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一、法律常识的基本特征
认识常识应先廓清“知识”的含义。“知识”一词在传统上有三种含义上，第一种含义：是如何做或如何造某种东西的预先倾向、才干、能力、技艺等;第二种含义：是知识一般地等价于任何在认知上有意义的信息;第三种含义：作为特定的认知单元，知识被诠释为日常知识或科学知识。 根据知识的三种含义，有学者将知识界定为：是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。
“常识”在《现代汉语词典》中，有两种解释：一是普通的知识【elementary knowledge】二是一般的知识【common sense】。由此可知，常识属于知识的一种。费耶阿本德说：“常识与我们不可分离，它是我们思想和行动的实践基础，我们的生活要依靠它” 。按鲍曼的说法，常识即“用来指导日常生活的知识，这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活，与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦，为了在他人的陪伴下更通畅的生活，我们需要许多基本知识即常识” 。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的，是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值，而且从某种进化的观点来看，它是人类生存的一种重要手段” 。
综上所述，常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性，常识广泛存在于社会生活中所覆盖的每一个领域，为正常的社会活动提供保障;二是基础性，常识是基础性或本源性的认识，是知识的基础性内容;三是稳定性，常识是长期发生的众多现象和过程的概括，是长期积累形成的极其稳定的共识;四是习惯性，常识一旦形成，就变成我们的习惯，会习惯的、无意识的指引着我们的行为。法律常识是法律的常识，常识具有的特征，法律常识当然也具体。法律常识相较于常识还具有区别特征，即法律性。综上所述，法律常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性;二是基础性;三是稳定性;四是习惯性;五是法律性。
1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性，它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如，“民主”作为一种法律常识，民主不仅在社会生活层面，而且在政治生活层面都作为一种基础性调节的手段。民主在社会生活、政治生活中表现为：立法民主，行政民主，决策民主，治理民主，选举民主，协商民主，谈判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。
2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位，亦是法律的基础原理。例如，“民主”在法律制度中处于基础地位，任何制度的构建都将以“民主”为起点，任何制度的完善又将会回到“民主”。简而言之，法律常识是法律的起点，又是法律的终点。
3.稳定性。法律常识具有相对独立性，其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变，具有稳定性。王名扬教授提出：任何法律，其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统，构成法律的固定的基础” 。法律常识是构成法律的固定基础的一部分，是社会重大价值的积淀，亦是法律内在的、本质的、抽象的东西，更是一以贯之的价值。
4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段，是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为，对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下，公民则会习惯性的按法律常识的指引为之，所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。
5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面：一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果，如果不按法律常识为之，会导致一种否定的法律效果。
二、法律常识的特殊功能
法律常识除具有与法律相同的功能之外，还有特殊功能，具体而言，法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面：(一)守法底线功能
“底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩，表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。 守法底线有以下两个基本特征：第一，它是一种普遍主义的，第二，它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的，是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理，是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识，进而被法律常识所同化，在其内心深处形成共识，形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民，具有重要的意义。
(二)概括指引功能
法律的指引功能，即法律对人们的行为进行具体的调整。法律常识的概括指引，即法律常识对人们的行为是一种方向性的调整。法律常识含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令，它对人们的行为是一种方向性的、大概的指向。法律常识的习惯性会不知不觉的、未加注意的、不由自主的概括指引人们的行为。法律常识的概括指引功能对引导公民合法行为，具有重要的意义。
(三)价值评判功能
价值评判是以某一选定的标准进行衡量，是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判，需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理，是社会重大价值的积淀，也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识，对公民的行为有一种价值层面的评判，直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造，具有重要的意义。
三、法律常识的主要内容
从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先，法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果，具有广泛的适用性、指导性。其次，《布莱克法律辞典》记述：“法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。再者，法律原则是法律的稳定部分，其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述，法律常识的主要内容是法律原则。另外，在大陆法系国家，法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法，调整私人权利之间的法为私法。按公法与私法的划分，公法与私法又对立统一于根本法宪法，可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。
宪法是我国根本大法，位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则，从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则，规定公民的基本权利和义务。在法治背景下，宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括：民主集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下，公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原则主要包括：罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重点。私法在大陆法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则，主要包括：意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。
四、法律常识的教育
通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析，不仅能够使我们更好地理解法律常识，而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度，法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度，法律常识可以培养公民的守法意识，概括指导公民的行为，塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。没有教育，就没有公民的守法，就没有法治的进步，教育是法治进步的主要载体。
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（一）价格机制的调节作用
价格机制是最重要的市场调节机制和资源配置方式，理顺价格关系对形成健康有序的市场秩序有着至关重要的意义。按照市场经济的要求，价格形成机制必须市场化。价格机制包括：第一，自觉利用价值规律。价格是通过市场竞争在供求关系作用下形成的，而不是由政府凭主观偏好来规定价格变动的范围和价格总水平。第二，放开价格。价格是微观经济范畴，只有放开价格，而不是把它作为宏观调控的一个主要经济杠杆，其功能作用才能正常发挥。第三，充分竞争。这是价格平衡机制的内在要求，通过充分竞争而形成的商品和要素的价格，其对资源的有效配置作用才能达到最大。价格机制对市场秩序的调节作用主要表现在以下几个方面：第一，价格应以“放”为主，“放管”结合。要按照市场竞争条件区分对价格的“放”、“管”标准。价格要尽可能放开，价格放开可以促进充分、平等的竞争，但这并不是意味着所有的价格都要放开，即使在市场经济发达的西方国家，也存在价格管制的例子。对我国而言，要正确区分竞争性企业的商品和非竞争性企业的商品，原则上应该完全放开竞争性市场中商品的价格，使之由市场决定。但对于垄断领域或放开后会影响竞争的领域，其价格水平则要适度管制。第二，国家对价格的间接调控。间接调控是指国家不直接参与价格的制定，而是通过运用经济手段来影响价格形成。这种影响主要体现在：市场预测，汇集和公布价格信息；对市场价格实施宏观监测和有效引导；通过调整经济参数来影响价格形成；通过产业政策导向，使产业结构合理化，为形成合理的价格构成创造条件等。第三，特定条件下国家依法对市场价格进行临时干预。为确保在突发事件面前仍能保持市场物价稳定。国家可以通过有关法规对紧急情况下的物价实施干预。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速传播时期，国家就对若干药店临时提升某些药物售价实施了价格控制，从而稳定了医药市场秩序。
