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篇1
“所有的翻译都是一种解释，某种程度上这是事实”。①刑事诉讼中的翻译绝非仅仅是对语言种类进行的单纯转换活动，而是将某种语言转化为刑事证据的关键环节，诉讼文本翻译的质量直接关系到证据的客观性与真实性，并最终影响预防和指控犯罪的效果。当前诉讼翻译制度尚存聘请程序随意、翻译操作过程混乱等诸多不足，且当前通晓法律的翻译人员寥若晨星，诉讼翻译专业化水平较为低下，使得在司法实践中，准确度不高或难辨真伪的翻译很大程度上影响了刑事案件的质量，甚至可能导致错案的发生。②本文就以刑事法律文本为切入点，通过对其句法特点的分析，探讨相应的翻译策略，以期对人对己有所启发，对涉外刑事案件的办理有所裨益。
一 、陈述句为基本句型及其翻译中情态词的选择
从句式句类选择上看，汉语法律文本的一个突出特点就是使用了大量的祈使句和陈述句，而绝不使用感叹句和疑问句。陈述句式又以在刑事法律中的使用最为显著，从而构成了刑事法律语言的基本句型。用陈述句表述法律规范清晰明了，同时不掺杂个人情感意志，给人印象客观公正。如《刑事诉讼法》第一百九十九条“死刑由最高人民法院核准。”（Death sentences shall be subject to approval by the Supreme People’s Court.）③
在法律语言的翻译实践中，单就句型句类而言，陈述句并无翻译上的困难，需要分析的倒是陈述句式中常见的情态词的翻译。刑事法律文本中出现的情态词有“应当”（有时省略，如上述例句）“不得”“不”“不能”“可以”。其中“应当”所在条款属义务性规范，用以规定法律主体必须为某种行为的法律规范，对它的翻译一般用shall ，以与第三人称连用，表示命令、义务、职责等，如《刑法》第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”（The amount of any fine imposed shall be determined according to the circumstances of the crime）；“不得”“不”“不能”所在条款为禁止性规范，是规定法律主体不得为某种行为的法律规范，对它的翻译常用 shall not 、may not或者no … shall，如《刑法》第四十九条“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”（The death penalty shall not be imposed on persons who have not reached the age of 18 at the time the crime committed or on women who are pregnant at the time of trial），又如《刑法》第七十九条“……非经法定程序不得减刑。”（ …no punishment shall be commuted without going through legal procedure）；〖JP2〗“可以”所在条款为授权性规范，即授予法律主体可以为某种行为或不为某种行为的法律规范，对它的翻译一般用may，如刑事诉讼法第三十九条“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”（During a trial， the defendant may refuse to have his defender continue to defend him and may entrust his defense to another defender.）〖JP〗
二、汉语无主语句现象与翻译中的“增”、“调”方法
汉语属意合性语言，其词句间的衔接过渡等依靠词句间所含意义的逻辑关系即可实现，并不苛求形式层面的公正严谨，因而汉语语言简洁浓缩，多有省略替代现象，同时国人重直觉和主观表达的思维特点也使汉语中主动语态的使用最为频繁。相应地，这一现象体现在立法语言中就是无主语句的频繁使用，如《刑法》第三百八十九条“……因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，又如《刑事诉讼法》第一百一十一条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证……”此两句中“给予国家工作人员以财物的”及“必须向被搜查人出示搜查证”这两个行为的施事主语出现缺位，但这种无主语句却能使立法文本显得客观公正，获得庄重严肃的修辞化之效。
然而，英美法系既有的成文法条中却少有省略句，主语更是不能省略的关键要素，它们的法律文本都是主谓语齐全的完整句，以能保证法律语言的严密与准确，避免歧义的产生。因而对于中国刑事立法语言中的这种特有无主语句的英译，可以采取两种翻译路径：一是“补”，即依据原条文补出施事主语，如上述第一个例子就可以译为Any person who offers money or prosperity to a State functionary extortion but gains no illegitimate benefits shall not be regarded as offering bribes；二是“调”，即使用被动语态，变宾语为主语，因为被动句式的“重点在于表述动作本身，突出了动作的承受者而不是动作的执行者，并客观地对有关事项进行描述规定。与此同时，被动语态也体现了法律英语庄严、客观、公正的文体特点。”有鉴于此，上述第二个例子可以英译为 When a search is to be conducted， a search warrant must be shown to the person to be searched.
三、复合句、长句的大量使用及其翻译对策
尽管汉英两种语言隶属于不同的语系，但两者在立法语言中却无一例外的高频度使用复合句、长句，这可称为法律语言文本叙述的自洽性。法律作为一种靠国家强制力保障实施的行为规范，具有至上的权威性和规定性，因而法律语言必须严密周详，以防止任何歧义的产生并能够同时避免立法上漏洞的出现，这也意味着必然导致其句法结构的繁琐与复杂，从而使复合句、长句大量涌现。刑事法律文本中的复杂句、长句类型多样，但常态化的形式，主要是条件句、平行并列结构（或句子）和修饰限定句结构。
1、条件句
一个完整的法律规范从逻辑结构上一般由假定、处理和制裁三部分构成。条件句就是在法律条款的假定部分得到广泛使用。例如，《刑法》中常见的一种句式是“情节严重的，处 X 年以上 X 年以下有期徒刑。”磨刀不误砍材工。对这种模式化句式的翻译，译者可以应用以下总结性公式，如“ If X， then Y shall be Z. ” 其中，“ If X ”代表法律制度适用的情况（case），“ Y ”代表法律主体（1egal subject），“ Z ”代表法律行为（1egal action）。这样在以后的法律文本的翻译中再遇到类似的结构就能轻松应对，事半功倍。
2、平行并列结构（或句子）
法律文本中的平行并列结构既可以是词组、短语的并列也可能是句子、段落的并列。平行并列结构条分缕析且信息包容量大，不但说理透彻，能准确地表达复杂的逻辑关系，还能以其结构的均衡匀称给人以视觉上的美感，因而深得立法者青睐。
