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一、司法审查强度概念之提出
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在规定的权限范围内依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。 立法的局限性和行政活动的广泛性、复杂性决定了行政机关可以在法律规定的范围内自由裁量。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定”。
为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到对行政自由裁量权的司法审查是最有力和最有效的控制。一般来说司法审查包括范围和强度，前者是就横向而言，即哪些问题能够成为司法审查的对象；后者是纵向而言，即法院能在多大的程度上这些问题进行审查，既要防止制衡不足，又要避免干预过度。对于司法审查强度，王名扬先生对美国司法审查强度的概括是：“法院受理当事人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审查的范围（scope of judicial review）……这里所谓的范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法审查的纵深范围。”
二、国外行政自由裁量行为的司法审查强度分析
对行政自由裁量权的司法审查强度涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性；同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的做法是：结合各国的国情，首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后依据上述情形确立司法审查的原则，从而给出一个相对明确的司法审查的强度。
（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形
在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。 美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。 法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。 德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。
（二）国外滥用行政自由裁量权司法审查的原则
在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑，不得有不合理的动机，实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德国著名的比例原则包含三项子原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则”；（3）比例性原则（狭义的比例原则），即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。
三、我国对行政自由裁量行为司法审查强度之现状分析
我国《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”及第54条规定我国现行行政行为司法审查的七个主要标准:“1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正”。由此，确立了我国行政诉讼的原则是合法性及合理性审查原则。第54条第三款和第四款“人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于显失公正的行政处罚可以判决变更”的规定则是唯一体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。
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我国对行政自由裁量行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，但法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对“滥用职权”、“显失公正”的主要表现形式及审查标准予以明确。导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性；因此确定司法审查标准，便显得尤为重要;二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序’，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。
四、明确我国行政自由裁量行为司法审查强度之建议
（一）明确滥用职权的主要表现形式
尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，不妨借鉴国外立法例，结合我国的实践，将滥用职权的的主要表现形式归纳为以下六种情形：（1）不符合法律规定的目的。如某公司长期假冒他人商标生产产品，当地工商局只定期收取罚款，而不禁止假冒商标行为；（2）考虑了不相关因素或是忽略了相关因素。如因私利因素吊销个体营业执照。如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因；（3）不正当的考虑。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者；（4）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤。如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱拖延履行应当作为的义务；（5）不符合社会客观规律。如行政机关作出拆迁裁决限期被拆迁人在一日内搬迁，显然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等对待。如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。
（二）确立对行政自由裁量权司法审查强度的原则要求
结合上文所述的国外所确立的司法审查原则，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重；我国确立对行政自由裁量权的司法审查强度时，可以作以下考虑：
首先要确立那些具有普适性的体现形式正义的行政法原则，这些原则包括例如德国的依法行政原则、法国的行政法治原则和英国的越权无效原则；其次要特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则，这也是司法审查的核心所在体现了实质正义的实体方面要求，例如法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则；再次要着重加强对自由裁量权行使时的程序审查，体现实质正义的程序方面要求。如美国的正当程序原则。
此外，具体到在现有状况下行政自由裁量权的司法审查强度如何更加细化、能给“滥用职权”、“显示公正”定一个相对清晰的界限，笔者认为不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。笔者建议在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。
参考文献
1、赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究—一个以判例为基础的思考》，《南京大学学报》，2002年第1期。
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7、 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第171－172页。
8、 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2004年版，第687页。
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2．制度文化
制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化
行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化
精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标
司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。
2．司法行政文化建设应遵循的基本原则
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。
（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。
（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。
（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解
目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱
在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足
受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升
由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基
