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篇1
在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。
1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17
然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
篇2
现代民法以权利为核心内容并竭力保障权利的最终实现。其中，形成权是基于民事理论对权利的类型划分而产生的一类重要的民事权利，其概念是由德国学者埃米尔・泽克尔（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的历史。然而，由于种种原因，理论和实务界并未给予其较多的研究和关注，形成权在民法中的地位可谓不温不火。学界对形成权的研究仅限于德国、日本、我国大陆及台湾地区。从鲜有的专门研究资料中可以看出，各学者研究的角度、方法乃至观点几乎都在德国的理论框架内，并无较大和明显的差异，对形成权缺乏明确的理论定位，一以贯之的理论基础。为此，笔者在对形成权的有关基础理论进行总结和反思的基础上，提出并分析形成权的概念内涵及法律性质等基本问题。
一、形成权的概念及性质概述
综观学界目前对形成权的研究现状，可以看到对形成权理论的研究主要集中在形成权的概念、性质、分类及其在民事权利体系中的地位等问题上。除此之外，理论上学者也对形成权的功能、特征等问题有所阐述。针对形成权的概念和法律性质的理论限制，笔者做如下简要的概括：一是形成权的概念表述，概念是理论研究的基本的思考方式，目前理论界对形成权概念的界定认识已经形成较一致的看法，通常认为，形成权指权利人须借助其单方意思表示得使法律关系产生、变更或消灭的权利类型。二是关于形成权的性质界定，理论界对形成权性质的研究较少，在有限的论述中，对形成权性质的认识大致持两种不同意见，一种意见认为形成权是一种独立的权利类型或有关权利的集合概念，即包括追认权、选择权、撤销权、解除权等具体的形成权；另一种意见否认形成权作为民事权利的独立地位，认为形成权仅仅是权利变动的方式和手段，本质上并非权利。
结合上述有关形成权基础理论的研究现状，笔者认为主要存在以下三个方面的重要问题：
（一）概念内涵缺乏实益
概念认识形成权的起点，目前理论上对形成权概念的界定显得较为模糊和抽象，缺乏理论和实践上的认识意义。首先，对形成权的各种定义方式中，无一例外的认为形成权的行使方式是权利人须借助单方的意思表示或单方行为。单方法律行为作为民事法律事实的一种，其主要目的在于创设、变更或者消灭一定的法律关系。这一点与形成权的功能十分相似，形成权和单方法律行为容易发生混淆。其次在形成权概念中并未明示或隐含界定其权利功能，即它在法技术层面承担着怎样的功能或所希冀达到的目的。
（二）性质定位不明确
从形成权的性质上看，如前文所述，虽然存在四种不同的观点，但总的来看，目前对形成权性质的争议主要存在于“权利说”和“权能说”之间。尽管如此，本文认为权利说和权能说无论是对理论的建构还是对实务的指导意义几乎体现不出差异。原因在于，无论是主张权利说还是主张权能说，均未能进一步说明形成权究竟是什么样的权利或权能。性质是体现事物本身所具有的与其他事物据以区别的特性，权利说或权能说并不能说明形成权的性质。因此，形成权的性|究竟是什么？也成为形成权理论需要研究的一个问题。此外，为说明形成权究竟是什么样的权利，理论界热衷于通过对民事权利体系进行研究，从而体现形成权在其中的不同地位。但这种研究方法能否真正反映形成权的性质，确有可商讨的余地。
二、形成权的概念内涵界定
（一）形成权概念的行使要素：单方法律行为
形成权的权利主体需要通过单方法律行为来行使形成权，单方法律行为即成为形成权概念的行使要素。
但是由于单方法律行为与形成权功能的吻合，导致了形成权概念出现了扩张甚至是泛化的现象。如有人认为，诸如遗赠、要约等法律行为本身体现的就是一种形成权。笔者认为，单方法律行为作为法律行为的类型之一，旨在践行私法上的当事人意思自治，依当事人一方额意思表示即产生一定的私法上的效果，引起权利变动。而形成权行使的效果是可通过单方法律行为使业已存在的法律关系发生、变更或消灭。虽然二者极为相似，但在民法体系中分属不同的概念层次，有着不同的理论结构和适用范围，一个是法律事实或权利变动手段，一个是权利类型。如果从行为的角度来观察形成权，那么在现行民事立法中，如追认权、撤销权、解除权等形成权即是通过借助单方法律行为而由权利受损一方当事人可实施救济的一种行为模式。因此，形成权概念的适用范围远比单方法律行为要窄。
（二）形成权概念的客体要素：法律关系
权利客体是权利的载体及权利内容指向的对象。在民事权利体系中，我们通常以客体来认识权利，比如物权的客体是物，债权的客体是行为，人身权的客体是人身利益，知识产权的客体是智力成果等等。可见，权利客体能在一定程度上能决定权利的性质。