在刑事法律中，以平行并列结构在解释条款中的应用最为突出，如《刑法》第七十五条“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定……”（Any criminal who is granted parole shall observe the following：（1） （to）observe laws and administrative rules and regulations， and submit to supervision； （2）（to） report on his own activities as required by the supervising organ；（3） （to）observe the regulations for receiving visitors stipulated by the supervising organ； and…）这是通过几个分句的并列对先行分句予以解释。原文译文中既有谓语句又有名词句，虽然句式灵活但也颇显凌乱。不如译者在每条译文前加介词 to 构成不定式结构的并列，从而使句子形式显得匀称协调。又如《刑法》第五十四条“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”（Deprivation of political rights refers to deprivation of the following rights： （1） the right to vote and to stand for election； （2） the rights of freedom of speech， of the press， of assembly， of association， of procession and of demonstration； （3） the right to hold a position in a State organ； and （4） the right to hold a leading position in any State-owned company， enterprise， institution or people’s organization.） 译文以 right 为中心语，让其他成分作它的定语，句式简练同时又与原文在形式上保持了统一。上述两例的译文在对平行并列结构的处理上至少给我们以下两点启示：一是翻译策略要灵活：源语中的平行并列结构，尤其是分句的并列在目的语中不必局限于单一的表现形式，它可以转换成不定式结构、分词结构，也可以译成名词化结构、介词短语结构。这样的例子在《刑法》《刑事诉讼法》（中英对照版）中有明显体现；二是在同一解释条款各部分间尽量保持句式结构在形式上的匀称统一。
3、修饰限定句结构
为了对某一法律行为进行精确限定和充分说明，刑事法律语言中的句子常有大量的修饰限定成分（qualifications）。在法律英语的句子表述中充当修饰限定成分的是定语从句、状语从句、动词不定式、分词结构、名词所有格及各种介词结构等。
修饰限定句翻译的关键是理清原句内部的逻辑关系，分清主次，合理地对其进行切割整合，然后选用合适地道的目的语句式表达出来。如刑法第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”通过对语句的初步分析，我们可以提取出句子的主干，即“……的行为是故意犯罪 ”，这样就找到了句子在译文中的基本成分 the act of…is an intentional crime ；再深入分析句子内部的逻辑关系，我们发现这一行为是由“……的人”发出的（committed by a person），这种行为“人”具备两个条件，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”及“ 希望或者放任这种结果发生”，这是两个谓语句，可以采用由关系词 who 引导的定语从句对“人”予以限定；“因而构成犯罪”是前一行为的直接结果，在译文中我们可以将其译成现在分词短语 constituting a crime，用以作结果状语；最后我们再重新整合、调整语序，加入适当连接词，就可以得出比较满意的译文：Any intentional crime refers to an act committed by a person who clearly knows that his act will entail harmful consequences to society but who wishes or allows such consequences to occur， thus constituting a crime. 所以，处理修饰限定成分较多的复杂句长句，首先是不要有畏难心理，其次要善于从藤蔓般的旁支（branch）中提炼出语句主干（trunk）。
四、动词的大量使用与翻译中的动词名词化
与英语相比，汉语中动词的使用频率较高。汉语中多个谓语动词可以连续使用而共享一个宾语，而英语中一个宾语前面充当谓语的一般只有一个动词。此外，汉语中有多种不同词性的词语如名词、形容词等在一定的语境中都可以活用为动词，这在很大程度上也扩展了动词的使用量。动词的海量使用可以说是包括刑事法律在内的中国各种法律条文的一大行文特点，这样的例子在法律语言中俯拾即是，如《刑法》第三十四条“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产……”，又如《刑法》第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备……”。
然而，法律英语却以名词见长，名词的出现率远高其他词性，因为以名词作主语或宾语的中心词可以附加较多的限定词，而这恰与法律语言所追求的严谨冗长、保守准确的特点相吻合；同时由于英语中大部分动词都有它相应的名词形式，动词名词化的现象也随处可见，而这种现象在法律英语中尤其显著，因为这种名词化结构的非人格化效果可以产生一种不容置否的权威性。而且，名词化结构组合方式很多、词汇密度大、意义容量大，适宜表达精细复杂的概念。因而上述的两个法律条款分别译为The supplementary punishments are as follows： （ 1 ）fine； （ 2 ） deprivation； （ 3 ） confiscation of property… ，及Preparation for a crime refers to the preparation of the instruments or the creation of the conditions for a crime. 把“罚金”“剥夺”“没收”，“准备”“制造”这些动词分别译为英语中相应动词的名词形式（fine、deprivation、confiscation，preparation、creation），既符合法律英语的表达习惯，又能使句子意思简洁明晰。因而我们在以后的法律文件英译的实践中，遇到动词翻译棘手时，不妨考虑采用动词名词化的翻译策略。
如上，以刑事法律文本为蓝本，分类剖析了其句法特点，并针对这些特点提出了相应的翻译方法。但需要指出的是，各种句式并不是不相干连地，相反，在很多情况下，为了使法律条文精确严密而又概括包容，这些句法特点常会在一定的语句中同时出现，如《刑法》第四百三十七条“违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”（Whoever in violation of the regulations on control of weapons and equipment， alters without authorization the use of weapons and equipment allocated， if the consequences are serious， shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three years or criminal detention； if the consequences are especially serious， he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than three years but not more than seven years.）这一陈述条款既有无主语现象，又有复杂句长句的使用，而其译文也相应采取了使用被动语态增补主语、动词名词化等翻译技巧。
“句子是具有一个句调、能够表达一个相对完整的意思的语言单位。”④句子在语法中承上启下，它一方面连接着词语，词语在句子中才有它较为完整实在的意义，另一方面句与句又相互衔接，构成篇章。法律文本中的规范性条款就是借助自己内部的句法结构而使孤立着的法律术语的意义变得灵动与完整，进而它们又相互联系，勾连成章。因此，句法在刑事法律语言中的重要地位不言而喻。只有对法律文本的句法特点了然于胸，缕清句法内部的逻辑关系，译者才能在翻译时从容自信地选取合适的翻译策略，保障诉讼翻译的质量。
[注释]
①转引自[奥]欧根·埃利希：《法社会原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社，2009年版，第577页
②参见施：《司法规律视野下的刑事诉讼翻译制度之检视与重构》，载《检察日报》，2011年1月5日
③文中英文条款均出自《中国刑法与刑事诉讼法》（英文版），法律出版社，2007年版
④黄伯荣、廖序东：《现代汉语》（下册）.增订四版，高等教育出版社，2007版，第3页
[参考文献]
[1][奥]欧根·埃利希：《法社会原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社，2009年版
