位，或以收回贷款本金及利息的方式抽走出资；二是利益与责任不相称，贷款公司在获取高比例的债权收益的同时，却以低比例的股本承担着所有的经济及社会责任，借款公司正常利润减少甚至出现“零利润”和“负利润”现象；三是税收权益流失，东道国公司以偿还利息的方式将税前利润转移给贷款公司，降低利润，高比例的境外利息扣除，也减少了东道国公司的利润，损害了东道国应有的税收权益。
从投资国的角度看，由于各国对境外投资所得的征税及抵免规定有所不同，监管力度有限，且跨国公司往往通过设在避税港的关联公司进行投资或融资，资本弱化问题不仅易导致投资国的资金外流，而且会对其税收权益产生较大的冲击。
二、我国的资本弱化税制现状
2008年我国开始实行同时适用于内外资企业的新企业所得税法，新企业所得税法借鉴国际惯例，新法及其实施条例专门规定了特别纳税调整条款，确立了我国企业所得税的反避税制度。新法对资本弱化的管理未采用原来在外商投资企业向境外关联企业支付利息问题上的强调利息支付的正常交易原则，而是采用了安全港模式，这也是国际上实行资本弱化税制的多数国家所采用模式。
新法第四十六条明确规定“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除”，对内外资企业一视同仁地都采取了资本弱化的限制。财政部、国家税务总局下发的《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》对关联方企业间借款利息在企业所得税前的扣除问题提出了具体要求：
1.明确了利息扣除限额。在计算应纳税所得额时，企业实际支付给关联方的利息支出，不超过规定比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分准予扣除，超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：金融企业为5：1；其他企业为2：1。
2.明确了企业利息扣除不受比例限制的特例。即能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则的；或者该企业的实际税负不高于境内关联方的，其实际支付给境内关联方的利息支出，在计算应纳税所得额时准予扣除。
3.明确了对兼营不同业务的企业利息支出的要求。企业同时从事金融业务和非金融业务，实际支付给关联方的利息支出应按照合理方法分开计算，否则“从低”适用税前扣除比例。
4.明确了超扣除限额利息的处理。企业自关联方取得的不符合规定的利息收入应按照有关规定缴纳企业所得税。
今年1月，国家税务总局出台了《特别纳税调整实施办法（试行）》（以下简称《办法》）对资本弱化管理提出了具体操作要求：
1.不得扣除利息支出。要依照公式：不得扣除利息支出=年度实际支付的全部关联方利息×（1-标准比例/关联债资比例）计算。
2.关联债权投资的范围。包括关联方以各种形式提供担保的债权性投资，如关联方通过非关联方提供的背对背贷款（例如委托贷款等），以及由非关联方提供、但由关联方担保的债权性投资等。
3.企业权益性投资的范围。为企业资产负债表所列示的所有者权益金额，并且要求使用所有者权益的账面价值而非市场公允价值。
4.关联债资比例。依照公式：关联债资比例＝年度各月平均关联债权投资之和/年度各月平均权益投资之和计算。
5.利息支出的范围。包括直接或间接关联债权投资实际支付的利息、担保费、抵押费和其他具有利息性质的费用。
6.不得扣除利息如何在关联方之间分配。按照实际支付给各关联方利息占关联方利息总额的比例，在各关联方之间进行分配。
三、对我国资本弱化税制的实施建议