形成权的客体究竟是法律关系还是权利？是形成权概念需要澄清的重要问题。在此，笔者试以分析合同解除权这一形成权来说明这个问题。首先，从权利行使的指向来看，合同解除权的行使直接针对的是合同法律关系，而非作为此法律关系组成部分的债权；其次，从权利设定的目的来看，合同解除权的目的在于消灭双方当事人之间的合同关系；再次，从权利的法律属性上来看，合同解除权是法律赋予权利人可以凭自己的行为消灭法律关系的力量；最后，从权利的法律效果上来看，合同解除权的行使将会导致法律关系本身的结束。由此可以看到，形成权应是能够使法律关系发生、变更或者消灭的权利，形成权的客体应是法律关系。
（三）形成权概念的目的要素：形成法律关系
我国学者梁慧星教授认为，形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或者消灭。①因此，就形成权概念而言，形成权人以单方行为直指一定的法律关系，其目的即在于形成一定的法律关系。事实上，形成权相对人在形成权主体行使形成权过程中处于其单方意思作用下的“服从性”特征，相对人必须容忍权利人形成的意思，并且容许这个针对自己的形成权生效。从理论渊源和立法实务来看，权利人形成一定法律关系都最K表现为对当事人之间失衡的法律关系的矫正和对原权利的救济，即权利人通过矫正（创设、变更、消灭）一定法律关系来救济受到侵害的原权利，这也正是形成权的功能和独立存在的价值所在。
三、形成权的法律性质辨析
（一）形成权是独立权利
学界有观点认为形成权是权利的作用之一，并不具有独立性，即持所谓“权能说”。传统民法理论中通常按照特定利益的不同将民事权利划分为财产权和非财产权，又按照权利作用的不同将民事权利划分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。人们在观念中习惯将那些具有实体利益内容的权利视为真正的权利，而将依权利作用划分的一类权利视为其权能。这种分类虽然具有一定的理论意义，但其不承认形成权的实体法性质，所以不符合形成权的概念内涵和设置目的，不具有现实意义。
从形成权的现实发展来看，形成权在民事权利体系乃至整个民法规范中的地位越来越重要。形成权概念的提出，突出了这类权利的最主要特征和效力――依权利人单方意思表示而形成一定法律关系，具有其他任何法律概念和权利类型都无法取代的独立权利地位。
（二）形成权是技术性权利
日本学者曾将私权划分为实质性权利和技术性权利两种。其中，实质性权利是指以实质的生活利益为内容的权利，如明确财产之归属的物权，调整财产之流转的债权等。与此相对，作为法律关系变动原因，具有技术手段的性质的权利，称为技术性权利，如形成权、抗辩权、请求权，即其适例。②但法律关系和权利终究是抽象的概念，是人为设定的，现实生活和权利之间并不能实现一一对应，必然有一部分权利没有在现实生活中的直接对应物，并最终体现为技术性权利。即如果说法律对于具有实质性内容的原权利的规定是在发现并确认权利的话，那么对于请求权、抗辩权及形成权，就是在设计和创造权利。技术性权利是人们为了保护和救济实质性权利而人为创设的一种实在法上的权利，是一种对实质性权利进行保护和救济的技术性手段，是法律技术的产物。笔者认为，形成权即是法律为保护和救济的目的而创设的技术性手段之一，它具有独特的“法律之力”，是一种技术性权利。
（三）形成权是救济性权利
从以上分析可以看出，形成权既不同于实质性权利，也不是原权利的权能。笔者认为，形成权是一种实体法上的救济权。形成权概念产生于德国，在笔者所看到的关于德国形成权理论的资料中，并无形成权具有救济权性质的说法。然而随着民法理论的发展，一些资料已有所提及，形成权的此项性质逐渐的显露出来。救济权是与原权利相对应一种权利，它是指以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利。③
首先，从形成权的历史渊源上看，关于形成权的救济权利性质最早可溯及至罗马法。罗马法的权利体系是一种旨在保护权利的诉权体系，其本质是对权利的救济，当权利遭受侵害或存在确实的危险时，就可通过各种救济方式来保护权利。实体意义上的救济方式，因为原权利被侵害而派生，故而该方式转化为相对独立的权利。罗马法上的这种救济权利逐渐演变成近现代民法中的“形成权”、“请求权”和“抗辩权”三种形态。由此可以看出，形成权从渊源上就是为保护受到侵害的权利而产生的，最早就具有这种救济性权利的性质。
其次，从形成权的实践发展来看，随着法律关系的细化，一些权利的概念和内涵也在不断演变。但无论形成权概念怎样发展，只有作为救济权意义上的形成权才具备独立的价值并在实践中发挥作用。如我国《合同法》第54条规定的形成权人享有的对有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形的合同的撤销权，由于合同的这一方当事人处于实质的不公平或利益受损的状态，所以法律赋予他们合同撤销权，让他们自行决定撤销与否，以提供一种救济途径。再如《合同法》第94条规定的合同的解除权，该条列举了五种当事人利益受损以及合同目的落空的情形，法律赋予处于不利地位的当事人以合同解除权，可以有效的避免损失或损失的扩大，并能通过解除权的行使恢复权利以实现救济。