[2]《中国刑法与刑事诉讼法》（英文版），法律出版社，2007年版
[3]李克兴、张新红：《法律文本与法律翻译》，中国对外翻译出版公司，2006年版
篇2
法律与正当性的关系是一个长盛不衰的话题。法律实证主义总是在某种程度上排斥正当性问题进入其研究视野。但是，实在法上的权利所体现出的正当性是否仅仅出于某种社会认同，还是能在特定实在法中找到价值支撑关系到对法律定义的基本看法。本文试图以此为基础对实证法中的正当性进行法律价值层面的解读。
一、对实证法规范性的正当性解读
作为一种研究方法，从实证主义的视角看，法律只是它能被科学定义的部分，而不是法律的全体。但是，我们可以通过它来反思法律的整体性。因为，整体性认知它构成了人们对法律理解的重要维度。这种理解把法律看成是一个实践的过程。在这个过程中法律是复杂的。特别是在司法领域中，法官并非盲目地适用法律，而是在对法律规范的认识过程中理解其意义并进行价值选择。这种选择并非建立在法律现实主义基础上的诸如法律人的个人素质或者当事人的身份特征对法律判断的影响之上，而是建立在以实在法为基础的价值理解及其对法律运行制度性的正当性解读。它超越了法律实证主义的范围并在特定的法律实践中发挥作用。
逻辑分析是实证分析的基本内容，就逻辑视角而言，法律实证主义主张法律规范的逻辑结构是认识法律科学性的基本方式。法律规范中虽然存在着诸规范的逻辑关系，但也同时存在着多种价值判断，价值判断通过某种逻辑关系所体认，法律的公正性通过这种方式加以表达。法律规范的价值要素与法规范的实在性并不矛盾，这种价值要素通过法律整体解读的方式区别于法规范体系之外的其它体系及其规范性强制（如道德强制与习惯强制）类型。法律规范的价值要素展现或隐藏于法律中，法律的公正性即以这种价值要素为中心。法律的价值要素以逻辑推理的运用为连接形式。
语义分析也是实证分析的一种重要方法。如何通过区分法规范与其它规范体系中的价值要素，需要我们通过分类的方式以语义分析为框架。因此也必须通过语义分析对不同语境下的词的理解来澄清其相应的含义，明晰词语的相互关系。在分析法律的规范性时，对一些词语进行语义分析以减少误解和推理中的误用。在特定语境下，词的表达方式及使用将受特定语境的限制。从语言的表达形式看，某个词的使用可能具有相当复杂的原因及偶然性，只有将这个词作为一个概念与其所包含的具体含义相关联并在概念之间的关联之间进行理解和推理，法律中的各种范畴之间的含义才能被理顺出来。因此，思想把握世界的方式是以概念为中介的，它表征着人的认识能力和理论水平。人们对法律范畴的运用是对法律现象不断深化认识的结果。法律范畴作为逻辑思考方式，是人们对法律进行理性分析的产物。人们了解法律也是同这些范畴打交道开始的。但是范畴作为词并不赋予其本身以固定不变的含义，而是表现在被理解的事物当中，“一个名称的含义有时是由指向它的预提者来解释” 。可见由范畴所构筑的实践理论更为重要的是如何理解它，并通过语义分析来廓清它的含义。人们不只用单一的范畴来表达某一思想，而是通过语句，由于法律是一个紧密相关的规范的整体，规范中的词语与待规范之事实相关联组成了一定的意义表达，这种表达在逻辑上又形成了一个概念的体系。由于立法的成熟度，法律规范中的部分的逻辑混乱导致这种逻辑体系并非与现实的法律相吻合。这种由法律中抽象出来的逻辑关系因其抽象性和高度的概括性预留了法律发展的空间。
实证法理论给我们展示了一幅关于法律的科学性的图景，一种通过实证的方法精确地定义法律的科学，法律体系中的价值要素经过方法上的严格过滤的同时也把暗含于特定法律体系中的价值要素同样地排除掉了。因为这种价值要素可能存在于特定的法律体系中，而对于另一法律体系来讲可能也存在某种价值要素，但二者并不一致。用一个通俗的比喻来讲，如同法律实证主义者告诉我们人都有皮肤一样，他不能进一步解答为会么有的人是黑皮肤，有的人是白皮肤，虽然黑色与白色本身并不构成皮肤的普遍特征。但是对一个人来讲，因为他是具体的，他或者是黒皮肤或者是白皮肤，黒与白总是存在于某个具体的人身上，我们不能把它除掉。虽然法律中的价值不具有普遍的实践性，但是对于特定的法律制度来讲，它是确实地存在的，这种非普遍的实在性就成为我们诉之正当性的核心。法律实证者冒着与社会相分离的风险与规范法学冒着对法律实在性的分裂的风险一样，都没有对这种价值要素进行很好地说明，而在法律实践中对于合法律性与正当性进行分析是很有必要的，因为我们总是生活在具体的法律关系中而不是抽象的法律的结构中。
二、 实证法运行中的公正性的解读
特定法律中总是存在着一些由特定法律构造出的价值要素，通过法规范所建立起来的正当性不仅仅意味着简单地对应规则的合法性，而且包含着这种价值要素的理解。这种对法规所建立起来的价值要素与法规范本身的运行是不能分割的。如果我们把实证法理论喻为一种“见法不见人的视角”的话，那么，当我们把法律看作一个过程，一个有人在参预的过程而言，它就会转换为一种“见法又见人的”视角。人是在深刻地理解中运用着法律规范。
实证法的运行是以规范性的方式展现在我们面前的一个整体，法律在社会实践中不断反思其规范性而不断发展。它不是简单地对事实的描述，而是对人的社会行为的某种预期及后果处置。这种规范性的法律形成一个体系，构成社会主体行为的法律环境并在制度化的实践中发挥作用。因此，实在法体系存在着相对的独立性和完整性并体现着相应的结构和特征。实在法一旦被设定出来，便具有整体性。由此，它与道德规则、社会习惯所表达的规范性评价相互分离。法律的规范性也并非单指当前的法律现实，从法律发展的角度看，随着经济和社会结构不断变化，法律的规范性本身也在调整。从批判的角度看，它包含着对既存法律的反思。法律理论的长期积淀使法律的规范性向社会所期望的方向前进。
由法规范所构筑的法律关系预置了人的行为的潜在性，并以可预测的法律后果来规范人的行为，由于法律的前涉性及设定性，它与自然规律区别开来，并作为行为的设定标准。依此，法律后果中就意味着不法与合法的法律后果，在法规范与人的实际行为之间构成了法律上的“应然”与“实然”的区别。人的实际行为在这种规范性的预置下，就面临着制裁或不制裁的可能性。这些诸如权利、义务、制裁等等范畴就成为法律思维的基本单元，而法律关系所预置的“应然”与“实然”就使规范分析在法律中成为一种可能。
从实践的观点看，法律规范的应然性不仅仅意味着对社会现实的某种要求，它自身表达着对规范事实的“应当性”的意义。一个社会是一个应当依法律关系的潜在性而建立起来的将来的社会状态。这种表达是实践的，可以说是地方性的或特殊性的。举一个明显的例子来讲，一个国家通过了安乐死，而另一个国家没有通过安乐死，他们都可能以实在法形式表达出来。我们说是否提倡安乐死对于实在法来讲没有强制性，但是它们通过规范的方式进行了某种表达，这种规范的应当性所表达的价值要素却是地方性的，但确实中实在的。
从道德观点看，即从人对法律的外在视角看，道德仅仅对法律提供了一个外在的评价意见。但是，如果我们从规范所建立起来的价值意义的内在视角看，法规规范通过自身的确立也表达了某种价值选择。那么，一种以法律规范的内部观点的视角来分析法的公正性就能够很好地说明权利保护在法律所具有的非道德强制意义上的公正的观念。
但是这种内部的观点可能不是实证主义的兴趣，或许有些法律规范没有或仅仅具有极其微小的价值感。但是，实证主义为代表的命令理论，规则模式理论以及纯粹法理论的果实是需要人来采集的。实证主义的方法本身就不是发现法律的价值要素途径。价值并非建立在法律的形式和结构上，相反它是一种选择。
三、对实证法中权利与正当关系的解读
如果从实证法的内在的视角看，法律概念体系和语义分析法律实证分析的灵魂。但法律也并非建立在对现实的完美设计上。法律有体系与法律是一个完美无缺的体系是有差异的。因此，法律存在漏洞而需要进一步完善。这一对实证法的完善过程实质上是不可能避免地由人进行价值输入的。它通过立法司法过程对实在法发生影响。而在概念与语义上，必然会涉及重要的权利与正当性二者之间的诘问。
权利在各种意义上的总会多少表明某种正当性。权利保护在司法权运行中也存在针对案件合法性与正当性的不同理解。同理，权利与权力的配置与运行也存在着紧密的关系。通过权利与正当关系的解读可以使司法公正这一既涉及法律的实证性又关涉到社会法律实践的可接受性的问题更加突出。就权利与正当的关系而言，既可以通过主张权利是正当的，因此，可以上升为法律权利，也可以因为是法律上的权利，当然其获得了规范上的正当性。实证主义与自然法学派主要在于上述二者关系的立场与逻辑预设的不同。
权利是一个与正当性观念相关的概念，因而正当性在不同的语境下与权利有不同程度的关联。由于权利与正当可以各自在不同的语境下使用，二者之间的关系也必须在相应的情境下进行理解。权利可以指法律上设定的权利，它与法律规范有关。如物权、债权等等法律概念，也可以指人权等自然法上的概念。正当性既可以指超越法律实在性的某种的价值要求，也可以指一种作为法律存在的合法性基础。天赋人权这一用语即在自然法意义上使用。也可以把其理解为对实证法的道德要求。与之相对，如果一个人主张因其享有法定权利，因此，其行为是正当的这一情况时，正当性在逻辑上并入的法律实证主义的怀抱。他们分别对应着两种意义上的正当性。