（二）竞争机制的选择作用
市场经济在本质上是一种竞争性经济，竞争是市场经济的基本特征之一。市场竞争的原动力是企业追求经济利益，但这种利益追求是建立在竞争者法律地位平等和机会均等的基础上的，或者说，竞争必须是有序的。市场竞争机制的必然结果是优胜劣汰，这就是竞争机制的选择作用。这种选择作用主要表现在以下几个方面。第一，参与竞争的企业之间的选择作用。技术先进、经营管理好、产品质量高的企业，将会在市场竞争中处于优势地位，而那些技术陈旧、管理落后、产品质量差的企业则存在被淘汰的危险。第二，对市场中提供的各类产品的选择作用。通过市场竞争可以显示出哪些产品是社会需要的，哪些产品不是社会所需要的，这可以使社会资源流入那些社会需要的产品生产部门和企业，并使不符合市场需求的产品遭到淘汰。
（三）激励机制的推动作用
市场主体天生具有对自身经济利益追求的欲望，追求经济利益是市场运行的动力所在。基于此，必须承认经济主体的利益追求，并以此为基础建立有效的激励机制。从企业层面看，由于种种历史原因，我国国有企业还没有成为完全独立的市场主体，国有企业仍存在目标的多重性，既有一定的经济利益目标，又有诸多的行政性目标和社会目标。这在一定程度上减弱了企业市场运行的内在动力。从企业内部经营管理者层面看，设计合理的激励机制有助于他们在经营管理企业上尽职尽责。如果激励机制缺失或者不合理，就会影响其工作积极性，进而影响企业的经营绩效，甚至有可能影响到整个社会市场秩序和市场运行的绩效。目前我国国有企业对管理层的激励水平普遍要低于西方国家，这在某种程度上可以解释有些领导干部追求“在职消费”或者贪污腐化以求得心理平衡的现象，而这种现象无疑是对市场秩序的破坏。从企业内部职工层面看，合理的激励机制有利于他们全身心投入生产，努力提高产品质量和服务质量，这同样有助于维护健康有序的市场秩序。
（四）破产机制的整合作用
破产作为一种市场退出的方法，必须有具体的破产法以确保企业破产有法可依，而不至于干扰正常的市场秩序。破产法规定什么样的企业可以提出破产申请、如何退出市场，如何处置破产企业的资产等。破产机制可以有效的清理出那些没有能力竞争的企业，从而对社会资源发挥整合作用。
我国的《破产法》施行于上世纪80年代末期，目前看来存在很多不完善的地方。首先它没有体现出国有企业作为一个独立法人的本质特征。譬如，国有企业无权自己提出破产申请，而必须经其上级主管部门同意；企业也无权自己提出重整要求，同样需要由其上级主管部门提出。另外，该破产法只适合于国有企业，而不适合于非国有企业，这与非国有企业的迅速发展极不相称。企业破产在程序上和制度上的严重缺陷，使得破产机制难以发挥对资源的有效配置作用。因此，需要重新修订《破产法》，以加强破产机制对资源的整合作用。
二、市场秩序形成的外部约束
（一）法律规则的强制性
目前我国向市场经济体制的转型尚未完全完成，在市场交易中还存在许多不和谐的音符，如非法占有或非法交易，不仅损害了社会公德，也扰乱了市场经济秩序。新的市场经济体制框架虽然已经建立，但是还存在着许多值得改进和完善的地方。在这种情况下，迫切需要法律对市场主体的行为进行强制性规范。市场经济是法制经济，建立社会主义市场经济新秩序，必须建立规范市场行为的法律体系。法律规则最显著的特征在于它是经国家制定和认可的，是以国家强制力为支撑的，因而是维护市场秩序的强制手段。可以说，法律规则是市场秩序形成的外部约束中最发达的，也是最核心的力量。在市场经济条件下，任何经济活动的参与者都必须在法律规定的范围内进行活动并遵守法律规则。法律规则作为国家意志的体现，它无差别的为正常的生产经营活动提供保护和稳定有序的外部条件，惩罚各种违法经营行为，保证经济运行的正常秩序。诸如《破产法》、《专利法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等一系列法律，都为建立和维护良好的市场秩序提供了有力的法律保障，保护了各类经济主体的正当利益。
（二）政策规则的指导性
政府的一项重要职责是实现并维护一定的公共目标，防止利润最大化的市场原则造成对公共利益的损害和侵犯。政府可以凭借其的具有权威性的政策指令来实现这一职责。政策规则的基本特征是以国家行政权威为后盾，以下级服从上级为前提，对经济活动进行强制性的直接指挥和干预。政策规则与法律是相辅相成、相互补充的，特别是在相关法律被制定出来之前，政策规则在某种程度上可以起到限制或指导市场主体行为的作用。例如，在我国目前反垄断法律不完善的情况下，此时政府就会制定一些相关的政策规则，以打破某些行业垄断。同时，在某些行业，政策规则又要防止过度竞争，以避免过度竞争造成企业之间的“相互残杀”，扰乱市场秩序。政策规则具有作用迅速的特点，在一些特殊的时间、地点和场合下，能起到其他手段在关键时刻起不到的作用。但是，政策手段容易与“长官意志”联系在一起，还会造成一刀切，从而可能导致切断经济运动的内在联系，对正常的经济秩序造成负面影响。
（三）行业规则的自律性
行业协会是一种介于企业与政府之间的民间组织。它一方面代表行业内生产经营者向政府反映其共同利益要求和主张；另一方面也作为业内生产经营者的整体代表确定本行业的行为规则，以此来协调业内生产经营者之间的矛盾冲突，即实现自律。行业规则在市场经济发达国家中是举足轻重的。行业规则是同一行业的生产经营者通过协调利益而形成的共同认可并遵守的规则，其约束力主要来自于参加该行业协会时的自愿承诺，由此决定了行业规则具有非正式性，它的变动性相对较大。由于行业规则是各行各业的行会根据本行业在当前市场状况和贸易环境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些发达国家中，它不仅在数量上可能大大超过法律的件数，而且在内容上更加细化。应该指出的是，并不是每一条行业规则都是合理的，有些行业规则为了确保本行业商家的利益，在没有违反法律和政府相关规定的前提条件下，也可能存在一定的缺陷。我国行业规则的发展尚处于起步阶段，尽管一些行业组织在维护市场经济秩序上有一些自发的举动，但还没有形成规模，也不够成熟。要通过行业规则来弥补法律的不足、填充由于成文法律和政策规则出台周期过长而造成的制度真空，以规范经营者行为和维护市场秩序，还需要经过一个较长期的探索发展历程。
（四）伦理规则的制约性
随着社会生产力的发展，人类形成了判断事物的是非善恶标准，由此又产生了以道德信念为基础的伦理规则。伦理规则是一种有弹性的秩序，它主要通过教育和社会舆论的力量来维系，同人们的道德意志、道德品质有着很密切的关系。健康有序的市场秩序要求同意并接受职业道德标准，即尊重契约和遵守诺言。著名经济学家奈特强调：市场经济的基础是道德共识。在没有道德秩序的社会环境中，由于人的价值得不到体现，整个社会将会陷入一种可怕的无序之中。新制度经济学家诺思（North，D．C．）同样强调伦理规则的重要性。他认为，规则和契约条款的实施依赖特定社会的伦理规范，在经济制度的设定上，任何一种经济选择都要具备重要的道德因素。这说明，健康有序的市场秩序离不开社会伦理规则的制约，应通过建立和完善我国的信用制度和舆论监督制度，加强伦理规则的制约功能。
“国家立法，行业立规、社会立德”是我们追求的经济发展的理想环境，现实中，道德伦理规则与法律、政策和行业规则之间并不存在互斥性，它们往往共同存在于同一个时期的市场中，在市场发育的不同阶段还存在着一种互通的关系。在法律、政策和行业规则可以涉及到的地方，伦理规则可以辅助它们更好地得到贯彻实施；在法律、政策和行业规则还没有涵盖的方面，伦理规则对人的行为则可以起到更加重要的制约性。
参 考 文 献
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1 法学案例教学的基本特征和规律
法学案例教学法是高校法学教学的一门艺术，基本特点就是教学中选用精当的案例，以启发学生对案例的讨论为主体，以培养学生运用法律的思维对法律事实进行分析的能力，实现对法律基本原理和规范的准确理解。中国人民大学的王利明教授在其主编的《中国民法案例与学理研究丛书》序言中说：“作为一名民法教师，我认为在民法教学中应当特别注重案例教学……因此，作为一个民法教师如果只能教授规则的语义、演化、特征甚至是规则间的联系，但没有教会学生将特定的规则与相应的社会生活实践联系起来并进而运用规则去解释现实生活和处理各类纠纷，这种教学活动在我看来是不成功的”。可见，案例教学是法学教育教学中的重要方式，是高等院校法学本科阶段教学改革的发展势向。
在本科法学教学中要贯彻案例教学法就必须准确把握和理解案例教学法的基本特征和规律，案例教学法的基本特征和规律可以从以下几个方面进行阐述：
（1）法学案例教学法是以素质教育为导向，侧重培养学生分析法律问题、解决法律纠纷的基本能力。法律本身的抽象性和高度概括性，因此案例教学就必须给学生以模拟化的场景，让学生仿佛置身于这种情景中以激发自己发现和分析问题的能力。它强调和看重的是学生分析、思考和讨论的过程，对结论本身不太注重；它重在是培养学生的发散思维能力和逻辑推理过程。案例分析是一个从具体案例到学科理论，再从学科理论到具体案例的双重思考过程，本质上就是一个从具体到抽象、再从抽象到具体的认识过程，其中贯穿着分析与综合、归纳与演绎的辩证逻辑思维能力。换句话说，通过模拟真实场景的激发，学生的潜能和兴趣得到释放，分析问题和解决问题的能力得到有效的提高，语言表达能力也得到锻炼。
（2）以学生讨论为主体，以教师提问引导为主线。夸美纽斯创立课堂教学论以来，从事教学研究的专家一致都认为：教学过程是贯穿着教与学的矛盾运动过程，教与学是矛盾的两个方面，它既对立又统一。只有调动教师和学生这对矛盾的两个面的积极主动性，才能收到好的教学效果。然而，传统教学方法注重教师的主导性，过分强调单一的知识灌输，形成了一种注入式倾向的教学风格，这种风格对教师而言，容易操作，但是学生的学习积极性必将受到影响。案例教学中教师和学生呈双向互动关系，教师和学生都有了新的角色意识。教师不再是运动场上的“运动员”而是“教练”，教师在教学中通常起组织、指挥作用，他的任务是对案例进行选择设计，引导学生进行案例讨论。学生不再是观众和听众，而是教学场上的“运动健将”，学生作为教学活动的主体，他们可以论辩、质疑，发表新看法、新观点，形成师生间、学生间的交流与互动，激活思维，点燃智慧的火花。
（3）以案例为媒介，渗透着法律原理和法律规范。案例教学是以经典案情事例的探讨、研究，使学生的认识从感性上升到理性，从具体扩展到一般，从而达到对事物的内在本质的认识，遵循事物的发展规律和人们的认识规律。当然，在以案例探寻法理之前，必须以一定的法律法学知识的介绍做前提，通过案例教学，一方面印证法律规范和法学理论的科学性，另一方面也锻炼学生学以致用的分析问题、解决问题的能力。
（4）以案说法，法从案来。传统法律法学教学以概念先行法规铺述，即通过系统的抽象的理论知识讲授，讲授中引用相应的实践事例加以佐证；而案例教学法则以现实案情事例先行，即通过大量的事例剖析，让学生在感性事例中引申出对应的理论结论，对自己的本体认知结论加以发挥印证，深切感受正确思路的内心满足，从而进一步激发对法律理论知识的探寻和内心感通体验。因为每一个案例都有社会现实的源泉，学生能感同身受、亲临其境，能够以其敏锐的触角增加了其感性认识。学生的感性知识越丰富，对抽象的理论的理解就越深刻。
2 国际私法课程特点