综上所述，形成权有别于传统意义上的民事权利即原权利，而是一种实体法上的救济性权利，其具有独立的价值和地位，是法律制度设计的产物，与法律规范相联系，以法律规范要件为基础，以救济受到侵害的原权利为最终目的。
注释：
①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第73页。
②[日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。
③龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第133页。
参考文献：
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[2]汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学，2003（3）.
篇3
行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的。德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段，人们称这种刑法为司法刑法；相对的，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是一种行政行为，但在行政行为中，同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行，这就是行政刑法。施密特指出，所谓的行政不法即违反行政法的行为，在这里指的是违反了行政刑法的行为。目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律，实际上属于行政法的范畴，与我国的行政处罚法相当。
日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规。他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念，认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于附属刑法的范畴。这一点与我国看待行政刑法的态度类似。
我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大，认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段，而刑法是保障行政法顺利实施的后盾。当行政法不能顺利实现行政管理的目的，不能有效抑制某种危害行为的时候，就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序。对于违反行政法但危害不大的行为，予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为，就需要给予刑罚处罚。因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理的目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称。
二、行政刑法的特征
根据众多学者的观点，结合笔者自己的认识，本文认为行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具备的伦理性较弱。传统刑法与伦理道德的关系较为密切，它体现了伦理道德的最基本要求。传统刑法所规定的犯罪行为，基本上都是违反伦理的行为，因此传统刑法的伦理性较强。但是行政刑法则不然，行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础，而是出于行政管理的需要才颁行的。国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪，并不必然考虑该行为的伦理性，有的时候甚至无视这种伦理性。
第二，行政刑法的渊源分布范围较广。国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中，即便有些国家存在行政刑法典，但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源。我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广，且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向，因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去。
第三，行政刑法的内容具有较大的变化性。一般而言，法律，特别是刑法，应当具备相对的稳定性，这样才能有利于国民遵守，有利于维护法律的权威性。但是同时，法律也具备一定的变化性，相对于普通刑法而言，行政刑法的变化则更为经常。