篇3
一、刑法解释的必要性与意义
对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:
首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。
其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。
再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。
最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。
刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。
二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础
目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:
(一)主观解释论
主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:
1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。
2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。
3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。
在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。
1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。
2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。
(二)客观解释论
客观解释论,又被称为法
律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。
1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。
2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。
(三)折中说
折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。
1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。
2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。
当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。
(四)合理意义说
合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:
1.合理意义是符合社会现实需要的意义。
2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。
3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。
纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。
笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。
三、主观解释论与客观解释论的缺陷
(一)主观解释论的缺陷
刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。
篇4
一、法律的含义与特征
法治是一种理想的社会治理状态和社会管理模式，它以法律为治理工具，通过制定和实施法律来实现和维护社会的公平和正义。那么，正确认识法律及其特征就显得尤为重要。
(一)法律的含义
关于“什么是法律”这一问题，亚氏没有给出过明确而完整的回答，在他看来，法律是正义的现实体现，是判断人们的行为是非善恶并予以奖惩的依据。他指出“人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲动[人们对于自己的所有物感觉爱好和快意]。自私固然应该受到谴责，但所谴责的不是自爱的本性，而是那超过限度的私意。”出于自爱的本性和自私的倾向，每个人判断不可避免地掺杂了个人的情感因素，导致是非曲直的标准不一，甚至南辕北辙。“要使事物合乎正义[公平]，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”因此，法律剔除了私人情感的成分，体现了法律公正无私的中立立场。
(二)法律的特征
1.法律的公正性：亚氏指出，人类与其他动物的本质区别在于能够辨别和判断善恶美丑及其是否合乎正义。基于自身利益和厉害关系程度的考量，不同的人对于同一事物会做出不同的价值评判，而在不同的情景下，同一人也可能对同一事件的评判不尽相同。人是理性的动物，其他动物则不然，其他动物的行为则是本能的显现，更不存在对事物进行价值判断。但是，“常人既不能完全消除，虽最好的人们(贤良)也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影响的神袛和理智的体现。”就是说，法律避免了人的情感和欲望的因素，更为恰当的承担了不偏不倚的“裁判”角色，体现了法律公正性。
2.法律的稳定性：受历史文化、道德习俗、宗教传统等因素影响，法律具有历史继承性，相对于法令、政策，法律则相对稳定。正如亚氏所说，“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常做出这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了。”法律不得朝令夕改，倘若人们久而久之习惯了轻率的废改，法律和政府的权威往往会有不同程度的降落。但是，承认法律的稳定性，并不意味着法律是一成不变的。第一，由于初期制定的法律尚待完善，必须经过无数次的个别经验论证其合理性，随着实践的检验、经验的积累，对法律进行适时的修改与废止。第二，随着人类历史发展和社会环境变迁，以往有些适用于当时社会条件的法律渐渐失去了它的魅力，为了适应新的社会环境，法律需要通过订立新的法规，对原有法制取其精华、去其糟粕。
3.法律的至上性：法律的至上性主要是指法律面前人人平等，任何组织和个人没有法律以外的特权。即使在君王制的城邦中，君王也应该在法律范围内行使权力，不可逾越法律的界限。亚氏强调，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不应该侵犯法律。”这里的“任何”“无上”充分体现了法律至高无上的权威性，公民平等的享有和行使权利，平等的承担法律义务，任何违法犯罪行为，平等地受到法律追究、制裁。
4.法律的至善性：亚里士多德认为，人是偏好于群居的动物，城邦是人类生活发展的自然产物，认识天生趋向于城邦生活的政治动物。城邦存在的目的不仅仅在于谋求生存，也不是一个共同防卫的联合体，它的存在的本质目的是实现共同的优良生活。“凡订有良法而且有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行……法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。”这就是说，法律是以正义为原则的，通过法律的强制力对公民的行为实行奖励或惩处，以此彰显正义，维护公共利益，追求全邦的优良生活。
二、法治的优越性
亚里士多德批判并继承柏拉图的一些法治思想。柏拉图推崇“哲学王”，认为哲学家是灵魂统治身体的理性者，具有智慧、勇敢、节制和正义的品质，主张由哲学家作为城邦的最高统治者。随着“哲学王”理想在现实屡遭挫折，柏拉图转而在《法律篇》中强调法治的重要性，将法治视为仅次于理想国的第二位。但是他以“吾爱吾老师，吾尤爱真理”的信条，把柏拉图的第二位提升至首位，明确表达反对人治，主张法治。亚氏主要从人的本性和法律的正义性两个角度阐述法治优越于人治，理由主要体现在以下三个方面：