国际私法是法学的一个分支，国际私法是以具有涉外因素的民商事法律关系为调整对象的独立的法律部门，它与国内法方面的法律学科诸如宪法学、民商法学、婚姻法学、民事诉讼法学、仲裁法学等法律学科联系紧密，并在这些学科的基础上建立起来；学生学习本课程之前，要对上述学科的知识，至少是民商法学的内容有一定掌握。否则，学习起来困难很多。教学或学习中应注意本学科与上述学科的课程的相互衔接，以便更好地学习和掌握本课程。它与国际法方面的法律学科，诸如国际公法学、国际贸易法学、国际投资法学等法律学科紧密联系，相互补充、相辅相成，调整国际经济交往和国际民事往来中产生的各种法律关系。
由此可见，国际私法课程是法学本科阶段中较高层次的学习的内容，它建构在众多其他基础法学知识的基础上，是“抽象中的抽象，理性中的理性，知识架构跨度大”。因此，是最需要案例教学的一门法学学科，感性案例的引用和教学事关本学科教学的成效。
3 国际私法课程案例教学的重要环节
案例教学法在高校国际私法课程本科教学中实施的具体步骤和方法，是法学本科教育教学值得研究的问题。运用案例教学并不等同于举例教学。举例教学比较简单，可以随时插入，信手拈来，不必精心准备，更没有启人思索的耐人寻味。然而案例教学却有其完整的实施过程，这个过程大体包括三个阶段，即课前准备、课堂讨论、总结点评阶段。而在这三大阶段中，以下环节确是至关重要的。
3.1 教师课前精选案例
法学案例教学中，学生是主角，学生的讨论分析是教学过程的主体部分。为了实现教学目的，重要的是实现讨论的成效，因此教师应该课前进行效果预估并做好充分准备，关键的准备工作是：优选案例与确定分析思路、重点难点。因为案例教学中不是任何一个案例都适合于教学，也不可能把案例涉及到的所有问题都拉入教学过程中去分析。王利明教授认为：第一，所选案例应该具有典型性和系统性。案例不在大小，内容不在繁简，关键在于能不能解释一个或者数个法律规则的内涵及其运用。第二，案例应该具有一定程度的疑难性。换言之，即使是情节非常简单的案例，也可能出现多种结论性意见。第三，案例的选用不能够完全拘泥于现行法的框架。因为现实生活是多种多样的，立法本身具有被动性。①因此，选择案例一般要符合以下两个要求：一是案例具有针对性，围绕教学目标而设；同时结合教学内容和学生特点。二是典型性，富有区分度，学生具备思考的意义，可以培养法律意识。比如，国际私法中关于自然人权利能力冲突的时候，可以举这样的案例来讨论：中国女生李某（某大学西班牙语系）结交了一个西班牙在中国经商的男子阿德拉，并建立了恋爱关系，由于意外怀孕，他们回到西班牙商议婚事，由于西班牙男子阿德拉出现车祸而死亡，李某伤心过度而早产，孩子出生5小时后死亡，由于阿德拉在西班牙和中国留有动产，李某和阿德拉的父母对于阿德拉的遗产继承产生矛盾，李某于西班牙和中国。这个问题就具有相当的典型性，并串连国际私法中的国籍冲突、权利能力冲突、公共秩序保留和管辖权等问题。三是客观性，最好是现实中发生的案例，编入法院案例精选中，这样案例本身就富有现实意义。
3.2 设问引导，学生讨论
精选案例只是案例教学的前提准备，案例教学的实现还要靠课堂教学中教师的设问引导与学生的热烈讨论。在案例的讨论中教师的设问和语言启发起着很重要的作用，孔子曰：“不愤不启，不悱不发”。教学就应当是一个不断启发、引导学生分析问题和解决问题的过程。
教师拟设问题应考虑以下方面：一是要围绕教学目标。提出的问题紧扣学习的理论知识，引导思考和讨论的方向。二是提出的问题具有现实趣味，符合学生的知识储备水平，有思考的可能。三是提出的问题要具体化，对综合性理论能够以具体问题分解。四是问题具有发散性，要多角度变化。五是问题之间具有连贯性，能够环环相扣。
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推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。
有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。
推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
启动。
在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。
反驳。
无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给予该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。
裁定。
在给予不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接作出适用该推定规则的裁定；如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上作出是否适用该推定规则的裁定。
在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。
推定规则的适用条件
笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。这里讲的推定规则的适用条件与作为规则要素的条件之间既有联系又有区别，前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下3个方面进行考察。
推定的基础事实已经得到充分的证明。
推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。例如，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在民事侵权赔偿诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实。例如，建筑物上的搁置物脱落，原告头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告是该建筑物的所有人等。只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。
已经证明的基础事实符合该推定规则的条件。
如前所述，法律规则中的条件描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合条件，也需要法官进行认真的审核。我们仍以民法通则第一百二十六条的规定为例。例如，一起案件中的原告声称他是被公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合该条规定之条件的问题。例如，该公路是否属于该规则所说的建筑物？该圆木是否属于该规则所说的搁置物？当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。该《解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”尽管这条司法解释是对民法通则第一百二十六条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确。因为，虽然该《解释》使用了道路和滚落等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以审理本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的条件。
没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定。
推定是以推理为基础的间接事实认定，具有可假性。换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实。因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以推翻该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：其一是证明基础事实不能成立；其二是证明推定事实不能成立。在前例中，被告方可以举出证据证明原告所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立；也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者是没有任何过错的，即推定事实不能成立。法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。
适用推定规则应该遵守的基本原则
如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务。因此，基本原则的指导是必不可少的。笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。
严格适用原则。
推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况。换言之，推定结论具有可假性。因此，适用推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被推定有罪，而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。
在此，我们要注意推定与推断的区别。推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断；推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间。因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行判断。但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。
公平适用原则。
公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平原则，这是不言而喻的。但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和时代性。所谓偏正性，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。例如，设立巨额财产的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。所谓时代性，则是说价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是维护国家政权和打击犯罪，相应的刑事政策是严厉打击。但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是构建和谐社会和保障人权，相应地刑事政策也转变为宽严相济。作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的时代性，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。
民法通则第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。民法通则是1986年制定的，在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见。在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明n年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证。诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定，还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。