第四，行政刑法具备更多的交叉性。这是因为相对于普通刑法，行政刑法与行政法律法规的关系更为密切，行政法规中的刑事责任条款，既属于附属刑法，又是行政法律本身的一部分，这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性质
目前理论界对于行政刑法性质的争议，主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法，或者两种性质兼而有之。之所以会产生这些争议，主要原因在于各国历史的、现实的情况，以及对行政刑法概念的不同界定。对于行政刑法的性质，主要存在以下几种学说。
（一）行政法性质说
作为最早提出行政刑法概念的学者，郭特施密特认为行政刑法属于行政法的性质，他认为法和行政是对立的，两者的目的和手段都有所不同：法的目的是为了人们的意思支配，法规是其手段；相比而言，行政的目的是为公共福利，行政活动是它的手段。刑事犯违反的是法，而行政犯违反的是行政活动。刑事犯直接破坏法益及法规，既包括实质的也包括形式的要素，对比而言行政犯只是在形式上具备了要素，即违反了行政意思，因而应当受到处罚。两者存在着“质的差异”。他建议从刑法典中抽出行政犯的内容，用专门的行政法典规定，以便对行政犯进行调控，即所谓的“行政刑法”。他认为行政刑法在性质上不属于刑法的范畴，称其为“行政刑法”只是由于外观上很像，在本质上仍属行政法。行政犯和刑事犯对立起来的结果，进一步确认了他认为行政刑法属于行政法的观点。在我国有一些学者也持该观点，如有学者认为“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴”。该学者理由为：首先，从行政刑法的调整对象来看，是违反了国家在行政管理活动中施行的行政管理法规的行为，主要针对的是比较严重的违反行政法的行为，即所谓的行政法意义上的“犯罪”行为（注：这里指的并非刑法中所称的犯罪行为）。其次，从法律渊源上来说，行政刑法的法律渊源一般为行政法律规范，有的分散体现在行政法律的各个分支部门法中，有的集中在“行政刑法典”中，这一点与犯罪行为主要规定在刑法典中不同。再次，违反行政刑法应当承受的制裁措施是行政处罚和行政处分，由行政机关依据其各自职权分别作出，这一点与违反刑法所应受到的刑事处罚有本质的不同。第四，从行政刑法的执法机构来说，是行政机关，这与刑法的执法机关是司法机关截然不同。行政刑法执法机关的执法宗旨是为了实现国家的行政管理目标和职能，为国家行政权力的实施提供强有力的法律后盾，从而保证国家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性质说
日本法学界有许多人士持该学说，他们认为行政刑法属于刑法的范畴，如日本学者福田平认为，行政犯违反的是国家的具体的法的秩序，在这一点上与刑事犯的本质相同，都应当受到刑罚处罚。行政刑法属于国家的行政犯法律体系的组成部分，规定了国家对行政犯的刑罚权。行政法的指导原理是合目的性，而刑法的指导原理是法的安定性，由于行政刑法规定了刑罚这种最严厉的惩罚手段，因此不能以合目的性作为指导原理，而只能以法的安定性为基础。所以，在指导原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多数原则在行政刑法中同样适用，因此谈到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，尽管行政刑法构成了刑法的一个部门。当然，我们也不能否认，固有刑法的一些原则需要进行修正才能适应行政刑法的特殊性，但是这种特殊性并不足以从本质上否定行政刑法的刑法性质。因此，“应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解”。对这一观点，我国有部分学者也持认同态度，如张明楷教授认为，“行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。我国的行政刑法应当属于刑法的范畴”。其理由主要是：第一，从法律渊源的角度来讲，在我国，属于行政刑法的法律规范主要散布在我国的刑法典、单行刑法和附属刑法及一些行政法律法规所规定的刑事责任条款中，这些法律规范都属于广义上的刑法，从而行政刑法当然也属于广泛意义上的刑法的组成部分。第二，从审理行政犯罪适用的程序和执行违反行政刑法处罚措施的机关来看，针对违反行政刑法的行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，并非依照行政诉讼程序进行。这些特点都足以说明行政犯罪也属于犯罪行为的一种，并非简单的行政违法行为。第三，从指导原理上讲，行政刑法是规定行政犯罪的法律规范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，从行政犯罪的性质来讲，行政犯罪是严重违反行政法、具备严重社会危害性、应处以刑罚处罚的行为，具备了犯罪的基本特征，因此行政犯罪属于犯罪行为而非普通的违法行为。第五，从对行政犯罪的处罚措施来讲，在我国行政犯罪要受到刑罚处理，而非简单地处以行政处罚或行政处分，以“无刑法则无犯罪，无刑法则无刑罚”的罪刑法定原则的来看，既然行政刑法规定了对行政犯罪要处以刑罚处罚措施，则足以说明行政刑法确实属于刑法的范畴。