成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位
为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践
加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础
基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道
为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
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当前，我国对行政垄断予以规制的法律主要有以下几部：于1993年12月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）、1997年出台的《中华人民共和国价格法》（以下简称“价格法”）、1999年出台的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）。反垄断法中，以专章形式规定了行政垄断，即《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”；《反不正当竞争法》第7条、第30条对该法第7条做了补充与细化。③上述法律法规尽管对我国行政垄断做了明确界定，但有关行政垄断司法审查还是处于缺失状态。为能更好规制行政垄断，本文需对我国建立行政垄断司法审查制度的必要性做简要论述。
2行政垄断司法审查制度的必要性
如上文述，行政垄断是具有行政权力的部门对行政权力的滥用，若欲对行政垄断予以规制，就必须“以权力制约权力”。纵观确立司法审查规制行政垄断国家的模式，可以得出司法是对行政权力制约的有效方式之一，根据司法最终救济原则，对行政权做有效的司法审查是保障公民权益的最终保证，这也是现代民主国家普遍设立规制行政垄断的一项法律制度，是国家通过司法机关对行政行为进行审查监督，纠正违法或不当的行政行为，并对因其给相对人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从我国经济建设现状看，将行政垄断纳入司法审查成为维护良好竞争秩序的必然趋势。具体言之如下：
首先，履行入世规则与依法行政的需要。WTO组织要求各成员国必须提供给予贸易以自由公平的竞争环境，根据其有关规定，只要是影响国际贸易的行政行为，自其作出时就应该接受司法审查。故此，作为行政行为表现形式之一的行政垄断就理所应当接受司法审查。另外，我国正在推行依法行政，这与国际现代行政法治主流是相契合的，且政府及其所属行政部门的垄断行为不仅侵犯了经营者的合法权益，也损害了为行政垄断侵害的行政相对人的切身利益，更不利于社会主义市场经济公平竞争秩序的建立，因此，将行政垄断纳入司法审查范围可以更加有效的规制行政机关违法经济行为。④
其次，有效保护为行政垄断侵害相对人利益的需要。如上文述，囿于信息的非对称性，立法机关对行政权力的外部监督一般会过分强调对国家和公共利益的考量；相反，很容易忽略为行政垄断所侵害的个别或者是部分相对人的利益。在我国素有“大行政小个人”的传统，因此，对行政权的司法监督则更需要对为行政垄断侵害的相对人利益的保护。另外，对行政垄断的司法审查大多是由行政垄断行为的相对人或者是利益相关人通过诉讼启动的，只有切实保护他们的切身利益，才能充分调动他们与行政垄断对抗的主动性和积极性。这就要求只有通过扩大行政垄断诉讼原告的范围，才能在最大范围内保护为行政垄断侵害相对人的合法权益。换句话说，只有在充分实现行政垄断（特别是抽象行政垄断）可诉性的基础上，相对人的损害赔偿请求权才能得以充分保障。⑤
再次，借鉴国外关于规制行政垄断司法审查制度的需要。有鉴抽象行政行为具有危害性更大的特性，国外特别是立法与实践俱先进的西方国家，都将包括抽象行政行为（其实国外一般没有该概念）纳入了司法审查的范围。事实上，英美法系国家的法律制度一般对具体行政行为和抽象行政行为是不做区分的，以美国为例，该国一般将其二者一并纳入司法审查的范畴之中，该国立法者以为这样更有利于有效地规制行政行为和最大限度的保障公民的合法权益。因此，为建立具有中国特色的社会主义关于规制行政垄断的司法审查制度，我国有必要借鉴和总结外国成功的立法先例。为建立适合我国国情且具有中国特色的社会主义司法审查制度，必须对外国成功的对行政垄断予以有效规制的司法审查制度给予总结与借鉴。
3构建我国行政垄断司法审查制度建议
为更好创造自由公平竞争市场秩序，进而最大限度保护为行政垄断侵害相对人的利益，我国必须建立适合我国经济发展的关于规制行政垄断的司法审查制度。所谓司法审查制度就是指国家通过司法机关对其他国家机关行使法律赋予的权力进行审查，以达到纠正违法活动的目的，并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。因此，本文欲构建一种将规制抽象行政垄断行为纳入其中的行政垄断司法审查制度。⑥具体做法如下：
首先，修订和完善相关法律、行政法规，明确对我国行政垄断行为予以规制的司法审查的依据。尽管我国现行宪法对司法审查制度规定很模糊，在以后出台宪法修正案中，明确规定我国对行政垄断予以规制的司法审查的法律依据，包括明确规定司法机关具有对抽象行政垄断的司法监督权和审查权；为行政垄断侵害的公民等行政相对人具有对包括抽象行政垄断行为在内的行政行为提起控诉的权利。同时，为配合宪法规定得以实现，在相关单行法律中将对行政垄断规制的司法审查进一步细化，主要是在行政法与行政诉讼法中，修改相关条文，使抽象行政垄断行为的司法审查真正达到有法可依的程度。另外，应明确对行政垄断行为规制的司法审查范围。在我国有鉴于伴随行政法规而生的行政垄断，因行政法规的效力等级较高的特性，暂时可以把该级别的行政垄断不纳入司法审查的范围，换句话说，除通过行政法规产生的行政垄断外，其他通过行政规章产生的行政垄断（特别是抽象行政垄断）必须接受司法审查。
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4.需借助公益诉讼机制，扩张原告主体范围。对于经济法的司法实施需借助公益诉讼机制，或者说完善的经济法司法实施机制体系缺不了公益诉讼。公益诉讼必然导致原告主体资格的扩张。
二、经济法司法实施存在的若干法律问题
1.独立的经济法责任的建立问题。我国目前主要存在刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任四种法律责任，并有相关程序保障这四大责任（除了我国违宪审查程序欠缺）。在很多人眼中，经济法没有独立的法律责任，经济法产生的责任仍属上述四大责任之列，只需对这些程序做些修订便可把经济法责任包括在内，并无设置独立诉讼机制的必要。经济法的司法实施必然涉及对违反经济法的主体的法律责任追究问题。经济法责任确实是对刑事责任、民事责任、行政责任的综合，但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质，理由则是因为经济法责任是由经济法所规定，是由实施违反经济法的行为而导致的责任，而它更全面充分的综合运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式恰是经济法责任独特性的表现。将法律责任形式和司法救济程序也作为部门法划分的依据，必然不能得出正确的结论。法律的尊严在于它的强制性，违反经济法当然导致经济法责任，但经济法责任的法律形式却不一定与民事责任、行政责任形式不同，只要利用现有的责任形式能够满足承担经济法责任的需要，人们就无需创设新的责任形式。2.独立的经济法诉讼制度的建立问题。所谓经济法的可诉性是指经济法所必备的为了判断经济法纠纷的是非而使经济法的纠纷主体可诉求于法律设定的判断主体的基本属性。这种属
性决定了在需要由国家干预的领域所发生的法律纠纷主体应当有权将之诉求司法解决。根据经济法律法规，遵循经济诉讼程序（或经济特别程序），对争议事实进行审理并作出裁判时发生的诉讼活动和诉讼关系的总和。经济诉讼应把经济生活中涉及宏观调控与市场经济秩序、市场主体行为规制和社会分配关系以及可持续发展等领域的各种经济纠纷和冲突作为自己的主要处理对象”，“经济诉讼与传统三大诉讼类型特别是民事诉讼和行政诉讼相比，有其自身的特征，因而在实践中应建立起独立的经济诉讼程序”。经济法纠纷一部分可通过普通民事（或行政）诉讼程序来解决，另一部分则通过公益诉讼程序来解决。“传统的‘三大诉讼’基本上能够包容和解决各个部门法案件，对于各个部门法的一些特殊性问题，只需在适用‘三大诉讼’基础上，作出一些特殊规定就行了。经济法案件的诉讼程序问题也是如此”，“研究‘公益诉讼’对于经济法案件诉讼问题有着积极意义……但不必在现有的‘三大诉讼’之外，另立一套‘独立的公益诉讼’，它只是可以作为现有‘三大诉讼’的补充”。
三、完善经济法司法实施的措施
经济法的司法实施需要与民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等相结合，去寻求一个均衡点。从上述可知，在现有司法体系下，如何更好地结合三大诉讼程序来完善经济法的救济机制才是最实际、最合理的方法。完善经济法司法实施的具体措施如下：
1.引进民商事审判程序。把经济法的思维引进民商事审判程序并不是要让民商事诉讼完全代替经济法诉讼，而是对现在实际很多经济法案件都由民商事程序解决的一种应变。虽然很多经济法案件的确是平等主体之间的争议，但是根据民事思维解决的诉讼很可能跟由经济法思维解决的诉讼背道而驰，从而不利于维护社会的整体经济利益。
2.建立经济法特别诉讼程序。经济法是一个独立的法律部门，当然有其独立的法律责任，需要经济法特别诉讼程序来保障实施。经济法的特别诉讼程序应不限于经济法公益诉讼，因为经济法中也涉及许多私益诉讼或兼具公私性质的诉讼并不能由民事诉讼或行政诉讼解决。如土地承包、征税、国有投资等方面的纠纷。
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在政法任务系统中，司法行政任务是社会性十分光鲜的一项司法任务，除了为司法机关的司法运动供应保证和效劳外，还承当了很多面向群众、面向社会的公共司法事务。这种浓重的群众性和社会性，决议了司法行政任务对促进社会调和和维护社会不变具有主要效果。
