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美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任
一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任
(一)注册会计师对受益第三者的民事责任
所谓受益第三者是指各方所签订合同(业务约定书)中所指明的人，此人既非要约人，又非承诺人。例如，注册会计师知道被审计单位委托他对会计报表进行审计的目的是为了获得某家银行的贷款，那么这家银行就是受益第三者。
委托单位之所以能够取得由于注册会计师普通过失所造成损失的赔偿的权利，源自习惯法下有关合同的判例。受益第三者同样地具有委托单位和会计师事务所所订合同中的权利，因而也享有同等的追索权。也就是说，如果注册会计师的过失〔包括普通过失)给依赖审定会计报表的受益第三者造成了损失.受益第三者也可以指控注册会计师具有过失而向法院提讼，追回遭受的损失。
(二)注册会计师对其他第三者的民事责任
委托单位和受益第三者对注册会计师的过失具有损失赔偿的追索权，这是因为它们具有和会计师事务所所订合同中的各项权利那么其他许多依赖审定会计报表却无合同定权利的第三者是否也有追索权呢?也就是说，注册会计师对于其他第三者是否也负有责任呢?这在习惯法下和成文法下有些不同首先看一下习惯法下注册会计师的责任。
1931年美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案，是关于注册会计师对于第三者责任的一个划时代的案例，它确立了‘厄特马斯主义”的传统做法。在这个案件中，被告杜罗斯会计师事务所对一家经营橡胶进口和销售的公司进行审计并出具了无保留意见的审计报告，但其后不久这家公司宣告破产。厄特马斯公司是这家公司的应收账款商(企业将应收账款直接卖给商以期迅速获得现金)，根据注册会计师的审计意见曾给予了该公司几次贷款。厄特马斯公司以未能查出应收账款中有70万美元欺诈为由，指控会计师事务所具有过失。纽约上诉法庭(即纽约州最高法院)的判定意见是犯有普通过失的注册会计师不对未曾指明的第三者负责;但同时法庭也认为，如果注册会计师犯有重大过失或欺诈行为，则应当对未指明的第三者负责。
可见，注册会计师对于未指明的第三者是否负有责任，厄特马斯主义的关键在于要看注册会计师过失程度的大小一普通过失不负有责任，而重大过失和欺诈则应当负有责任但是自世纪年代以来，许多法院扩大了厄特马斯主义的含义，判定具有普通过失的注册会计师对可合理预期的第三者负有责任所谓可合理预期的第三者.是指注册会计师在正常情况下能够预见到将要依赖会计报表的人。例如资产负债表日有大额未归还的银行贷款，那么银行就是可合理预期的第三者在美国，目前关于习惯法下注册会计师对于第三者的责任仍然处于不确定状态，一些司法权威仍然承认厄特马斯主义的优先地位，认为具有重大过失和欺诈的注册会计师才对第三者负有责任;但同时也有些州的法院坚持认为.具有普通过失的注册会计师对可以合理预期的第三者也有责任:
习惯法下注册会计师对于第三者的责任案中，举证的责任也在原告，即当原告(第三者)提讼时，他必须向法院证明:(1)他本身受到了损失;(2)他依赖了令人误解的已审会计报表;(3)这种依赖是他受到损失的直接原因;(4)注册会计师具有某种程度的过失;作为被告的注册会计师仍处于反驳原告所做指控的地位。
二、成文法下注册会计师对第三者的民事责任
在美国，涉及注册会计师法律责任的成文法主要有‘、1933年证券法》和《1934年证券交易法》。当受害第三者指控注册会计师时，首先应当选择其指控是根据习惯法，还是根据成文澎如果有适用的法律的话)提出的。由于联邦证券法和证券交易法允许集团诉讼(即某一类人，如全体股东作为原告)，并要求注册会计师应按照严格的标准行事，因此大多数指控注册会计师的公开发行公司的股东或债券持有人，大多都根据联邦成文法提出的。
一残1933年证券法中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定《1933年证券法芬规定:凡是公开发行证券(包括股票和债券)的公司，必须向证券交易委员会呈送登记表，其中包括由注册会计师审计过的会计报表。如果登记表中有重大的误述或遗漏事项，那么呈送登记表的公司和它的注册会计师对于证券的原始购买人负有责任，注册会计师仅对登记表中经他审核和报告的误述或遗漏负责。
1933年证券法飞对注册会计师的要求颇为严格，表现在:其一是只要注册会计师具有普通过失，就对第三者负有责任;其二是将不少举证责任由原告转往被告，原告(证券购买人)仅须证明他遭受了损失以及登记表是令人误解的，而不需证明他依赖了登记表或注册会计师具有过失。这方面的举证责任转往被告〔注册会计师)但1933年证券法将有追索权的第三者限定在一组有限的投资人、证券的原始购买人
在、1933年证券法里.注册会计师如欲避免承担原告损失的责任，他必须向法院正面证明:他本身并无过失或他的过失并非原告受损的直接原因因此，1933年证券法建立了注册会计师责任的最高水准，他不但应当对其普通过失行为造成的损失负责.而且必须证明他的无辜，而非单单反驳原告的非难或指控
(二)1934年证券交易法少中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定
1934年证券交易法少规定，每个在证券交易委员会管辖下的公开发行公司(具有100万美元以上的总资产和500位以上的股东).均须向证券交易委员会呈送经注册会计师审计过的年度会计报表。如果这些年度会计报表令人误解，呈送公司和它的注册会计师对于买卖公司证券的任何人负有责任，除非被告确能证明他本身行为出于善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的。
与1933年证券法矛相比，心1934年证券交易法咨涉及的会计报表和投资者数目要多几1933年证券法少将注册会计师的责任限定在登记表中的会计报表和那些原始购买公司证券的投资者，但在众1934年证券交易法中，注册会计师要对上市公司每年的年度会计报表和买卖公司证券的任何人负责。
不过，1934年证券交易法对注册会计师的责任有所减轻。由于《1934年证券交易法》规定“除非被告确能证明他本身行为出诸善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的”。这就将注册会计师的责任限定在重大过失或欺诈行为，而众1933年证券法、则涉及注册会计师的普通过失。
《1934年证券交易法、将大部分的举证责任也转往被告。但与《1933年证券法户不同的是，原告应当向法院证明他依赖了令人误解的会计报表，也就是说要证明这是其受损的直接原因二另一方面，戈1933年证券法》要求注册会计师证明他并无过失。而气1934年证券交易法、比较宽大，只要求注册会计师证明其行为“出诸善意”(即无重大过失和欺诈)就可以了。
三、习惯法与成文法下注册会计师法律责任的主要特点
从美国以上成文法和习惯法对于注册会计师法律责任的有关法律规定，可以看出，美国注册会计师法律责任主要有以下几个特点:
(一)明确规定了注册刽十师法律责任的确定依据
在美国，明确确定注册会计师法律责任的主要依据是成文法和习惯法通过两者的相互作用，使得法庭不断重新认定注册会计师的作用和法律责任自从英国会计师远涉重洋将独立审计引进美国之后，独立审计便在美国从无到有、从落后到先进，迅速得到了发展迄今为止，美国的独立审计已近百年，并且其水平在国际范围内处于领先地位。相应地，美国独立审计法律责任在这百年的历史过程中也逐步得以完善，在其法律责任的确定依据方面有着巨大的优势，成文法一般具有前瞻性不够的缺点，并且不便于及时加以修改，但习惯法则比较灵活，通过成文法和习惯法的相互配合，互为补充，使得美国独立审计法律责任的有关规定较为严密
(二)明确规定了注册会计师承担法律责任的形式在美国，明确规定了注册会计师和会计师事务所承担法律责任的形式包括民事责任与刑事责任，而没有行政责任。这主要是由于美国注册会计师的管理体制所决定的。行政责任是指违反国家行政管理法规，以及单位行政管理章程所承担的法律后果，其方式分为行政处分和行政处罚两种。行政处分主要是指国家机关和单位对具有行政隶属关系的违法人员的处罚;行政处罚是指特定的国家行政机关对违法单位和个人的处罚。美国注册会计师的管理体制为注册会计师行业自我管理，因而不存在行政责任这一法律责任形式。在涉及注册会计师法律责任的民事诉讼案件中，原告一般都希望注册会计师及事务所承担赔偿其经济损失的民事责任。如果注册会计师、事务所的刑事诉讼成立，则连带的民事诉讼常常使得注册会计师及事务所要承担相应的民事责任，有时甚至使会计师事务所陷入了破产的境地。
(三)明确规定了注册会计师对第三者的法律责任的对象、范围和程度。
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关于股东资格的取得，公司法学理论通常是从直接取得和间接取得两个方面进行分析阐述的。这种分析方式，虽然有利于揭示在股东资格的取得过程中形成的相关主体之间的权利义务关系，能够反映股东资格取得与公司资本变化与否之间的联系，但却无助于揭示未成年人取得股东资格路径的正当性及法理依据所在。其实，股东资格的取得意味着一种新的法律关系的产生，即形成了该股东与公司及其他相关主体之间的法律关系。按照法学基本原理，能够导致法律关系产生、变化和消灭的原因是法律事实。[1]因此，从法律事实入手才能揭示未成年人取得股东资格路径的正当性。
法律事实包括自然事实和行为事实两大类，[2]行为事实又可再分为适法行为和不法行为，[3]适法行为包括表示行为和事实行为。法律事实的种类很多，这表明能够引起法律关系产生的原因是多种多样的。因此，并不是只有行为事实才能引起法律关系的产生，也并不是只有适法的行为才是法律事实中的行为。表示行为虽然是取得股东资格的主要路径，但不是唯一路径。主体表示行为的法律事实能引起股东资格的取得，其他相关法律事实也会引起股东资格取得现象的发生。所以，即便未成年人在行为能力上有缺陷，其也可以通过自然事实和其他行为事实取得股东资格。
从总体上看，未成年人可由自己或通过其法定人取得公司股东资格，其具体方式主要包括受赠、继承、购买股份、作为发起人设立公司等四种。本文通过对未成年人取得股东资格的这四条路径进行分析，揭示未成年人取得股东资格的正当性，以期有利于相关法律制度的完善。
一、未成年人因受助股份取得股东资格
未成年人受赠股份取得股东资格，有两个问题需要解决：一是未成年人能否自己受赠股份而取得股东资格；二是其他股东对赠与的股份能否行使优先权。
(一)未成年人自己受赠股份
赠与行为虽然具有单务属性，但却属于双方法律行为。自优帝一世以后的国外立法都将赠与行为视为诺成合同，在我国“无论何种形式赠与，赠与合同均为诺成合同”。[4]因此，股份的赠与应当有赠与人和受赠人双方当事人的意思表示才能成立，这就要求受赠人具有行为能力。但是，未成年人不具有行为能力，如果法律因未成年人欠缺行为能力而否认其受赠股份的法律效力，实质上就是限制未成年人接受他人的赠与，这显然不妥。所以，各国法律在制定行为能力规则时，都特别规定当未成年人在纯粹接受他人赠与时不适用行为能力规则，以避免行为能力规则的普遍适用对未成年人带来不利的结果，由此形成了未成年人的“纯收益”规则。在未成年人受赠股份情形中适用“纯收益”规则，需要正确理解和把握“纯收益”的内涵以及“纯收益”规则适用的主体。
1。“纯收益”应为“纯获法律利益”。对“纯收益”内涵的界定，与受赠股份行为能否有效取得股东资格具有直接关系。如果未成年人的受赠行为与“纯收益”规则的内涵要求相吻合，则该受赠行为便会产生法律效力，未成年人可取得股东资格；否则该行为不构成有效的受赠行为，未成年人也就不能以此行为取得股东资格。
“纯收益”规则实质上是对行为能力要求的例外，而这一规则的有效适用，取决于对“纯收益”内涵的界定。因此，相关民事立法在制定这一规则时，大都对“纯收益”内涵有所规定。例如，《德国民法典》第107条规定，未成年人为取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4条规定：“未成年人实施法律行为，应经其法定人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。”我国台湾地区“民法”第77条规定：“限制行为人为意思表示及受意思表示，应得法定人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”纵观相关立法实践可见，虽然有关国家和地区立法对“纯收益”内涵的具体文字表述不尽相同，但都包含着一个实质性内涵，即纯获法律利益。
所谓“纯获法律利益”，就是未成年人与他人进行的行为属于单纯地享有权利，而不负有履行义务之要求。我国有学者认为“纯收益”的内涵是指纯获经济利益，以最终是否使未成年人获取经济利益为最重要的判断标准。[6]这一观点是非常值得商榷的，因为未成年人接受“纯收益”的赠与只能限于其享有接受利益的权利，谓之“法律上的利益”；而不能有附加义务，谓之不能有负担。这两方面的内容合而为一，构成了“纯获法律利益”的基本内涵。如果将“纯获法律利益”误解为“最终获得经济利益”，在经济属性上会使这一行为混淆于一般的营利行为(都是最终要获利)；在法律属性上，有可能会造成对未成年人的义务负担，而义务负担会导致对行为人行为能力的要求，从而形成与“纯收益”规范所具有的“对行为能力规则之例外”功能的矛盾。正是基于这一原理，《日本民法典》明确规定，“未成年者可处为获权利及免义务之行为。如承受无负担之赠与，及债务之免除等。”[7]可见，在界定“纯收益”的内涵时，应当着重考量未成年人是否有“负担义务”，而不应以最终获取经济利益为界定“纯收益”的内涵标准。
基于对“纯收益”内涵的分析，笔者认为，在界定未成年人受赠股份是否产生法律效力而取得股东资格时，应当注意以下几点。
首先，未成年人受赠股份取得股东资格，不负担任何附加义务。只要对未成年人赠与股份附有负担义务的，无论对该负担义务履行的结果是否有可能给未成年人带来最终的获利，都不能适用“纯收益”规则。这时，未成年人“受赠股份”应当经其法定人同意。
值得讨论的是，如果法定人对其未成年子女进行股份赠与且附有义务负担时，这实际上属于自己，是否应当归于无效呢？虽然我国现行《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定，但根据法学基本原理，自我和多方有可能形成行为人的自己利益与被人的利益相冲突，所以立法应当予以限制。如《法国民法典》第15%条、《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条以及我国台湾地区“民法”第106条都作了这方面的规定。不过相关立法对自己的赠与合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的弹性，肯认例外情况”。[8]尤其是作为法定人的未成年人的父母对其子女的赠与合同，在不引起新的利害关系冲突时，可以进行自己。[9]当然，如果法定人对其未成年子女的股份赠与是出于隐匿财产之目的，则为“有害”行为，显然不能视为例外。
其次，未成年人受赠股份取得股东资格，如需要进行股东名册登记时，登记行为一般不影响未成年人受赠股份所产生的法律效力。诚然，在公司制度中，除无记名股份外，股份登记是主体取得股份以及享有股东资格所应当履行的必要手续。通过登记，公司将股东基本信息记载于公司置备的股东名册中，股东则取得相应的法律凭证(股票或出资证明书)以证明其享有股份所有权并成为股东。因此，仅就登记行为本身而言，要求登记主体应当具有相应的行为能力，以满足对登记事项进行审慎甄别之需要。但是，在未成年人受赠股份中，登记行为实质上是未成年人受赠股份的辅助行为，不属于赠与本身所包含的义务负担行为。从法律属性上来看，受赠行为具有债权属性，而登记则具有财产权变动的程序属性，如同物权变动程序一样。因此，登记的程序行为不影响未成年人受赠股份的效力。
最后，未成年人受赠瑕疵股份不产生法律效力。一般来说，未成年人受赠的股份权利，会对未成年人带来利益而不会带来负担。但是，如果未成年人受赠的是出资不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承担相应的补足出资义务和承担其他相关出资不足之责任，形成未成年人受赠股份的义务负担。[10]所以，当未成年人受赠的是瑕疵股份并有可能要承担出资不足的责任时，不应当适用“纯收益”规则，而应当经未成年人的法定人同意或由其法定人代为进行。
2。“纯收益”规则适用的主体。值得注意的是，我国《民法通则》没有对“纯收益行为规则”作出规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这一规定在一定程度上弥补了《民法通则》的缺憾，并将“纯收益”规则适用的主体范围规定为无行为能力者和限制行为能力者。然而，1999年《合同法》第47条规定则将这一规则的适用主体限定于限制行为能力的未成年人，那么，“纯收益”规则是否应当适用于无行为能力未成年人的股份受赠呢？笔者认为，在我国法律制度中，“纯收益”规则应当适用于包括无行为能力在内的所有未成年人，其理由主要体现在以下三个方面。