（三）兼具行政法和刑法双重性质说
除上述主张行政法说或刑法说的学者外，还有一部分学者认为从性质上而言，行政刑法兼具行政法与刑法的双重性质，而不仅仅具备一种性质。例如有学者称，“作为行政刑法界限的行政犯罪，是指违反行政法规范且情节严重时又触犯国家刑事法律的行为，在法律性质上，这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性，兼具行政属性和刑事属性。该学者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律渊源具有双重性，即行政法律规范和刑事法律规范都是行政刑法的法律渊源。第二，对违反行政刑法的行为的执法机构和处理程序具备双重性，行政机关和司法机关都是执法机构，而处理程序不仅有行政程序，还有刑事诉讼程序。对于行政犯罪引发的行政责任，采取行政程序处理，而对于引发的刑事责任，则依照刑事诉讼程序由司法机关进行追究。第三，从指导原理的层面来看也具备双重性，不仅需要行政法原理，还需要刑事法原理的指导。由于对行政犯罪的行政责任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事责任，则更少不了要接受刑法原理的指导。第四，行政刑法规定的法律责任具有双重性，即既有行政责任，又有刑事责任，也就是说违反行政刑法的行为通常会引发行政责任和刑事责任的竞合，从这层意义上来说，也不能完全否认行政犯罪行为的行政法特性。
（四）本文观点
笔者认为，之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识，根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定。对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家，得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家，得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义。而我国情况虽与日本类似，但也有自己一些特点，因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质。
对于行政刑法的性质，笔者的观点与前述三种学说并不完全一致。笔者认为，行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质。从形式上看，行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律，但是本质上，只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法。因此，从本质上说，行政刑法应当属于刑法的范畴，但是其外观上又具备行政法的一定特征，属于行政法的规定。由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等，所以笔者认为，简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切，而准确表达应为，行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律。笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律，又认可了其外表具备的行政法属性，更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质），既突出了刑事法特性，但也不否认其行政法特性，因此笔者认为这样的论断是更为合理的。
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篇4
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
篇5
随着政府管理方式的转变，行政公告行为是行政主体不可或缺的行政管理方式和手段，在推动政府管理方式从封闭走向公开的转变，政府与人民间关系从对抗走向合作，程序上保障行政相对人的参与权、知情权等方面发挥了重要的功能。但违法公告侵犯行政相对人的合法权益也不鲜见。因此，研究行政公告行为的司法救济，对于保障相对人的合法权益，监督行政主体依法行政具有重要意义。
一、行政公告行为的界定与特征
（一）行政公告行为的界定