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一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
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一、行政诉讼非法证据的内涵界定
非法证据这一概念来源于刑事诉讼法，简单来说就是有悖合法性的证据。狭义说认为非法证据系指行政机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当手段取得的证据材料。广义说认为，“非法证据是指违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”，包括四种情形：证据内容不合法；证据形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。
界定行政诉讼非法证据的内涵，应当结合行政诉讼的目的。行政诉讼主要从认定事实和适用法律两个方面对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，其中认定事实的审查主要立足于审查行政程序中的证据。行政诉讼作为一项解决行政争议的制度，旨在保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。因此，于行政诉讼中，对非法证据的界定采广义说为宜。
二、行政诉讼非法证据的法律依据及实践困境
（一）行政诉讼非法证据的法律依据
我国《宪法》第37、38、39、40条，规定公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，国家机关非经法定程序不得予以限制或剥夺，这为行政诉讼中的非法证据排除提供了宪法依据。
关于非法证据的规定，也散见于《行政诉讼法》第31、33条及其司法解释第30、31条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第55、57、58、60条中，现以广义说的四种情形归纳如下：
1、证据形式不合法。《行政诉讼法》第31条对行政诉讼证据形式作了规定，证据形式作为认定证据是否具备合法性的基本标准，是行政诉讼证据审查的首要环节，不符合法定形式的证据均为不合法。
2、证据内容不合法。如《若干规定》第62条第（三）项否定了内容错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论的合法性。
3、收集或提供证据的人员不合法。证据应由法定的主体进行收集，必须具备法律规定的形式，如证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性。行政证据的收集主体在相关的行政法规中都有具体规定，如《行政处罚法》第36条规定中明确了行政处罚中收集证据的主体为行政机关；如《若干规定》第42条规定“不能正确表达意志的人不能作证”以及第62条规定“鉴定人不具备鉴定资格”的鉴定结论不予采纳，明确上述人员为不合法的提供证据者。
4、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。实践中非法证据多为此类，《行政诉讼法》第33条及《若干规定》第57条规定了“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。另《行政诉讼法》第33条、《司法解释》第30条以及《若干规定》第60条都明确了，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”；《若干规定》第57条明确了“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据等等，对此类非法证据进行了列举。
（二）现行法律的实践困境
我国对行政诉讼法非法证据进行规定，总体上符合现代法治和正当程序观念，但规定过于简单。这就使得在司法实践中，办案法官在审查非法证据时，面临无法可依、无序可循的困境。
一是行政程序法的不健全导致司法审查依据不明确。“行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。”而目前我国未制定统一的行政程序法，一方面导致行政主体的行政管理活动缺乏法律程序的规制；另一方面导致司法审查中难以界定何为违反法定程序的非法证据。
二是法律规定不明可能导致审查中的自由裁量权失控。如仅将“严重违反法定程序”作为排除非法证据的条件，却未明确何为“严重违反法定程序”，这为法官行使自由裁量权保留了较大空间，但在目前司法体制下，该自由裁量权往往不会选择排除非法证据。
三是非法证据认定缺乏制度依托。行政诉讼法只是对应予排除的非法证据的情形作出了规定，没有关于非法证据排除规则的相关规定；目前仅有的规定都是通过司法解释作出的，但也未明确非法证据的内涵、排除规则以及相应的操作规则等事项。由谁何时通过何种方式启动非法证据排除程序？非法证据的举证责任如何分配？上述等问题在我国行政法的相关法律和司法解释中均没有规定。司法实践中，各地人民法院把握标准不一，无序可循的非法证据排除规则只能是流于形式。
三、行政诉讼非法证据认定程序的完善建议
行政诉讼非法证据认定程序，指在行政诉讼中，非法证据审查的启动程序、庭审程序、举证责任分配、救济程序等内容的具体性规定。非法证据认定程序是非法证据审查过程的操作性规则，是对非法证据排除规则的重要补充。鉴于行政诉讼的非法证据的认定缺乏制度依托，本文试对完善相关规则、程序等具体操作规范提出建议。
（一）启动程序
首先是由谁启动？行政诉讼中，排除非法证据的申请应当由行政诉讼的原告或有利害关系的第三人（为了便于行文，以下均统称原告）提出，一般情况下应当以书面形式提出，并说明理由，如以口头形式应制作笔录并签字。法院收到当事人的申请后，须对该项证据取证的合法性进行专门审查，以便就非法证据是否存在，应否排除，做出裁决。新修改的刑事诉讼法规定，法官可依职权启动非法证据排除的程序，但在行政诉讼中，不宜由法官自行启动该程序。这是因为行政诉讼中原、被告的地位平等，法官作为中立的裁判者其使命是裁断而不是发现，不承担举证责任。
其次是何时启动？我国刑事诉讼中，排除非法证据的最后启动时间为法庭辩论结束前。但是，法庭调查阶段的主要任务是进行案件的事实调查和证据审查等工作，而法庭辩论阶段则是由诉讼当事人对案件的相关法律适用问题进行辩论，证据的合法性审查是程序性问题，而法律适用是实体问题。允许法庭辩论阶段对证据的合法性进行审查，实际是要求法官及诉讼参与人在程序性问题和实体问题之间互相转换，会使庭审混乱、节奏拖沓。因此，提出排除非法证据的时间一般应在开庭前，但如申请不被采纳或者由于权利人的意志以外的原因未能于庭审前提出的，可以在法庭调查结束前提出。
（二）审查程序
有观点认为，可以采取证据开示程序以避免法官被非法证据污染的问题。但是考虑到诉讼当事人也可能在审理阶段提出证据的合法性审查申请，且我国行政诉讼的实际目前尚不具备设置证据开示程序的条件，因此以审理案件的法官负责审查为宜，建议设立与审判程序结合在一起证据排除程序。庭前收到申请的，法庭可以在庭前组织证据交换，为非法证据审查做好准备，从而保证庭审过程的顺畅，提高庭审效率。由合议庭成员或独任审判员对申请排除的“非法证据”进行调查核实，然后作出裁定。对属于非法证据的予以排除或禁止出示；对具有证据能力或非法证据的例外情况的，予以驳回申请。裁定应在审查结束后，法庭辩论开始前作出，可以以书面或者口头方式作出，口头裁定应当记入审判笔录。
（三）举证责任的分配
正确分配非法证据排除规则的举证责任对于保障该规则的实施具有十分重要的意义，也是司法审查过程中尤为重要的环节。举证责任的分配直接影响案件的胜诉，但是如何分配目前意见不一。
有观点认为，原告应当对非法证据承担举证责任。有的认为，应由被告行政机关承担举证责任，有利于对行政相对人权益的保护。
行政诉讼中主要由被告行政机关承担举证责任，具有举证责任倒置的属性，但并非实际意义上的举证责任倒置。考虑行政诉讼的根本目的、当事人举证能力差异、体现公平等因素，本文认为可以由原告、被告共同承担非法证据排除中的举证责任，即由被告承担主要举证责任，由原告承担有限举证责任。一是人民法院在开展行政审判工作时，主要应当对行政机关的具体行政行为进行合法性审查。行政机关有义务对被诉行政具体行政行为的合法性承担符合法定证明标准的证据，一旦证据的合法性遭到质疑，被告就应当承担证明被疑证据合法性的责任。二是举证责任的分配应当体现公平原则，要承认行政主体和行政相对人在行政程序中的不平等关系，追求基本权利保障。故应对诉讼能力弱的原告有所倾斜，将举证责任更多地分配给行政程序中居强势地位的行政机关。三是尽管举证责任主要由被告完成，但并不代表原告无须承担任何形式的举证责任，根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配基本原理，原告应对有关证据不具有合法性的主张提供证据支持，至少应当提供关于非法证据的相关线索。在行政机关承担证明责任时，应用较高的证明标准，以防止行政机关滥用权力；相反，处于保护弱者的考虑，对行政相对人的证明，则可以放松证明要求，采取较为灵活、宽松的证明方式。
（四）救济程序
诉讼当事人如对法院的裁定不服，应如何救济？有观点认为应赋予诉讼当事人复议的权利。然而复议一方面会延长审理时间，有损审判效率。另一方面如果审查复议的裁判者仍然是审理该案的主审法官和合议庭成员，则该复议没有实际意义；如果是其他裁判者审理复议，那么由谁来担当仍需探讨。故本文认为，上诉和再审是比较合理的救济程序：
1、提出上诉。一审判决后，如果原告对法院驳回申请的裁定不服，或者被告对法院排除非法证据的裁定不服，可以以此为理由提出上诉。这有助于建立一审法院审判的权威，当事人的权益也能够在二审中得到保护。
2、再审程序。根据《行政诉讼法》第62、63、64条的规定，关于对已经发生法律效力的判决、裁定的再审规定，当事人、原审法院院长、原审法院的上级法院以及检察院都可以提出再审、提审或抗诉，故再审程序也可以作为一条救济途径。
四、完善行政诉讼非法证据认定程序的现实意义
（一）有利于完善行政诉讼证据规则