(一)法治合乎正义
亚氏认为，人是平等的，城邦治理应该采取轮流执政的方式。统治并不比被统治者更有正当的权利，为了保持城邦的正义与平等，治理权理应由公民共享，轮流做统治者和被统治者，以公共利益为着眼点，追求城邦的幸福。而人治往往以个人利益为出发点，无所不及获取和保护私利，不符合城邦的正义原则。(二)集体的智慧更明智
在法治社会里，法律是治理的工具，由城邦中的多数公民经过审慎考虑后制定出来的，从本质上来说，法治是多数人之治。人治是由一人或少数人统治，政策与法令的抉择往往取决于最高统治者的个人才能和好恶。集体智慧可以使他们明智地议事并做出合理的判断，尽管并不是人人都具有良好的品质，但是当他们集合起来时，就极有可能超过那些少数贤良之士。显然，将城邦的共同幸福交付于一个人或少数人存在着很大风险。相比之下，法治更有利于城邦的安定和幸福。
(三)法律剔除了欲望和激情
亚氏认为，推崇人治的人不免掺杂了几分兽性，即使最高尚的人也可能因为激情或者欲望而扭曲自己的心灵。正如孟德斯鸠所说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直用到遇到有界限的地方才休止。”法治则免除了这种忧患。
亚里士多德主张法治并不意味着抹杀了人在法治中的作用。法治是指社会上人与人的关系是凭借法律来维持的，但并不是说法律本身能够实现统治，法律需要由人来制定、执行和遵守，只是人应该在法律的范围内充分发挥人的聪明才智。从这个意义上来说，“法治”是“人依法而治”，并不是没有人的因素。
三、法治的实现
亚氏并没有对法治这一概念做出明确的界定，一个社会如何走向法治，不单纯是一个法律问题，然而法律领域成熟却是社会实现法治的关键。亚里士多德指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”具体来说，法治主要体现在立法、司法、守法三个方面。
(一)立法方面
立法的优劣，不仅决定法律自身的优良，而且直接影响公众对法律的认可与否及接受程度。在立法方面，亚里士多德强调必须遵守以下原则：第一，立法要符合相应的政体。法律应当依据城邦的政体来具体制订，同时要适应、反映政体。最优良的政治共同体应当由中产阶层来掌握政权，其他具体事务交由意识机构负责，如制定法律，而与此相适应的法律则是最优良的理想法律。第二，深入研究城邦的具体情况，包括国土面积、居民总量与结构、财产分配、军用物资等。这样才能保障城邦的稳定和公民的正常生活。第三，立法时要纳入公民的利益。法律只有反映公民的需求并解决现实问题，才能保障社会成员的切身利益，进而得到民众普遍遵从和拥护。第四，坚持法律灵活性和稳定性的统一。亚里士多德认为，随着社会变迁、经验积累，法律需要废除、修订原有法律，订立新的法律，以便适应新的新环境。不过，为了巩固法律的权威，也不能经常性地变更法律。虽然法律的变革需要及时反映现状，但是必须周全地考量变革的风险，倘若变革的弊大于利，那么暂且不变为好。一旦变革，法律和政府可能会威信扫地，反倒得不偿失。
(二) 司法方面
司法是法律得以具体运用的中间环节，是维护和实现公平正义的重要保障。亚里士多德认为统治者需要注意三个方面：第一，建立健全司法机构体系，设立公审法庭、陪审法庭、终审法庭。全体公民组成陪审法庭，可以获得一定的津贴。终审法庭由若干长老组成，审理那些判决有违正义的疑案。第二，法庭内部明确分工，承担起各自的职责。依据受理案件的区别，亚里士多德将法庭分成八种类型，通过对其进行整合和概括，分别受理四类案件：民事案件、行政案件、刑事案件、涉外案件。第三，强化执法力度，捍卫法律的权威。通过裁定案件，维护当事人的合法利益，制裁违法犯罪分子，惩恶扬善，维持城邦的正常秩序。
(三)守法方面
守法是法治的重中之重。亚氏倡导建构一种有益于实现法治的法律文化。为了人们能够普遍服从法律，统治者需要从两个方面着手：一方面，法律必须以暴力为后盾，惩恶扬善，维护法律的权威性。当然，这里不仅仅要求普通民众守法，而且要求当权者也要严格守法、接受监督。当统治者的法治观念不仅关系法律的权威，也影响被统治者的价值取向和行为方式。另一方面，通过公共教育，营造服从法律的社会风气。亚里士多德强调，如果具备被公民所认可的完善法制，而公民未经教育改造和习俗熏陶，就很难培育出公民恪守法律的品性，法治精神也将不存在。这里，尤其需要强调的是儿童教育，应该把它作为守法的重要任务之一，从小培育公民的法律信仰，培养法律情感，从而自我约束。
四、对亚里士多德法治思想的评价
在《政治学》中，亚氏论述了法治的基本内涵、优越性，并与政体理论相结合，创立了法治思想比较完整的体系，成为几千年来法治思想的源头，为后人留下了宝贵的思想财富，成为后世社会进步和法律事业发展的指路明灯。全面而准确地掌握亚氏的法治思想对于正确理解法治精神具有重要意义。但是，这一思想体系被人片面解读，更多地强调作为制度所发挥的作用，而忽视了其作为法治精神、法治信仰的重要部分。法治社会的建设不仅需要物质层面的制度建设作为前提基础，也需要精神层面的价值观念作为思想保障，两者缺一不可。
亚氏提出的“最优良的法制”，是法治的一种理想，目的是实现城邦的“善”，而不是使城邦整齐划一。他认为法治的建设要依据城邦的政体、城邦的大小、公民的数量和秉性、历史习俗等因素。依据掌权者的财富地位、人数多寡，亚里士多德对政体进行分门别类，正宗政体作为同类政体优劣的衡量标准，衍生出不尽一致的变态政体。从某种意义上来说，这里的最优良的法制也是作为衡量城邦有无法治以及优劣程度的准绳。
在法治与人治之间，亚里士多德选择的是法治，但是，这并不意味着否定和抹杀人的主观能动性，法律的制定和执行离不开人。在他看来，法律应该由贤良智慧之士商讨制定，从源头保证法律内在的公正性、合理性。同时，因为法律不能包罗万象、尽善尽美，当超出法律自身领域时或者城邦处于紧急为难之时，统治者需要发挥聪明才智作出判断，并采取积极应对方案，但是在此过程中不得违背法律精神。此外，法律的执行和落实也必然离不开人的实践行为，否则，法治只就成了有名无实的一纸空文，束之高阁。当然，除了硬件系统，如各种制度设计和安排、监狱、法庭等，法治的实现还依托于必要的软件系统，如公众法律意识、法律情感、法律信仰等。正如亚里士多德在《政治学》所说，“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操未经习俗和教化陶冶而符合于政体的精神——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪——这终究是不行的。”理解这一思想，可以从以下两个方面着手。第一，法治的形成有赖于公民的法律认同。只有公民对法律产生一种高度的认同和饱满的热情，才会心甘情愿、地服从法律。不把法律看做外在的强制力，出于逃避惩罚的被动接受，而是积极主动地参与法律的活动中。第二，法律情感是法治得以存在和发展的思想保障。当公民对于法律的认同提升为法律的信仰时，这种情感便内化为责任感、使命感，外化为正确的行为实践，法律情感的稳定性、持久性会不断推进法治的建设和发展。
篇5
经济分析法学的与我国的实践还有一定的差距
经济分析法学是继法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会的第四大法学流派，其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中，人们普遍认为，法学所要解决的基本是“公平”和“正义”问题，或者说是“合法性”问题，即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题；而经济学所要解决的是“经济效益”问题，即如何才能充分有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的领域，所以一直无人将法学与经济学联系起来，但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，特别是资本主义经济危机的反复爆发，使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去，而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境，因此便产生了经济分析法学。
篇6
哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。
（一）规则的内在方面
由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。
（二）次要规则
根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。