第一，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，符合这一规则的本质精神。“纯收益”规则的本质精神在于维护行为能力欠缺者的利益，避免发生与行为能力规则初衷相反的结果。在受赠股份时，无行为能力的未成年人与限制行为能力的未成年人一样，要维护其利益，都必须避免行为能力规则不良结果的发生。既然“纯收益”的内涵要求是受赠人不负担义务，那么，无论是限制行为能力还是无行为能力的未成年人受赠股份都不应当负担义务，也就没有必要对这两类主体区别对待了。
第二，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，已被实践证明是行得通的。尽管有的国家没有规定“纯收益”规则可适用于无行为能力人，如德国(《德国民法典》第107条)；但是也有国家明确规定“纯收益”规则可以适用于无行为能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4条)。[11]既然立法上无论是否将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种情形，“纯收益”规则都可以行得通，那么就立法政策的选择来说，更应当选择不加区分的立法政策，因为在私权领域更少的区别意味着更多的平等。选择更少的主体区分归类，追求简单化规范方式，应当成为“纯收益”规则适用对象立法政策选择的价值取向。
第三，将无行为能力的未成年人纳入可适用“纯收益”规则的主体范畴，会相对增加股份转移有效性的几率，有利于保持经济生活秩序的稳定，有利于为更多的财产流向生产领域提供法律通道。
(二)未成年人受赠股份时其他股东的优先权问题
未成年人“纯收益”地受赠股份实质上是股份的零价格受让，那么在有限责任公司中，其他股东能否对这种“零价格”转让的股份享有《公司法》第72条所规定的优先权？笔者认为答案应当是否定的，因为在未成年人受赠股份过程中当事人之间的关系与一般股份转让中当事人之间的关系是不一样的。股份转让过程中的当事人关系是建立在交易利益基础上的财产关系，而在未成年人受赠股份过程中，受赠的未成年人与赠与人之间是一种建立在非物质利益基础上的特殊的亲情关系。这种特殊的亲情关系的密切程度超乎一般当事人之间的关系，是未成年人受赠股份的基础。这两种股份权利主体变动的基础不同，形成的原因和条件也不相同。由于在未成年人受赠股份中，其他股东不具备未成年人与股份赠与人之间那种特殊亲情关系的“同等条件”，所以不能适用《公司法》第72条规定的优先购买权。不过，应当指出的是，虽然有限责任公司的其他股东对未成年人的受赠股份不享有优先购买权，但作为制度构建仍应充分考虑到有限责任公司的人合性因素，充分尊重其他股东的权益，注重公司财产关系的稳定。为此，笔者认为赠与人向未成年人赠与股份，应当事先经其他股东过半数同意，否则未成年人受赠股份无效，未成年人不得藉此取得股东资格。当然，基于有限责任公司的人合性因素以及公司的自治规则，有限责任公司章程对股份赠与有规定的，应当遵循章程的规定，但章程规定违反法律强制性规定的除外。
二、未成年人因继承股份取得股东资格
未成年人可以通过继承股份取得股东资格。[12]继承的具体方式可分为法定继承和遗嘱继承两种。继承方式不同，其法律属性会有所差异。法定继承属于“事件事实”范畴，而遗嘱继承则属于“行为事实”范畴。
未成年人以法定继承方式成为公司股东，实质上是基于被继承人死亡这一事件而发生的股份所有权关系的变化，未成年人依法继承了被继承人的股份，并由此取得了股东资格。可见，在法定继承中，作为继承人的未成年人，不需要意思表示行为即可依法取得被继承人的股份，导致法律关系的有效变更。在这里需要讨论的是，股份登记是否应当成为未成年人继承股份取得股东资格的生效要件？继承人取得被继承人股东地位的有效时间如何界定？笔者认为，由于财产的继承关系实质上是财产所有权关系在继承人与被继承人之间的自然延续，并由此体现着被继承人的财产权意志，[13]因此，未成年人无需登记即可当然享有被继承人的股份。当然，如果被继承人持有的是记名股份，应当由其法定人办理股份登记。不过，除法律另有规定外，继承人自继承开始时承受被继承人财产上之一切权利义务，“不以其效力确定为必要。”[14]所以，继承人对被继承人股份的继承效力应当从被继承人死亡之时起发生，并以此避免继承人与被继承人之间因不能直接相连而造成股份所有权主体缺失现象的发生。对此，《日本公司法》第608条第2项规定，虽然公司章程对股东的加人有变更生效的规定，但在继承时，继承人继承享有的股份不依此章程规定即可生效。这一规定值得我国立法借鉴。
与法定继承不同，遗嘱继承不属于事件事实，而属于行为事实，是赠与的一种类型—死因赠与。[15]未成年人基于遗嘱继承被继承人的股份具有正当的法理基础，并符合继承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以继承禁止，按遗嘱继承股份权益时不负担义务，未成年人就可以自行继承被继承人的股份，取得股东资格。
或许有人会担心未成年人对有限责任公司股份的继承，会影响到有限责任公司的人合性因素，给公司的稳定性造成不利影响。的确，有限责任公司因其享有独立法人人格，经营运作适用“两权分离”规则[16]而具有资合性的特性；同时，又因其股东人数有限且往往兼具经营管理者身份而具有浓重的人合性因素。针对有限责任公司的这种双重特性，我国《公司法》规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定采用缺省性立法技术，赋予了公司章程对死亡股东的股份继承规定的优先适用地位，充分考虑到了有限责任公司的人合性因素。如果公司章程规定股东死亡后其股份不可继承的，则包括未成年人在内的死亡股东的继承人均不可继承死亡股东的股份。当然，公司章程没有对股份继承作出规定的，死亡股东的股份则可以依法被继承。[17]公司法对股份继承的规定，并未涉及对继承人行为能力的特殊要求，因而这一规定同样应当适用于未成年人。
三、未成年人因购买股份取得股东资格
在现实生活中，购买股份是取得股东资格的主要途径。购买股份包括向公司购买和向公司的其他股东购买，前者实质上是直接向公司投资，后者实质上是受让公司股份。与受赠股份行为不同，购买股份“行为”属于“表示行为”，是“以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素‘的适法行为”，[18]要求行为人必须具有行为能力。未成年人没有行为能力，所以不能以自己的行为购买股份，而只能通过其法定人的行为来购买股份以取得股东资格。法定人以未成年人的名义购买股份，可分为两种具体情况：一是法定人用自己的财产为未成年人购买股份；二是法定人用未成年人的财产为未成年人购买股份。这两种的具体内容不同，其正当性的法理基础也不尽相同。
未成年人的法定人用自己的财产以未成年人的名义购买股份，实质上是将自己的财产赠与未成年人，然后未成年人用这一财产购买股份。这不同于法定人将自己的股份赠与未成年人，因此，在有限责任公司中不适用股份赠与规则。但需要注意的是，如果未成年人是受让公司其他股东的股份，其他股东依法享有优先购买权。
未成年人的法定人用未成年人的财产购买股份，其实质是未成年人购买公司股份。一般情况下，未成年人的法定人有权未成年人处分未成年人的财产，所以购买股份的行为依法具有法律效力。但问题是，未成年人的法定人能随意处分未成年人的财产来购买股份吗？从法定制度[19]的基本原理来看，法律应当对法定人用未成年人财产购买股份的行为有所规范。因为法定人对未成年人的财产管理应当“以财产价值之保存或增加为目的”，[20]以确保未成年人财产的价值安全，除非为了子女的利益和需要，“一般不享有处分权”。[21]为了切实保障未成年人的财产权益，国外立法大都在法定人的财产管理方面有专门规定，限制法定人对未成年人财产的处分行为，如《德国民法典》第1807条规定人对未成年人的金钱投资只限于风险极小的相关债权。为了防止法定人随意处分未成年人的财产而给未成年人造成损害，立法通常对法定人处分未成年人的财产设定完备的监督制度，其内容包括设置监督机构(在德国为法院，在瑞士为监护官署，在我国台湾地区是亲属会议)、法定人处分财产时的申请批准手续(《法国民法典》第389-3条，《德国民法典》第1643条)、诉讼保护(《法国民法典》第388一2条)等。显然，这些制度是未成年人取得股东资格并能有效获得由此带来相应收益的基础性制度，是非常必要的。在我国相关现行制度尚不健全的情况下，我们不主张法定人用未成年人的财产随意购买股份进行投资。否则，法定人随意用未成年人的财产进行投资，就可能使未成年人的利益遭到自己最亲近的人的“损害”。由此看来，对某些地方性政策法规允许未成年人充任股东以促进经济发展的举措，[22]实在不应当予以褒扬。
由于法定人以未成年人的名义购买股份，并由法定人实际行使股东权利，使法定人成为此类股份的实际控制人，于是有人认为，以未成年人名义购买的股份，法定人是隐名股东。[23]关于法定人以未成年人名义购买的股份，究竟谁应当是公司股东的问题，首先涉及到所购买股份的所有权是应属未成年人所有还是归于法定人名下？显然，法定人是未成年人购买股份，其所购买的股份自然归被的未成年人所有，公司股东名册以及股份凭证均应当记载未成年人姓名，相应的股东资格也应当由未成年人享有。所以，不能因法定人“实际控制”就认为法定人为隐名股东，更不能藉此将该股份归属于法定人。的确，现实生活中有些法定人不正当地利用未成年人名义来运作自己所控制的财产，这实质上是蔑视了未成年人的人格权和财产权。其实，法定人之所以能滥用“未成年人的股东资格”，其重要根源之一在于我国对未成年人财产的保护制度存在缺陷。目前我国法律尚无对未成年人财产管理具有可操作性的基本规范。[24]因此，要有效防止法定人随意用未成年人的财产投资，从而侵犯未成年人利益现象的发生，必须建立未成年人独立财产保护制度，包括未成年人的财产登记制度、对法定人的监督制约制度等。
另外，值得检讨的是，未成年人未经其法定人同意购买股份的行为应当发生何种法律效力才是正当的呢？我国《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”该条规定是有关未成年人表示行为效力的基本法律规范。该规定未对无行为能力未成年人的行为效力作出规定。虽然学界普遍认为应当将其视同限制行为能力者行为的待定效力，但按照我国《民法通则》第12条和第13条的规定，其购买股份的行为应当归于无效。另外，按照我国《合同法》第47条规定，限制行为能力的未成年人购买股份处于效力待定状态，其法定人追认的方产生法律效力，而未追认或不予以追认的均不产生法律效力。笔者认为，如果将仅对限制行为能力的未成年人行为予以“追认”的规范修改为对包括无行为能力者在内的未成年人行为的撤销规范，会使对未成年人购买股份的制度设计更为合理、正当。
首先，对行为能力欠缺的未成年人购买股份行为的效力判断，不区分其为无行为能力或是限制行为能力，将更有利于平等、公平地保护未成年人的利益。其一，无论是无行为能力的未成年人还是限制行为能力的未成年人，在与有行为能力的成年人进行交易时都处于意志控制力相对弱势的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通过认定行为能力欠缺的表示不产生法律效力的“行为能力规则”来保护未成年人利益的。其二，法律设计限制行为能力规则，只是赋予限制行为能力人可以在与其行为能力相应的情况下进行有效的表示行为，并不意味着限制行为能力的未成年人超出能力范围的行为与无行为能力的未成年人的行为有什么质的区别。因此，无论是否是限制行为能力人，只要有超出了与其行为能力相应的行为，都应当予以平等规范。换言之，无论限制行为能力还是无行为能力的未成年人，均是没有购买股份的完全行为能力的，应当受到法律的相同保护，而不应当加以区分。
其次，将未成年人的法定人之追认权修改为撤销权，有利于公司秩序的稳定和对未成年人利益的保护。按照我国法律的规定，在法定人行使追认权之前，未成年人的行为处于效力不确定状态，这对公司经营和财产关系都带来了不确定因素。如果将法定人的追认权改为撤销权，那么在法定人没有行使撤销权之前，未成年人的行为处于有效状态，这有利于公司。保持稳定的经济管理秩序和股份权益关系。当法定人认为未成年人购买股份的行为不利于未成年人时，其可以通过行使撤销权来消灭该行为的法律效力，进而保护未成年人的利益。当然，作为一种制度的完善，在确立撤销权规则的同时，规定相对人的催告权或者法定人行使撤销权的期限也是需要的。[25]其实，追认权与撤销权两种权利的不同设计，实质上反映出的是对制度本质精神认识的差异。显然，追认权制度是以行为不发生效力为前提，更多地表现出对未成年人行为自由限制的效果；而撤销权制度是以行为发生效力为前提，更多地表现出对未成年人利益保护的关怀。
四、未成年人因设立公司取得股东资格
设立公司是取得公司股东资格的基本途径之一。未成年人能否通过充任公司发起人取得股东资格，[26]学界的观点并不一致。持肯定观点的理由主要是，禁止未成年人设立公司，会阻碍更多的社会生活资料转化为扩大社会再生产所需的生产资料，不利于促进社会经济的发展；禁止未成年人获得股份这一经营性财产，不符合民事权利主体平等原则；未成年人设立公司与交易风险并无必然的联系；未成年人是否参与设立公司的交易，应当按市场规则由当事人自己决定。[27]持否定观点的理由主要是，未成年人缺乏行为能力和责任能力，不宜充任发起人；未成年人不能充任发起人并不构成对其投资权利的影响，他可以通过购买股份行使投资权利并成为股东。[28]笔者认为，从权利能力方面来看，未成年人与成年人的法律地位平等，应当有资格成为设立公司的发起人；从行为能力方面来看，未成年人不是适格的行为能力人，不能以自己的行为履行发起人的义务，但“制度的存在早已使其不成为间题”。[29]然而，需要讨论的是，法定人能当然未成年人发起设立公司的行为吗？国家对未成年人充任设立公司的发起人应当采取何种立法政策？因此，有关未成年人通过设立公司取得股东资格的问题，实际上是关于法定人未成年人进行公司设立行为的正当性问题。要解答这一问题，首先应当解析发起人设立公司行为的实质。
在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容的行为：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。[30]这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求以及行为的法律后果也不一样，对未成年人的具体要求也会有所差别。在发起人行为中有关投资方面的行为性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是进行一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要行为有利于未成年人的利益，法定人应当有权未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定人，虽然也可以未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其关系的基础也不同。法定人未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其行为具有监护制度和法定规则的法理基础。但在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，这涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定人没有当然全体发起人进行设立公司行为的法理根据，未成年人监护人的法定原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托关系，应当予以认可。
需要指出的是，虽然未成年人可以因其法定人的行为而成为设立公司的发起人，但无论是其他发起人还是未成年人的法定人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为，因为未成年人本人无保护自己的能力，其法定人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
五、结语
未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提；未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则；未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范。
未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”，或由观念误解所致，或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要，那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害，也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善，如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样，也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。
注释:
[1]参见韩忠谈：《法学绪论》，北京大学出版社2009年版，第136 - 137页；王利明、杨立新、王杖、程喃：《民法学》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36页；龙卫球：《民法总论》第2版，中国法制出版社2002年版，第149 - 150页。
[2]法律事实是一个概括概念，它可以根据不同标准分为各种类型，自然事实和行为事实是法律事实最为通常的一种分类。关于法律事实的种类，参见前注[1]，龙卫球书，第153页；〔日〕我妻荣：《我妻荣民法讲义I新订民法总则》，于歌译，中国法制出版社2008年版，第218一219页；黄安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第121一124页；宋炳庸：《法律行为基袖理论研究》，法律出版社2008年版，第178-204页。
[3]还有学者认为在适法行为和不法行为之间还有一种失当行为。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第44页。
[4]参见陈小君、易军：《论我国合同法上时与合同的性质》，《法商研究》2001年第1期。
[5]这一内容是根据(德国民法典》第107条“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的规定推断出来的。参见[德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社200()年版，第423页。
[6]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第349页。
[7]〔日〕富井政章：《民法原论》，陈海流、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第96页。
[8]同前注[3]，张俊浩书，第271页。
[9]参见王泽鉴：(民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第57页。
[10]有学者认为，出资瑕疵责任“应当专属于出资不足的转让方，不能由受让方承担”。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》修订本，法律出版社2"年版，第158页。
[11]诚然，日本民法并未将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种。但是，在民事立法上区分限制行为能力和无行为能力的目的是允许限制行为能力的未成年人有效进行与其行为能力相当的表示行为，而与对行为能力无要求的“纯收益”行为无关。
[12]我国《公司法》第76条规定，股东死亡后其继承人继承的客体是“股东资格”。这一规定是十分值得检讨的。资格作为一种身份，表明的是主体的法律地位，这是不能继承的。股东的主体资格是基于其对股份的享有而显示的与公司关系的法律地位。因此，继承人继承的客体只能是被继承人所享有的股份，继承人依法享有了被继承人的股份，自然就取得了与之相适应的股东资格。
[13]关于财产继承的根据有“意思说”、“家族协同说”、“死后扶养说”、“无主说”、“先占说”、“人格价值说”和“共分说”等多种观点(参见刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社(2004年版，第4-8页；史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第4-6页)。在现代继承法律制度中，“意思说”较为受到推崇，其体现了财产制度的本质意义，财产关系反映着所有权主体的意志关系。
[14]同上注，史尚宽书，第150一153页。
[15]赠与分为死亡原因的赠与和非死亡原因的赠与。非死亡原因的赠与也称生前赠与，于当事人意思表示一致时生效，通常简称为赠与；死因赠与是以赠与人先于受赠人死亡为条件、在时赠与人死亡后才生效的时赠与。参见[德卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第67一68页。
[16]我国《公司法》对有限责任公司的股东会、董事会、经理和监事会的职权规定与股份有限公司的规定完全一致。这表明在我国这两种类型的公司治理均严格适用所有权与经营权分离的原则。参见《公司法》第38条、第47条、第50条、第54条、第55条、第100条、第109条、第114条、第119条。
[17]应当注意的是，如果公司章程没有对股份继承作出规定，即便股东会一致通过形成的决议也不能否定继承人对死亡股东股份继承的有效性，因为，这时的股东会缺少了死亡股东，实际上形成了一个公司组织机关对一个人的个人财产的处分，这显然是不妥当的。
[18]同前注[1]，龙卫球书，第155页
[19]对未成年人的法定权源于亲权与监护权。由于我国没有亲权制度，所以法定权只源于监护权。不过，我国已有学者主张设立亲权制度。参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第四编“亲属法”。
[20]同前注[13]，史尚宽书，第671页。
[21]同前注[19]，马俊驹、余延满书，第870页。
[22]2009年2月18日，湖南省人民政府办会厅以“湘政办发[2009]6号”文件转发的该省工商局《关于促进经济平稳较快发展若干措施》，允许无民事行为能力人依法继承、接受赠予成为公司股东，允许“未成年人作为股东或发起人投资设立公司制企业。”参见http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日访问。
[23]参见胡静静：《未成年人股东现象的法律分析》，《法制与社会》20(18年第6期。
[24]我国《民法通则》只有第18条原则性地规定由监护人保护被监护人的财产。即使在专门保护未成年人的法律《未成年人保护法》中，对未成年人的财产保护也未被关注。
[25]同前注[2]，我妻荣书，第82一83页。
[26]严格而言，我国《公司法》将有限责任公司的创办人称为股东是不准确的，因为特定的股东是相对于特定的公司而言的，公司没有成立何来股东。其实无论有限责任公司的创办人还是股份有限公司的创办人，实质上都是公司的发起人。鉴于此并为论述方便，本文所称发起人除在特定语言环境下有明确指向外，均是指包括有限责任公司在内的公司创办人。
[27]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14页；茅院生：《设立中公司本体论》，人民出版社2。007年版，第117页。
篇3
本课讲授的是《婚姻家庭继承法》中，“法定继承的范围与顺序”的内容，是第一章法定继承概述内容的延续，也是法定继承中的具体规则的学习，是继承法学习的重点内容之一，也是日常的法律实践中运用较多的一项法律知识。
教学目标：
知识与技能：
在深刻理解的基础上对法定继承范围、顺序和遗产分割原则进行识记，并在此基础上学会应用：甄别法定继承人与非法定继承人；对不同法定继承人之间继承顺序进行排列；在法定继承人之间进行遗产分割。
过程与方法：
本课包括课前学生自学，课堂案例讨论分析和课后学生巩固与实践三个部分。学生自学内容要求对法定继承的范围和顺序、法定继承遗产分割原则进行理解、识记；课上案例教学，通过角色扮演讨论、法庭辩论等方法掌握对典型案例的分析步骤，针对社会真实案例掌握法定继承规则的适用情形，提高分析应用能力。课后学生通过微信公众号平台观看微课复习巩固本节课课上内容，上网查找新案例，并在平台上分析讨论深化实践应用。
情感态度价值观：
本课以小组为单位进行案例讨论，小组之间进行辩论，在此过程中培养学生的组内协作与组间竞争精神；通过角色扮演、模拟法庭堂实践过程中，感受律师、法官的职业精神，逐步培养“以事实为根据，以法律为准绳”的法律职业道德。
重点：法定继承的范围与顺序、遗产分割原则
难点：遗产分割原则
教学策略：翻转课堂、案例教学、角色扮演
教学资源：微信公众号：《法律常识小讲堂》视频、学案、学习任务单等
教学过程（环节）：
一、课前选择案例——预习
教学内容：
结合视频《于久琴状告姐夫及外甥》学习法定继承概念、法定继承人的范围与顺序、法定继承的遗产分割原则等相关知识的识记、理解。
学生活动：
在家观看案例视频，自学学案内容，完成学习任务单。
教师活动：
课余网上搜集下载制作案例，编写学案。
设计意图：
延伸课堂容量，培养学生自主学习能力。
导入呈现案例（5分钟）：
教学内容；
播放典型案例《于久琴状告姐夫及外甥》。
原告于久琴认为被告，姐夫和两个外甥侵犯了她的继承权，请求法院重新分割其母亲的遗产。
学生活动：
再次观看视频，思考问题（详见学习任务单），模拟视频内容，按选定好的角色，分别组成合议庭组、原告组和被告组进行学习。
教师活动：
播放视频，提出问题，开展案例教学，同学们分别作为原被告律师和法官应该怎样依据事实和法律做出判断？
设计意图；
引导学生分别从原告与原告律师、被告与被告律师、合议庭成员角度探讨问题。
二、讲授新课——分析案例（25分钟）
教学内容：
分析一：（5分钟）法定继承视频案例讨论。学习巩固法定继承概念、适用的法定情形。
学生活动：
回答问题突破以下知识点：1、继承的种类；2、遗嘱继承与法定继承的区别。3、法定继承适用情形。
教师活动：
参与讨论：本案属于何种继承方式，为什么？法定继承适用的情形？遗嘱继承与法定继承的区别。
设计意图：
澄清法定继承的概念及适用情形。
教学内容：
分析二：（7分钟）法定继承视频案例讨论。关于法定继承人的范围与顺序的复习、巩固与应用。法定继承人范围与顺序参见学案。
学生活动：
分组辩论发言与组内讨论：
原告律师组：
经过组内讨论，小组代表陈述案由和诉讼请求：原告于久琴在母亲死后没有分得遗产，认为姐夫及两个外甥侵犯了自己的继承权，请求法院依法重新分割遗产，保护自己的合法权益。
被告律师组：
经过组内讨论，小组代表针对原告的诉求，作出以下答辩：第一，原告在魏淑芬（原告母亲）生前没有尽到赡养义务；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，将财产留给罗长利，且将宅基地使用权更名为罗长利。所以不应分得遗产。
合议庭组组内讨论后，小组代表归纳争议焦点：第一，查清本案遗产范围，第二，在甄别本案近亲属之间的关系，画家族树后，确定本案继承人。于久琴、于久琴之姐、叶久伶（于久琴之同母异父兄长）。于久琴之姐的继承份额由她的继承人（于久琴姐夫和两个外甥）继承。魏淑敏遗产包括老房3间和存款若干。
教师活动：
参与讨论：
1、本案的继承人都包括谁，为什么？叶久伶的“赠与行为”法律效力如何？
2、本案中魏淑敏的遗产有哪些？
设计意图：
在实践辩论中学习巩固法定继承人的范围与顺序的知识，并会分析、应用。
教学内容：
分析三：（13分钟）法定继承视频案例讨论。复习、巩固、应用法定继承遗产分割原则。法定继承遗产分割原则包括一般原则与特殊原则。（参见学案）
学生活动：
原告律师组先组内讨论，再提出遗产分割方案，并说明理由。
被告律师组先组内讨论再提出遗产分割方案，并说明理由。
合议庭庭讨论评议：
根据法定事实、法定理由，分割遗产。
教师活动：
教师引导提问：
在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？
设计意图：
引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。
评论案例（5分钟）——结论：
教学内容：
结论：
1、本案的遗产包括魏淑敏遗留的存款和宅基地上的房产。
2、本案继承人范围：于久琴（原告）、叶久伶、原告的姐姐。
3、于久琴、叶久伶和原告姐姐各应分得1/3遗产。
学生活动：
原告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。
被告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。
合议庭组讨论并回答问题，审判长最后确认继承人并根据遗产分割原则作出本案判决。
教师活动：
教师引导提问：
在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？
设计意图：
引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。
小结（3分钟）；
教学内容：
法定继承人范围、顺序和遗产分割原则的巩固。
学生活动：
学生总结法定继承人范围、顺序和遗产分割原则。
教师活动：
教师评价补充。
篇4
无行为能力人和限制行为能力人的监护人和保护人为他们的法定人；法律机关办理的法定人。我国婚姻法第十七条规定：“父母有管理和保护未成子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”依此规定，父母是未成年子女的法定人。
篇5
《国家赔偿法》第六条第二款规定：“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”根据该款规定，在受害公民死亡的情况下，其继承人可为国家赔偿请求人。在该款语境下，由于确定该种情况下的国家赔偿请求人是以“继承人”作为标准的，结果就使确定国家赔偿请求人问题变成了确定继承人的问题，而确定继承人的规则是由《继承法》规定的，于是便有了《国家赔偿法》在适用上与《继承法》的衔接问题。但是，二者的衔接，面临如下两难困境：
（一）遗嘱外法定继承人的两难处境
《继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（二）遗嘱继承人丧失继承权的；（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。”该条确定的是遗嘱继承和法定继承的顺序问题。
而根据该条的规定，存在这样一种情况：遗嘱把全部遗产留给了遗嘱继承人，而又不具备第七条规定的条件，结果就使遗嘱继承人以外的其他法定继承人不能继承任何遗产。这种情况转化为继承规则就是：遗嘱继承人继承全部遗产的，其他法定继承人不继承。
如果上述规则适用于《国家赔偿法》确定国家赔偿请求人，就是这样的规则：遗嘱继承人行使国家赔偿请求权，其他法定继承人不行使国家赔偿请求权。结果遗嘱继承人以外的法定继承人不能成为国家赔偿请求人了。这个结论显然不合理。
为解决这个不合理的问题，在法律上就只能在理解《国家赔偿法》第六条第二款上做文章：该款只说“继承人”，并没有对继承人作任何限制，那它就可以包括所有的继承人，不管是遗嘱继承人还是法定继承人。按照这种理解，遗嘱继承人以外的法定继承人也可作为国家赔偿请求人。
结果，《国家赔偿法》与《继承法》相衔接，遗嘱外法定继承人不能作为国家赔偿请求人；《国家赔偿法》与《继承法》不衔接，遗嘱外法定继承人就可以作为国家赔偿请求人。到底应否衔接，法律上并没有明确。
（二）继承顺序中第二顺序继承人的两难处境
《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”对该条款，民法学界一般作如下理解（为了论述的方便，下文我们只是对法律的字面意思进行推导，不再把这种理解按照推理思路作进一步的分析，因为结论是一样的。）：在法定继承中，继承人只能按照法定的继承顺序依次参加继承，前一顺序的继承人总是排斥后一顺序继承人继承的。只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能取得和实现继承权，无权主张继承遗产。只有在没有前一顺序的继承人，或者前一顺序的继承人全部放弃继承或全部丧失继承权，或者前一顺序的继承人部分丧失继承权，其余的继承人全部放弃继承权的情况下，后一顺序的继承人才有权参加继承。[1]
根据《国家赔偿法》第六条第二款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿”中“继承人”的说法，应该包括第一顺序和第二顺序继承人，因为其都是“继承人”。如果仅根据《国家赔偿法》这样的字面意思，而不适用《继承法》的继承顺序规则，第二顺序继承人在无论有无第一顺序继承人的情况下都可以作为国家赔偿请求人。
但如果适用《继承法》的继承顺序规则来确定国家赔偿请求人，只要有第一顺序继承人，第二顺序继承人就不能成为国家赔偿请求人。
行政法学界在此问题上，一般主张直接适用《继承法》的继承顺序规则，[2]但也有人感觉到了直接适用时的某种不妥，对是否直接适用不作表态；[3]也有人从扩大对公民权益保护和国家赔偿责任的承担角度，主张无论第一还是第二顺序继承人都可作为国家赔偿请求人。之所以有如此分歧，根本原因还是两部法律在衔接方面确实存在模棱两可的空间。
（三）受遗赠人在法理上的进退两难
《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”
上述规则，恐怕在《国家赔偿法》上适用起来遇到的问题更不好解释。
假设因为受遗赠人不是继承人而根据《国家赔偿法》的“继承人”标准不能作为国家赔偿请求人，会面临这样的问题：遗赠扶养协议中的受遗赠人履行了协议的义务，但因国家机关的职权行为把死亡公民的财物进行了违法扣押、查封，由于受遗赠人不是继承人而不具备国家赔偿请求人资格，结果本该由他根据遗赠扶养协议获得的财产因国家机关的违法行为而不能获得了。这个结果似乎说不过去—尤其是没有其他继承人的情况下，不仅国家逃避了责任，又使对遗赠人履行了义务的人不能充分行使其权利，从这个角度上看，又该适用《继承法》的规则。