行政诉讼活动以认定事实、适用法律为主要内容。认定事实是适用法律的前提，证据是认定事实的基础，证据规则是正确运用证据的准则，从这个意义上说，证据规则便是行政诉讼的核心。非法证据认定程序作为非法证据审查过程中的操作性规范，为行政诉讼非法证据排除规则提供了制度依托，从程序上实现非法证据排除规则追求的法律价值。
（二）有利于维护法律尊严，实现司法公正的目标
司法公正并非仅指案件的处理结果正确或妥当，还包括行使的司法权力合乎法律规定。非法证据认定程序的完善，将为司法审查非法证据提供程序保障，为法官提供裁判规范，在一定程度上限制法官的自由裁量权。从而保证诉讼公正进行，既有利于实现实体真实与程序正义相统一，又能够维护法律尊严，促进司法公信力的提升，形成司法权对行政权的监督和制约。
（三）有利于促进依法行政、维护社会公信力
非法证据认定程序的缺失，客观上纵容了违法行政，极大地损害了行政机关和司法机关的形象，使得公众对执法活动和司法活动的公正性、合理性产生怀疑。认定程序可让行政机关及其工作人员对非法证据的审查结果具有可预见性，从而转变行政执法人员“重实体、轻程序”的观念，自觉规范行政执法行为，从而维护程序的正当性和行政机关良好形象，提升社会公信力。
参考文献
[1] 刘璐.试论行政程序中的非法证据排除规则[J].行政法学研究，2005年第1期，第76-82页.
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根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：
第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
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二、总体目标
立足基层司法行政实际，积极创新文化建设的内容形式、载体和制度，形成富于特色、内容丰富、健康向上的基层司法行政文化体系。通过创建特色鲜明的基层司法行政机关文化品牌，使司法行政内部凝聚力进一步增强，外部形象进一步提升，整体战斗力进一步提高，广大基层司法干警的执法行为更趋规范，人民群众对基层司法行政工作和司法行政队伍的满意度进一步提升。
三、主要内容和工作任务
基层司法行政文化是指在一定条件下，基层司法行政系统工作人员在依法行政和法律服务活动中逐渐形成的具有司法行政特色的精神财富及其物质形态。一般来说，基层司法行政系统文化建设由理念文化、物态文化、行为文化、制度文化四个层面构成，四者相互依存，相互渗透。建设这四个层面的文化，需要我们在广大基层司法干警队伍中培育宗旨意识、责任意识，实现思想理念与司法实践的有机统一，把基层司法行政队伍凝聚成一个奋发图强、锐意进取的团队，打造素质司法、效能司法；需要我们规范意识、执行意识，实现基层司法行政工作各项规章制度的规范统一，引导和约束广大基层司法干警的工作、学习和生活行为，打造规范司法、公正司法；需要我们培育廉政意识、自律意识，实现效能与行风同步建设，打造阳光司法、廉洁司法。推进我市司法行政文化建设，重点建设好以下六大基层司法行政文化体系：
（一）贯彻落实核心价值观，建设先进的理念文化。
理念文化建设是基层司法行政文化建设的核心和动力，“忠诚、为民、公正、廉洁”的政法干警核心价值观是基层司法行政文化建设的精髓。建设先进的理念文化就是确立起符合社会主义先进文化要求的、具有时代特征和司法特色的、为广大基层司法干警所共同认可并自觉履行的价值观、道德观和行为规范，并通过理念文化对人的思想和行为潜移默化的影响和作用，不断融合和塑造基层司法干警的理想、信念、作风、情操，增强基层司法行政队伍的凝聚力和战斗力。建设先进的理念文化，培育和谐进步的基层司法行政文化精神和理念，可以对内凝聚力量，明确目标，形成团队的战斗力；对外树立基层司法行政良好形象。通过开展政治学习，举办司法理念研讨班、举办先进事迹报告会、先进经验交流会、开展廉洁自律标兵评选等方式，培育广大司法干警忠于法律、诚信为本、维护正义的职业精神，成为全市精神文明建设的示范群体。
（二）围绕固本强基主题，做实基层物态文化。
物态文化是基层司法行政文化的载体和外在表现，是司法行政精神风貌的社会展现。要加强对司法行政物态文化建设，营造司法行政文化氛围，展现司法行政工作成果。要综合利用基础设施、文字图案、形象符号等因素，探索建立具有地方特色、反映基层司法行政部门特点的形象标识系统，展示基层司法行政形象。
一是统一标牌标识，根据司法部印发的《关于统一司法所标识的通知》，司法所办公场所悬挂统一规格制式的司法行政徽和司法所标牌；统一服装、工作徽章；使用统一印制的《司法工作证》。
二是要按照“功能齐全、布局规范、设施先进、外观庄严”的原则，合理设置工作场所和办公区域，加强工作环境的软硬件设施建设。结合办公用房建设，在硬件上尽量要做到“五个有”：即有图书阅览室、有荣誉室、有文体活动室、宣传窗和公开栏。同时推出墙上文化建设，积极建设文化长廊，在办公楼墙壁等显要位置悬挂政法干警核心价值观、党性修养、廉洁等方面的格言警句，营造浓厚文化氛围。在窗口单位门口醒目处悬挂反映基层司法行政机关工作职责、工作要求、工作流程的公开栏，为当事人提供便利。
三是加强文化宣传阵地。司法所可通过音响视频、文字资料、宣传图片、宣传电子显示屏等多种形式全面展示基层司法行政服务工作。充分利用党员之家和活动室，布置以书画、文化标语、学习警句及订阅图书杂志设置学习园地等，打造文化建设的综合性学习交流平台。要依托新闻媒体，广泛宣传基层司法行政干警公正执法、文明服务的良好形象，广泛宣传司法行政部门开展文化建设的好经验、好做法和典型事例，扩大基层司法行政工作和基层司法行政干警在人民群众中的影响，提高社会对基层司法行政工作的认识，树立基层司法行政队伍的良好形象。
（三）健全规章制度，开展制度文化建设。
积极开展司法行政制度文化建设，不断健全完善各项规范化管理机制，使规范意识渗透到司法行政文化建设的每一个环节，贯穿于司法行政文化建设全过程。科学、完善的制度将有效地引导基层司法行政人员规范行为，努力将各项制度转化为自觉遵循的行为准则，进一步提升管理水平。坚持以制度管人，修订完善考勤制度、学习制度等；明确岗位职责，任职条件，工作内容，工作程序，工作标准，实行定岗、定责。根据工作实际，将岗位职责具体化，按月列出工作计划，每月抓工作计划落实，扎扎实实、一步一个脚印地提前完成年度工作目标。要抓好岗位目标责任制的落实，强化工作督查，强化执行与以人为本相结合，实用与效率相统一的管理机制。
（四）提高工作效能，建设良好的行为文化。
行为文化建设，是以行为规范建设为重点，形成全系统价值取向的共同行为准则，是核心价值观“内化于心，外践于行”的结果，是核心价值观在行为方式的外在表现。
一是规范基层司法行政执业行为。积极开展司法行政职业形象建设，增强司法行政工作人员恪守职业礼仪的自觉性，培养言谈举止文明、庄重、待人热情的良好风貌，使用规范、准确、文明的语言，树立基层司法行政良好的职业形象。大力开展司法行政职业道德建设，努力使广大干警和法律服务人员加强职业道德修养，恪守职业行为规范，自觉遵守职业操守，自觉规范自己的言行，培养良好的学习、工作和生活习惯。
二是加强基层司法行政人员素质培训。从善于调查研究、学做群众工作、增强协调能力、打实文字基础、争做业务能手和严格自省自律六个方面入手，有计划、有重点地组织学习新知识和专业知识，不断提高履行岗位职责的能力。
三是大力开展文明窗口建设。以窗口建设为突破口，倾心打造服务“近距离”，办事“零障碍”。特别是直接面对基层人民群众的法律援助窗口、调处服务中心接待办公室，要推行规范的文明用语，强化行政服务意识，切实改进工作作风，严格落实“一站式”服务，为群众办实事、办好事。
四是开展生动的廉政文化建设。廉政文化，就是廉洁从政的思想、信仰、知识、行为规范和与之相适应的生活方式、工作方式和社会评价，是廉洁从政行为在文化和观念上的客观反映，是司法行政工作的根本保证。要大力推动基层司法行政机关廉政文化建设，在落实“六五”普法中，结合法制教育中心和法制公园建设，加强反腐倡廉法制宣传教育。开展基层“廉洁文化建设示范点”活动建设，结合“勤廉星级单位”评比活动，努力营造勤政廉政良好氛围。不断创新廉政文化建设内容和形式，通过听取廉政教育专题讲座、开展读书思廉活动、参观图片展、观看主旋律电影等方式，切实增强廉政文化建设的亲和力、感召力和吸引力，树立广大基层司法干警为民、务实、清廉形象。
四、全面加强基层司法行政文化建设的组织领导
基层司法行政文化建设是推进社会主义先进文化建设、提高基层司法行政履职能力、落实科学发展观的一项长期重要的系统工程，涉及内容广泛，需要全局各部门深入研究、精心组织，扎实推进，务求实效。
一是统一思想，提高认识。推进基层司法行政文化建设是我市司法行政机关贯彻落实党的十会议精神的具体行动，是加强依法行政能力建设和机关精神文明建设的重要途径和有效载体。要充分认识此项工作的重要性，上下齐心，为我市司法行政文化建设作出贡献。
篇10
行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。
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（一）行政本位模式
这种模式主要为德国和奥地利采用，强调行政权包括行政命令权和强制执行权，行政行为的执行力主要体现于行政机关的自力执行。也就是说，对于拒绝履行行政法义务的相对人，行政机关可径自采取强制措施迫使义务人履行义务而无需借助法院的介入。行政机关自力强制执行模式的理论基础在于，执行权是行政权的一部分，行政主体既然有下命令权，自然也有执行权，即行政决定一经作出，便具有对相对人的普遍效力，任何人不得随意变更或停止其效力。行政机关有权实施该决定，也有义务实现决定内容，行政权中的命令权与执行权是统一的。
行政机关自力强制执行这一体制最大的优点就在于，它能够有效地提高行政效率，避免司法程序的繁琐和费时。因而，正如许多学者指出的那样，由行政机关独揽执行权可能会导致行政权不受限制或滥用权力损害公民权益的情形发生。特别是在目前行政机关的权力不断增加，社会管理职能日益扩大的环境下，对行政机关的执行权作出必要的限制是应该的，也是有益的。