（三）规则的确定中心
语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。
二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判
（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判
哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。
（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判
首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。
其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。
（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判
首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。
其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”
三、笔者的观点
哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。
首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。
篇7
道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。
道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。
所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系
道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，道德法律化体现的是法制，法律道德化体现的是法治。法制又称为法律制度或以法而治，是一种成文的、不易改变的、制度化的社会规范，属于制度的范畴。三、道德向法律的转化方式(一)直接转化
法律原则中蕴含着道德向法律的转化方式。法律原则对法的创建和实施具有十分重要的意义。法律原则的直接转化如下：
1.道德规范与法律原则性能一样
法律原则和法律规则是一朵双生花，法律规则具有具体性和确定性，但由于法律规则太过具体而导致应用系统过于僵硬灵活性不足。此时就需要法律原则来弥补其漏洞和缺陷。而法律原则具有抽象性和概括性，可以涵盖许多法律事项，但在具体应用方面太广而导致在具体案件中往往出现困难，这就要有法律规则加以限制。
2.两则都没有具体的处罚措施
法律原则虽涉及到法律的方方面面，但是其相关的法律后果未做具体规定。而道德规范也是如此，当人们有时候违反道德规范时，往往只会遭受心灵的谴责而不接受法律的制裁。由于法律原则与道德规范如此相似，因此两则之间可直接由日常生活中产生出道德观念，再由道德观念中提炼出道德规范或原则，然后将适应社会发展的道德规范或原则直接转化为法律原则。(二)间接转化
道德向法律的间接转化过程就是道德规范转化为法律规则或法律原则，法律原则再转化为法律规则的过程。法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。道德转化为法律规则的过程并不是一蹴而就的，需要经过长期的磨合和试炼，道德规范向法律规则转化的过程经历了拆分和整合两个阶段。首先，道德要转化为法律，必须要具备法律所具有的特征。在道德被具体化为具备法律特征的同时，其伦理性将会被逐渐磨除，取而代之的是具有技术性的具体明确的法律条文。其次，光具备法律特征并不能构成法律规则，还必须具有法律规则的逻辑三要素即假定条件、行为模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各个部分进行技术性的具体化，并按其逻辑结构进行编排，排除有逻辑矛盾的法律规则，取其精华的法律规则罗列在法律条文中。
篇8
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
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一、立法价值取向的涵义及其表现形式
所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。
民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。
二、民法公平优先的含义及其产生原因
（一）民法公平优先的含义、表现和意义
所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。
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其次是两者的相同点：①两者都是一门关于某某方法的学科，均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法，虽然研究范围有所不同，但在研究过程中相互都有借鉴价值，且双方的研究成果可以相互促进。
在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后，笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生，搞懂法律方法论和法学方法论的区别，掌握一些关于法律适用的基本方法，学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的，这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。
在谈论法律思维是什么之前，我们先应搞懂思维是什么，或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题，笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考，之前对思维的感觉是模糊的，因为我们在思考问题时，那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维，人皆有之，人皆用之。思维既是人认知之所依，也是人之认知对象，思维本身的这种双重属性，导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维：①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；②进行思维活动。从上面的解释可以知道，思维有两种不同的属性。前一种是名词，它是一种活动过程，后一种是个动词，就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考，思考是一个典型的动词，因而在修饰法律时，思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。
法律思维是思维的一种，按照思维对象的不同，可以将思维划分为政治思维、法律思维、经济思维、道德思维等。其中法律思维重在揭示人们在思考法律相关问题时的认识过程。由于法律这一对象自身的一些特点的影响，因而法律思维也与生俱来的承载着法律的某些特点。
关于法律思维的特征，笔者在阅读了参考书籍之后，认为主要有以下两点：①法律思维是一种规范性思维。由于法律的规范性，确切的说是强制性，使得人们在学习法律，运用法律解决纠纷时会不自觉的具有对规范的尊崇。②法律思维具有确定性，这一特征也来源于法律自身的特点，人们在进行法律思考时需要对自己所认知的对象进行确定，保持它的稳定性。
关于法律解释的含义，至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义，它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明，通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类：一类称为法定解释或有权解释，是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、司法机关和行政机关作出；另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释（即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释）和任意解释（即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释）。另一种观点认为法律解释仅指有权解释，即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。