而如果适用《继承法》的规则，又会遇到这样的困境：在公民立遗嘱将个人财产赠给国家的情况下，就会出现国家向自己提出“国家赔偿”的法律空间。这显然是不可能的，因此当国家是受遗赠人时，这个条款是不能适用的。
因此，使用“继承人”概念，势必会出现《国家赔偿法》和《继承法》的衔接问题；如果概括性的衔接，不作任何区分，出现上述的悖论和两难境地就不可避免。
二、国家赔偿请求权的基础权利：国家赔偿请求人确定的法理基础
出现上述两难困境的根本原因，是由于《国家赔偿法》在使用“继承人”概念时没有充分认识到国家赔偿请求权的法律特征，没有根据请求权的内在要求确定赔偿请求人，而错误地使用了一个似是而非的身份概念作为赔偿请求人确定的标准。因此，解决上述困境之前，需要我们先来认识一下国家赔偿请求权的基本性质和内在要求。
（一）国家赔偿请求权的权利结构：基础权利派生的救济性权利
民法学界对请求权的性质争议很大，主要有四种主张：(1)有的学者认为二者在性质上是同一的，在内涵和外延上是重合的（民法学前辈史尚宽先生即持该主张）。(2)有的认为请求权仅仅是某种权利的权能，其本身并不是一种独立的权利（梁彗星先生）。(3)有的认为请求权分为权利性的请求权和救济性的请求权，权利性请求权是主体基于对基础性权利的享有而得以请求他人为或不为一定行为的权能，救济性请求权是主体基于对基础性权利的救济而得以请求他人为或不为一定行为的权利。[4](4)有的学者认为请求权体系区分为原权利的请求权与救济权的请求权。[5]属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权；属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。本文对请求权性质的认识，采用的是第二种主张。
国家赔偿请求权是一种由基础权利派生的权利。单纯从请求权的角度看，“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言”，[6]“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也”，[7]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物”。[8]因此，请求权本身并不是一种独立的权利，它是依附于某种基础权利的一种权能，准确地说，其本身并不具有实体的权利内容，而是与基础权利相并列、相对应的具有救济性的权能。国家赔偿请求权，作为一种特殊的请求权，并没有改变其作为请求权的基本性质，它也只能是某种基础权利的派生权利，失去了基础权利，便不可能有国家赔偿请求权的存在。
请求权是对基础权利进行救济的权能，具有救济性，请求权的设置是为了保障和实现基础权利。请求权作为基础权利的派生权利，只有基础权利受到其它主体的阻碍时才有行使的必要，是对基础权利进行救济而形成的权利。因此，请求权对于基础权利而言，带有明显的救济性。在此点上，它与救济权是交叉的，因此也把它称为救济请求权。救济权是在基础权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时发生的权利。救济权也是基于基础权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的基础权利。所以，救济权与请求权在一定程度是重合或交叉的，“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉”。[9]我们此处把请求权的这种特征概括为请求权的救济性。
（二）国家赔偿请求人只能是基础权利的权利主体
从国家赔偿请求权的权利结构可看出，尽管请求权从基础权利已派生出来，具有相对的独立性，但它从产生到具体的运作都是围绕着基础权利展开的，更准确地说，它是基础权利的一种权能。因此，请求权的权利主体，就是基础权利的权利主体。
请求权是在基础权利受到他方的阻碍后，因排除妨害的需要而产生的权利，从其产生的过程可进一步清晰地看到请求权的权利主体与基础权利的权利主体是重合的：一是阻碍方发现自己的行为可能或已经侵犯了他人的权利，而主动停止自己的阻碍行为，此时基础权利的主体无须行使请求权；二是阻碍发生后，阻碍方不自动停止自己的可能或已经侵权的行为，而是权利人向其提出请求之后，其才承担相应的侵权责任或停止阻碍行为；三是权利人提出请求后，对方仍不承担责任或停止其行为，权利人提起诉讼，请求法院强制其承担责任。从这个过程来看，第一种情况下，权利人没有必要行使请求权；在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现；在第三种情况下，权利人因行使请求权未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制侵权人承担责任。
因此，无论是权利人向阻碍方提出请求还是向法院提出请求，都是围绕着对基础权利的维护而展开的，在权利主体上是同一的。
（三）确定国家赔偿请求人的基础权利标准
从基础权利和由其所派生的请求权的权利主体的同一性可得出这样的结论：确定国家赔偿请求权的主体，就是确定受侵犯的基础权利的权利主体，二者是一回事。因此，我们以为，国家赔偿请求人的确定就是看其基础权利是否受到了侵犯。这是一个似乎非常简单的结论，甚至是不言自明的结论，但对它的理解本身对确定国家赔偿请求人来说，是一个十分重要的问题。
国家赔偿请求人是基础权利受到侵犯的人。这是根据请求权的权利结构得出的必然结论。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由来说，他是其人身自由的权利主体；当他因受到人身限制而请求国家赔偿时，与赔偿请求权相对应，他在法律上又被称作赔偿请求权主体，仅仅是权利在不同的法律阶段行使以及对权利的细致分化而使同一主体具备了不同的法律称谓。因此，由于基础权利与请求权的派生关系，决定了二者的权利主体虽在法律名称上存在区别，而在实际上是同一主体。
有多少基础权利受到侵犯，就应该有多少相应的请求权，因此也就有相应的请求权主体—请求权人与此相对应。我国国家赔偿法在这一点上作了人为的限制，比如受害的公民如果没有死亡，但因国家机关工作人员的暴力行为而丧失了劳动能力或精神上的严重失常，其亲属或与其有权利义务关系的人就不能作为国家赔偿请求人，而是由受害的公民作为赔偿请求人，即使涉及其所扶养的无劳动能力的人的赔偿，也是通过直接受害人的请求来实现，他们自己并不能提出国家赔偿；再如在上述情况下，其亲属或与其有权利义务关系的人却因直接受害的人伤残或精神失常，自己的基础权利实际上也会在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基础权利之一—精神权利是会被侵犯的，丈夫丧失劳动能力，会导致家庭生活来源的减少，实际上也侵犯了妻子的财产权—因为夫妻之间的财产是共有的，但在我国国家赔偿法上，他们都不能作为国家赔偿请求人。
三、死亡赔偿金与遗产的性质冲突：权利主体的错位
在受害公民死亡情况下，由其继承人作为国家赔偿请求人的制度设置所形成的种种悖论，与立法时缺乏对国家赔偿请求权的权利性质的清晰认识有关。为了进一步明确问题的所在，下面再根据请求权的基本理论进行针对性分析。
（一）“继承人”作为国家赔偿请求人的潜在假设：死亡赔偿金与遗产的等同
导致公民死亡，由其继承人作国家赔偿请求人的制度设置，是建立在这样一个潜在的前提假设之上的：国家赔偿之死亡赔偿金和遗产一样，由死亡公民的继承人取得。继承人是法律设定的一种承载特定权利义务内容的身份，其设定目的是为了妥善处理死亡公民的遗产，以保证社会发展在物质基础利用上的连续性。[10]因此，整个继承制度是围绕遗产展开的，它所使用的概念（如继承人、被继承人、遗嘱、遗赠等等）也都是因处理遗产的需要而由法律设定的。
正是由于这个原因，《国家赔偿法》以“继承人”身份所具备的要件确定导致公民死亡时的国家赔偿请求人的资格要件，已潜在地把这种国家赔偿请求人通过国家赔偿请求权的行使而获得的死亡赔偿金等同于死亡公民的遗产了。
这个潜在假设，既不符合我国《继承法》对遗产的规定，也与国家赔偿死亡赔偿金本身的性质相冲突，该种做法注定会造成国家赔偿制度的种种扭曲，而形成众多的两难困境。由此也折射出我国《国家赔偿法》在立法上的不成熟。
（二）《继承法》对“死亡赔偿金”的排斥
《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”从该条对遗产的规定来看，并没有死亡赔偿金。
而第七项所规定的“公民的其他合法财产”也不可能包含其死亡赔偿金。从该条的表述模式来看，“其他合法财产”也是“公民死亡时遗留的个人合法财产”，既然是其死亡时遗留的财产，那么这些财产就只能是其生存期间所获得的财产，而不包括其死后的财产。实际上，在法律上一个人不能拥有死后财产。因为在法律上，权利的所有者必须具备法定的资格要件，因公民的死亡，其所拥有的权利主体资格也随之消失，而其生前所拥有的权利也因之转移到了其他权利主体。对于财产的拥有，在法律上的方式，是以财产权的方式实现的，因此，随着死亡而发生的权利转移，死亡公民也就不再拥有财产。而死亡赔偿金就是发生在公民死亡之后。所以，《继承法》关于遗产的规定，排斥了死亡赔偿金。
（三）死亡赔偿金对应的权利主体：死亡公民的生存亲属
对于“死亡赔偿金”到底是对谁进行的赔偿，法学界的争论很大。有主张是对死者本人的赔偿，该主张建立在“当然继承说”之上。此说认为，被害人从受致命伤到其生命丧失之时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。[11]但是，这种理论自身也存在着重大的逻辑上的难点，即因生命受到侵害的人丧失了权利主体性，从而从逻辑上说，受害者不能请求赔偿从死亡本身发生的损害，因此，这里就发生了该请求权不能继承的问题。于是，继承肯定说通过采用构成对致命性伤害时的赔偿请求权的继承时间间隔说，被继承人与继承人是同一人格的人格继续说等理论，试图在逻辑上加以说明。[12]而如否定继承，仅对遗属被侵害的利益予以赔偿会导致生命侵害的损害赔偿额进一步降低的担心，否定说认为，这主要是由于迄今为止的损害赔偿额以已失利益为中心的做法所造成的。因而，所要改变的是传统的以“死者”为中心看待损害和赔偿问题的做法。
受害公民死亡，其继承人的继承权是否受到了国家的侵害？由于公民在生存期间具有权利主体资格，其财产权在法律上是不允许任何人侵犯的，包括潜在的将在他死后成为其继承人的人。继承是在公民死后开始的，继承人的继承权也只能在被继承人死后产生。如在其生前试图行使所谓继承权，势必丧失将来的真正的继承权，这一点为《继承法》第七条所明确规定。而国家机关和其工作人员导致公民死亡的侵权过程中，继承权还没有发生，因此在时间上没有侵犯继承人的继承权的法律空间。
人是社会关系的总和，是生于特定的社会关系之中的。由于人来自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此围绕着其家庭或家族形成了亲属关系，这也是人类自身生产和延续的一种方式。基于其对人类社会的重大意义，文明社会以法律的形式确认了在家族或家庭成员之间的关系，即亲属关系。在这种关系中，法律根据亲属关系的密切程度确定了不同亲属间的权利义务。因此，亲属的变化，会影响到其他亲属的权利义务的变化。公民的死亡，直接导致的是亲属的丧失，在法律上意味着其一系列的权利义务发生了重大变化，由此会给其造成权利损害。结论很明确：导致公民死亡，侵犯了公民生命权的同时，也侵犯了死亡公民生存亲属的特定亲属权；不仅如此，即使没有导致公民死亡，实施其它侵害也会侵犯受害人亲属的亲属权，如导致公民残疾等。
由于死亡公民的权利主体地位的消失，其生命权被剥夺在法律上所形成的死亡赔偿金不是针对该死亡公民；又由于死亡赔偿金形成于该公民死后，不是其生前财产，所以也不是其遗产；而公民的死亡导致的直接后果，是其在亲属关系中的缺位，引起亲属关系中权利义务结构的变化，最终使原来与其有权利义务关系的人受到了损害。因此，死亡赔偿金对应的权利主体是与死亡公民生前有权利义务关系的人，其中，最重要的是其亲属（至于亲属关系的远近，在法律上应以相互间权利义务的多少作为衡量标准，并以其与死亡公民可能生存期间的权利义务的多少来确定其在死亡赔偿金中分配数额，但这种具体的分配规则已不属于国家赔偿法的调整范围）。
当然，一个容易混淆的问题是死亡公民除了生命权被剥夺外，如还有财产被国家机关扣押、查封等财产权被侵犯，而该公民死亡后，其继承人无法继承该部分财产，不是对继承人继承权的侵犯吗？公民死亡后，其权利主体资格随之消失，不再是权利主体，其财产权由其继承人继受，因此，在公民因死亡而丧失权利主体资格的同时，其继承人就成为其财产权利的权利主体，被扣押和查封的财产不再是死亡公民的财产，而是其继承人的财产。导致公民死亡的职权行为，侵犯的是公民的生命权，并影响到其亲属的部分亲属权，但并不是针对死亡的公民的继承权，只要没有进一步剥夺继承权的行为发生，就没有侵犯继承权。对于扣押、查封的财产，因为权利主体资格的转移，所侵犯的已是继承人自身的财产，而非死亡公民的财产。因此，我国《国家赔偿法》第六条第二款使用“继承人”概念时，很容易使人产生一种错觉，似乎是继承人作为赔偿请求人，是其继承权受到了侵犯；而实际上应该是其自身的财产权和亲属权受到了侵犯。判断是否侵犯公民的继承权的法律依据是《继承法》，而《继承法》中并没有导致公民死亡就是侵犯其继承人继承权的规定，也不可能有这样的规定。
根据上面的分析，不可避免地形成了这样的悖论：继承人确定规则适用《继承法》；死亡赔偿金是对亲属权的赔偿而不是遗产，不能适用《继承法》；结果《国家赔偿法》在公民死亡情况下确定赔偿请求人时反以“继承人”的身份标准，以继承权未受到损害的“继承人”来对应非遗产的死亡赔偿金。继承权作为一种基础权利，与其相对应的权利主体在法律上称作继承人，而且继承人称谓也只有针对继承权时才是有意义的。当然，继承权受到侵犯时，为了保证继承权的顺利实现，会派生出相应的请求权。而在公民死亡情况下，国家赔偿请求人请求权的基础权利却不是继承权，而是其自身的亲属权或者其它权利（如受扶养的权利）。正是这种基础权利以及由此所派生的请求权的权利主体在法律概念上的混用，导致了现在的种种悖论和两难困境。
四、结论：以基础权利主体为标准，确定国家赔偿请求人
基础权利以及由此所派生的请求权，两者虽然在法律称谓上有所不同，但其所对应的实际主体是同一的；而且二者的派生关系也决定了考察请求权必须从基础权利开始，如果基础权利的认识出现偏差，就注定在对请求权的认识上也不可能准确（如继承人作为国家赔偿请求人，就是把继承权和请求人的亲属权同等的结果）。因此，以基础权利的权利主体为标准，从源头上来确定赔偿请求人，才能在制度上理顺各种法律关系，解决现有的困境。
从国家赔偿制度的设置目的来说，它是为了保障公民、法人和其它组织的合法权益的，而此处的合法权益，是一种基础权利—财产权和人身权；反过来说，只要是这些权利受到侵犯的人都可以提出国家赔偿。这样的思路再简单不过了，而该思路中所蕴涵的，正是基础权利的权利主体作为国家赔偿请求人这样的一种标准。
而这一点，我国《国家赔偿法》上是不明确的，在公民死亡的情况下，以继承人为标准来确定赔偿请求人，结果导致《继承法》和《国家赔偿法》二者之间的衔接出现种种困境和悖论。这似乎只是该点上的问题，实际上这个问题所折射的是立法中缺乏对国家赔偿请求权性质的清晰认识—请求权以基础权利为前提和基础，从这种认识出发所作的制度设置，在国家赔偿法关于赔偿请求人的确定中处处可见，如公民人身自由受到限制，则只有该公民可作为赔偿请求人，而其他因该公民人身受到限制而丧失从该公民处享受权利的其他人无法获得救济（如佘祥林案中佘祥林的女儿，七岁时父亲入狱，十八岁时父亲才出狱，而她却不能因被抚养权的丧失而成为国家赔偿请求人）。
我国《国家赔偿法》的这种做法，在我国民事侵权制度的设置上已于2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条开始注意到这个问题。根据该条规定，“公民因侵权行为致死的，其配偶、父母和子女可以作为精神损害赔偿的请求权人，如果没有配偶、父母、子女的，其他近亲属则可以作为精神损害赔偿的请求权人”，即《继承法》中的第一顺序继承人有优先于其他近亲属的精神损害赔偿请求权，而这种精神损害赔偿是以死亡赔偿金为主要内容的。刚刚通过的《侵权行为法》第十八条规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，继承权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任”。《侵权行为法》在这里根本没有使用“继承人”这个概念，而是直接以基础权利的权利主体—近亲属和承继权利的单位—作为赔偿请求人来进行制度设置，这就避免了确定赔偿请求人的困难。相较而言，我国《国家赔偿法》在此问题上的粗放型立法明显在法理基础上缺乏根基，虽然《国家赔偿法》目前正处于紧锣密鼓的修改之中，但已经审议的两次草案中均未提及这个问题。笔者以为，《国家赔偿法》的修改应该对此问题给与关注，以使《国家赔偿法》与《继承法》以及新近通过的《侵权行为法》能够顺畅衔接。 注释：
[1]参见刘明瑞等：《继承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107页。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).