行政机关自力强制执行，并不是说司法对行政就毫无办法。其实，对行政机关自行执行模式的司法控制，主要体现在对被执行行政行为的司法审查，经司法审查后的行政强制执行行为仍由行政机关以自力为之，不涉及强制执行行为本身的司法化，因而是一种间接控制模式。行政本位模式的司法控制功能主要体现在对具有可执行性行政行为不服而提起的诉讼过程中，当然，这并不排除行政强制执行程序启动之后对被执行行政行为的司法控制。
（二）司法本位模式
这种模式的待点是：行政机关在具体决定难以实施的情况下，可以借助法院的介入，由法院通过判决执行行政决定，也就是将行政强制执行权赋予司法机关，实施这种模式的代表国家是美国和法国。美国法制素以“司法优位”及“法律支配”为主要特征，传统上就将行政命令和执行置于法院的司法控制、司法审查之下。司法机关强制执行模式的理论基础是：1、分权制衡理论。强调行政权必须受司法权制约，以保持权力均衡，防止行政权力滥用。2、司法权优于行政权。行政机关依法行使的权力，尤其是剥夺、限制公民的权利、设定公民义务的权力应该受到法院的最终审查。因此，一般情况下行政机关不得自行行使行政强制执行权，而由司法机关行使。
司法本位模式对于防止行政权专断、滥用和不公正，保护公民权益方面无疑是有利的。然而这种模式降低行政效率、拖延执行的时间，极有可能造成法院负担加重。所以，纯粹为了保障相对人的权益而牺牲行政效率为代价的司法本位模式还值得商榷。
二、我国行政强制执行模式现状
《中华人民共和国行政诉讼法》第56条第二款规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”而第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”由此可见，我国实行的是申请法院执行与行政机关强制执行相结合的模式。结合其他相关法律法规可知，我国对法院的行政强制执行权是概括式综合式的，而对行政机关的行政强制执行权的规定是列举式的、单一式的，换言之，我国在行政强制执行上采取的是以司法型行政强制执行为主、行政型行政强制执行为辅的复合型行政强制执行模式。
（一）司法型行政强制执行
行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。
（二）行政型行政强制执行
除司法型行政强制执行外，我国相关法律也特别授权行政机关享有部分强制执行权，大致有下列几种情形：
1、属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有行政拘留（《治安管理处罚法》）、强制履行（《兵役法》）等。属于财产和其他权利的，如滞纳金（《国营企业调节税征收办法》）、强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制许可（《专利法》）等。
转贴于
2、属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等。
3、涉及民计民生的问题如拆迁房屋、退回土地等，原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。
值得一提的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。行政机关的行政强制执行权必须有法律的明确授权。
三、现行行政强制执行模式的缺陷
我国现行的以司法型行政强制执行为主、行政型行政强制执行为辅的复合型行政强制执行模式，虽然对制约行政权的行使、遏制行政权的滥用、保护行政相对人的合法权益起到了积极的作用，但是，在实际运作中也暴露出不少缺陷，主要表现为以下三方面：
（一）不利干提高行政效率。因大多数的行政机关没有行政强制执行权，其作出的生效具体体行政行为得申请法院强制执行。根据最高法院的有关司法解释，法院不仅有权拒绝诉讼过程中的执行申请，而且有权拒绝行政机关提出的未处于诉讼状态的执行申请。无论法院以何理由驳回行政机关的执行申请，都会导致行政强制执行的困难，况且，法院的审查和执行难免会出纰漏，在法律推定行政机关无强制执行权的行政领域中，即使法院执行不力，行政机关也无可奈何，这无疑削弱了行政执法的权威性。
当前，“执行难，行政强制执行更难”的呼声越来越高，有些行政机关交不起申请执行费或担心执行不力不交执行费，以至不申请执行，使具体行政行为执行流于形式，行政决定成为一纸空文，客观上助长了行政违法行为的泛滥，不利于有效地维护公共利益和社会秩序。特别是在实践中对一些数额较少又无争议的处罚，如果都要申请人民法院强制执行显然即不经济又不切实际。例如，低额罚款，100元，200元，且人数较多，被罚款人拒不交纳，是否也申请人民法院强制执行？农民建房，超出批准面积10公分，主管机关发现，责令停建，不听，如何处理；如申请人民法院强制，房已盖好，为了10公分再强制拆除？等等，
（二）导致法院的“执行难”。作为国家司法机关的法院担负着监督行政机关依法行政的职责，它行使权力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判。现行法律、法规规定的行政强制执行绝大多数由法院实施，但我国各级法院审判任务十分繁重，而法院的人力、物力、财力都很有限，很多诉讼案件久拖不决，也有相当一部分裁判得不到执行。目前，法院在执行案件的处理上，实行审查和执行分离的制度，由行政庭负责案件的审查，由执行局负责执行。但近年来，由于执行案件的增多，为平衡各庭之间的工作负担，有的法院将行政案件执行转到行政庭来执行。这实际上也反映出法院执行局承受不起大量非诉行政执行案件的压力。然而，即使现今大量的非诉行政强制执行案件依靠行政庭来实施，也不能满足行政机关强制执行的要求，仍有许多强制执行案件得不到及时解决，况且，法院不谙行政管理中的专业技术问题，在执行中对涉及的专业技术难以作出准确的判断。如果大量的行政行为由法院来执行，不仅使许多强制执行案件得不到及时执行，而且大大减弱了法院的行政监督权从而模糊了行政权与司法权的界限。
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1 引言
21世纪被称为是权利的时代。如罗尔斯所言，权利成为人们社会归属的标志，人的尊严的一部分，因而获得了新的意义。它们是赠予的，而不是施舍的，所以人可以心安理得地接受它们，而无需感到气短。在一定意义上，权利“代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”，同时，它也是公平、正义、民主、自由等在制度域境中的价值体现。处于信息社会，作为新兴的信息权利不只是一种纯粹的道德权利或政治理想，它已成为国际法和各国宪法及法律规定的重要内容。
有权利就必有救济。如果在法律意义上规范公民的一项信息权利，而没有在操作意义上给予这项权利的法律保护，那么该项法定权利只能是纸面上的文字符号。结合当下的信息法制环境，对信息权利救济作怎样的定位，以何种方法及程序应用于实体权利中，使法定信息权利由“应然”向“实然”转化，这是我们不可回避的重要议题。
2 信息权利及其救济
2.1关于权利与信息权利
权利是人类文明发展到一定历史阶段的产物，也是人类文明演进中不可或缺的重要力量。“资格说”的代表人物格劳秀斯把权利看作人作为理性动物所固有的，即与生俱有的“道德品质”或“资格”；“利益说”的代表德国法学家耶林指出，权利来源于利益要求，乃法律所承认和保障的利益，等等。一般而言，依权利的存在形态，可将其划分为应有权利、法定权利和现实权利。近现代以来，人们意识到“人是通过权利而具有主体性”，任何人都要受到所有人的同等尊重。因此，权利同平等、自由、民主等话语一道成为社会进步和思想启蒙的标志。
随着人们信息及法律意识的逐渐增强，以信息为客体的权利争夺越发激烈，人们对这种权利的强烈诉求与渴望，表征着我们正走进信息权利的时代。何为“信息权利”?从规范意义上讲，信息权利是法律主体在信息活动过程中依法为或不为某种行为以及要求他人为或不为某种行为的权利，泛指所有以信息为客体的权利，既包括财产性权利，也包括一些非财产性权利。信息权利为时代所召唤，它已“不是在法律之内的自由，而是法律所保证的自由”。故此，保障信息权利比之宣示权利更体现现代法的精神与价值追求。
2.2关于权利救济
“救济”分为道德救济和法律救济。道德救济指对人们内心情感(如怜悯心、同情心，等等)的外化行动，或消减受害方痛苦的实践行为。法律救济亦称权利救济，指根据一定的程序和规范，针对受害方提供必要的补偿、赔偿或补救，是必须的法律行为。学界中关于“权利救济”的观点主要有：“功能主义救济观”主张对权利进行救济；“权利保护救济观”认为根据权利进行救济；“权利救济观”倡导以权利为主体的救济，等等。从发展趋势来看，权利救济主要涉及：①权利救济的合法性及其在实证规范意义上的价值分析；②为这种工具意义上的权利救济理念和制度设计指明方向；③权利救济是权利主体或权利人所拥有的救济。从主体维度讲，救济主体同时也是权利主体，两者具有同一性，它们所共同指向的是作为一种权利的救济，是享有权利的权利，是实现权利的权利。
2.3信息权利救济及其表现
“救济指纠正、矫正或改正已发生或也已造成危害、伤害、损害的不当行为，是一种纠正或消减性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果”。在法律实践中，信息权利救济通常表现为相应利的助权，它是为进一步保障合法权利实现及合法义务履行所提供的制度设置。
基于救济的内涵，信息权利救济的主要表现为：①本质上，信息权利救济是权利主体所应得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了利；②功用上，它是利实现的保障，通过权利冲突的解决，为权利提供程序化机制；③在效力上，通过救济程序使利得以恢复或实现，从而体现出权利由“应然”向“实然”转化。由此推断，在创设信息法律、宣示信息权利的同时，也应规定相应的救济方法及程序，并构建一种公正、平等、真实的救济体系，使权利主体各方在救济中平等地享有实际的救济措置(如主体各方平等地参与、享有平等的公正裁判等)。
3 信息权利救济：信息权利实现的制度选择
3.1实现信息权利的程序选择