推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律天平复归公正—特别是在刑事诉讼中。这种公平保障主要体现在两个方面：其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会；其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时作出有利于反对方的裁定。以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该作出推定不能成立的裁定。
公开适用原则。
审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开。这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人—特别是不利方当事人。换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权。其次，适用的依据应当公开。这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释。最后，适用的结论应当公开。这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。
如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的模糊识别和模糊推理，或者说要允许法官在一定程度上进行自由心证。所谓心证，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的心证是外人无法直接感知的，但是，法官的心证可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。心证公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的心证公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。
篇5
其一，列名比较具体的品目，优先于列名一般的品目。但是，如果两个或两个以上品目都仅述及零售的成套货品中的某些货品，即使其中某个品目对货品描述得更为全面、详细，这些货品在有关品目的列名应视为同样具体。
其二，混合物、不同材料构成或不同部件组成的组合物以及零售的成套货品，如果不能按照上述具体列名归类法归类时，在本款可适用的条件下，应按构成货品基本特征的材料或部件归类。
其三，如果货品不能按照上述具体列名归类法或基本特征归类法归类时，应按号列顺序归入其可归入的最末一个品目。从这些规定可以看出，这里所说的零售成套货品涉及两个或两个以上不同品目的货品，看上去可归入两个或两个以上品目。如果能确定哪个品目列名更具体，就按该品目归类。当无法确定哪个品目列名更为具体时，应判断成套货品中哪种物品构成整套货品的基本特征，并按该种货品归入相应品目。如果无法判断成套货品中哪种物品构成整套货品的基本特征，则按号列顺序归入其可归入的最末一个品目。
实际工作中，对于成套货品，许多归类人员直接采用上述规定的方法进行归类。例如：旅行用针线包，内有缝衣针、纽扣、缝纫线、小皮尺等，有些人判断缝衣针构成整套货品的基本特征，然后根据基本特征归类法，直接将该针线包按缝衣针归入品目73.19。表面上看，这样的归类思路似乎没有什么问题。但是如果仔细分析各条归类总规则，并考虑到归类总规则三所称“零售的成套货品”的适用条件，我们将会发现，这样的归类是不正确的。实际上，在运用归类总规则三规定的归类方法时，我们必须考虑以下几个问题：（1）规则三是否为我们归类优先考虑的规则？其他规则是否也涉及成套货品的归类规定？（2）这里所称的“零售的成套货品”是否有特殊的含义？（3）如何判断归类总规则三中所称的构成成套货品“基本特征”的物品？为了解决这些问题，必须综合思考六条归类总规则的规定。在HS六条归类总规则中，前五条是关于品目的归类原则，第六条是关于子目的归类原则。在品目的归类时，应依次考虑归类总规则一、规则二、规则三等的规定。而归类总规则一明确指出，具有法律效力的归类，应按品目条文和有关类注或章注来确定。只有当品目条文、类注或章注无其他规定时，才能依次考虑总规则二、规则三等的规定。换言之，规则一才是我们归类时应首先考虑的规定。所以对于成套包装出售的货品，首先应看有关的品目条文、相关的类注或章注是否有明确规定。如果有明确规定，则直接归入相应品目，而不必考虑其他的归类总规则。但是，如果品目条文、类注或章注均未明确成套货品的归类，我们才能考虑总规则二的规定。然而归类总规则二只是扩大了品目所列货品或者品目所列某种材料或物质构成的货品的商品范围，它并没有解决由归类总规则一传递过来的成套货品的归类问题。因此对于品目条文、类注或章注未明确规定的成套货品，事实上应按归类总规则三的方法进行归类。但是规则三规定的三种方法中，第一种方法即具体列名法实际上也不能解决传递过来的成套货品的归类问题。因为对于这些成套货品，在涉及到的两个或两个以上品目，往往都是仅述及零售的成套货品中的某些货品，而不是全部货品，此时无法判断哪一个品目的列名更为具体。所以当归类总规则一无法解决的成套货品的归类问题，通常要运用归类总规则三中的基本特征归类法。
当我们采用总规则三规定的基本特征归类法时，必须满足其适用的条件。归类总规则三中所称的“零售的成套货品”，与我们一般意义的零售包装成套货品并不完全一致，它有特殊的含义。只有同时符合以下条件，才能作为总规则三所述的“零售的成套货品”，按基本特征归类法来进行归类：（1）必须由至少两种看起来可归入不同品目的不同物品包装在一起。（2）为了适应某种需要或开展某项专门活动而将这几种货品包装在一起。也就是说，这些货品相互间有关联，通常是互相补充、配合使用的。（3）其包装形式适用于直接销售给用户而货物无需重新包装（即零售包装）。（4）品目条文、类注或章注没有明确的规定。如果不能同时符合上述条件，即使是包装在一起用于销售的货品，也不能按总规则三所规定的基本特征归类法进行归类。
如果成套货品符合上述条件，在采用总规则三中规定的基本特征归类法时，还应确定构成成套货品“基本特征”的物品。例如，一碗方便面，内有一块面饼、两包调味品、一把塑料小叉，可以从重量或价值大小，判断方便面构成这个零售成套货品的基本特征，因而应按方便面归入品目19.02。当然如果无法判断哪种物品构成整套货品的基本特征时，则应按从后归类方法将其归入可归入的最末一个品目中。
二、我国税则中涉及成套货品归类的规定及归类思路
《中华人民共和国进出口税则》是以《商品名称及编码协调制度》（HS）为基础制定的，目前我国税则中明确涉及成套货品的归类可以区分为以下几种情形：
1.品目。税则中的前四位编码称为品目。我国税则中有一些品目条文明确规定了成套货品的归类。例如品目63.08条文“由机织物及纱线构成的零售包装成套物品，不论是否带附件，用以制作小地毯、装饰毯、绣花台布、餐巾或类似的纺织物品”，品目82.06条文“由品目82.02至82.05中两个或多个品目所列工具组成的零售包装成套货品”，品目96.05条文“个人梳妆、缝纫或清洁鞋靴、衣服用的成套旅行用具”等。
2. HS子目。税则中的第五、六位编码称为HS子目。在某些品目项下的HS子目条文也明确规定了成套货品的归类。例如HS子目8205.90条文“由上述两个或多个子目（即品目82.05项下子目）所列物品组成的成套货品”，子目9608.50条文“由上述两个或多个子目（即品目96.08项下子目）所列物品组成的成套货品”等。
3.本国子目。我国税则中的第六、七位编码称为本国子目，因为它是在HS前六位编码的基础上根据本国需要增列的子目。在我国第六、七位子目条文中，也有一些明确规定了成套货品的归类。例如子目9503.0081条文“组装成套或全套的玩具
”等。
4.注释。除了上述部分品目条文和子目条文涉及成套货品的归类之外，某些类注和章注也提及成套货品的归类原则。例如第十一类纺织原料及纺织制品中的类注十四明确规定：“除条文另有规定的以外，各种服装即使成套包装供零售用，也应按各自品目分别归类。”第九十五章章注四也规定：“除上述注释一另有规定的以外，品目95.03主要适用于该品目所列的物品与一项或多项其他货品组合而成的物品，只要这些物品为零售包装，且组合后具有玩具的基本特征。”类似的注释在其他类与章中也有存在。
除了上述明确规定的以外，其他的成套货品都应按归类总规则的基本原则才能准确归类。因此，在我国成套货品的归类，可以按照以下的思路进行归类。首先，应确定税则中的品目条文、类注或章注对于成套货品的归类是否有明确的规定。根据前面的分析可知，归类总规则一指出品目的归类应优先考虑品目条文和有关的类注或章注。所以如果品目条文、相关的类注或章注有明确规定的，应直接按这些规定归入相应品目，而不必考虑其他归类规则。
例如一件上衣与一件长裤包装在一起用于出售，根据第十一类类注十四的规定，除条文另有规定的以外，各种服装即使成套包装供零售用，也应按各自品目分别归类。而这里所称的“条文另有规定”，通常包括章注或品目条文中明确规定的“西服套装”、“便服套装”、“滑雪套装”、“睡衣裤”、“游泳服”等。所以如果一件女式针织化纤制且用一条拉链扣合的红色防风短上衣，和一件女式针织化纤制白色长裤包装在一起出售的滑雪成套服装，其面料质地、款式及构成完全相同，尺寸大小也相互般配，就应根据第六十一章章注七（二）的规定，将其按“滑雪套装”归入品目61.12中。
又如，由钢铁钳子、可调的手动扳手、小铁锤、螺丝刀包装在一起零售的成套手工工具，因品目82.06条文有明确规定，而直接将其归入品目82.06。
再如，前已述及的旅行用针线包，内有缝衣针、纽扣、缝纫线、小皮尺等，也因品目96.05条文中有明确的规定，而应将其归入品目96.05。
其次，如果品目条文、类注或章注对于成套货品的归类没有明确规定时，应确定其是否同时符合归类总规则三中所述“零售的成套货品”的适用条件。对于同时符合归类总规则三适用条件的“零售成套货品”，应按基本特征归类法，将其归入构成该成套货品基本特征的物品品目中。
例如，由一个电动理发推子（品目85.10）、一把梳子（品目96.15）、一把剪刀（品目82.13）、一把刷子（品目96.03）及一条毛巾（品目63.02），装于一个皮匣子（品目42.02）组成的成套理发工具。由于有关的类注、章注和品目条文均未明确规定其归类，而且是涉及两个以上品目的物品包装在一起，这些物品相互之间是有关联的，同时又是零售包装，它同时符合归类总规则三“零售成套货品”的适用条件，所以应按归类总规则三基本特征归类法进行归类。从物品的价值和用途可以判断，构成该套货品基本特征的物品是电动理发推子，因此应将该套货品按电动理发推子一并归入品目85.10。
再如，一个礼盒，内有咖啡一瓶、咖啡伴侣一瓶、塑料杯子两只，也因同时符合“零售成套货品”的适用条件，应按归类总规则三基本特征归类法，将其按咖啡归入品目21.01。
第三，对于无法同时符合归类总规则三中所述“零售成套货品”适用条件的成套货品，应将每种不同物品分别归入其各自的品目中。有些成套货品，尽管是不同品目项下的物品包装在一起供零售，但这些物品仅仅是混合包装在一起，它们之间在用途上并不是互相补充、配合使用的，或者说它们并不是为了适应某种需要或开展某项专门活动而包装在一起的，应将每种不同物品分别归入其各自所属的品目中。