人们在司法过程中进行法律解释时，经常用到的法律解释方法主要有：文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释，是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法，是指在出现法律解释多解的情况下，需要通过衡量哪种价值（利益）更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的包含两种：一种是该法律制定时立法者的目的；另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法，是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。
关于利益（价值）衡量的具体含义，在上文已作介绍，此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。
法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制
。人类的一切冲突，归根结底就是利益上的冲突，而法律的目的在于平息社会纠纷，调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍，怎样权衡冲突的利益关系，是社会对法律与生俱来的要求，因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制，如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配，那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量，因而，也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。
法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达，而由于语言含义的多样性，使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时，就会出现不一样的理解，而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。
法律作为一种社会规范，其应当具有一定的稳定性，而由于社会的不断发展，各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷，如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题，对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。
关于利益衡量的方法，在理论上有很多不同的说，各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准，但直到现在，这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为，在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可，即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利，但从人类追求最大利益的本质目标来看，这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨，则需要具体办理案件的法官自己进行衡量，关于法官的衡量标准，笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断，其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位，凭借自己的生活经验进行利益衡量。
参考书籍：
1、《法律方法：基础理论研究》，赵玉增、郑金虎、侯学勇著，山东人民出版社，2010年1月。
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值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。
法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。
二、案例指导制度下的法律解释
我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。
案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解
释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。
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一、国际私法中弱者的范畴
（一）国际私法中弱者的含义
弱者是一个相对的概念，它并没有一个明确定义。因此，在国际私法领域，各个学者对于弱者含义的理解也不尽相同。有人认为：“国际私法层面上的‘弱者’是指在涉外民商事法律关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。”还有学者认为：“国际私法中的‘弱势群体’是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方。”本人认为，国际私法领域的弱者是指在涉外民商事法律关系中因客观原因其处于弱势或者不利地位，国际私法予以倾斜性保护的一方当事人。
（二）国际私法中弱者的范围
随着社会的不断发展，弱者的范围也是处于变动之中，但是就目前而言，国际私法领域弱者的范围主要包括一下方面：第一，婚姻家庭关系领域包括妇女、子女、被监护人、被收养人、被抚养人等。第二，合同领域包括消费者、投保人、劳动者、承租人、中小企业等。第三，侵权领域中的受害人。第四，国际关系领域中的发展中国家。
二、国际私法中弱者的法律特征
虽然在国际私法领域弱者没有统一的定义，但是关于弱者确有其共同的特征。
（一）身份的相对性。身份的相对性是弱者一个比较突出的特征。贫富、强弱都是相对的概念。一个人在特定的法律关系中是弱者，但是在另一个法律关系中可能就是一个强者。一个男人作为一个消费者就属于弱者，但是在婚姻关系中，对于妇女来说就是一个强者。同样，一个妇女在婚姻家庭关系中是一个弱者，但是相对于她的子女而言，她就属于强者。因此，身份的相对性是弱者的一个重要特征。
（二）身份的变动性。由于事物是不断变化发展的，弱者的身份也不是一成不变的，它会随着客观条件的变化而变化。家庭中的子女在未成年时属于弱者，但是随着时间的转移，子女长大成人，父母老去，当时作为弱者的子女会成为强者，当时处于强者地位的妇女却成为了弱者。因此，弱者的身份是不断变动的。
（三）身份的独立性。在法律关系中，弱者的身份是独立的，不依附于任何人，弱者可以自主决定是否与其他弱者或者强者建立或者解除法律关系，而不需要得到其他人的认可。
（四）身份的客观性。弱者的身份是客观存在的，它不会随着当事人的主观意志而转移。
三、国际私法保护弱者的方法
国际私法保护弱者的方法可以分为直接方法和间接方法。
（一）直接方法
直接方法是指有关国家或者组织通过制定统一的实体法律而直接支配法律关系当事人的一种保护方法。包括国家或者国际组织制定的国际公约、国际惯例也包括国内法。虽然通过制定统一的实体法能够在国际民商事领域中有效避免法律冲突，但是直接方法有其自身的缺点，主要变现在适用的领域有限。统一的实体法规范只适用于当事国认同的领域，但是由于每个国家的不同，对于一些特殊的领域各个国家仍然不能达成一致的意见，因此直接方法并不能适用于这些领域。
（二）间接方法
间接调整方法，即通过冲突规范指引法律适用，是国际私法的特有方法。间接方法包括保护性冲突规范和有利于弱者的法及系属公式。保护性冲突规范主要表现在两个方面。首先，在当事人争议的事项发生前后，对于适用的法律允许当事人意思自治。当事人自己选择适用法律的，本人有负责查明法律的义务。其次，对于弱方的当事人，要防止其遭受一般的法律选择规则对其产生不利的法律后果。冲突规范包括范围和系属两个部分，系属公式是系属经过长期实践而形成的一种固定化和公式化模式，这种固定化和公式化的模式适合解决同类性质的法律冲突。