信息权利的实现，既取决于权利规范的法律性质，更决定于权利法律规范的可操作性及其法律运行机制的理性设计。西方法谚讲，“当法律给予人们什么，它也给予人们获得的途径”。作为一种法律上的权利，信息权利的实现必然要求法律设立一定的救济手段及程序。以公民知情权保障为例，许多国家都设立并出台了相关法律、法规，如美国的《信息自由法》、《阳光政府法案》；日本的《信息公开法》；我国的《政府信息公开条例》，等等。它们都规定了相应的公民知情权及政府信息公开的义务。“一切有权力的人都容易滥用权力”，权力主体是政策法规的实施者，有时又充当其破坏者，由于权力主体的这种两重性决定它们不可能始终按照人们最初设想的目的来运作，当出现违法或不当行政时，就会损害公民的合法权益，侵犯公民的知情权。一言蔽之，信息权利及其救济的运行过程有赖于相应法律程序的存在和有效保证。
3.2解决信息权利冲突的必然选择
“一种权利在免受行为与之冲突或权力侵害的意义上是绝对的，一种权利在不得侵害与之冲突的其它权利的意义上，又是相对的。”实践证明，任何一种现实的权利体系都是各种利益相互交织的有机统一体，信息权利亦不例外。利益是权利的本质，对权利的配置过程，也是利益分配的过程。由利益分配不均所导致的信息权利冲突意味着一定权利主体的合法权利受到侵害，或特定的法定义务无法履行。于是，对权利纠纷或冲突的解决就必然诉诸于某种救济机制，即通过采用一定的方式及程序――划定权利边界，协调权利间关系――来排解权利纠纷或冲突，使受侵害的权利得到恢复或补偿，以实现信息权利。其实质是对各种信息权利主体利益的选择与保护的价值选择过程，也是信息权利间的一种动态的利益平衡过程。
4 信息权利救济的程序化机制
信息权利救济是实现信息权利的制度选择，主要包括行政救济和司法救济。
4.1行政救济
4.1.1关于行政救济的界定 行政救济是指公民的
权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决行政争议纠正、制止或矫正行政侵权行为，使受损害的公民权利的得到恢复，利益得到补救的法律制度。概言之，它是行政机关对权利所进行的救济，是针对行政权力运用的一种消极后果的法律救济。由此，对信息权的行政救济可界定为，行政机关为了排除行政行为对公民、法人或其他组织合法信息权益造成的侵害而采取的各种事后法律补救手段和措施。
4.1.2行政救济与实体权利的关系 法学家边沁按照法的内容的不同，将其分为实体法和程序法。他认为程序法的对象不是人们的实体权利义务，而是用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它遭受侵害时能够得到的补偿。故而，行政救济可视为一种程序性的权利，它以权利的形式而存在但又不直接涉及实体的利益和需要，是实体权利得以实现的一种手段、方法或途径。行政救济派生于实体权利，是落实和保障实体权利的手段，并制约权力主体权力的合法施用，从而体现出一种程序意义上的制度正义。
4.1.3行政救济的制度分析 信息权的行政救济制度主要包括行政复议、行政赔偿和行政补偿。
行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法的信息权益，可依法向行政复议机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。它的主要特点：它是一种由行政相对人提起的依申请而产生的行政行为；是行政机关系统内部自我监督的一种形式。
行政赔偿是行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，由国家有关行政机关给予受害者的赔偿。其主要特点：侵犯信息权的主体是国家行政机关及其工作人员；行政赔偿是由国家行政机关及其工作人员违法行使职权引起的；是一种损害事实已经发生的事后赔偿；赔偿责任由国家承担。
行政补偿是指因行政机关及其工作人员的合法行为使行政相对人的合法权益造成损失，而依法由国家行政机关给予补偿。其主要特点：由国家行政机关及其工作人员合法行使职权引起的；其对象是合法信息权利遭受损失的行政相对人；它可以是事前补偿，且补偿方式多样。
鉴于以上分析，保障公民权利是法律的目的，当信息权利受到来自国家行政机关的侵害时，公民有权获得行政赔偿是法律确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然要求。在实践中，一种制度实现其功能的程度往往体现在合理的制度设计及制度效率上。对于行政救济制度的效率，“不是独立于其他制度安排的运作结果，而是取决于制度结构中制度安排间的耦合作用”。
4.2司法救济
信息权的司法救济是指司法机关通过司法程序对信息权受侵犯的受害者实施的救济。其表现为司法机关对信息犯罪行为的追究，对民事、行政、立法侵权行为的否定以及对受害者赔偿等要求的支持。司法救济的法律性质使之成为权利救济中最强有力的方式，也是最终的救济方式。
诉讼是司法救济的最主要表现形式，司法救济又称诉讼救济。诉讼救济由国家法律实施，它所裁定的争讼结果是通过国家强制力而得以实现，故在诉讼中权利冲突主体所能够作出的唯一选择就是承担有诉讼裁判确定的义务或放弃诉讼裁判所否定的权利要求。因此，在现代法学话语中，诉讼救济被描述为公民权利的最合法、最权威、最公正、最有效的救济途径和保障方式。
4.2.1诉讼救济与实体权利的关系 诉讼救济是一种程序性权利，对于它与实体权利的关系问题主要表现为：①实体权利的性质决定了诉讼救济的相应形式，即诉讼救济的形式要适应实体权利的客观现实及发展要求。马克思从法哲学的角度曾指出，“实体法具有本身特有的必要的诉讼形式。……如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了”。这深刻表明了实体法与程序法的关系。实际上，权利人运用诉讼救济来保护其实体权利不受非法侵犯，或在非法侵害发生后获得适当的补偿，体现了诉讼法既是诉讼当事人解决其争议或纠纷的程序性规则，又是权利主体保护其实体权利的基本方法。②诉讼救济在促进实体权利实现的同时，反映了程序自身价值，也体现了诉讼救济具有目的性和手段性的特点。鉴于此，在英美法系中法律救济的地位远高于权利的确定，正如，当人们把法律概念与程序的概念和诉讼思想联系在一起时，人们主要关心的是权利的诉讼救济，而不是实体权利。故此，人们对实体权利越尊重越重视，与实体权利相对应的诉讼救济程序也越多。
4.2.2诉讼救济的模式分析 诉讼模式是对诉讼法律制度的抽象，以求揭示某种诉讼法律制度的主要特征及其运行机制。要创设一套诉讼救济与实体权利相适应相协调的法律机制，既取决于良好的司法组织和完善的法律制度，又取决于诉讼价值取向。
・诉讼救济的制度设计。随着诉讼制度不断发展，诉讼救济主要包括宪法诉讼、行政诉讼等形式。
――宪法诉讼。宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形式，依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查并确定法律的违宪与否，使违宪的法律失去效力的一种制度。它是理念及其制度建构发展到一定阶段的产物。在法理意义上，宪法诉讼是尊重与保障宪法所规定的公民基本权利、对国家权力的运行加以制约、维护宪法最高权威的一种制度设置。宪法诉讼的目的具有多维性，如民主瑕疵之补救、程序正义之实现、基本人权之保障、失范权力之矫正，等等。
――行政诉讼。行政诉讼指“自然人、法人或者其他组织认为具有行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益，依法向法院，法院依法按司法程序对该和相关行政争议加以审查并作出裁判的活动与过程”。由于，它以国家强制力为保障前提，加之法院的独立地位和严格的司法程序，使其在处理行政争议时比行政复议等行政内救济更为客观、公正、有效，从而体现了对行政相对人信息权利较高程度的保护。
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诉而不审、裁而不判和判而不决是行政诉讼的三大顽疾。诉而不审是原告提出的实际诉求与法律规定的合法性审查相分离的产物，司法实践中体现为实际诉求与实体判决不对接、不匹配，造成行政诉讼功能弱化以致不能实际解决纠纷的后果。裁而不判是对当前行政审判结案方式特征的概括。据统计，2008年全国法院审理行政一审案件裁定结案数占总结案数的69.96%，其中裁定驳回的占总结案数的8.32%。2009年这一数据分别为77.10%和9.13%，2010年这一数据分别为70.9%和7.71%，2011年这一数据分别为72.64%和6.49%（数据来源于最高人民法院公布的审判数据）。判而不决属于法院判决既判力的问题，主要是基于当前申诉案件数量较多、增长较快现象得出的总体性认识。从2007年、2008年最高人民法院行政审判庭的用于考核各地行政案件办理情况的统计数据看，申诉率居高不下。
需要指出，虽然上述现象并非容括了行政审判全貌的总括，但能够反映出当前行政诉讼运行态势的一些重要特征。这些特征显示出司法对行政执法的应允甚或趋从。本文将司法对执法持以高度认可的态度及与此相附随的惯常性处理方式称之为“应和型司法”。
一、应和的条件：初始范式及其转换
（一）应和的范式
司法是一惯常性的判断，司法认识和裁判需要具有相关事实根据和法律依据。同理可见，执法也是一种分析、判断，亦须具备相关事实根据和法律依据，作出符合法定形式或要求的决定。因此司法与执法具有可以共享的知识与经验体系以及内容同质、程序相互关联并据以衔接的形式构造。一方面，执法确认的事实，在诉讼中可能成为司法认定的事实，执法所适用的法律在诉讼中成为审查执法合法性的依据。司法结果就是对合法行为予以应允、支持，对违法行为表示反对。这就是司法为执法提供的初始范式，亦即合法性机制。另一方面，执法依循的合法性机制的外延大于司法确认的合法性机制。其原因有二：一是执法的形式边界大于司法，法律允许执法基于其专业和经验拥有相对自由的裁量范围，在裁量范围内的执法行为具有预设的合理性；二是执法趋于扩张其固有的管控领域，对相关民事、经济权利以及某些社会性权利具有广泛的执法权限，还在一定程度上享有对其权力边界进行界定的规则制定权或解释权。将执法放至初始范式予以评价，执法的范围必然会超出可以进行司法审查的范围，存在一部分甚至是很大一部分执法行为不符合司法所守持的以合法性机制为内容的初始范式，通常表现为执法无据。因司法审查本身是对执法所确认和调整的社会关系的二次审查，司法的注意力主要集中在法律依据上，只有当执法部门提出其作为或者不作为的法律依据时，司法才可据以判断执法行为的合法性。因此，初始范式的外在形式是合法性机制，其实质是要求执法行为的依据符合司法的认识和判断，这是司法可以应和执法的最低要求。换言之，执法只要满足了这个最低要求，就存在司法应和执法的可能性。