比如，一瓶威士忌酒（品目22.08）和一瓶葡萄酒（品目22.04）包装在一起供零售用。它尽管是两个不同品目的物品包装在一起，而且也是零售包装，但是它们在用途上并不是互相补充、配合使用的，所以不能按“零售的成套货品”归类，而应将每种物品分别归入其适当的品目中。
又如，一罐小虾（品目16.05）、一罐肝酱（品目16.02）、一罐沙丁鱼（品目16.04）和一罐开胃香肠（品目16.01）包装在一起供出售的成套货品，同样由于它们不符合归类总规则三“零售成套货品”的适用条件，而应分别将它们归入各自所属的品目中。
第四，在成套货品归入适当的品目之后，子目的归类同样应按上述方法和次序进行。当前四位的品目编码确定之后，在确定子目编码过程中，应运用归类总规则六的原则。由于归类总规则六指出，货品在某一品目项下各子目的法定归类，应按子目条文或有关的子目注释以及前几条规则来确定。所以前述关于零售包装的成套货品在确定了其品目之后，仍要按上述归类规则和方法将其归入适当的子目中。
这里需要说明，归类总规则三不包括同一品目项下不同物品包装在一起供零售的成套货品。这种成套货品，因只涉及一个品目，所以应直接归入该品目。但是在子目的归类过程中，仍应按照上述“零售的成套货品”的归类思路进行归类。即该品目项下子目条文或子目注释有明确规定的，应按其规定归类，如果子目条文或子目注释没有明确规定的，则根据归类总规则三的规定，将其归入构成整套货品基本特征的物品的子目中。但当基本特征法不能使用时，就使用从后归类法将其归入可归入的最末一个子目中。
例如，一把小铁锤、一把螺丝刀、一把夹钳包装在一个皮盒中用于零售的成套手工工具，由于该套货品中的各项物品均归入同一品目82.05，它不是归类总规则三中所称的“零售的成套货品”，因而应将其直接归入同一品目82.05中。但是由于这些物品是品目82.05项下不同子目的手工工具，在子目归类过程中应按上述归类思路，首先考虑子目条文、子目注释是否有明确的规定。由于品目82.05项下的子目条文对本例中的成套货品有明确规定，所以应将其直接归入编码8205.9000中。又如，带有安全刀片的剃须刀，包装在塑料盒中用于零售，由于安全刀片和剃须刀均属于品目82.12项下的货品，应直接归入该品目，但是该品目项下的子目条文没有明确此套货品的归类，此时应根据归类总规则三“零售的成套货品”的归类规则，按构成整套货品基本特征的物品――剃须刀，将其归入子目8212.1000中。
三、在零售成套货品的归类践中应注意的问题
前已举例说明了零售成套货品的归类思路与方法，大体上可以解决这类货品的归类问题。但是在归类实践中，我们还应特别注意以下几个方面的问题：
1.归类时最应优先考虑的规则是归类总规则一。简单地说，在品目归类过程中，首先应考虑货品是否在品目条文、类注或章注中有明确规定，有明确规定的，就按归类总规则一的原则直接归入相应品目中。在子目归类时，应首先考虑货品是否在子目条文、子目注释中有明确规定，有明确规定的，就直接归入相应子目中。这个规则是最为重要的归类原则，然而对于复杂货品的归类，许多人往往忽视这个规则而直接考虑采用其他归类规则，这是导致归类错误的一个重要原因。
2.归类总规则中所称的成套货品，与我们通常意义上的成套货品是有差别的。归类总规则三中所称的“零售成套货品”必须同时符合多个条件，而我们通常意义上的成套货品并不一定同时符合这些条件。例如同一品目项下不同的物品包装在一起出售的成套货品，在品目的归类过程中，就不能运用归类总规则三进行归类，因为总规则三的成套货品必须由涉及两种或以上不同品目的物品包装在一起。又如，两种互不相关、并不配合使用的物品包装在一起的成套货品，也不可能运用归类总规则三进行归类，因为总规则三的成套货品必须是为了适应某种需要或开展某项专门活动而将几种货品包装在一起。这里还需要指出的是，有人甚至把放置在同一个包装盒中出售的成套散件也看成是“零售的成套货品”且运用总规则三的归类方法进行归类，这是十分错误的。例如童车的成套拆散件包装在一个纸箱中进出口，它并不是归类总规则中所称的“零售成套货品”，不能按总规则三的归类方法归类。对于这样的制成品或完整品的成套拆散件，实际上应按归类总规则二第一款规定的原则，直接按制成品或完整品归入相应品目。
3.归类时应综合判断成套货品是否属于零售包装的货品。关于零售包装的判断标准，HS指出只要适用于直接销售给用户而货物无需重新包装即为零售包装，这是一个十分粗略的规定，并没有统一的更具体的判断标准。实际工作中，通常从其销售对象、包装形状和包装数量等几个方面来考虑是否零售包装。作为零售货品的销售对象通常应该是最终的消费者，其包装上通常有商品名称、商标、生产厂家、成分、使用方法等，其数量通常是较小的，与最终消费者的消费相适应的。只有综合各方面的内容才能判断其是否为零售的货品。
篇6
毫无疑问，许多人放弃了对自己的道德要求，也不再用道德去要求别人；每个人都在按照趋吉避凶的本能生存，在丛林规则下实现自己利益的最大化。法律形同虚设，人人都貌似自在地生活着。整个社会呈现布朗运动的特性，单个原子各自起舞，无规则运动的原子产生共振，从而形成荒诞的真规则：只有身在其中的人，才能感知这不规则的规则，并从中获得如鱼得水的。“越腐败越快乐”，庶几近之。一个熟稔此道的中国人游刃有余，初来乍到的老外却寸步难行。它已经成为中国人的习性，这个密码就在中国人手里。
无道德人群的日常行为，塑造着社会的基本面貌。
在我看来，无道德社会人群有几个基本特征：曰狐疑，曰焦虑，曰放纵，曰唯己。
狐疑者，难以相信别人之谓也。萍水相逢，基于血缘、地缘、学缘的纽带，本身已经不牢靠，在此基础上，快速流动的人际交往，使得人们戒心重重。交易原则渗透进一切人际关系里，并主导人们的行为。打量，琢磨，含糊其辞，扑朔迷离，犹如浮沉于黄山云雾之中，若有若无，似有又无，难以显影定型。表现在神情上，是那道迷离的眼神。搜狐搜狐，狐不用搜，触目皆是。
焦虑者，急于搞定某事而不得，十五只水桶七上八下，表现在身体上，就是不能安静，晃动，摇摆，心不在当下，永远在期待明天的结果，期望一劳永逸。
放纵者，心中无道德羁绊，随时点烟扔烟头，大声说话，打嗝放屁，擤鼻涕不避人，吐痰不弯腰。会突然停在路中央系鞋带、打电话，会在餐厅高声长时间叫骂电话那边的人，会在高速公路上掏出从容放水……身体各器官遵从本能需求，永远处在无约束的自私状态。
唯己者，天底下我最大，我是我的目的，也是我的手段。做事不顾忌别人的感受，不择手段，不计后果。
或许还要补充一点，一个明显的身体特征是僵硬。人与人，人与物的接触，散发出一股硬邦邦的劲头，总要发出某种刺耳的声音。
在这样的社会里生存，必须牢记几条准则：
一、 什么事情都会发生。这是无规则的必然结果。好多看似天灾的事情，骨子里都是人祸。人性有多险恶，发生的事情就会有多诡异。从三聚氰胺牛奶到地沟油，有利可图的所有领域，邪恶的智慧一个都不放过。
二、 相信你不相信的东西。这很好理解，你不相信的东西总会合法地达成目标，不会因你而有丝毫改变。每日发生的奇迹，都有自己的必然性，但对局外人而言，却无法复制。
三、 犯规者为王。每个人都会明白这一点：法律似乎在乞求恶人行善。面对犯规者，最明智的策略是屈服。
四、 当别人都不遵守规矩时，守规矩就成为你不幸的根源。不言自明。
篇7
一、美国商业秘密引诱规则基本情况概述
拥有自主的知识产权和商业秘密是企业财富和市场竞争力的核心体现，企业必须将自身知识产权及商业秘密保护提升到企业发展战略的高度予以重视和把握。商业秘密的发展也经历过漫长的历史，古罗马时期的禁止盗窃信息、“收买奴隶之诉”，英国保密法时期的奖励发明、限制雇员流动，现代社会的商业秘密法，既保护雇佣者的商业秘密，又允许雇员自由流动，通过许可的方式传播信息。商业秘密具有不为公众所知悉（秘密性），能为权利人带来效益（价值性），需要采取保密措施等方面的基本特征。可以分为技术信息和经营信息等基本类型。
美国判例法经过长期发展形成的引诱规则正是对引诱行为进行规制的规则。引诱规则是对引诱案件进行界定、规制以及预防的一系列子规则所组成的规则，包含的子规则有：商业秘密界定、引诱行为的特征、Aetna 判定标准以及禁止引诱协议。引诱案件的侵权主体仅指雇员而不包括雇主，原因在于引诱规则的产生就是为了规制雇员的行为。运用引诱规则时，首先必须对涉案信息是否构成商业秘密进行界定，只有在商业秘密成立时才有必要分析涉案行为是否构成引诱。
二、一个典型的案例及其评析：Gallagher & Lang
多年来，法院已经观察到一个所谓的“商业秘密的引诱”的一般规则，非竞争是不可执行的，认为非竞争条款可能执行到必要的程度，保护公司的商业秘密的信息。加利福尼亚州北部地区的美国地区法院最近重新审视这个问题，加拉赫公司（Arthur J Gallagher & Co.（“Gallagher”））诉被告Lang一案表明“商业秘密引诱”的新的发展。
Gallagher是一家保险经纪公司，总部设在伊利诺斯，2008年9月获得了加利福尼亚保险经纪人资格。加利福尼亚局的员工签订有关合同包含各种非竞争和非招标规定的协议。这些规定包括：（1）禁止员工索取任何与保险公司相关业务规定，协会或其他实体的……或其任何附属公司商业秘密；（2）员工不能直接招揽，诱导或招募的[加拉赫]或其关联公司员工离开[加拉赫]或其关联公司雇佣。”
被告Lang在2014年1月辞职，他与他的两个前同事一起开了一个新的保险经纪公司。不久之后，加拉赫的客户开始出现在这个新的公司。加拉赫Lang并声称他违反了非竞争协议条款和就业协议非招标条款。尽管就业合同法律选择条款确定的伊利诺斯法律适用，法院同意被告关于加利福尼亚的法律将适用于非竞争条款的解释。
最高法院的公认的行之有效的规则，加尼福尼亚在一定程度上，本协定的规定排除Lang从征求 Gallagher的客户的业务，他们是无效的，引用加利福尼亚最高法院在爱德华兹诉亚瑟安徒生的决定。 Gallagher认为，非竞争条款应执行，因为它保护其商业秘密的信息。法院似乎否定了这一说法。法院认为引诱案件的侵权主体仅指雇员，而不包括雇主，虽然从理论上看，确实存在某一公司或企业利用自己现雇佣的某离职雇员对作为其前雇主的公司或企业的客户进行“引诱”而表面上符合引诱规则的可能性，但是这种行为对于雇主来说不需要使用引诱规则。法院认为前员工提供非请求被执行。法院论证说：“虽然加利福尼亚法院规定雇主不得禁止其前员工的雇用的雇主的雇员，雇主可以依法禁止其前员工积极招聘或征求其目前的员工。”
三、美国商业秘密引诱规则对我国企业的经验启示
目前我国在企业的商业秘密保护方面存在诸多问题。无专门立法、无衡量指标、无政府授权，权利自生，必须要打破时间性和地域性，必须管理的知识产权。目前涉及商业秘密保护的法律法规主要包括《反不正当竞争法》第10条，《劳动合同法》第23条、24条，《合同法》第43条，《刑法》第219条。
就企业而言，应当建立科学合理完善的商业秘密保护制度，确定商业秘密管理机构根据企业特点灵活设立，大型企业应该有专门的商业秘密管理机构，中小企业可以授权现有机构管理商业秘密。与员工签订保密合同，约定保密期限，保密范围，违约责任，与员工签订竞业禁止协议，约定期限、补偿费用等等。此外，企业还可以成立相应的协会，积极推动商业秘密及其引诱规则的立法活动。
参考文献：
[1] 刘肖.美国商业秘密引诱规则对我国的启示[D].华东政法大学，2013.
[2] 刘肖.柳暗花明又一村 详解美国商业秘密案件中的引诱规则[J].电子知识产权，2012（10） .
篇8
从诸多学者的阐述中我们多少可以了解到他们对国际法本质的看法，但由于国际法本身的复杂性，目前也没有学者对国际法的本质做出全面的概述。而且，学术界大多偏重于对国际社会冲突激烈、亟待解决问题的研究，而忽视了对其本质的探讨，然而，对国际法本质的正确认识对我们认清国际法存在的根源、内在形成机制和驱动力及其未来的发展方向具有重要意义。弄清这一问题，不仅可以提纲挈领地解决一些有争议的理论问题，还有助于我们在纷繁复杂的国际形势下作出正确的决策。