[2]参见马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社，2001年12月版，第131-132页。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．
[3]参见杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第220-221页。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).
[4]周辉斌、宋旭明："请求权概念与性质之辨析"，《时代法学》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).
[5]魏振瀛："请求权的性质和体系"，《中外法学》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).
[6]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司1995出版，第49-50页。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).
[7]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第37页。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．
[8]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001版，第92页。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．
[9]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第48页。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)
篇6
纵观世界各国继承法，只有我国将丧偶儿媳和女婿作为第一顺序继承人入法，这种规定在激励儿媳和女婿对老人的赡养上起到了极大的积极作用，与此同时也产生了诸多继承结果不公平的现象。
一、现行立法解读
（一）丧偶儿媳或丧偶女婿继承老人遗产的构成要件
1.丧偶是儿媳、女婿享有法定继承权的前提。我国《继承法》第12条规定中的双方当事人之间是姻亲关系，从权利义务方面来说，前者并没有赡养后者的义务，一般来说，儿媳和女婿与自己的配偶一起赡养老人被认为是一种美德，符合传统的敬老、爱老的传统和价值伦理。在发生丧偶情形时，儿媳或女婿则可以按照第12条以自己的名义作为第一顺序继承人继承老人的遗产。
2.丧偶儿媳和女婿对老人尽了主要的赡养义务。对于尽了主要赡养义务的判断标准上，最高人民法院的继承法实施意见规定，“对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定为尽了主要赡养义务或主要扶养义务。”在实践中，确定已尽了主要的赡养义务的，一般从以下三个方面来看：一是对老人进行了生活上的照料和精神上的抚慰；二是对老人进行了经济上的扶助和供养；三是对老人的赡养具有长期性、经常性和稳定性[1]。丧偶儿媳或女婿满足了以上三个要件，就可以认定尽了主要的赡养义务。
（二）立法理由
1.为了激励丧偶儿媳和女婿更好地赡养老人。丧偶儿媳和女婿承担赡养老人的责任能更好地发挥家庭的社会职能，同时使老人能够老有所养、老有所依，使他们能够安享晚年，并继承和发扬中华民族敬老、爱老的传统美德。我国《继承法》规定丧偶儿媳和女婿享有第一顺序继承人的资格，这是对他们主动赡养老人举动的褒奖，同时也符合权利和义务相一致原则，有利于鼓励儿媳和女婿主动地赡养老人。
2.儿媳和女婿与老人在社会实践中是联系紧密的亲属关系。丧偶儿媳和女婿与老人之间存在着血缘得以延续的姻亲关系，这是最为重要的姻亲关系。在我国历史传统中，自古至今都把儿媳视为祖孙三代大家庭的主要成员，儿媳有赡养公、婆的习惯，特别是在父母年老无独立生活能力时，多是儿媳承担起照料老人的责任，对这种情况我国司法审判实际工作一直是给予肯定和鼓励的[2]。
二、现行立法存在的问题
（一）在实践中，会导致继承结果不公平
根据我国的传统习惯法，父母的遗产是由子女按支进行继承的。例如，老人去世后，假如只有两个子女作为第一顺序继承人，那么两个子女平均分配老人的遗产。根据我国继承法第12条的规定，假如其中一个子女死亡，并且其配偶尽了赡养老人的义务，就享有了第一顺序继承人的资格，这一支就可能享有代位继承和第12条规定的两个第一顺序继承人资格，从而取得三分之二的遗产。而老人的另外一个子女一支，同样也尽了同等甚至更多的赡养义务，得到的第一顺序继承人资格只有一个，显然对后一支来说是不公平的。
此外，按照《继承法》第12条，只有丧偶儿媳和女婿尽了主要赡养义务的才享有第一顺序继承人的资格，那么，其他主体对老人尽了主要的赡养或扶助义务，是不能享有第一顺序继承人的资格的，这些主体包括未丧偶的儿媳或女婿、老人的侄子、侄女、兄弟姐妹、邻里、同事、朋友等等，显然这是不妥的。良好的法律总是在维护社会公正，然而《继承法》第12条在现行立法规定下，就导致了合法但不合理的继承结果，而这样的继承结果是不公平的，必然为人们所鄙夷。针对有的学者认为，“他们为法定继承人，以其尽了主要赡养义务为前提条件，这就决定了不可能出现不公平的结果”[3]。笔者认为，由以上例子可知不公平的结果是客观存在的。
（二）从理论上说，继承权是基于特定身份而享有的财产权利
继承人享有继承权必须与被继承人存在一定的亲属关系，当今世界一般有两个确定法定继承人的依据，第一，配偶关系。即只有具备合法婚姻关系的夫妻双方有权相互继承遗产；第二，血亲关系。即基于婚姻关系和出生的事实而产生的子女、父母、祖父母、外祖父母间的直系血亲关系和兄弟姐妹间的旁系血亲关系。虽然各国关于这一亲属关系的范围规定不尽相同，但姻亲从来不在其中，这也是受到普遍遵循的继承法规则。而第12条中的两个主体只是姻亲而非血亲，原则上应当不发生继承问题，规定其为第一顺序继承人与法定继承人以血缘关系和配偶关系为基础相违背，这样就会破坏整个继承法的体系。
三、立法建议
在对我国《继承法》修改的意见中，学者们对《继承法》第12条提出了多种的修改意见。
（一）继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人资格的规定
有学者认为，应该继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿的第一顺序继承人资格的规定。认为我国《继承法》把对老人尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺序继承人的规定具有重要的意义：首先，有利于发扬我国社会主义道德风尚，促进社会主义精神文明建设，具有现实意义。其次，有利于巩固我国社会主义的家庭，促进社会主义现代化建设，丧偶儿媳和女婿能承担赡养和照料老人的义务，既搞好了家庭的团结互助，减轻了社会负担，促进了社会的安定团结，有利于社会主义四化建设的进行[4]。马俊驹教授和余延满教授在《民法原论》中也主张应该继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人的资格。笔者基于如此规定在现实社会中导致的不公平结果，不赞同此种说法。
（二）取消丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人资格的规定
有学者建议，取消丧偶儿媳和女婿第一顺序继承人的资格，转而用第14条加以规范，使他们获得适当分得遗产的资格，对他们赡养老人的行为加以鼓励。他们认为，如果为了强调他们的特殊身份，强调这种赡养行为的特殊意义，可以规定，分给他们的遗产可以比照第一顺序法定继承人的应得份额。这样，既可坚持继承人资格的确定性和严肃性，又可坚持权利义务的一致。”[5]
笔者认为取消第12条的规定，以第14条代替第12条的作用是不妥当的。理由如下：首先，丧偶儿媳和丧偶女婿具有第一顺序继承人资格已经存在了二十多年，已经深入人心，不宜直接取消这项规定，只需要技术性地避免其弊端就能达到双重目的。其次，立法规定具有一定的政策导向性，不必因为理论上法定继承人资格的确定依据是血缘关系和配偶关系就取消姻亲关系作为第一顺序法定继承人的资格。立法者可以在设定的条件下，赋予存在姻亲关系的丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序法定继承人的资格。
（三）有学者主张，该条款应当保留，但要做适当调整
建议将法条修改为：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，没有代位继承人时，作为第一顺序法定继承人参加继承；有代位继承人时，可以请求分得部分遗产。本法所称的对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序法定继承人的，不论其是否再婚都享有权利。”理由在于：我国《继承法》第12条的规定被认为是我国《继承法》在继承顺序上的一个重要特色。丧偶儿媳和女婿对老人尽了主要赡养义务，就形成了事实上的扶养关系，可以给予适当补偿。但前后者之间是姻亲而非血亲，规定其为第一顺序继承人，从继承法理论上来说，以姻亲关系为继承资格的依据与法定继承人以血缘或配偶关系为基础相悖；从继承的习惯规则来说，也会与按支继承的习俗不相符合。所以为平衡起见，规定只有在特定条件下，丧偶儿媳或女婿才可参与继承。对于以上立法建议，也有学者认为，“这样一方面可以克服仅以配偶一方死亡且尽了主要赡养义务的儿媳或女婿就为第一顺序继承人而带来的不公及与按支赡养、继承的习俗不合的现象，另一方面也可以在一定程度上激励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养公、婆或岳父、岳母”[6]。笔者认同对该条款进行适当调整的立法建议。
四、结语
通过上述分析可以看出，我国《继承法》第12条规定的丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺序继承人的规定导致了一些继承结果上的不公平现象，同时与继承理论也存在着一定的偏颇，笔者赞同保留但要适当调整第12条的立法建议。这样一方面可以继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿有条件的获得第一顺序法定继承人的资格，避免当初立法所导致的现实中的不公平结果；另一方面也可以达到激励丧偶儿媳和丧偶女婿积极主动赡养老人的目的，实现立法的社会效果和法律效果的统一。
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篇7
一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据
通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。
那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。
二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力
《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。
“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]
基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。
对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。
在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。
在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成法律漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的科学立法模式，值得我国立法吸收借鉴。
三、自然人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力
一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。
笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。
与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。
注释:
[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。
[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。
[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。
[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。
篇8
笔者同意第二种观点，公证机构应当受理继承人之外的遗产取得人申请的取得遗产公证。
第一，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证符合《继承法》和《公证法》等法律的有关规定。首先， 继承人之外的遗产取得人取得遗产公证的证明对象是酌分遗产权。我国《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。对此，学界通常称之为酌给遗产制度，是继承制度的有机组成部分，继承人之外的遗产取得人所享有的权利被称为酌分遗产权。继承人之外的遗产取得人取得遗产的民事法律行为应当成为公证的证明对象。其次，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证符合《公证程序规则》关于公证事项受理条件的规定。根据《公证程序规则》第十九条的规定，符合下列条件的申请，公证机构可以受理：（一）申请人与申请公证的事项有利害关系；（二）申请人之间对申请公证的事项无争议；（三）申请公证的事项符合《公证法》第十一条规定的范围；（四）申请公证的事项符合《公证法》第二十五条的规定和该公证机构在其执业区域内可以受理公证业务的范围。根据《公证程序规则》第十九条的规定，遗产取得人提出公证申请须符合：（1）遗产取得人与其所申请取得的遗产存在利害关系；（2）其他继承人对取得遗产没有争椋、自愿向公证机构申请办理公证取得遗产。《公证法》第十一条规定了十一大项的公证事项，第一至第十大项有明确的法定公证事项名称，第十一大项规定了“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”，由此可以看出，《公证法》的立法目的并不是将公证事项限定为已确定的事项名称，而是相对尊重当事人的意愿。在满足上述条件的情况下，公证机构没有理由拒绝遗产取得人的申请。
第二，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证可以成为遗产取得人取得遗产的有效途径。多年实践已经让房地产管理部门，金融部门等相关部门认可了继承公证书的效力，继承公证为这些部门厘清了继承法律关系，确定了继承权利义务，化解了法律风险，公证书成为了继承人继承遗产的重要法律文书依据。根据《房屋登记办法》第三十三条第一款第四项的规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交证明房屋所有权转移的材料。继承人之外的遗产取得人想要实现酌分遗产权，就应当向有关部门提交证明自己享有权利的材料。取得遗产公证完全可以为遗产取得人提供证明其取得遗产的公证文书，帮助其实现权利。
篇9
[文献标识码] A
[文章编号] 1006-5024(2007)08-0146-03
[作者简介] 张庆侠，河北工业大学分校副教授，研究方向为公司法、保险法、票据法。(河北 廊坊 065000)
在人身保险实务中，由于被保险人和受益人通常是夫妻关系、父母子女关系或其他密切关系，因此，在发生意外事故如车祸、飞机失事、火灾、洪灾、地震等时，他们往往会在一起，遭遇共同灾难。当被保险人与受益人在同一事件中死亡而又无法确定死亡顺序时，保险人应当如何给付被保险人的身故保险金，我国保险法对此无明文规定。为此，本文试图探讨此种情形下死亡的推定规则及其法律精神，希望对该问题的澄清有所裨益。
一、源于同时死亡之案例
2003年因生意需要王某向朋友刘某借了40万元。8月，王某为自己购买了一份保险金额为30万元的人身保险，受益人为王妻。10月，王某买了一辆20万元左右的轿车并投保了车损险等。2004年5月的一天，王某夫妇在一次交通意外事故中不幸遇难，车毁人亡。保险公司理赔后，王某的儿子从寿险公司获得理赔款30万元，从财险公司获理赔款15万元。8月，刘某拿着王某生前给自己写得40万元的借条找到王某的儿子，要求以该笔保险金归还其父生前所欠债务的本金和利息，王某的儿子以借款字据上的借款人不是自己为由拒绝了刘某。刘某于是将王某的儿子诉至法院。由于没有证据证明被保险人王某和指定受益人王妻死亡的先后顺序，因此，寿险合同中涉及的30万元保险金应当如何给付，法院产生了分歧。