（二）范式转换的途径
司法认识下的执法依据，为执法确立了一套可供司法识别的基本模式。执法部门应诉时需要考虑将执法依据转换成法院可以识别并予认可的模式。执法范式就是这种执法基于司法对执法依据的认可而构建的执法模式。
第一，司法倾向于实体性地理解门槛性程序规则，而执法主体围绕这些实体性认识构建相应的执法范式，阻碍案件进入实体审理。
门槛性程序规则“是原告在其案件受审之前必须跨越的法律程序上的屏障”。从我国法官对门槛规则的认识来看，门槛规则的程序性意指条件。不符合条件的，法官会裁定从程序上终结或中止诉讼，致使原告不能或暂时不能在诉讼中解决纠纷。门槛的“高低”主要取决于法官形式化还是实体性地理解门槛性程序规则：对受案范围及条件等门槛规则持形式化理解的态度的，只要原告提出有关材料比没有提出这些材料具有更可能使人相信其符合受案范围及条件的趋势，即认为诉讼可以进入实体审理；若对受案范围及条件等门槛规则进行实体性判断，则要按照高于形式审查的要求来判断原告提出的有关材料能否证明“被告真实地与原告存在争议”、“案件事实真实存在”、“诉讼请求与案件事实相匹配”、“符合时效性规定”等问题。原告提出的材料需要达到使法官在一定程度上相信存在待证事实的证明力，案件方可进入实体审理。实体性门槛规则实际上是在案件实体审查之前增设了一套证明机制。
行政诉讼的门槛规则亦可作形式化与实体性的二元划分。行政诉讼法规定“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”这一条件，对其形式化的理解应为：原告在状中表明了身份及被诉行为侵犯其权益的认识；而实体性的理解则为：原告应证明被侵犯的权益的权属关系及合法性。行政诉讼法规定“有明确的被告”的条件，对其形式化的理解是：被告的名称、住所地、法定代表人等信息在状中的罗列；而实体性的理解则为：被告是作出被诉行政行为确与原告发生实质性纠纷的被告。对行政诉讼法规定“有具体的诉讼请求和事实根据”的条件，形式化的理解是：原告状中列明了与诉争事项相关的诉讼请求和事实根据；而实体性的理解却是：诉讼请求要对应被告作出的具体行政行为，的事实根据与被告及被诉行为之间具有相当的关联性。
总的来说，形式化的门槛规则接近法律规定的字面意思，更为客观。实体性的门槛规则掺人了较多的推理和判断，更为主观。我国行政诉讼偏向于实体性的门槛规则，法官对条件作实体性理解，要求不同的案件按照这种实体性的理解审查之后才能进入诉讼，同一案件的各类材料也需要按照这种理解制作成法院可以接受的诉讼文件。毫无疑问，实体性地理解条件抬高了原告的门槛。执法主体为了让相对人止步于诉讼的高门槛，将法官对门槛规则的实体性理解转化为执法范式，并通过执法范式来达到免于被诉或者规避案件进入实体审理的目的（见表1）。
第二，执法在诉前构建起应对案件进入实体审查的执法范式。
行政诉讼中司法对不同类型的执法行为有不同的认识，也因之有不同的审查方式。同理，执法为适应司法对执法所持的不同认识和采取的不同处理方式，亦需构建相应的规制范式应对司法审查。当前执法大致可分为五种类型，存在三种执法范式（图1）。
从执法与市场的关系看，可分为市场监管型与行为内嵌型的执法，前者如审批、许可、检查、处罚等行政行为；后者是执法对民事权利与经济交往行为进行确认，执法行为本身镶嵌在民事法律行为之中，成为民事行为的组成部分或者是民事行为成立、生效的必备要件。这方面比较典型的就是权属登记行为。从执法强度看，执法可分为程序敛缩型与权属变更型，前者指执法机关作出的抽象性承诺，的指导性意见等行为，没有具体的行为相对人，也没有启动具体的行政程序，但却涉及相对人的利益；后者如企业改制中的国有股权折算、土地征收、房屋拆迁等执法行为，其特点是改变权利的基本属性，将国有变为私有，或将私有财产变为国有财产。从利益配置的角度看，还有利益调配型的执法类别，如行政裁决、工伤认定等。
如图1所示，面对不同的执法类型，司法有着不同的认识。面对不同的司法认识，执法亦有不同的执法范式。总体上执法可划分为三类不同的执法范式：
（1）市场监管行为已有相关法典予以规制，如许可法、处罚法、审计法等；行为内嵌的执法一般是物权公示活动的重要组成部分，《物权法》对此已有规定。司法对这两类执法案件的认识较为统一，但司法实践中缺少相关细化规定，因此执法方面通常会制定一些内部的操作性规则，便于细化管理。可将此类做法称为技术性执法范式。（2）涉及工伤认定、补偿标准以及养老保险等利益调配型方面的执法，其法律层面的规定较为粗疏。司法除了依靠法规、规章以及政策规定外，更需要在具体情境下确定较为合理的案件裁判标准。对此执法往往会通过“会议纪要”、“会商”、“专家会谈”等形式来汇聚共识，并促使它成为有关执法合理性的裁判标准。（3）权属变更型的执法主体兼具市场参与者和市场监管者双重身份，其依托市场规则并以公权干预的形式直接介入相关经济领域调整权属关系，属于深度规制行为；程序敛缩型执法是以相关法律、政策为依据，对社会进行引导进而实现行政目的的指导行为。二者均属于政策性、专业性、技术性较强的领域，执法的价值偏好较为明显。对这两种类型的执法，司法一般情况下会尊重执法的意见，但在利益关涉较大的情况下，仍需要执法主体来阐明执法依据。对此，执法一般会事先制定相关的规范性文件，以增强执法行为的合法性与合理性。
二、应和型司法：执法范式下裁判逻辑的展开
执法范式融入了执法对司法审查活动的认识与回应。司法面对这一执法范式时，独立审慎的自由判断机制可能会受到执法范式的干扰，继而背离司法理性，呈现出较为乖谬的裁判逻辑。
（一）泛化适用法律拟制手段
行政诉讼运用拟制区分程序与实体，通过拟制设定受案范围或条件，如拟制行政立法、行政决策（抽象行政行为）不可诉――以此界分具体行政行为和抽象行政行为；拟制刑事司法行为不可诉――以此界分刑事司法行为与治安管理行为；拟制无效力的行政行为不可诉――以此界分内部行政行为、重复行为和不成熟的行政行为；拟制超出期限的行为不可诉――以此维护行政秩序。但由于拟制不可避免地带有一定的模糊性，法院并不能完全凭借拟制将程序问题与实体问题分隔开来，因此法院对很多程序问题同样需要作出实体性判断，诸如抽象行政行为、刑事案件涉案财产处置后剩余扣押财产的处置行为属性、内部行政行为外部化、不产生法律效力的行政答复、行政批复行为等。
尽管程序性事项实体判断的情形十分普遍，但由于法律未明确规定此类判断的原则、标准及程序，实践中法官通常采取书面审查的方式作出决定。此过程中，由于前述程序性执法范式的涉入，不少法官倾向于对实体权益不予评价（不进入实体审查）这一简单方式来处理案件，这种简单处理方式既有执法范式支撑，也不会违反司法的门槛性规则。因此一段时期以来，特别是遇有棘手的案件时，法官倾向于应和程序性执法范式，驳回原告，对案件实体问题不作评价，造成了诉权保障名与实的分离。换言之，执法部门通过执法范式使法院泛化适用法律拟制，从而达到规避实体审查和败诉风险的目的。
（二）褊狭理解合法性审查
司法认识是执法范式的前见，应和型司法是对执法范式的回应。司法偏重合法性审查，既有制度、政策、背景、偏好等方面的原因，也是执法范式回应了前述原因，铺就应和型司法的道路所致。二者所产生的后果则是，法官将注意力集中在法律依据上，未触及法律适用合法性背后真正的实质争议，造成司法纠纷解决功能的丧失。因为只有合法性才能够成为执法与司法二者“共谋”打造的“利益共同体”，合法性可以摆脱案件具体事实成为执法与司法共同遵循的规范，执法期待应和型司法会更加注重打造以合法性为核心的执法范式；执法范式出自司法，自然会生成应和型司法。诉讼中的实质争议可能并不属于法律所预设的合法性争议，但法官却仅审查执法行为的合法性。纠纷解决未被或者至少说是未全部被纳入诉讼机制。就案件处理而言，原告提出的诉求仅是法官确定审查对象的索引，法院判决可能直接绕过原告的实际诉求，对执法行为法律适用方面的合法性进行判断之后，得出与原告没有实质利害关系的判决结论。应和型司法中的法官并不关心案件的诉因，也不对案件真实的争议进行判析，案件办理和纠纷解决高度分离，由此出现“诉而不审”、“判而不决”现象。
（三）因果关系判断程式化
行政诉讼是司法对执法处理事项的复审与复查，很多时候行政执法针对的实体法律关系与执法本身所遵循的执法程序，执法所调查的事实与执法过程所形成的事实以及执法适用法律的事实之间没有泾渭分明的界限，这集中体现为行政诉讼的实体与程序交织、事实与法律混同的情况。为寻求一套便于事实认定、法律适用、程序裁量、实体判定的简易模型，准确地认定和区分各种事实及法律关系，是司法对执法范式提出的重要要求，法官以此获得简明扼要的判断标准。例如国土部门作出的土地处理决定的合法性要素就被某些部门概括为“一批复、两公告”（一批复是指征地批复；两公告是指土地征收公告和补偿安置公告）这一高度形式化的要件。“一批复、两公告”既是执法事实，也是执法适用法律的结论。有了这一形式要件，便可勾勒出司法推理及判断的因果关系图示：“一批复”和“两公告”是“因”，土地处理决定是“果”，法官把对“批复”和“公告”这一待证事实的心证转化为对官样文件及结论的验证。表面上看，法官得到了据以支持其判决的因果关系，但这种简化的判断图示掩盖了案件内部复杂的事实关系以及事实与法律适用之间的内在联系。从裁判效果上看，由于法官并没有对每一项证据进行“纵切”的判断，也未对案件争议进行审慎的推理释疑，其得出的判决结论始终建立在一些松散的形式化的因果关系之上，难以从根本上化解相对人心中的积郁和展示符合司法规律的裁判逻辑。
（四）司法裁判悬浮化
司法裁判悬浮化是指，法院裁判文书业已生效，但相对人不愿意服从判决而就案件争议另行或持续申诉，致使法律关系长期处于裁而未决、判而不决的状态。其原因有四：一是前文指出的“诉而不审”，这是判而不决的重要原因之一；二是囿于合法性审查，司法审查无法打破执法范式，真正解决案件的实质争议；三是法官对行政和民事交叉领域的案件，倾向于保守各自审判领域的界限，不愿意采取有效行动解决争议，造成相对人在民事与行政两大审判领域之间打转，案件无法进入实体审理；四是概括性判决方式致使部分判决无法执行，消减了判决效果。某些案件尽管原告获得了有利判决，但判决内容或为状态描述型，如确认违法，但对违法责任只字未提，或为履行判决，却不规定履行方式和期限，或为责令采取补救措施，却不规定补救措施的方式及具体要求等等。此类判决方式悬置了相对人基于判决可获得的预期利益获得“实惠”。