学界对行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行为很难归属于哪一类行政行为，而学者们对行政行为总是进行类型化讨论。事实上，行政公告种类繁多，很难简单地归属于哪一类行政行为。因此，对行政公告行为的概念要做一般性界定确属不易。尽管如此，我们试图作这样的定义：行政公告行为是行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公开的方式普遍告知大众的外部行为。这一概念揭示了四方面含义：一是行政公告是行政主体的职权行为。也就是行政机关以及法律法规授权的组织、个人履行行政职权公告的行为，不包括行政主体以外的国家机关、法人、组织的公告行为以及行政主体私法上的公告行为。二是行政公告行为是针对具体事项或者法定事项的行为。如质量检验公告。有时则是针对法定事项的行为，如我国台湾地区所谓的空白刑法，台湾大法官释字第103号解释针对惩治走私条例第2条第3项规定“第1项所称的管制物品及其数额，由行政院公告之”。[1]在大陆法律中也有大量规定，需要国务院针对一定的概念作出明确规定的现象。三是行政公告行为是行政主体的外部行为。可以通过政府公报、报刊、网络等手段公开其意思表示，如果仅在行政机关的内部公布，则非行政公告行为。四是行政公告行为是公开告知公众的行为。告知的对象是不确定的公众或可确定的多数人。行政公告有别于行政行为的通知，狭义的通知是针对个人所为的告知，行政行为的“通知是行政程序结束的标志，也是行政行为在法律上存在的起点，尚未通知的行政行为（还）不是行政行为，通知不仅是行政行为的合法要件，而且是行政行为的成立要件。”[2]《德国联邦行政程序法》或者《行政送达法》明确规定，一般命令、通过正式行政程序作出的决定和受送达人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公开而个别的通知方式。[3]在此意义上说，行政公告属于程序意义上的行政行为。当然行政公告也不仅停留在行政程序意义上，有时也表现为实体意义上的行政处分，如有时行政行为的对象并不具体明确，也往往通过公告为之。
（二）行政公告行为的特征
1．主体的职权性。行政法意义上的行政公告行为只能是行政主体依职权，一经就具有行政行为效力。其它主体也可以公告，但不属于行政公告的范畴。此特征仅从权力性质角度揭示了其权力及手段的行政职权属性，但并不是强调其权限的法律依据，行政公告有时没有法律的授权而是基于行政目的作出的行为。
2．性质的多样性。一般来说，行政法学研究的行政行为在性质上往往是单一的行政行为，而行政公告行为的种类是繁多的，其性质形态通常表现为多样性，部分是法律行为，包括具体行政行为、抽象行政行为，部分是事实行为，既有可能是实体行政行为，也有可能是程序性行政行为。
3．方式的公开性。行政公告行为是普遍公开告知公众的行为，而其它行政行为一般是个别告知具体的行政相对人。行政行为一经作出必须告知行政相对人才能成立和生效，一般情形下行政主体采取直接送达告知相对人的方式，但行政公告是在法定的情形必须公开或者不便于直接送达的情形下针对确定的多数或者不确定的相对人的以公开方式告知行政相对人一定事项、信息的行为。
二、行政公告行为的法律性质
研究行政公告行为的性质是研究行政公告行为司法救济问题的前提。行政行为的救济是一个庞大的系统。“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[4]从某种意义上说，行政行为的性质决定了行政行为的救济途径、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救济问题，必须先研究行政公告行为的法律性质。目前学界多将行政公告看作是行政事实行为，行政公告是向不特定的多数人宣告一定事实或事件，本身不产生任何法律效果，属于行政事实行为。行政公告本身是否具有“处理”的性质，是否产生法律效果不能一概而论。在许多时候，行政公告作为行政法律行为（行政行为）而存在，可以产生、变更和消灭相对人的权利义务，直接发生法律效果。作为行政行为的公告既可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的。[5]也有论者认为，行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。并认为，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。[6]该论者试图从“法律现象形式上共性”的视角把行政公告作为一种与现行行政行为具体范畴和种类不同层面意义上的行政行为。这个研究视角很具有建设性，洞察了行政公告行为性质上不同于一般行政行为的特点。但是没有揭示行政公告行为与其它行政行为性质上的关联性。因此，界定行政公告行为的性质应当既要揭示其性质上的特点，也要揭示其与一般行政行为性质上的关联性。通常行政法教科书在论及行政行为时，把它分为两部分讨论，一部分为单一行政行为，属类型化部分；另一部分则属非单一行为，往往涉及某一问题，订定完整的自成体系的规定，也就是所谓的法制度。