一种意见认为，被保险人王某和受益人王妻在同一事件中死亡而又无法判断谁先死亡，应参照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条之规定，推定王某和王妻同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承，即王妻的受益权归于消灭，理赔金作为被保险人王某的遗产由其儿子继承，因此，王某的儿子应以此偿还其父亲生前所欠债务。
另一种意见认为，应推定被保险人王某先死亡，保险金应作为指定受益人王妻的遗产由其儿子继承，王某的儿子因继承的是母亲的遗产，因此，没有义务用该笔保险金为其父亲偿还债务。对上述两种意见笔者不敢苟同。
二、基于司法解释的多维思考
针对上述案例及其相关分析，从司法角度看有多方面值得探讨和思考的问题。
第一，不能简单地援引最高人民法院有关继承人死亡顺序推定的司法解释
我国《保险法》A22(3)规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”即保险受益人的受益权源于被保险人和投保人的指定。而最高人民法院的司法解释是以继承人与被继承人之间存在的法定权利义务关系为基础，而且继承人享有的对被继承人遗产的继承权与其对被继承人生前所尽的义务是对等的。但是受益人不一定是继承人，即使是继承人，受益权也不同于继承权，因此，不能以继承人和被继承人之间的关系衡量被保险人与受益人之间的关系。特别是当同时死亡的被保险人与受益人不存在继承关系时，适用该司法解释则近乎荒唐。
第二，确立、保障被保险人的人身和财产利益是保险法的核心理念
保险法以保护被保险人的利益为重心来配置法律资源，分配保险合同中的权利和义务，构造保险合同权利制度。在保险合同中，投保人与保险人在不违背保险法强制性规定的前提下可依合同自由原则订立保险合同，投保人负有交付保险费的义务。与一般民事合同不同的是，投保人并不因投保而当然地享有保险合同利益，保险合同利益实际上是为被保险人或受益人而存在。《保险法》A22(2)规定：“被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。”基于保险利益原则，保险法强调投保人或被保险人与危险依附的载体必须具有利害关系保险合同才有效。因危险不发生被保险人保有现有利益，因保险危险发生被保险人受到经济、身体乃至生命的损害。因此保险合同生效后真正受保险保障的是被保险人，他作为保险危险发生载体的归属者享有法定的保险合同利益，是当然的、绝对的第一位的保险受益人，享有保险金请求权。该请求权是依保险法的强制性规定产生的，不受投保人与保险人约定的影响。因此，从本质上说被保险人的保险金请求权不是基于其被保险人而是基于其当然受益人的地位而依法享有的。
第三，正确理解和把握受益人与被保险人的利益关系
《保险法》A22(3)规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”；A61 (1)规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定，投保人指定受益人时须经被保险人同意”。从上述内容来看，投保人似乎可以指定受益人，但投保人指定受益人时须经被保险人同意。因此，受益人的产生实际上是由被保险人的同意权来控制的。
在人身保险合同中，虽然被保险人与受益人均可享有受领保险金的权利，但二者受领保险金的前提条件和种类不同。在通常情况下，基于保险合同产生的利益由被保险人享有。依照保险原理，在单纯的生存保险、年金保险、重大疾病保险和住院医疗保险中，因被保险人健在且合同主要是为被保险人今后养老、医药花费和医疗诊治等提供一份保障，因此受益人只能是被保险人，保险公司不受理其他受益人的指定。在含有死亡因素的人身保险和死亡保险合同中，由于保险事故的发生导致被保险人死亡，因此在法律技术处理上，保险法另外单设受益人，在被保险人不能或不愿享有合同利益的时候，使被保险人可以按照自己的意思将合同利益处分给符合其需要的受益人。因此，受益人的受益权是为满足被保险人利益而设，是被保险人按其自己意思处分合同利益的结果，为受益人利益而投保实际上是被保险人按其自身意思控制、处分保险合同利益的结果。受益人依据被保险人的指定享有受益权，实际上是被保险人利益的延伸，被保险人最终控制着保险合同的命运和利益归属。
因此，受益人的存在是为了解决何人具有享受保险合同利益的权利。被保险人可以自己为受益人，亦可以他人为受益人，当保险合同未约定或无法判断受益人时，理所应当推定被保险人为受益人。
第四，身故保险金应界定为特设的债权，而非被保险人的遗产
遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产，具有遗留性、财产性、个人性与合法性。而死亡保险金于被保险人死亡前毋需给付，于被保险人死亡且属于保险人保险责任范围时方需给付，并非被保险人死亡时遗留的个人合法财产，纯属投保人或被保险人为受益人之利益而设定的债权。死亡保险金既非遗产，又何来遗产继承之说。因此，无论是继承人受领的身故保险金，还是指定受益人受领的身故保险金，均非被保险人的遗产，都是人身保险合同的投保人、被保险人为他人利益而设定的债权。
我国保险法A64条(1)规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务： (一)没有指定受益人的； (二)受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的； (三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”笔者认为，上述情形下将被保险人的身故保险金作为被保险人的遗产既没有理论依据，也无法真正尊重和满足投保人和被保险人的投保意愿。投保人或被保险人之所以投保，一方面为了生前寻求一份保险保障，更重要的是体现了他们对家庭的一份责任，即当自己发生意外时不会因此给自己的亲人今后的生活造成巨大的影响，因此，被保险人希望自己的身故保险金能够全部留给自己的亲人。但是如果上述情形下被保险人的身故保险金被法律视为被保险人的遗产来对待，那么按继承法的相关规定只有在清偿完被保险人生前债务后，还有剩余的才能归被保险人的家人所有。其结果不仅使被保险人亲人今后的生活雪上加霜，也无法满足和了却被保险人的心愿。
第五，被保险人和受益人同时死亡且无法判定先后顺序时的受益权归属问题的确立
依照我国保险法的规定，受益人享有和行使受益权必须符合法定条件：(一)保险事故已经发生。(二)被保险人在保险合同中指定了第三人为受益人。(三)保险事故发生时受益人仍生存。(四)受益人不存在失权、弃权的情形。失权是指受益人因故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，依法丧失受益权。弃权，则指受益人拒绝享有本应享有的保险金给付请求权的意思表示。本案中，被保险人与受益人在同一事件中同时死亡又没有证据来确定两者之间的死亡顺序，对此种情形下保险人应该适用何种规则支付保险金呢?
一些法官认为，在本案中应推定被保险人先于受益人死亡，受益权有效；因受益人也已经死亡，保险金应作为受益人的遗产由其继承人继承。笔者认为不妥，因为保险受益权并非继承权。由于我国保险法没有要求被保险人与指定受益人必须具有保险利益，所以，当保险受益人不是被保险人的继承人时，按此观点势必导致与被保险人关系疏远甚至毫无任何利害关系的人获得了保险金，而与被保险人关系更为密切的人反而不能获得保险金，其结果有违被保险人参加保险的初衷和保险制度设立的目的。
保险法的精神在于以被保险人利益为重心分配权利义务，以此来设计保险合同的主体及其权利。保险法的宗旨在于成就被保险人的生活，因此，在被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定死亡先后的，应按照有利于被保险人的准则推定受益人先死亡。
就本案来说，因受益人不符合在保险事故发生时仍生存的条件，因此，此种情形下指定受益人王妻的受益权应归于消灭，基于保险合同产生的利益应回归于被保险人王某。
第六，国外立法模式和司法实践运用类比分析
在美国，如果被保险人和第一顺位受益人在同一灾难中丧生，二者同时死亡，或者无法确定谁先死亡，则多数州采1940年的《同时死亡示范法》(The Uniform Simulaneous DeathAct) 规定，人寿保险或意外伤害保险的被保险人和受益人已经死亡，但无足够的证据可以排除其同时死亡的，则保险金应当以被保险人后于受益人死亡的原则予以分配，保险金由仍生存的受益人或被保险人的继承人受领。除非被保险人在死亡前对已指定的受益人予以变更或撤销，否则发生保险事故，保险人应向被保险人的继承人给付保险金。但是，如果受益人比被保险人后死，哪怕间隔时间很短，保险人也不能援引《同时死亡示范法》。因为受益人已享有既得利益，在受益人死亡时，保险金已成为受益人的遗产。
在日本人身保险实务上，如果保险合同没有指定受益人，虽然按照保单条款的规定，死亡保险金也是支付给被保险人的法定继承人，但日本的保险立法为了保护受益人的利益，未将这种情况下的死亡保险金作为被保险人的遗产来处理，而是将死亡保险金的请求权作为继承人固有的权利，而死亡保险金则是其固有的财产，这也是保险合同债权不同于一般债权的地方。这样处理的结果，被保险人的法定继承人对保险公司支付的死亡保险金享有完整的权利，不必用其清偿被保险人的生前债务。同时，根据保险法的通例，权利人根据保险合同获得的保险金在税法上不征收个人所得税，在征收遗产税的国家，在保险金所得上亦不征收遗产税。这使得被保险人或受益人根据保险合同能获得更优越的保护。
综上所述，不论保险受益人与被保险人是何种关系，也不论保险受益人是否为被保险人的继承人，处理被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定时间先后的均应按照有利于被保险人的准则推定受益人先死亡，基于保险合同产生的利益回归于被保险人，并借鉴日本的做法，由被保险人的法定继承人作为法定受益人享有死亡保险金而不是作为被保险人的遗产来处理。即在本案中，王某投保的寿险合同中涉及的30万元保险金应由王某的儿子作为法定受益人领取并且无须清偿王某的生前债务。
三、进一步完善我国保险立法的启示
我国保险法没有对被保险人与受益人在同一事件中死亡而又不能确定先后顺序时，如何确定其死亡先后作出规定，系法律的遗漏，在现行法的条件下，也不能通过法律解释来解决，只有依赖法律修正才能予以解决。有鉴于此，笔者认为，我国保险法应修改和增加如下内容：
1.完善保险受益人制度
为矫正我国保险立法有关受益人规定的缺陷，完善保险受益人制度，笔者认为，应借鉴日本保险立法和实务的经验，在人身保险合同中，根据受益人产生的原因将受益人分为指定受益人和法定受益人，并对我国《保险法》相关条文作出修改。现行《保险法》A22 (3)可修改为：“受益人是指人身保险合同中基于投保人、被保险人的指定或法律的规定，而于被保险人死亡时对保险人享有身故保险金请求权的人。”第64条可修改为：“投保人或被保险人未指定受益人的；或指定受益人先于被保险人死亡，或指定受益人丧失受益权、放弃受益权，又无其他指定受益人的，由被保险人的法定继承人作为法定受益人。”“法定受益人的受益顺序依法定继承人的继承顺序。”“同一顺序的法定受益人为二人以上的，平均受益。”
2.坚持科学、合理的受益权利配置原则
为贯彻保险法以被保险人利益为重心的权利配置原则，使保险法上主体之间的权利结构保持统一性，现行保险法应增设一条规则，其内容如下：“当被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定时间先后时，推定受益人先于被保险人死亡，被保险人的法定继承人为法定受益人。如果指定受益人为多人，其中之一死亡时，则由生存的其他受益人受益保险金。
篇10
关于继承发生根据的学说有很多种，但综合看来，最具有影响力是死后扶养说和死者意愿说。
（1）死后扶养说从家庭职能出发，认为死者对家庭成员负有扶养义务，所以死后其财产仍应用于扶养家庭成员，以保障他们生活所需，该说在公民财产数量很少的历史条件下具有其合理性。但是改革开放以来，公民财产有了极大增加，而且财产已经从单纯生活资料发展为包含生产资料在内的混合性财产。
（2）死者意愿说认为继承发生的根据是死者生前处分自己身后财产的愿望。在公民财产极大增长的时代，人们对身后财产分配的重视程度有了显著提升，依据死者意愿说设计继承制度具有重要意义。忽视这个问题，继承制度将因违反多数人的意愿难以得到社会认同。
综上，从死后扶养说和死者意愿说本质属性上来分析，用死者意愿说解决夫妻财产继承权问题，更符合夫妻共同创造财产的表现形态及夫妻一方真实意愿。
二、夫妻财产继承各国立法
如果说血亲继承人继承的根据是血缘关系，那么夫妻继承权则来自合法婚姻关系。在正常情况下，夫妻之间关系是相互依赖程度最强的。当一方死亡时，总是希望将财产首先留给对方，基于此，世界各国都将夫妻一方作为主要继承人。
（一）德国
德国民法第1931条规定了配偶法定继承权，顺位不固定，在与第一顺位即主要为子女一同继承时的继承份额为遗产四分之一，但这并非配偶最终可获得之遗产，还须视夫妻财产制再做调整。该法在第1371条明确规定了死亡情形下的财产增加额均衡。
为防止被继承人以遗嘱形式修改法定继承顺序和份额，德国民法第2303条规定了特留份权利人的范围，配偶乃特留份权利人之一，特留份为法定继承份二分之一。
（二）日本
《日本民法典》第900条规定，配偶和子女一起继承时，其应继份为二分之一；与直系尊亲属一起继承时，其应继份为三分之二；与兄弟姐妹一起继承时，其应继份为四分之三。
除此之外，为防止被继承人以遗嘱形式修改法定继承顺序和份额，该法第1028条第2款规定：配偶特留份为法定继承权之二分之一。
（三）美国
按照美国《统一遗嘱检验法》规定：配偶和直系卑血亲共同继承时，配偶先取得5万美元，然后分得遗产的二分之一；配偶和父母共同继承时，配偶先取得5万美元，然后分得遗产的二分之一；无父母和直系卑亲属时，配偶取得全部遗产。
综上，研究上述各国关于夫妻财产继承的法律规定，我们不难发现，在上述各国立法中，夫妻一方在另一方死亡后，都占有更具有优势地位的继承权，更甚至有先取权、特留份制度来进行保护。
三、我国夫妻财产继承权现状
根据我国继承法规定：法定继承分两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母。如果死者生前未立遗嘱，其生存配偶系第一顺序继承人，可以法定继承人身份继承其财产。而在司法实践中处理夫妻间继承权问题，主要关注点为：
（1）婚姻关系有效成立，是配偶继承权的先决条件，也是法律确认配偶继承权的依据。只有在婚姻关系有效缔结之后，合法终止之前，配偶一方死亡，另一方才享有继承权。离婚后，夫妻间继承权消灭。
（2）配偶互为第一顺序法定继承人，享有同等继承权。除了继承法所规定的丧失继承权和限制遗产分割份额情形之外，任何人均不得以任何借口剥夺、干涉或妨碍生存配偶享有和行使继承权。
（3）配偶继承权与夫妻共同财产的分割不能相混淆。我国婚姻法以夫妻共同财产制为法定财产制，故当配偶一方死亡.其现有财产多为夫妻共有，并非全部是个人遗产。
（4）在夫妻一方生前已经通过遗嘱、遗赠扶养的形式将遗产处分的情况下，如何保障共同生活的夫妻一方的继承权。
综上，我国夫妻财产继承权仅体现了形式平等，夫妻一方在另一方留下的遗产中所体现的功劳并未在制度设计、法律规定及司法实践中得到体现。
四、夫妻财产继承建议
基于夫妻关系身份性，并结合世界各国立法，将配偶作为特殊继承人，不固定继承顺序，在世夫妻一方可以和所有或者部分血亲继承人一起继承遗产，其应继份额根据与其一起继承的血亲继承人的继承顺序确定的制度更合理，主要理由为：
（1）夫妻关系不同于血缘关系，其具有较大可变性。在婚姻关系稳定性降低的社会环境下，让配偶绝对排斥顺序在后的血亲继承全部遗产，合理性值得商榷。
（2）将配偶作为特殊继承人，可以根据与配偶一起继承的血亲继承人与被继承人血缘关系的亲疏远近合理确定继承份额，既能够照顾血亲继承人，又不损害夫妻的利益。
根据我国如今家庭结构现状，夫妻财产继承的制度设计主要为：
（1）夫妻一方死亡后，死亡方的继承人主要为死亡方父母两人，在世夫妻一方，夫妻双方子女1人。故在世夫妻一方至少应分得过世夫妻一方遗产的四分之一，故应规定在夫妻财产继承中，另一方应继承的遗产至少应为遗产的四分之一；
（2）特留份制度规定，即使死亡方已经通过遗嘱继承处分了遗产，也必须为在世方保留至少四分之一的遗产，如果未保留，在四分之一的范围内，该种处分归于无效。
综上，夫妻继承权制度设计不是单纯理论研究，而是实践规则，在平衡继承人利益基础上，体现夫妻财产继承特殊性是非常必要的。
五、结语
夫妻财产继承是继承制度设计上的极为重要问题，其对整个继承法的体系都意义重大。
法律规定应来自于实践，体现一定特殊性的夫妻财产继承制度不仅对彰显夫妻关系特殊性意义重大，更能反映被继承人意愿，符合时代和现实要求。
参考文献：
[1]巫昌桢.婚姻家庭法新论.中国政法大学出版社，2002.