一、法的本质的含义
研究国际法的本质需要从法的本质看起。西方的法学家们很少直接阐述法的本质，但在三大主流法学派对法所下的定义中，我们仍能了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范，这一规范不以人的意志为转移，是永恒不变的，它体现着自然的理性和正义，只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事，其研究的内容只限于制定法，即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”，社会秩序就是法律，是法律的实质。
我国法学界在改革开放以来，经过几次大讨论，已基本上克服了“阶级斗争法学”的偏颇，扬弃了所谓“法是统治阶级意志的体现”、“阶级性是法的唯一本质”等僵化定义。诸多研究者都对法的本质进行了探讨。有研究者认为“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究都不能也不应该回避的重大理论问题。”这一观点强调了法的本质问题的重要性。郭道晖认为，自由、权利与权力这三种元素是构成法和法律的本质内容，法是这三种元素的化合物。三者组成法的三维，缺一不可。还有研究者认为法的本质是对人类社会整体利益的确认、分配和维护，该社会的整体利益是由社会共同的物质生活条件决定的。童之伟认为法的本质在今天可以确认为“分配社会权利并规范其运用行为”。在这里，社会权利是社会整体权利的简称。它是一个反映法定社会整体利益的法学范畴，以所有权归属已定之财富为本源，表现为法律权利和权力之总和或如某些研究者所说的“广义的权利”。
二、国际法本质的决定因素
国际法的本质应能体现国际法存在的根源及其发展变化的内在驱动力，并决定其未来的发展方向。要研究国际法的本质首先要对其存在的客观的社会基础和各国际法主体的主观方面进行分析，以了解其赖以依存的整个国际社会的基本特征。
1、国际社会的存在是国际法的客观社会基础
国际法的社会基础是国际法产生和发展的“土壤”。“国际法的产生和发展，有其特定的社会基础，这就是众多国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。”现代国际法需要适应一种复杂的世界格局，各国特别是经济和军事上的强国，总是谋求参与国际活动而获得利益，而这种利益在不少场合是靠损害别国(尤其是弱小国家)利益而取得的。当代国际社会的基本特征决定了现时国际法的本质特征，国际社会的不断发展进步也不断推动国际法的演变。同时国际法又是协调各种国家利益一种重要手段。二者是相互依存、相互促进的。
当代国际社会还是以国际旧秩序为基本特征的。在国际政治领域体现为霸权主义和强权政治。“权力分配不均是国家间关系中一个普遍和主要的因素”各国为了满足对本国利益的追求，可以在国际关系中使用各种政治、经济、外交手段，直至诉诸武力。这种以实力为基础的国际秩序，其本质特征就是霸权主义和强权政治。
在国际经济法领域，经济全球化与分工国际化以及各国政治、经济实力发展的不平衡是决定国际经济法本质的客观因素。目前的国际经济秩序还是建立在发达国家对发展中国家进行经济剥削和掠夺基础上的国际经济旧秩序。它的主要特点有:以不合理、不公平国际分工为基础的资本主义生产体系；以不平等交换为特征的国际贸易制度；以垄断为特征的国际货币基金制度；不平等的国际经济决策制度。
2、对国家利益的追求的是国际法产生和发展的内在需要和主观条件
国家利益是一个国家处理国际关系的最高准则，也是满足民族国家全体人民的一切物质和精神需要的根本。国际法是各国国家利益冲突和协调的结果，也是通过原则、规则、制度等形式，通过法律的拘束力对国家关系和国家利益进行调整的规范。在全球化的今天，国家利益已经不可能简单局限于一国国内利益。各国出于对于国家利益的追求参与国际交往。出于各国共同利益和全人类共同利益的需要，国家之间相互协商一致，订立契约，以最大限度地实现国家利益，避免出现两败俱伤的局面。国际法正是在这一过程中逐渐产生和发展起来的。国际法一经产生就会对国家利益和各国间的共同利益进行调整，并致力于维护全人类的共同利益。
三、国际法本质的内容
综上所述，笔者认为国际法的本质就是各国(或国家集团)之间基于实力对比对全球利益进行保护、协调与分配。冷战后集中体现为发达国家与发展中国家之间经济利益的相互斗争与妥协。
1、发达国家与发展中国家之间的斗争性是冷战后国际交往中矛盾的主要方面。
目前国际社会的主要矛盾仍然是发达国家与发展中国家之间的矛盾。发达国家与发展中国家之间在经济发展过程中产生矛盾的根源在于:在历史上形成的不合理的旧的国际分工格局中，发展中国家与发达国家的经济关系是不平等的，发展中国家遭受发达国家的控制和掠夺，而在全球化和贸易自由化过程中，发达国家与发展中国家的贫富差距不仅没有缩小反而越拉越大。从我国在WAPI标准的推出进程中屡屡遭受的歧视和阻挠中可以看到，发达国家更关注的是如何共同瓜分全球经济利益，而不是所谓人类的共同福祉。
发达国家与发展中国家在WTO框架内的斗争也是十分激烈的。为了维护长期以来在旧的经济秩序下获得的既得利益，发达国家一直试图保持在WTO各回合谈判中的优势地位。从成员国在WTO中的地位来看，发达国家试图占据“掌门人”的主导地位。发达国家的技术优势决定了它们的标准制订话语权，通过WTO协议允许的原则，它们正利用技术标准保证它们产品优势和竞争力、使技术标准成为贸易保护的隐蔽手段。发展中成员国在多边贸易框架内的地位则显然居于弱势。发展中国家在多边贸易体制中虽不是可有可无，也只能充当配角；从规则制订上看，发达国家是WTO规则的制订者，而发展中国家只是规则的接受者。现有WTO环保贸易条款涉及的领域几乎都是发达国家特别关注的领域，而对发展中国家关注的领域，如在国内被禁止或严格限制商品的出口问题，危险废物及垃圾的跨国转移问题，高污染产业向发展中国家转移问题等，则没有作出具体规定。另外，在程序性的问题上，发达国家试图主宰各项议题的制定，把自己的意志强加给发展中国家。缺乏民主的谈判方式过去是，将来也是发展中国家在谈判中面临的一个主要挑战。这些就是WTO框架内发达国家与发展中国家之间斗争性的一面。转这一矛盾有时甚至会白热化，以至于WTO的协调功能有时会暂时失灵。2006年，由于在农业补贴和农业援助问题上的分歧最终难以弥合，世界贸易组织的成员们不得不中止已持续5年之久的多哈回合全球贸易谈判。世界贸易组织总干事拉米也表示:“我们陷入了极度困境。”
2、发达国家与发展中国家之间的协调与合作是国际交往中矛盾发展变化的必然趋势
任何事物都是同一性与斗争性的统一。在国际社会中，和平与发展才是时代的主题。毕竟，发达国家与发展中国家在世界贸易组织中是相互依存的。确立国际法在国际社会中的首要地位，在国际法的价值取向上使人类共同利益优先于狭隘的民族利益并确保国际秩序的“形式正义”朝着确保国际秩序“实质正义”的方向发展是人类历史发展的必然。
当今时代，世界各国是相互依存的，各国之间存在着很多的共同利益并且共同承担着维系人类生存、环境保护等涉及全人类共同利益重任。发达国家与发展中国家之间的矛盾并不是不可调和的。相反，我们应该看到，正是发达国家与发展中国家这一对矛盾的斗争和不断调整推动了国际经济秩序的逐步发展。毕竟，各国间的某些共同“国家利益”，是形成国际关系的一根重要纽带，而国际法则是协调各种国家利益的一种重要手段。发达国家与发展中国家在国际法框架内既相互斗争又相互妥协，这有利于对全球利益的保护、协调与分配。
参考文献
[1]梁西.国际法[M].武汉:武汉大学出版社，2000:3.
篇9
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。
但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。
一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。
总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。
那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：
其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。
由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。
法律实证主义的法律接受观念
然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。
我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？
要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。
然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。
其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。
实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。
回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。
在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。
公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。
要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。
另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。
篇10
从上面的讨论来看，诚实守信是对自己所承诺的事情的信守，平等友爱是用友善的态度和情感对待所有他人。互帮互助和融洽相处也是个人社会生活最需要的人际交往价值。诚信友爱成为人的道德品质，社会大多数人都诚信友爱，诚信友爱就成为社会经常持久的行为方式。
诚信友爱与其他道德价值都是有联系的。要使社会能够真正拥有这些价值，需要社会整体道德状况的进步。也因此，要求我们从和谐社会的角度来反思我们目前的道德规范情况。
l）对道德的理解。我们过去认为，道德的突出特点是：以体现整体利益的原则和规范为善恶标准、以必要的自我牺牲为前提来调节个人与社会整体的矛盾，因此强调用节制或牺牲个人利益的原则和规范来调节个人利益与社会整体利益的矛盾。但是，个人与集体或共同体的关系，只是人们相互关系的一个方面。现代社会还有一个方面，即个人之间或群体之间的关系。对这类关系的矛盾调节的特点，在现实生活中不是以牺牲一方为前提，而常常是通过平等协商、互利互让来达到的。
2）缺乏适用转型关系的道德规范。对道德关系与经济关系的区分，是观念上的，在现实生活中，两种关系是交织一起的。经济体制改革后的许多经济关系，现在看来都存在道德规范严重滞后的情况。由于道德关系与经济关系的交织，矛盾冲突某种程度上是道德规范的冲突。
3）道德传统上是对个人行为的要求。我们现在的三大类道德规范：公民道德、职业道德和家庭道德，也是用于个人的。随着现代社会中组织或机构作用的突出，要求有相应的组织道德规范。经济关系表现为组织之间、组织与个人之间的多种关系。利益分化不仅发生在个人利益、群体利益中，而且在群体与个人利益之间。社会中许多矛盾冲突由这类利益冲突而产生。例如，“霸王条款”，就是以单位、集体的名义侵犯个人利益。因此应开展组织道德的相应建设。