四、我国的立法现状及建议
（一）我国对于弱者保护的立法现状
我国是一个重视保护弱者的国家，在社会主义法律体系已经初步建成的今天，保护弱者的法律可以分为实体法和冲突法。在实体法方面，2004年修订的宪法中，从第四十三条到第四十七条，分别规定了国家和社会要对我国的劳动者、退休人员，年老、疾病或者丧失劳动能力的公民，残废军人、烈士家属、军人家属、盲、聋、哑和其他有残疾的公民进行物质和法律保护，其中第四十八条和第四十九条 特别规定中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。同时我国的《妇女权益保障法》、《消费者权益保护法》、《未成年人保护法》等法律法规及条例也对弱者利益的保护进行了专门规定。
在冲突法方面，1986年《中华人民共和国民法通则》第148条规定：涉外扶养关系适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。另外2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国国际私法关于弱者保护立法的一大进步，使我国对弱者利益的保护上升到一个新的高度，具有重要的里程碑意义。《法律适用法》从总则到分则，都体现了我国对弱者利益的保护。第一，在涉外婚姻家庭方面，首先对父母子女人身、财产关系做出了规定；其次对涉外抚养关系被抚养人的利益保护做出了规定；最后对涉外监护关系被监护人的利益保护做出了规定。第二，在涉外合同方面，对弱者利益的保护这要表现为在涉外消费和涉外劳务合同中，对消费者和劳动者的利益保护做出了专门规定。
（二）我国立法现状的不足
虽然我国十分重视对弱者利益的保护，也颁布了很多关于保护弱者利益的法律，但是关于弱者的立法仍然存在着不足之处。主要表现在：（1）对于弱者的含义没有统一的规定。（2）保护弱者的法律规范仍然较少，无法形成一个完整的体系，并且要形成一个保护弱者的法律体系，道路仍然很遥远；（3）法律规定的保护的弱者范围较窄，现在已经颁布的法律只是保护婚姻家庭和侵权领域，对于其他的领域基本没有规定；（4）没有引入意思自治原则的限制。目前我国国际私法领域对涉外合同的相关规定都没有使用此种立法模式，而其他国家已经开始采纳了这种立法模式，并开始运用到涉外劳务关系、涉外消费关系等等弱者的弱势地位较为明显的领域中。
（三）关于对我国关于弱者立法保护的建议
针对我国立法现状的不足，本文提出以下几方面的建议：①对弱者的含义有一个明确的界定，这样才能具体确定谁才是法律保护的弱者。如果不能对弱者有一个明确的界定，那么法律在制定上就会受到阻碍，在适用上就会受到限制，法律的效力也会因此而减弱。因此明确弱者的法律含义是保护弱者的首要前提。②既然保护弱者的法律规范较少，那么我国的人大及其常委会就要根据社会发展的具体情况不断制定和完善保护弱者的法律，使我国保护弱者的法律形成一个体系，让弱者在其权益受到侵害时能够有法可依。③在《涉外民事关系法律适用法》的基础上，扩大弱者的保护范围，使保护弱者的法律涵盖更多的领域，从而更好的维护弱者的合法权益。④在我国具体国情的基础上可以适当的引入意思自治原则的限制，并要对意思自治原则的限制运用领域作出具体的规定。
结论
在全球化的今天，由于国际间的经济、政治、文化等方面的联系越来越密切，弱者的范围也在不断扩大，弱者利益的保护已经引起世界各个国家的关注。我国也在不断加强和完善相关立法，相信在不久的将来弱者利益将会得到更好的保护，从而更好的实现法律的公平和正义。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献：
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现代人类社会一个重要的文明标志就是法制，也是人类社会的一个重要发展目标，因此，加强法制教育是现代教育的重要组成部分。但是法律对不法分子的惩办是一种后发行为，没有办法对人前期进行教育，因此，造成了法律总是跟随社会的 发展变化，却永远不可能走到社会的前面。
综上可知，法律的建设是一个长期的、发展的过程，但是在社会快速发展的今天，社会上各种价值观念相互碰撞，社会更大的问题是人的心理问题，面对物欲横流的社会，面对不良观念对人的心理影响，法律只能起到后期的警示作用，却不能起到前期的引导作用，所以，道德教育的加强就是要引导人们学习正确的人生观、价值观、世界观，在迷乱的世界找到自己坚持的底线，进行自我约束。
党的十以来，凝聚社会主义核心价值观的内涵，提出了“积极培育和践行社会主义核心价值观”的历史任务。提出了要在全社会促使公民认同社会主义核心价值观，整体提升公民道德素质。
高校的大学生是社会主义事业的接班人，肩负着祖国复兴的重大历史使命，因此，对高校大学生的道德观培养不可或缺。对高校大学生社会主义道德观教育要以实现国家富强、民族兴旺和人民幸福的“中国梦”为目标，对大学生的价值追求、社会信念以及道德风尚进行引导与培养。总之，深入分析当前时期的大学生价值观教育，把握时代特征，科学的对大学生社会主义核心价值观进行培育，是当代高校教育工作者亟待解决的问题。
1 大学生法制教育与道德教育相结合的必要性
大学“思想道德修养和法律基础”是对学生进行法制教育和道德教育的必修课之一，法律教育与道德教育作为高校对大学生培养的两项重要指标，如何将二者结合起来，达到完美的统一，是目前高校亟待解决的问题。
法制是现代社会文明的标志，但是缺乏道德社会更不能称之为一个文明的社会。法律告诉人们不可以做什么，而道德却告诉人们为什么该做，为什么不该做，是更高级的一种自我约束。当前，我国公民法律意识增强，但是道德出现滑坡， “公交车不让座位”、 “校园里做出亲密动作”、“校园暴力”等问题层出不穷，大学生作为刚踏出高中，逐渐走向社会的“新人”，思想还不成熟，对社会还处于一种模糊认识的阶段，他们的观念随着时代在变化，西方价值的侵入、传统价值观的变化以及社会主义价值观的提出使得大学生价值观念错综复杂，日趋多元化。因此，加强大学生的法律认知，加强大学生的道德培养，是促进大学生知法懂法守法，提升思想价值高度的重要举措，是培育大学生全面发展的必要条件。
当前，社会法律机制越来越完善，但是道德败坏越来越严重，新闻报道中越来越多的因为做好事而惹上官司、因搀扶老人去医院而遭讹诈、因超车而大打出手等，凸显了人们的道德滑坡，人心的动荡。
从这一方面看，法律是道德的依托，没有法律的社会只会走向更坏，但是道德又可以促进人们树立正确的观念，做出维护社会和谐的事，因此，道德的建设、培养要依靠法律机制的完善，作为社会未来的顶梁柱，大学生自然要树立正确的道德观、法律观，这也正是大学加强大学生法制和道德教育的原因。
2 大学生法制教育与道德教育相结合的路径
结合上文 的必要性，我们可以看出大学生活法制教育和道德教育的结合是大学生未来发展的需要、是人类社会发展的需要、构建和谐社会的需要、是构建和谐校园的需要。那么大学生法制教育与道德教育相结合的路径是什么呢?
2.1 明确法律含义
明确法律的作用是让大学生在接受法制教育的过程中认清法律在社会的发展过程中的地位，明白法律的发展过程。法制社会的建立不是让人们的言行举止都受到法律框架的束缚，而是通过制度的建设，约束道德败坏那些人的违法行为，给未犯法的人以警示。因此，法律是对事不对人，诛人不诛心，惩罚肯定会落后于事情的发展。从法律的发展过程来看，任何一个法律的制定都是伴随着相关社会问题的严重化、复杂化之后。
法律是人类的底线，是外在约束，道德是人类底线，是内在约束，这就要求在对大学生进行教育的过程中，使其明确法律的含义，认识到遵法守法知识最低的要求，提升自身道德文化修养才是个人的更高追求。
2.2 加强道德教育
高校的思想政治教育是培育大学生道德观的主要方式，对大学生的人格品质、政治素养和思想认识有着重要的教育作用。高校中对大学生的培育要结合专业课教师和辅导员的共同努力，并通过整体的校园氛围使得正确道德观深入大学生头脑。
一是提升思想政治教育工作者本身的道德素养和职业素养，让学生对老师的文化修养和道德风范产生认同，使得老师在进行思想政治工作的时候学生服于管教，乐于倾听;
二是教育工作要创新方法，坚持“以人为本”，改变传统的说教式教学，将教材与生活情境相融合，使学生参与到课堂教学中来，提高课堂的气氛;三是开展多种形式的宣传，扩大正确道德观的宣传力度，在其他课程中、学生组织的业余活动中、辅导员的日常学生工作中加入正确道德观的宣传，使大学生融入社会主义道德观观的氛围之中。
2.3 加强法制教育与道德教育融合