篇11
法定夫妻财产制，是指依法律规定直接适用的夫妻财产制。 我国《婚姻法》第17条规定了法定夫妻共有财产：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”《婚姻法》第18条则规定了法定夫妻个人财产：“（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”由上述规定可见，我国法定夫妻财产制属于婚后所得共同制， 即婚后夫妻一方所得的财产，除法律另有规定或者当事人另有约定外，均属于夫妻共有。我国《物权法》颁布之后，属于《婚姻法》调整范围中的法定夫妻财产关系产生了以下两个问题。
一、法定夫妻财产共有权的取得是否需要履行物权变动之形式
研究这个问题之前，首先应当明确夫妻取得法定财产共有权的物权法根据。公示作为物权变动的认定标准，只适用于依法律行为发生物权变动的情形。 那么，在法定夫妻财产制中，夫妻取得财产共有权是不是基于法律行为呢？史尚宽先生认为应当将这种情形纳入非法律行为致生物权变动的范畴， 我认为这一观点是正确的。因为在法定夫妻财产制下，只要当事人具有夫妻身份，就当然取得婚后财产之共有权。那么可否认为结婚行为系法律行为，进而将因缔结婚姻而取得财产所有权的行为纳入依法律行为取得物权的范畴中呢？我认为这种观点值得商榷。因为在结婚这一法律行为之中，当事人的意思表示仅仅在于缔结婚姻关系，即仅指向特定身份关系。而所谓依法律行为取得物权，是指当事人以发生物权变动之意思表示而发生的物权的取得、变更、丧失。两者显然不具有对等性。可见，在法定夫妻财产制下，当事人取得财产共有权不是依据法律行为，无需遵循物权法上的公示原则。
我国《物权法》对物权变动有明确规定。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此可知，除法律另有规定外，不动产未经登记或者动产未经交付，不发生物权变动的效力。而《婚姻法》关于法定夫妻财产的规定，是否属于“法律另有规定”呢？换言之，夫妻基于其特殊身份而取得的财产共有权，是否需要履行物权变动形式呢？对这个问题，理论界和实务界均未予明确。根据上文的分析，我认为夫妻基于其特殊身份而取得的财产共有权应当属于这里所说的“法律另有规定”的范畴。应予注意的是，夫妻财产制度不仅规定了夫妻之间的财产权属，也涉及到第三人的利益，而对于这两个部分，在法律适用上理应有所区别。
（一）在夫妻财产关系的对内效力上。确定夫妻财产权之归属应该适用《婚姻法》。析言之，夫妻一方取得法定夫妻财产共有权之唯一依据是夫妻的身份，而该项共有权的取得是否通过法律行为，是否符合物权变动的法定形式，均无特别要求。例如依《婚姻法》第17、18条的规定，夫妻一方因继承所得的财产，除非被继承人指定财产只归一方所有，则当然属于夫妻共有财产的范围。可知如无相反的证据，夫妻一方因继承取得的房屋，另一方当然享有共有权，无须继承人的处分行为，也无须进行登记。另一方面，此时的争议仅发生在事实物权人与公示物权人之间，并不涉及善意第三人的保护与交易安全的问题，从公平正义的角度出发，法律自然应当保护事实物权人。至于保护的方式，从登记机构的角度来说，应当允许事实物权人依法通过更正登记使其真实的物权得到法律的认可；从司法机构的角度来说，法官应当依客观事实而不是仅依据公示来判断物权的归属。
（二）在夫妻财产关系的对外效力上。此种情形下，应适用《物权法》，即未经登记的不动产物权无公示效力，不得对抗善意第三人。这里的第三人是指依法律行为与公示物权人发生物权变动法律关系的当事人。在这种情形下，即使公示的物权人并非真正的物权人，但从保护善意第三人的利益、保护交易安全的角度出发，应当赋予公示的物权以权利的正确性推定效力，即承认第三人有理由相信公示的正确性， 从而对其进行的物权变动予以保护。这里的物权变动应当理解为登记或者交付。析言之，夫妻对共有财产享有平等权利，但如共有的不动产物权只登记了夫妻一方，那么另一方的共有权就没有对抗效力。如登记的权利人人未经另一方同意，擅自处分共有物，在未进行变更登记之前，共有人可提出异议并向法院，确认自己对该房屋之共有权，买受人因此不能取得物权，买受人要弥补损失，只能要求出卖人承担违约责任；在不动产变更登记之后，买受人取得物权，此时>:请记住我站域名/
在现实生活中，法定夫妻共有财产与物权公示规定经常不一致，如上文所述，依《婚姻法》而取得的夫妻财产共有权，应属《物权法》第9条所规定的“法律另有规定”的情形。为防止不动产登记产权人擅自处分共有不动产，未登记产权人可请求登记产权人协助自己向不动产登记部门申请登记自己的共有权；如登记产权人不予以协助，未登记的一方可以请求法院确认自己的登记请求权。
值得我们注意的是，大陆法系各国的法定夫妻财产制在法律适用上冲突很少，分析其原因，主要表现在两个方面：（1）基于身份所发生的财产变动，与身份密切相关，大陆法系诸国一般都将其作为夫妻财产制的内容直接规定在亲属法之中（即将其作为婚姻的直接效力），仅及于婚姻当事人之间，不涉及第三人，不受财产法的调整。（2）多数大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等，与我国《婚姻法》所采的婚后所得共同制不同，均以分别财产制作为法定夫妻财产制，因此可以避免发生夫妻财产取得与物权变动规则冲突的问题。而以财产共有制作为法定夫妻财产制的国家，如法国，因其物权变动采意思主义，也不会发生夫妻财产取得与物权变动规则冲突的问题。而我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，夫妻基于身份而取得财产共有权，属于身份财产权，受身份法调整。只有在夫妻共有财产涉及第三人的情况下，才适用《物权法》的相关规定。
二、夫妻婚前财产的形态转化是否适用《物权法》的相关规定
我国《婚姻法》第18条明确规定夫妻一方的婚前财产属于个人财产，但在婚姻关系存续期间，婚前财产可能发生形态上的转化。在现实生活中，发生形态转化的财产常常导致归属上的争议，其中又多为房屋产权的纠纷。例如，夫妻一方以婚前财产购置房屋的，登记产权人可能是夫妻双方、自己、配偶一方。如果适用《物权法》，登记产权人即为不动产所有人，则对应上述情形，房屋的产权应分别归夫妻共有、本人所有、配偶方所有。但在婚姻关系中却不能如此简单地加以推定。
在当事人没有特别约定的情况下，夫妻财产关系适用《婚姻法》中关于法定夫妻财产制的规定。判断夫妻财产的归属，应以现有的财产形态为依据。依据《婚姻法》中“婚后所得共有”这一规则，只要争议财产权的取得时间是在婚后，则首先推定为夫妻共有财产。当然夫妻一方有相反证据的，可以否定有关财产共有的推定。在上文所述的三种情况下，争议财产的形态表现为
房屋所有权，由于房屋产权的取得时间均在婚后，故而无论登记产权人是夫妻一方抑或双方，首先都应推定为夫妻共有财产。至于当事人能否共有的推定，三种情况下应该有所区别。
（一）在登记产权人为夫妻双方的情况下。因为登记为夫妻共有，只能推定当事人有约定共有的意思，确认房屋属夫妻共有财产。 如果登记簿中未明确该房屋是共同共有还是按份共有，由于共有人之间具有夫妻身份，基于婚姻目的产生夫妻关系 应推定为共同共有。可见，在这种情况下，夫妻财产共有的推定不仅符合《婚姻法》的规定，也符合《物权法》的规定。则夫妻一方不能以个人出资为由，主张房屋属个人所有，或要求从共有财产中扣除出资部分。
（二）在登记产权人为出资方的情况下。如果登记产权人可以证明房屋是以个人财产所购，即可夫妻财产共有之推定，而视为只是婚前财产形态发生了变化，也就是说只是夫妻一方将婚前所有的金钱转变为房产而已，因此财产权属不发生变动，仍属于个人财产。从比较法上看，对单纯的夫妻财产形态转化是否影响财产性质这一问题，美国有关立法有明确的规定：在美国实行双重财产制的州，一般均将“因个人财产交换所得的财产”认定为个人财产，其依据被称为溯源理论，即“婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产。” 我国现有法律对此并无明文规定，最高人民法院的有关司法解释中只是明确规定：“〈婚姻法〉第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”
篇12
和谐家庭是和谐社会的基础，所谓“家和万事兴”，“天下之本在国，国之本在家”，如果我们承认家庭的价值，承认家庭是社区、社会和国家赖以建立的基础，是一个安全、公正和有凝聚力的社会的核心，国家和政府出台的所有法律和公共政策，就应当尊重婚姻家庭的伦理价值，赋予亲属身份以特殊的意义，给予特殊的保护，从而维护家庭的价值，鼓励家庭成员和谐相处，珍重家庭共同生活，以实现家庭的和谐，社会的稳定。
遗嘱自由是世界各国继承立法普遍适用的重要原则，但许多国家在遗嘱继承中设立特留份制度对遗嘱自由予以一定的限制，即遗嘱人在处分其遗产时必须为特定近亲属保留一定的份额。通过对特定近亲属的继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能。
一、特留份制度及其伦理价值
特留份制度主要是大陆法系国家普遍适用的通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱自由的制度。即法律规定遗嘱人不得以遗嘱取消特定的法定继承人继承的份额，遗嘱人在设立遗嘱时，如果没有给特留份权利人保留法定份额，将会导致其相应部分的遗嘱处分无效。特留份制度渊源于罗马法的“不合义务遗嘱之告诉”，遗嘱人必须为其近亲属保留法定的继承份额，否则，因为遗嘱人严重地未履行自己的法定义务，并因对近亲属的忽视而对该近亲属造成侵权，执法官有权以非常方式撤销遗嘱法定继承份额，在优士丁尼以前的法中是无遗嘱继承份额的 1/4。优士丁尼规定:如果法定继承人为四人或少于四人，法定继承份额为1/3; 如果超过四人，则为 1/2[2]。“不合义务遗嘱之告诉”后被发展为特留份制度，并为后世大陆法系的许多国家所承袭，如法国、德国、瑞士和日本等国家的继承编中均明确规定了特留份制度。《瑞士民法典》第470 条规定: 被继承人有直系卑血亲、父母或配偶为继承人的，其对继承人特留份范围以外的财产有遗嘱处分权。第 471 条规定: 直系卑血亲的特留份各为其法定继承权的 3/4; 父母中的任何一方的特留份为其法定继承权的 1/2; 尚生存的配偶的特留份为其法定继承权的 1/2。《德国民法典》第2303 条规定，特留份权利人包括被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶，特留份为法定应继份的价额的一半。第 2305 条规定: 未给特留份权利人保留足够的特留份额的，特留份权利人可以向共同继承人请求按照应继份的价额补足特留份。
设立特留份制度对遗嘱人立遗嘱自由的适当限制符合“社会本位”的立法原则，可以平衡个人自由与公平正义、公共利益之间的冲突。尽管各国关于特留份制度适用的主体范围、适用条件、保留的应继份份额的规定有所不同，但均体现了限制遗嘱自由、防止遗嘱人恣意妄为，兼顾个人利益与社会利益，彰显了社会本位的立法理念。遗嘱自由是民法意思自治精神的体现，但法律上的自由不是绝对自由而是相对自由。正如拉伦茨所说: 伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的[3]。对遗嘱自由的限制正是考虑了继承法的身份属性和它所承载的社会伦理道德价值。
特留份制度的设置是基于法定继承人的亲属身份关系，不考虑该继承人是否有劳动能力、有生活来源，且明确规定了特留份的应继份额。其实质是对特定的近亲属的继承期待权的保护，目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭的养老育幼的功能。
( 一) 一定的亲属身份关系是确定特留份权利主体的依据
将自己的财产留给自己的子女是继承制度产生的原始动因。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中明确指出: “随着财富的增加，一方面给了丈夫在家庭中比妻更有权势的地位，另一方面，又产生了利用这个增强了的地位来为了他的子女的利益而改变传统的继承制度的意图。‘一夫一妻’是建立在男性底支配权之上，这种支配权的明白的目的便是生育出确凿无疑的父亲的子女。这种父系血统的不可争辩性是必要的，因为子女将来要以直接继承者资格承继他们父亲底财产。”[4]直至今日，单系继承早已为双系继承取代，但在许多国家第一顺序的法定继承人仍然是子女及其直系血亲卑亲属。为自己最近的亲属保留一定的遗产是最古老、最原始的继承习俗和伦理道德。
继承法是身份财产法，规定的是基于一定身份关系的财产移转方式。从本质上看，继承法具有强烈的身份法性质，遗产的移转没有对价，也与等价有偿无关，不符合商品经济规律，而是与亲属身份密切相关，一定的亲属身份是获得继承权的唯一依据，亲属间的血缘关系和伦理关系决定了法定继承人的范围、继承顺序以及继承份额。尽管各国继承法对继承人范围的规定殊不相同，但在法定继承中都以亲属关系的亲疏远近作为获得法定继承权的基本依据。夫妻关系是现代社会家庭关系的核心，由此发生父母子女之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间不同身份关系的亲属网络。父母、子女是血缘关系最近的直系血亲，配偶是血亲的源泉，姻亲的基础，在世界各国他们都是最主要的亲属，是关系最密切的家庭成员，也是大多数设立特留份制度的国家所明确规定的特留份权利主体。
( 二) 养老育幼、相互继承是亲属间的基本伦理关系
家庭是社会的基本单位，家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系，夫妻之间相濡以沫，相互尊重，相互扶持，亲属之间血脉相连，亲情相交，尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。被继承人死后为法定的近亲属保留一定份额的遗产，将部分财产留在家庭内部，不仅有利于保障家庭成员的基本生活，也通过财产传承的形式表达了对其他感情密切的近亲属的关怀与惦念，这种通过家庭财产传承而产生的对生者情感上的慰藉，对死者的崇敬怀念，是最淳朴自然的家庭伦理道德观念，是社会最基本的秩序。黑格尔在《法哲学原理》一书中指出: 遗嘱依个人意志处理财产，其中有很多偶然性、任意性、追求自私目的的企图等因素在起作用，承认有权任意订立遗嘱，很容易造成家庭伦理关系的破坏[5]。而特留份制度的设立正是通过对遗嘱自由的适当限制来维护亲属之间的伦理关系与善良习俗。
( 三) 亲属间的相互扶助、相互支撑、共同生活是继承期待权受法律保护的重要依据
继承权的产生以亲属身份为前提，配偶之间、父母子女之间的相互扶助、相互支撑、共同生活是被继承人努力工作、积累财富的最重要的动力，被继承人所遗留的财产与他们的支持与帮助，鼓励与关怀，甚至共同努力、共同创造密不可分。基于此，史尚宽先生指出: 被继承人死亡后，其财产应由共同生活的一定范围的亲属继承，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但不能任由遗嘱人自由地将全部遗产转移给亲属之外的其他人。个人死亡后，应该把自己的财产或财产的一部分传给法定继承人，因为个人财产的发展与家庭成员的协同有密切的关系[6]。特留份制度确认了近亲属在遗产积累过程中的贡献，使近亲属的继承期待权在继承开始之前就已经受到保护。