篇11
1.竞技篮球运动的表演艺术理解
表演艺术最初专指戏剧学领域中的表演，代表性门类有歌剧、话剧、影视、舞蹈及各地方戏曲等，有时也将杂技、魔术、相声和小品等划入表演艺术范畴。《艺术词典》的解释是：“表演艺术是由演员扮演角色通过舞台行动过程创造人物形象的艺术。”即是从戏剧学领域中的表演理论出发，对表演艺术概念的解释。然而随着表演理论应用领域的不断扩大，表演也随之被赋予了诸多特殊的意义。例如，在社会学领域中，“表演”是角色扮演与生活表演；在民俗学领域中，“表演”是重新理解与方法革命；在心理学领域中，“表演”是认知学习与个体教育；在教育学领域中，“表演”是教学手段与生命存在。本文所提到的竞技篮球运动中的表演艺术更倾向于社会学领域中的“表演”，即角色扮演与生活表演［2］。
本文将竞技篮球运动中的表演艺术不仅仅理解为戏剧学领域中的表演，更是作为生命存在者的人，对某种社会角色的主动承担，即通过对角色所赋予的规范行为模式的表现和显示，实现自我价值的生活艺术。因此，篮球表演艺术可以理解为：在特定的表演时空环境下，以经过组织和美化了的运动员技术动作、战术行为、身体姿态和动作过程为表演形式，以运动员在场上的创造性活动、个人及群体的情感宣泄和时空变换为主要表演内容，来满足人类精神需求的具有较强观赏性和审美价值的文化艺术形式［3］。
2.篮球竞赛规则的结构
现代篮球规则同法律规范一样，基本上也是由假定（规则适用的条件或情况）、处理（规则的具体内容）和制裁（违反规则所招致的后果）这三个要素所构成。这三个要素构成篮球规则在文字表述上的结构。本研究重在研究规则的具体内容的演变规律，而篮球规则条目繁杂，种类多样，但就其根本可以将规则分为五个部分。为了研究方便，本文将篮球规则分为空间规则、时间规则、违例规则、犯规规则和权利义务规则五大部分，具体情况见下表。
3.篮球竞赛规则演变过程中对表演艺术的完美演绎
篮球运动以学生游戏的方式诞生，随着规则的完善和项目的普及，逐渐演变为一项竞技运动，并吸引了大批旁观者，进而有了最初的观赏者，“表演”的框架初具端倪；20世纪30年代以后，竞技篮球运动开始走向职业化道路，真正意义的观众出现，“表演”的特性初步确立；如今，随着篮球竞赛表演市场的不断完善，竞技篮球运动不断地向表演艺术吸收借鉴许多有益的表演要素，从而使现代竞技篮球运动的表演艺术性愈加明显［4］。精彩纷呈的文艺演出，魅力四射的啦啦队表演，甚至从更广泛的意义上说，篮球比赛本身就是一场艺术表演，明星球员们不拘一格的服饰、光怪陆离的发型、独具个性的纹身、华丽优美的过人动作、激情澎湃的篮下对抗、震撼人心的大力灌篮和赏心悦目的空中接力等都展现出竞技篮球运动无限的艺术魅力。
篮球竞赛规则是篮球运动的法规，决定了其区别于其他运动的基本特征，确保篮球运动健康发展，保障篮球比赛公平、公正、有序地进行。表演艺术视角下的篮球竞赛规则在确保比赛公平公正的同时，也必须保证比赛的可观赏性。篮球规则的空间规则、时间规则、违例规则、犯规规则及权利义务规则的演变也要在一定程度上表现其表演艺术性。实质上表演艺术是蕴藏在篮球竞赛规则发展演变过程之中的，篮球竞赛规则的不断修改和完善，使篮球表演艺术的演绎更加完美。
3.1空间规则演变的表演艺术性。
篮球运动起源于“投桃”游戏。在篮球规则的初创时期，规则很简单。比赛时，双方分成相等的人数，分别横列在场地的两个端线处外，在裁判员鸣哨后，从边线中心点将球抛向场地中心，这时双方队员从各自的端线外跑向场地内争夺抛出的球，然后展开攻守对抗，投中篮后在按此程序重新开始，直到比赛结束。这种形式的篮球比赛对场地的大小没有明确的限制，使用足球式的柔软圆形球。随着篮球运动的良好发展，空间规则进行了一系列的变化，人数、场地、器材等都有了明确的规定，使篮球比赛更加正规化。
篮球竞赛作为一种表演艺术，在规则演变过程中表现的尤为明显。一场表演能够吸引观众的眼球，“演员”是非常重要的。最初的篮球比赛，每队参赛队员是没有限制的，逐渐演变为15人、9人、5人。人数太多会使整个空间看起来非常拥挤，而且不能突出单个队员的高超技艺，表现不出来篮球竞赛的艺术美；人数太少又使得整个空间很空旷，而且双方的对抗不激烈，比赛会很单调，同样会降低篮球竞赛的观赏性。5人制的比赛恰恰避免了这些不足。投篮命中、空中接力、扣篮、战术配合等，观众可以非常直观地欣赏每个队员的表演。运动员们向观众呈现了各种各样的表演艺术，让观众感受到篮球独特的魅力。
篮球比赛是一个集体项目，不能仅仅是单个队员的“垄断式”表演，因此要对这些“垄断”进行一些限制。以NBA为例，20世纪50年代，NBA一度出现高大中锋统治篮下的现象，尽管这些篮球巨星的个人魅力可以吸引观众，增强NBA观赏性，但从另外一方面来说，他们一个人控制整场比赛，使得篮球比赛失去了集体性的最本质特征，从某种意义上来说也使得球赛失去了一定的观赏性［5］。于是，NBA先后针对大个运动员对规则进行了修改，1964―1965赛季，把限制区从12英尺扩大到16英尺，限制高大运动员在篮下强大的统治优势，使篮球比赛更具观赏性。2010年新规则确定了新三分线，新三分线距离篮筐6.75米，相比于之前6.25米的三分线移远了0.5米，限制区从梯形改为矩形，形状与NBA相同。三分线的扩大虽然加大了3分远投的难度，但是从另一个角度看，这一改变为运动员创造了更多篮下突破，展示自己才能的机会，增加了攻守对抗，使比赛更加精彩，更具观赏性。同时新规则中还引入了NBA的合理冲撞（无带球撞人）区，在这个区域内没有进攻犯规，制定这条规则的目的是，不鼓励那些为了制造突破上篮的进攻队员带球撞人犯规而早早地站在本方篮下的防守队员，这个规则的实行将使比赛的篮下身体对抗更加激烈，大大提高了比赛的观赏性。
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3.2时间规则演变的表演艺术性。
篮球规则的初创时期，比赛时间为前后两节，每节15分钟，中间休息5分钟，并没有其他时间的限制。随后比赛时间经过了几次调整，其他时间规则也陆续出台，最后确定了比赛时间为四节，每节10分钟，并有了3秒、5秒、8秒、24秒的规定。一场表演，如果舞台下无人观看，那么再精彩也是徒劳，所以必须迎合观众的需要。将比赛时间分为四节，每节10分钟，这正是为观众提供了充足的比赛观赏时间。同时，这种划分特定时段、合理分割时间的做法可以增加比赛的悬念，提高比赛的娱乐性。
在1952年前后的篮球比赛中，以高大中锋强攻篮下的战术打法风行一时，比分领先的球队往往都采取控制球战术，通过在场上恶意传球和运球来消耗比赛时间，达到最后取胜的目的。这样很难将篮球比赛当成是一种艺术表演来观看。同时高大运动员在比赛中表现出技术单一、动作迟缓和缺乏灵活性等问题，竞技运动的更高、更快、更强在篮球比赛中无法完美体现，慢节奏影响了观众观看篮球比赛的兴趣。篮球运动中迅雷不及掩耳的攻守转换，闪电般的突破是节奏与速度的集中代表，也是篮球运动魅力与观赏性的最大卖点。失去了节奏与速度的篮球运动是无法想象的。3秒、5秒、8秒、24秒规则的出现在很大程度上提高了比赛的速度，使比赛的攻守转换加快，比赛回合增加，富于节奏感的对抗更加激烈，给比赛带来了活力。2010年新规则对掷球入界时8秒与24秒的开始有了明确的规定：在掷球入界时，当球触及场上队员或者被场上队员合理触及时，8秒及24秒即开始计算。也就是说，比赛计时钟和24秒计时钟同时开启。规则还对24秒计时钟的复位作出了明确的规定，如果比赛因违犯停止时，24秒装置上显示的时间大于或等于14秒，24秒装置将不复位，保持原来所剩的时间；如果比赛因违犯停止时，24秒装置上显示的时间小于13秒，24秒装置应复位14秒。［6］这一规则的修订从根本上来说是为了加快比赛的攻防速度与节奏，对双方队员的体能、技术和团队配合提出了更高的要求，使比赛更加精彩，提高观赏性。
一场精彩的比赛哪怕只剩下最后一秒也会出现“绝杀”，使比赛结果大逆转，甚至当比赛的哨声吹响仍无法分出胜负（压哨球），这正是对篮球表演艺术戏剧性特征的完美诠释。增加暂停次数和时间就是为了使最后的比赛更加精彩，增加比赛的悬念。
3.3违例、犯规规则演变的表演艺术性。
篮球的表演艺术所展现的是一种活跃的动态形象，而且既表现为外在的现象，又表现为内在的心理。这种表现是经过组织和美化的，是具有创造性的，而且是直观的，观众可以省略思考过程，瞬间领悟他们所要表现的技术动作及所要表现的情感，这和其他的表演艺术需要推理、分析等完全是不同的。表演有高雅和低俗之分，篮球竞赛是一种表演艺术，自然应该是高雅的。竞技篮球运动之所以有大量的观众存在，一个主要的原因就是它的对抗性，而且是直接的身体对抗。在比赛过程中，双方的队员会不可避免地出现身体对抗，同样会出现犯规。犯规是对规则的违犯，含有与对方队员的身体接触或违反体育道德的举止［7］。为了减少比赛中断的次数，增强比赛的连续性，加快比赛的速度，增强比赛的合法对抗性，规则采取降低和加重犯规对罚则进行修改。1908年规则增加队员“五次犯规取消比赛资格”的规定，对队员的犯规行为做出了限制；1976年增加“追加罚球”；1994年增加了打架处罚的新条例，对运动员、教练员等违犯体育道德精神加重了判罚，对故意犯规判罚的界限更加明确具体；2000年规则规定每节比赛全队犯规超过4次就处于全队受罚状态，以后每次犯规都罚球2次；2004年规则加重了对违反体育道德犯规的判罚等等。2010新规则增设了合理冲撞（无带球撞人）区，对于任何突破至合理冲撞半圆内的情况，如果在空中的进攻队员与处于合理冲撞半圆内的防守队员发生了身体接触，不应当判罚进攻犯规，除非进攻队员非法地使用了手、臂、腿或者身体。2008官方解释指出，当掷球入界的球仍在裁判员手中，或者在掷球入界队员可处理球之后但球还未被掷入时，防守队员的犯规将被判罚为一次违反体育道德的犯规。根据最新的官方解释，上述规则仅仅适用于第4节最后两分钟及每个加时赛的最后两分钟。这条规则的原意是阻止那些目的是妨碍时钟启动的战术犯规，一般的，这只会发生在比赛的末尾。新规则更符合比赛的精神及规则的目的。
现代篮球规则的最终的目的是提倡和鼓励积极、团结、公正、文明、道德的比赛，限制和反对野蛮的比赛和行为，同时，增加比赛的激烈性和精彩性，提高比赛的观赏性和商业性，保持篮球运动旺盛的生命力，从而保证和促进篮球运动向健康方向发展。规则对犯规动作提出严格的规定，其目的是限制双方队员的攻、防动作粗野和犯规过多，以有利于高超的技、战术发挥和表现篮球比赛的表演艺术性。
3.4权利义务规则演变的表演艺术性。
一场篮球比赛可以看成是一场戏，需要有导演和演员，运动员是演员，教练员则充当导演，只有导演和演员完美的配合才能呈现给观众一场精彩的表演。在“拍戏”的过程中，导演运用各种方法手段把握整体思想，而演员则通过自己独特的表演手段将“作品”淋漓尽致地表现出来。在权利义务规则方面，导演有权利在拍戏过程中，对影响作品效果的细节进行调整，以便于演员更好地诠释作品。规则规定，只要在场上本方球员控制球或者比赛中断，主教练可以请求暂停；在所有的20秒短暂停里，球员都可以自由替换；2004年规则中暂停和替换时机都结束于第一次或仅有的一次罚球时罚球队员可处理球时。这样对暂停和替换的应用都更加灵活，有利于教练员战术的安排和变化，教练员有权利在比赛的关键时刻调整比赛安排，使比赛更具观赏性。
4.结语
篮球运动能否良好发展，能否持续受到全世界人民的喜爱，在很大程度上取决于规则的修改是否能够适应时代的要求，取得运动员、教练员及观众之间的平衡，使篮球运动更具观赏性。篮球竞赛规则的演变蕴含着丰富的表演艺术性，这不仅是篮球运动发展的需求，而且是人类社会发展的必然。
参考文献：
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篇12
一、金融控股公司监管的重要性