三、应和型司法的衍生效应
（一）变动风险负担结构
应和型司法事先为执法主体提供了“前见”，执法主体的风险立场发生转变，诉讼成本及风险得以转嫁。
首先，应和型司法的情境下，执法部门本应守持的风险规避型立场转变为风险中立型立场。风险规避与风险中立是一相对概念。风险中立者事先的福利标准是其概率折扣或者预期财富。而风险规避者的福利的事先标准是从他的财富中获得的预期效用。从学理上分析，败诉是对执法行为的否定评价，执法部门应对其执法导致的诉讼持以风险规避的立场。风险规避型主体倾向于减少，诉讼概率和败诉概率来获得优化的执法效果。简言之，风险规避型主体考虑诉讼风险的特殊性，不同的执法有着不同的诉讼风险与执法效用，执法主体在个案中把握执法成本的调配问题，使风险和效用得以平衡；而执法风险中立型主体不考虑个案诉讼风险问题，其利用执法范式可以导出应和型司法，从而一般性地规避了诉讼风险。此情形下，执法不再将风险与效用视为一个整体：就风险问题而言，执法会把注意力集中在事前“制作规则”（寻找行为依据）和事中保存程序性材料上，以此成就应和型司法的条件；就效用而言，诉讼成本已经在事前得到规避，执法主体仅凭执法效用来作出判断，有效用即作出执法决定。
第二，成本算计的排除机制会使执法尺度过于伸张，不重视相对人的利益诉求。当维权成本高于或等于相对人的主观估价时，相对人会被迫接受执法行为和结果，由此产生心理郁积可能形成社会不满的“慢性病灶”，其实质是以将来的公共资源来负担现在的社会风险；如果维权成本低于相对人的主观估价，相对人就会反复纠结专营，风险转由承担纠纷解决职责的主体负担（譬如当前某些地方“大接访”与“大调解”政策下的各类责任主体所担负的纠纷解决职责）。如果制造纠纷与解决纠纷长期分离，一定程度上会使纠纷制造者逃脱解决纠纷的责任，而这又会激励纠纷制造者引发更多的纠纷。
第三，法院和法官是诉讼风险的主要承受者。相对人虽然不能从技术上解读执法范式与应和型司法之间的微妙关系，却从自身经验出发，对二者之间存在的某种关联效应略知一二，一旦败诉或未达到目的或实际诉求，往往不找“厂家”找“商家”，就法院裁判结果不停地申诉、上访，使得法院和法官感受到前所未有的办案压力。
（二）固化司法审查的办案模式：以满意为原则的取舍性判断
行政诉讼法规定法院审理行政案件有三个目的：一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是监督行政主体依法行政，三是维护行政主体依法行政。就司法实践而言，背负办案压力的法官在特定环境下“有可能演化成以自我生存为目标的生命体，而不是致力于实现组织设计初衷的理性目标”。当出现这一目标替代现象时，潜在的办案模式就会大行其道。
首先，已有研究表明，如果一个组织设定的目标不明确，那么其组织内部的意见分歧就会加大，矛盾增多，该组织就会寻求和依赖外部规则的介入来求得共识，避免分歧扩大和矛盾激化，以此增强组织自身存续的合法性。同理，法院作为一个审判集体，抑或合议庭作为一个审判组织时，亦面临着某种程度的合法性危机，即当立法设定的目标存在冲突，裁判规则存有矛盾，无法解决案件审理中遇到的问题时，法官就会从现实情境中寻求问题解决之道，引入某种相对确定或能够使问题得以解决的外部规则来扩大共识，避免分歧。行政诉讼中的执法主体提供的执法范式就充当了这样的外部规则。
其次，三重目的、三项效果及绩效考核催使法官形成以结案为目标的办案方式。除了立法设定的三重目的外，当前司法政策还要求法官办案追求社会效果、政治效果与法律效果的统一。此外，法官还面对着办案数量、效率、质量等诸多审判指标的考核。不清晰的目标和超负荷的压力，使得法官所面对的是一桩“不可能完成的任务”，除了目标替代，别无他法。法官越来越青睐短期规则，不愿意“老实”办案，更愿意割裂受案、办案和判案之间的统一关系，只要有机会抓住程序上的任何问题，均倾向于将案件“推出”审判流程之外，终结法官的此次办案任务；即便不得不进入实体审理，也如前所述，不愿意综合全案证据，辨法析理式地裁判，更希望简化案件因果关系，应执法范式所蕴含的判案路径进行裁判。这在一定程度上印证了波斯纳对法官滥用自由裁量权现象的一种表述，法官的工作“不过是了结事情而不是遵循法律”。可以认为，在当“何时结案何时了”内化为我国法官办案的心理定式时，与其说法官“审理案件”，毋宁说法官“办结案件”。
法官面临多重目的、目标及压力时，立法目的和政策目标就会被法官的自身目标所替代。法官缺乏动力去对案件真实情况推理判断，而是结合自身现实而紧迫的需要，在权衡比较执法范式和相对人提供的信息后作出取舍。取舍性判断的标准不是政治效果或者社会效果，而是法院或者法官所寻找到的令其自己满意的选择，这种选择多半会提供那种外表包裹了一层合法性的外衣，虽不能解决案件实质争议，但可以办结或暂时办结案件的悬浮式裁判。
（三）扭曲了社会信息传导结构
执法的风险中立型立场还取决于其获得信息的性质。执法部门长期频繁接触相同或相类似案件，深嵌于诉讼结构之中，其获得的信息具有中立性和全面性，执法范式本身是建立在对司法认知模式充分熟识的基础之上的。应诉对于执法主体而言是在“打有准备的仗”。
与执法的信息优势相比，相对人却始终处于信息不对称状态。究其原因，一是相对人诉讼能力相对较低，少有反复进行诉讼的经历；二是相对人获取证据及相关信息的渠道有限，甚至因缺乏保存信息的技巧和经验而丧失胜诉的机会。总体上讲，相对人获得的案件信息是随机的、片面的，这也是相对人容易固执和偏谬的重要原因之一；三是相对人的重要信息来源之一是执法部门提供的证据及依据，这些信息是经过执法主体加工处理后的二手信息，不可避免地带有执法主体的某种偏好及策略。相对人如运用这些信息进行诉讼，颇有“逆风扬尘，还坌己身”的意味。总之，信息是案件审理的重要资源，在信息不对称的情况下，相对人很难在诉讼中拥有平等武装对执法主体发起有实质性效果的。
另外，法院在诉讼中也处于信息不对称的状态。某些执法主体利用相关的执法范式并标注以“公益”、“大局”、“稳定”、“安保”、“”等法官无法辨识或者不便于辨识的概念的不确定性掩盖了执法的真实信息，使合法与违法之间缺少一条明晰的界限。司法在执法范式的作用下，应和了这样的执法行为之后，向社会释放出的信息必然失真，进而丧失对社会的引导功能。而以信息为介质的传导结构遭受扭曲后，最终也会屏蔽执法部门对社会风险的常态评估机制，无法排查潜在的危机。这可能是当前社会矛盾突显集聚的重要原因之一。
四、规限执法范式，构建与执法相界分的司法审查模式
应和型司法是司法结合自身的尺度衡量并认可执法范式的结果，执法范式则是执法分享和整合审判信息后，在形式上回应司法借以规避诉讼风险的媒介，执法偏好与司法偏好交相叠加生成应和型司法。要消除其负面效应，从现实情况考虑，一方面应建立和强调执法范式的自我规限机制，逐步缩减其外部效应；另一方面则应打破司法应和执法范式的固定套路，增强司法审查的能力，以便对执法形成有效的监督制约作用。
（一）执法范式的限缩与调整
要大幅削减执法范式的外部效应，对内自我谦抑，对外减少其对司法产生的应和效应。
第一，应加大对执法的规制力度。
规制不限于外部的经济规制和社会规制，对行政行为进行规制应当成为执法范式的重要内容。经济规制、社会规制的规制对象往往是经济和社会权利，应有执法界限，讲求谦抑原则。与此不同的是，行政规制的对象是公权力，哪里有执法，哪里就应当有对执法行为的规制。除立法、司法能够对执法展开规制外，执法在形成和运用特定执法范式时也反受其范式的规制，这应当成为执法范式的应有之义，执法范式须含有执法主体“作茧自缚”的规制意蕴。
第二，针对不可逆转的执法行为时，须抱有高度的审慎性，放缓执法效率以保障公平正义。
不可逆的执法行为是指涉及权利性质、权属发生根本改变，事后难以恢复或难以有效救济的公权力深度介入的行为。比如在政府建设工程项目及重要物品服务的采购、农村土地征收、城市房屋拆迁、国有企业改制、国有资产评估出让等领域的执法行为。对于此类执法行为，应尽量通过“异议一投诉一复议一诉讼”的多重救济程序来解决纠纷。
第三，执法成本应体现诉讼成本及风险。
一般而言，进入审判的案件并不是众多纠纷中最具代表性的情况，大多数案件是通过和解解决的。以审判而告终的案件往往是少数不确定的案件。然而行政诉讼案件却与此不同。一方面，大多数案件都是类型化案件，更进一步说，是“执法范式――应和型司法”固定格式下的案件：执法范式不合理导致诉讼；相对人通过诉讼亦不能满足其诉求；越是不能满足诉求，相对人越是更多地提讼。如前文所述，此类案件的问题在于执法通过执法范式转嫁了诉讼成本，实际上由相对人、法院及其他纠纷解决主体承担了诉讼风险。对此应当要求执法主体将诉讼成本计算及风险防范纳入日常工作安排，按照风险评估和概率乘数计算纠纷解决所需要付出的成本和承担的风险，建立科学合理的执法应诉机制替代“执法范式――应和型司法”这种诉讼规避机制。
另一方面，我国普遍存在成本效用机制激励原告的情况。诉讼成本及风险是参与解决纠纷的重要元素，可以通过执法成本与诉讼成本的对接来减少案件和促进纠纷和解。以罚款为例，执法部门可考虑处罚数额尽量等于或者不过多地超出诉讼成本，相对人出于自身利益最大化考虑，就不会选择诉讼方式进行救济。这就可以最大程度限制和消除一些偏执型或情绪化的诉讼，客观上也为执法幅度设置了一道隐形的裁量上限，防止一些处罚畸重情况的出现。
（二）增强司法审查能力，构建与执法相界分的司法审查模式
第一，对行政诉讼的目的进行重构，或者至少明确其内在的功能位序，以此突出保障相对人合法权益的司法效用，从立法主旨上切断法官对执法范式的路径依赖。
《行政诉讼法》第1条设定了三重目的，但未明确三者之间的位序关系。司法的本质在于为权利提供终极救济，保护权利应当是行政诉讼的第一位目的，后两项目的是前者的衍生。对于监督依法行政目的来说，由于法院司法审查并非提供事前的、实时的和有内部追责惩戒作用的监督，而是一种事后的、情景化的和外部评价的监督，其效用十分有限。司法真正的监督效用应体现于对相对人权利的保护之中。而维护依法行政目的缺乏实际意义，一是由于当前处于合法与违法之间的灰色行政行为占有较大比例，法院对其不能做出维护性评价；二是因为合法行政行为本身无需司法介入就已经具有了确定力和执行力，司法在维护依法行政方面没有太多的用武之地。
以权利保护为主旨的制度设计可以扭转应和型司法的倾向性，在法院裁判中确立但凡法律规定有不明确之处的行动利益归属相对人的原则并从根本上解决法官在保护权利与维护依法行政之间的两难选择问题。