( 四) 亲属间的相互扶养、相互继承是维系家庭关系的重要方式
现代社会科学技术高度发达，但家庭仍然承担着一个民族与国家种的繁衍、延续传承的重要职责，而亲属间的相互扶养、相互继承正是确保实现这一职责，维系家庭关系的重要方式。扶养职能是家庭的基本职能，继承是亲属之间相互扶养权利义务的延伸，继承制度在一定程度上保障了家庭扶养职能的实现，被继承人死亡后，其财产由与其有法定扶养义务的继承人继承，就可以使遗产继续发挥实现家庭成员间相互扶养的职能，维系了家庭关系的延续和发展。继承人受扶养的权利是以扶养义务人的财产为标的物的，扶养义务人死亡后，作为扶养权利人，当然有权利获得义务人的遗产，以继续完成扶养义务人所应履行的义务。因此，亲属立法上的扶养权利人与继承法上继承人的范围和顺序的规定相一致。陈棋炎先生在解释“台湾地区民法”设立特留份制度的原因时指出: 在固有法上，因家产制度延行颇久，即以家产为家长与家族之公同共有，而家族个人可赖家产以图生存，故未曾存有特留份制度。但现代民法虽有家制，而无维持家制之家产制度，故非有效运用特留份规定，以期保障共同继承人最低利益( 即特留份) ，使共同继承人设法维持其家，则民法有关家制规定，不但等于具文，而且旧日良俗，势将破毁无遗，诚堪令人焦虑[7]。
即使现代一些西方发达国家的社会保障制度已经相当完备，但为特定的近亲属保留一定的遗产份额制度并没有因社会保障制度的发达而取消，近亲属间的相互扶养、相互继承仍然是表达亲情、爱情，维系家庭关系、维持家庭的发展与凝聚力的不可替代的重要方式。
二、我国必继份制度的局限性及其发展完善
1985 年制定的《中华人民共和国继承法》第 19条、第28 条为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人设立了必继份制度，即遗嘱人必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 37 条、第 45 条规定则对必继份制度在司法审判实践中的适用及其法律后果做出了进一步的规定: 遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要份额。所剩余部分才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。
( 一) 我国必继份制度的局限性
必继份制度是我国继承法为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的生存权对遗嘱自由的限制，是法律通过对被继承人处分自己个人合法财产的一种强制性限制，来实现继承制度养老育幼功能的具体措施。因此，必继份制度对于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人合法权益具有非常重大的意义。
但1985 年继承法设立的必继份制度有其历史局限性，当时的个人财产以日常生活用品为主，无论数量还是质量均相当有限，适用遗嘱者更是寥寥无几，人们的观念也相对纯朴，规定这一制度意在法律的指引与宣示。而以今日之视角观之，必继份的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，主要存在以下三个问题: 第一，适用必继份的权利主体范围过窄，仅包括缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，忽视了继承法的身份特点以及伦理价值，对遗嘱自由的限制作用非常有限。现实生活中发生的遗嘱人不顾亲情，感情，将全部遗产留给情人、保姆甚至宠物的情况并不鲜见，不仅伤害了配偶、子女的感情，也触碰了社会的道德底线，由此所引发的社会舆论的哗然，影响了公众对法律公平正义的信仰，对家庭价值的尊重。第二，适用必继份的权利主体的标准模糊，何谓缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，由法官根据案件的具体情况酌情确定，给法官的自由裁量权过大，既不利于保护被继承人立遗嘱的自由，也不利于法律的具体操作与执行; 第三，必须保留的“必要的遗产份额”标准不确定，过于原则缺乏可操作性，实践中同样由法官根据实际情况而定，既要考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，也要考虑当地的基本生活水平，还要考虑被继承人所留遗产的数额，其结果有可能导致执法尺度不一，甚至同案不同判，容易引起家庭纠纷，不利于家庭的和睦团结，不利于社会的和谐稳定。
( 二) 设立特留份制度，完善我国继承法
必继份制度对遗嘱自由的限制没有充分体现继承法的伦理价值，不利于家庭的和睦团结，在目前中国社会保障制度尚不发达，家庭成员主要由家庭承担扶养责任的情况下，必将影响社会公共利益，不利于社会的和谐稳定。继承法的修订就应当以社会本位为立法基础，改必继份制度为特留份制度，正确处理遗嘱自由与家庭成员利益的冲突，在尊重遗嘱人遗嘱自由的前提下，有限度地保护近亲属的法定继承期待权，维护社会的基本伦理关系，维护社会的公共利益。
特留份制度主要包括特留份主体的范围、特留份份额的确定、特留份权利的保护三个方面。首先，我国特留份权利主体的范围应限制在配偶、子女、父母。为了保障遗嘱自由，我国继承法不宜将特留份主体的范围规定得过大，应考虑与现行婚姻法、继承法相衔接，将特留份权利主体的范围限制在第一顺序法定继承人———配偶、子女、父母。以共同生活且相互间负有直接扶养义务的配偶、子女、父母作为特留份的权利主体既有法律依据，又符合民众的继承伦理与继承习惯。其次，特留份份额的确定应当采取全体特留份主义。即特留份的比例额是就财产的全部而确定，并可以考虑将特留份份额确定为法定应继份的 1/3。换言之，被继承人遗产的1/3 必须保留给自己的配偶、子女、父母，其余的2/3 遗产可以自由处分，这样既保障了遗嘱自由，尊重遗嘱人自由处分其财产的权利，也在一定程度上保护了第一顺序法定继承人的继承期待权，维系家庭关系。再次，应通过扣减之诉对特留份权利进行保护。遗嘱人未保留特留份、或保留的特留份份额不足，特留份权利人的权益受到侵害时，应赋予特留份权利人以相应的扣减权，通过扣减之诉，对于遗嘱人违反特留份规定而进行的财产处分因扣减权的行使将归于无效或部分无效。
修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。家庭自古以来就是中国人的根基，是社会的基本细胞，保护家庭的价值，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，达到情理法的内在统一，是制定一部以人为本，符合中国国情的善法、良法的必要条件。ML
注释:
[1]卢梭 . 社会契约论[M]. 何兆武，译 . 北京: 商务印书馆，1996: 9．
[2]彼德罗彭梵得 . 罗马法教科书[M]. 黄风，译. 北京: 中国政法大学出版社，2005: 377 － 378．
[3]卡尔拉伦茨 . 德国民法通论[M]. 谢怀栻，等，译 . 北京: 法律出版社，2003: 58．
[4]恩格斯 . 家庭、私有制和国家的起源[M]. 北京:人民出版社，1956: 53，59．
篇13
第一，从家庭关系以及伦理性的角度出发，继承法中应该尊重和贯彻习惯法。从本质上来说，习惯法是一种自治精神的体现，因此民法将其视为重要的法律渊源，另外，习惯法之所以能够被实用，必须要是在交易双方都有些同样的习惯，在这个前提下，双方意见相符，从而形成交易。相反，如果是在没有共同习惯的前提下进行，那么习惯法开展起来难度必然很大，或者说是根本不可开展。
目前，我国社会经济不断发展，世界范围内所呈现出来交易特点的相同性，为习惯法的遵循提供了可能。但是因为世界各地在文化上存在明显的差异性，因此在风俗习惯方面也不尽相同，这些在很大程度上限制了习惯法的落实。一个交易往往经过非常繁琐的程序，甚至还要跨国。这样看来，建立世界范围内的交易规则是非常必要的。而国际立法在某种程度上导致了习惯法适用空间的萎缩。简单的说，空间跨度与习惯法呈现出反比的趋势。而继承法则与之不同，虽然继承法也存在跨国的现象，但是因为其所设计的范围小，因此使用起来比较方便，并不需要牵涉太多的社会元素。在一个特定的区域内采用习惯法，与交易中适用习惯法有所区别，并不会导致交易上的混乱，也就是说，并不会引起大范围内的社会震荡。另外继承法律关系的当事人大多数都是亲戚关系，从这个角度来看，继承制度中的伦理道德性就十分明显，在一个家庭中，家庭伦理的存在维系着人与人的关系，同时也规避了制定法的可能性，这在很大程度上是受到我国传统思想观念的影响，和谐，礼仪这样的观念已经深入人心，所以在制定法与现代法精神一致，但是却与正常家庭中伦理出现冲突，这个时候，制定法就可能会可能为其所规避因为“如果某人重复不断地违反社交规则，那么很快就会发现自己已被排斥在这个社交圈以外”。
如果政府没有看清这一点，从而强制性的推行制定法时，就会导致动荡问题的出现，社区伦理道德观念受到冲击，从而导致社会的不安定。继承法额家庭性为习惯法在继承法中的适用提供了可能。习惯法在继承法中得以适用，很大程度上是因为其轮理特质决定的。所以说，在我国的继承法中，对于习惯法原则的确立，是必要的。
第二，在继承法中相应的对习惯法进行规定，并尊重其原则，这是对于习惯法存在价值的一种认可，习惯使人们在长期的生活、活动中总结出来的行为，是社会深层文化观的外部体现，同时也是将抽象的理想具体化的载体，是我国文化秩序中不可替代的重要组成部分。法律是一个国家的语言，是一个民族生活方式的体现，是民族生存经验与需要的提炼与精华。但是法律本身源于人类社会的秩序，是人们习惯的一种系统化体现。所以说习惯法是一个民族精神与文化制度的重要内容，因此不能够随意被破坏。
从大量的实践证明，如果与习惯法背道而驰，那么这些法律的普及也必然不会顺利，甚至可以说只是一纸空文。这个问题美国学者提出过精辟的理论，其所为大众的习惯与实践同官方解释者的活动，从开始到结束都是相互影响。而在出奇的色后悔中，法律处于基本形式的状态，就是权利统治者也是不可干涉的。习惯法具有强大的舆论性，对于人们的行为有着无形的约束力，因此也同样具有权威性以及平等公平的特点。
当然，习惯法的执行还必须依靠国家政府的力量，使之称为更具强制性的条文，因此一部分的习惯就成为了法律。对于习惯本身来说，其被保留下来的过程中，必然需要付出大量的成本，如果在没有计划部署的情况下，将其废除，那么社会必然还为推行新的法令而付出代价，同时以往都消耗的成本也付诸东流。这样看来，废除的代价更大。除此之外，还要考虑到废止习惯对于民众心理上的影响，这些影响是无法准确估算出来的，但是可以确定的是影响会很大。
二、继承立法中贯彻尊重
（一）关于继承权的男女平等
我国传统思维中，男尊女卑观念非常明显，直到现在，我国很多地区依旧存在这样的观念。这种观念导致了继承权的不平等现象，也就是说很多女子根本无法参与继承，这种显现在我国十分常见。显而易见，这种做法非常不合理，并且完全违背了法律的公平、平等的原则。但是这种现象并没有引起人们的关注和不满，因为继承法具有鲜明的民族特征，与该民族的生活方式、思维观念、婚姻制度紧密相连。其余婚姻家庭制度相符合的。从财产继承方面来看，女子没有继承的权利，或者可以分到少部分的财产，这从侧面反映了家庭中男子与女子的地位、权利与义务。
从大的方面来看，也是整个社会生活状态的一种体现。所以说在不违背社会公共利益的基础上，与地区民族制度相连的继承习惯，我国法律是给予充分考虑的。实际上，女子对于这种惯例也是认可的，明知与继承权相违背，但是依旧不会采取反抗的态度，而是接受，这个时候国家公权力就不应该强行干预，那么如果反过来说，就必须要根据国家的相关法律法规，以及实际的情况酌情进行处理。另外，还应该明确一点，那就是默许不是放纵，对在当今社会，大力宣传法律意识，提高人们的法制观念还是非常必要的，它有利于帮助和引导那些不了解法律的人，称为能够拿起法律武器保护自己的人。
（二）关于法定继承人的范围
在法定继承人方面，侄子女、外甥以及外甥女应该被确定为法定继承人，其原因主要有以下几个方面：
首先，在我国家庭中存在侄子继承这一习惯;其次，是有利于保障财产不外流;最后则是我国在供养机制方面还有所欠缺，在实际的生活中很多没有孩子的姑、伯、叔等通常会由侄子女、外省子女来赡养，或者是经济上的支援等。所以说，他们也应该具有一定的继承权，这样做与权利义务的一致原则相符合。
（三）关于限定继承
限定继承的确立食欲旧社会“父债子偿”观念对立而言的，也就是说我国之所以确立这则法律条文，是为了消除这种不合理的现象。限定继承虽然是合理的，但是从某个程度上来讲，与一些乡村习俗会有所冲突。在一个以信用为基础的经济制度社会中，债务是不可以同死者一些消失的，也就是即便这个人不存在了，但是他所欠的债务应该由他的子女偿还，如果他的子女不偿还，那么在信誉以及人格上往往会受到影响，虽然本质上来说这种观念是不合理的。但是很对地区，只要是子女可以承受的债务，基本也都会偿还，尽管清偿额有可能超过其所继承的遗产。在此情况下，笔者认为应承认这一做法具有法律效力并且在继承人反悔而要求返还财产时不予支持。
（四） 关于法定继承顺序
在法定财产的继承顺序上，习惯法同样发挥着重要的作用，针对顺位继承方面，我国法律应该给予习惯法一定的礼让，尊重长久以来人们既定的习惯，合理的安排财产的继承次序，尽量避免继承冲突以及问题的出现：
1.关于子女及其直系卑血亲的继承顺序。从习惯上来看，最前顺位依旧是子女，也就是说如果死者有自己的子女，那么的死者的父母是通常是不参与继承遗产的，简单的说，就是在继承顺序上，父母与子女是有一定差别的。我国民间习惯是父母只可以继承没有死者的直系血亲的财产。因此，将子女及其直系血亲作为第一顺序法定继承人，既符合我国人民的继承习惯，也符合世界上大多数国家的立法例。
2.关于父母的继承顺序。在这个方面，父母的继承顺位应该被视为第二位，父母与子女之间的关系十分密切，具有直接血缘关系，如果与祖父母等人相比，父母的继承权利应该更近一些。
3.关于兄弟姐妹及其子女、祖父母、外祖父母的继承顺序。在第三顺位的继承方面，我国法律上规定了兄弟姐妹及其子女为合法继承人，而祖父母，外祖父母则被视为第四顺序继承人。同样的道理，在血亲方面，祖父母以及外族父母都属于二等寻亲。
4.关于丧偶儿媳和女婿只要对公婆或岳父母尽了主要赡养义务，不论其是否再婚，均得为第一顺序法定继承人，且这不影响其子女的代位继承权的规定。这一规定的主要目的，是为了鼓励我国公民承担赡养老人的义务，从而确保老有所依。不过如果死者的父母、子女都一死亡，或者是不具备继承的资格，并且子女也无直系血亲，那么丧偶儿媳或者是女婿，因为尽到了赡养老人的义务，就有可能获得其全部的财产，进而将第二、第三顺位继承人排除在外。那么如果是再婚，这个问题则另当别论了，这样的直接后果就是死者的财产落入“外人”之手，这当然食欲我国社会发展的传统习惯相违背的，也不符合世界各国均不承认姻亲有继承权的习惯。因此丧偶儿媳和女婿尽了对公婆和岳父母的主要赡养义务，可适用适当分给遗产制度来实现其权利义务的一致。