在现实生活中，金融集团涵盖广泛，组织形式复杂多样。其中，金融控股公司是典型的控股公司型金融集团，美国、日本、台湾地区都设有金融控股公司。1999年底，美国颁布的《金融服务现代化法》使美国金融界要求取消分业经营限制的努力最终有了结果。该法通过废除美国1933年《格拉斯——斯蒂格尔法》的重要条款，使美国的金融机构特别是大银行能够通过金融控股公司的形式，从事银行、证券、保险和一定的非金融业务投资活动，提供全方位金融服务，从而拓展利润空间，增强竞争力。金融控股公司这种控股公司型的金融集团是由本身不从事任何主营业务而专门行使控股权的公司控股银行等金融企业和非金融企业形成的集团{1}。由于共同承担风险是金融集团一个重要特征，在共同从事金融服务时，一个成员所承受的风险会间接影响其他成员，此外，金融控股公司还存在其他诸多问题和风险。因此，有必要依靠法律和监管政策对其进行规范，并且要调整监管机制，加强对其全面监管，从而防范金融控股公司的风险，更好地解决它所带来的一些问题。
金融控股公司在国际金融界起着举足轻重的作用，一些国家和地区都制定了专门的法律对其进行规制。我国台湾地区《金融控股公司法》规定，金融控股公司是指对一银行、保险公司或证券商有控制性控股，并依法设立的公司{2}。欧共体《关于信用机构设立和经营指令》规定，金融控股公司是指全部子公司或主要子公司为信用机构或金融机构，且至少有一个子公司为信用机构的金融机构{3}。金融控股公司具有两个基本特征：第一，在整个集团中以金融业务为主；第二，金融集团涉足的金融业务一定要有两种以上。金融控股公司本身没有主营业务，主要业务活动是控股和参股金融机构或非金融企业，行使股东权利。我国于2002年由国务院特批成立中信控股有限公司以及2003年银河金融控股公司都是典型的金融集团。如今，在中国，金融控股公司已逐渐增多，设立金融控股公司的现象方兴未艾。总体说来，金融控股公司主要有3类，包括以非银行金融机构为核心的金融控股集团、以国有商业银行为核心的金融控股集团以及以实业为核心的金融控股集团。经过数年的实践，我国已摸索出一些治理金融控股公司的经验，但仍存在不少的问题，其中最主要的问题在于法律监管缺位。
金融控股公司监管需要有关监管机构之间的交流与合作。只有加强沟通，相互合作，才能堵塞监管漏洞，及时发现金融集团经营管理中存在的问题。我国是发展中国家，由于金融企业股权结构和公司治理机制方面的缺陷，无法依靠企业的内控机制提供的内部约束，市场机制也无法充分发挥外部约束作用，所以金融监管制度从外部给金融机构强加运行规则的必要性更大{4}。金融控股公司的子公司包括银行，由于银行在经济和社会中的特殊地位，法律为金融控股公司制定了严格的监管制度，加重责任制便是其中一个重要的制度。
二、加重责任制的理论基础
金融控股公司作为一种特殊的企业组织形式，具有两种基本特征：一是实现间接的金融混业经营；二是金融控股公司不从事实际的经营，而是以纯粹的控股为其特性。这两种特性决定了有必要对其进行特别监管。金融控股公司作为一种新型的金融组织模式，它必须使金融监管体制创新。加重责任制便是超越传统公司法理论中的“有限责任制”而提出的一种新型模式。
笔者认为，加重责任制的理论基础在于揭开公司面纱原则。揭开公司面纱原则的理论基石是“例外情形下的公司人格否认”，即揭开公司面纱法理实质上是“在例外情形下”对股东有限责任的否认。换言之，坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则是“规则”，“揭开公司面纱”是“严格的例外”{5}。加重责任制是揭开公司面纱原则在金融控股公司的具体应用。这一原则的本旨就是在公司因资本不足以清偿其债务的情况下起到排除大股东受到股东有限责任原则保障的作用。
篇13
民事非法证据排除存在于民事证据特征的合法性之中，是合法性其中一方面的体现，合法性是证据材料成为证据作为定案根据的基本特征之一。合法性主要包括三个方面，形式合法、收集证据的手段与程序合法、证据材料转化为诉讼证据的程序合法。本文所讨论的非法证据是指违背上述第二个方面，即收集证据的手段与程序合法要求的证据。
民事非法证据排除规则是指在民事诉讼中，对非法证据予以排除，不可将非法证据作为定案根据的规则。民事非法证据排除规则是从否定的角度，排除非法证据的可采性。非法证据包含着违法因素，不仅是指违反程序和实体法的证据，而且也包括违背公序良俗的证据，特别是违反宪法规范的证据。我国现行民事诉讼法只是原则上排除非法证据的使用，并未直接规定证据合法性规则或非法证据排除规则。例如司法解释中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条就证据的取得，规定了非法证据的可采性问题，实际上规定的是狭义的或者通常意义的非法证据排除规则。
二、我国民事非法证据排除规则立法现状及存在的问题
（一）我国民事非法证据排除规则立法现状
我国的民事诉讼法于2012年8月31日通过了第二次修正，其中并没有明确的非法证据排除规则具体规定，但是某些条款在原则性和精神性方面有所体现。如第四十九条规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。从整体上把握了当事人进行诉讼行为的规范化，对当事人的心理和行为起到一定警示作用，是抽象的笼统的规定。再如，第六十四的条规定是规范当事人举证，法院调取证据的规定，此规定对于当事人正当合法进行取证行为有一定的约束作用，明确规定当事人及其诉讼人在何种情况下可以申请法院调查收集，法院在某些情况下也可依职权主动收集。对于客观情况是否包括不使用非法方式就无法获取证据这种情形，司法实践中法官往往不能妄加判断，有时法官只能因为法律没有明确规定而对非法取证行为无能为力，这使得司法审判在公众面前产生被动。可以说，目前我国民事诉讼法及其相关司法解释在非法证据排除规则方面是存在很大空白和不足的。
（二）我国民事非法证据排除规则存在的问题
1.没有规定判断标准及例外情况
民事非法证据判断标准，是指判断某些存在违法性因素的民事证据是否属于非法证据的标准。非法证据的判断标准是证据研究领域中一个非常关键的问题。虽然非法证据排除规则是代表诉讼进步的一项制度，但是，如果非法证据的判断标准本身不够明确或者不合理，则非法证据排除规则不仅不能发挥其保障公民基本权利、抑制非法取证的作用，而且在某些情形下，它还会对公民通过民事诉讼程序实现其合法权益造成实质性的障碍。我国的民事非法证据排除规则对于"民事非法证据"的解释仅限于"侵犯他人合法权益"和"法律禁止的方法"获取的证据，只是原则性的规定，实在是过于宽泛和笼统，非常不利于司法实践操作。就目前我国法律规定，从宪法到法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释，都包含保护公民合法权益的规定，那么"侵犯他人合法权益"的范围就相当大了，是否都将其作为非法证据予以排除，法律没有明确规定；"法律禁止的方法"包括法律明确禁止的规定，也有很多原则性的规定，是否违反原则性的规定所取得的证据也是法律所禁止的方法。
2.在适用程序上空缺
我国对于民事诉讼中的非法证据排除规则仅在实体法层面加以规定，没有辅之以程序，实体法与程序法是密不可分的，实体法是内容，程序法是形式，两者是相辅相成的，实体法要想得到实现，必须通过一定的形式表现出来。在非法证据排除规则比较完善的国家，比如美国，就有许多程序性规定，如当事人可向法院申请对被排除的证据提出异议，再如在审理前阶段进行证据排除，目的是防止非专业的陪审团成员接触到非法取得的证据，而先入为主，影响到自由心证的过程，因而有必要在事实审理开始之前将那些非法证据排除在审判程序中。再如日本，在近年对民事诉讼法所进行的若干次修改中，日本立法机关又对当事人照会制度以及先前的文书提出命令制度等进行了改革与完善，逐渐形成了独具日本特色的民事取证制度体系，就长远来看，日本在民事取证领域仍将继续保持法官职权进行主义的取证模式，但其中会呈现出愈益浓厚的当事人主义色彩。
三、我国民事非法证据排除规则的建构
（一）构建我国民事非法证据排除规则所应把握的基本原则
陈光中教授指出"无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情"。从国情出发对法律的理性研究，在很大程度上，说明了法律的复杂性，该复杂性决定了要照顾到非法证据排除规则必须遵循法律的价值。从法律的价值来看民事非法证据排除规则也就必须要兼顾传统与现实的客观需要和坚持平衡原则，即应当平衡个人利益和国家利益、个人与社会利益。民事证明责任是坚持法律价值的体现。
我国民事证明责任分配有一般规则与特殊规则之分。一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。其理由在于，首先，当事人依据该规范来主张权利或提出抗辩，而法院只存在该规范中的构成要件得到确认的情况下才会适用该规范，其次当与构成要件相对应的事实处于真伪不名状时，证明责任规范一般会拟制该事实不存在。特殊规则是，当要件事实真伪不明时，做出异乎寻常的相反拟制，即不是将其拟制为不存在，而是把它拟制为存在，诉讼理论中成为"举证责任倒置"。
民事非法证据排除的证明标准只需达到"盖然性占优势"的标准即可。它要求一方提供的证据的证明力"明显"大于另一方提供证据的证明力，同时法官在认定是否构成非法证据把握性不是很大的情况下，不是简单地以未完成证明责任即做出认定，而是需要认真地分析双方的证据，比较双方所提供的证据的证明力，采信证明力占优势的一方提供的证据，来认定是否构成非法证据。
（二）确定非法取证的法律后果
在民事诉讼中，通过非法方法获取证据会产生两个法律后果，一是实体法上的后果，即非法取证行为主体承担相应的法律责任，二是诉讼法上即证据上的后果，即证据在民事诉讼法上受到排除或者限制。由于非法取证行为所触犯的法律规范不同，所以会产生不同的法律后果。具体包括以下情形：因触犯刑法所获取的证据，非法取证行为人要承担刑事责任，所获取的非法证据必定受到排除。在程序上，民事诉讼审理中止，待与证据相关的刑事诉讼审查终结，恢复民事诉讼审理。因违反民事法律规定所获取的证据，分两种情况。一是如果行为人的非法行为属于重大违法，严重侵害他人基本权利的，要承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果受害人提起其他民事诉讼，当前的民事诉讼审理中止，待与证据相关的民事诉讼审查终结，再恢复当前的民事诉讼审理。二是如果行为人的非法行为属于一般的侵权行为，则承担一般侵权责任，相关证据可能被采纳。如果受害人提起其他民事诉讼，按照第一种情况处理。违反民事法律规定或者刑事法律规定中自诉案件情形的，当事人如果不提讼，不影响当前民事诉讼案件的审理，法院可对非法证据做出判断，决定是否予以采纳。因违反民事或其他法律规定的轻微的侵权行为，根据非法行为造成的损失承担责任，证据不应受到排除，但不得无限制的使用。
四、结语
研究我国民事非法证据排除规则，有着重大的意义。它深刻地反映了诉讼活动中保护公民基本权利和程序正义的基本理念，将法律制度中不同利益和价值的实现和冲突得以有效的调整，在法律中各种秩序建立在最佳的平衡点上，在立法和司法中是亟待解决和完善的重大课题。民事非法证据排除规则本身有很大的价值和功能，指导当事人正确的收集证据，确立了证据的证据资格，有助于审判人员发现法律真实。民事非法证据排除规则是民事诉讼法不断发展与完善的体现，是适应现代社会不断出现的新型问题的有效解决方式，承担着保护公民基本权益的任务，现在己被诉讼法学理论界引起很多人重视。
参考文献
[1]柴发邦主编. 诉讼法大辞典[M]. 四川人民出版社，1989
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