[7]而行政主体的单一行政行为，以有无产生法律效果可以分为法律行为和事实行为。法律行为一般又加以类型化，分为行政处罚、行政命令、行政契约等。事实上，在当今行政行为日益复杂化的情况下，此种分类已产生捉襟见肘的窘态。行政主体为实现一定的行政目的，其行为可能无法以所谓某一类型化的行政行为所能涵盖，会以不同的行为性质形态出现，表现为法律行为、事实行为等多种形态。如行政检查、调查的性质就具有多态性。行政公告同样也具有行为性质上的多样性。笔者认为，行政公告是以行政主体告知方式的特殊性——公开普遍告知公众为特征的归类方式的行政行为，而不是以有无产生法律效果等特征为归类方式的行政行为，其性质上表现为具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态。
篇6
（一）“概念”及“法律概念”
所谓“概念”，就是一个命题，即一个可被证实或证伪的事实陈述。《牛津法律大辞典》对“法律概念”解释为“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。”简言之，如果说概念是用语言所表达的事实，那么法律概念就是以法律规范所表述的事实。
（二）事实与规范
事实与规范之间的关系是近代西方哲学中的一个核心问题。最早提出这个问题的是苏格兰哲学家休谟，他将命题划分为两种：以“是”或“不是”作为关键词的“事实命题”和以“应当”或“不应当”作为关键词的“规范命题”。休谟进一步指出，纯粹的事实命题是无法演绎出规范命题的，例如不可能单纯从“某人遵守了刑法”这一事实推导出“人应该遵守刑法”这种普遍规范一样。
在此基础上，笔者认为，事实概念是指源于生活事实、先于法律存在并为法律所吸纳、需要进行价值评价的概念，通常带有客观存在的实然意味；规范概念是指为法律规范所规定、一般后于法律存在、不需要进行价值评价的概念，通常含有“当为”的应然意味。
下文即将依据此种定义，对犯罪论中的若干重要概念进行分析、归类，并尝试借此梳理现代刑法学理论体系。
二、犯罪论中的事实概念与规范概念
（一）犯罪概念
犯罪概念可以区分为事实犯罪与法定犯罪两种。事实犯罪侧重的是国家的价值判断过程，即应该将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为并予以犯罪化，因此属于事实概念，其本质特征是具有社会危害性，因此需要用刑罚加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪”。在立法机关将其正式犯罪化之前，事实犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性，而一旦经由立法确认，这一行为就具有了刑事违法性，而成为法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的形式犯罪，侧重的是司法机关的法律适用过程，属于规范概念。
应该指出，尽管法定犯罪仍然应当具有社会危害性，但其与事实犯罪的区别却在于刑事违法性。只有这一属性才反映了法定犯罪的本质。如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。
（二）行为概念
现代刑法学一般认为，行为是一种表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的对外部世界有意义的事情。现代刑法是“行为刑法”，没有行为不能成立犯罪，这些观念已经成为现代刑法理论的“公理”。
考量行为概念的发展历史，从 19 世纪后期黑格尔的古典行为理论发展到一战后的目的行为理论，再到学者们提出的各种折中学说，不难得出以下结论：
第一，行为概念排除了完全没有客观行为或者没有人的存在而成立犯罪的可能性。
第二，行为是有内在结构的整体，更准确地说，具有不法和罪责的构造结构。虽然这种构造结构的内部界限可能是模糊或有争议的，但是这种结构的存在是无需置疑的。第三，行为理论的发展明显表现出从事实概念走向规范概念的趋势。从以身体、心理或者目的为基础的行为概念，到以社会的目的、刑法任务以及在此基础上作出的以刑事政策的选择为标志的行为概念，行为已经成为一种包括但并不仅限于自然或因果行为和目的行为指向的身体性事实。
（三）犯罪构成
犯罪构成就是指构成犯罪必须具备的规格和标准的全部，是“承担刑事责任的唯一根据”。广义上的犯罪构成指各种理论中说明构成犯罪所需要的全部条件（不包括成立犯罪所不能出现的情况），而狭义上的犯罪构成仅指四要件理论的构成犯罪全部要素的总和。
应当指出，按照罪刑法定原则的要求，犯罪构成必须以法律规范为依据，所进行的活动就是将生活中的事实加以抽象并和法律规范相比对，从而判断是否符合构成要件。简言之，各个概念都是需要法律规范的评价的，因此，犯罪构成中的若干概念都应该属于规范概念。
三、从事实到规范――罪刑法定原则
（一）罪刑法定原则综述
我国《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一源自拉丁语的法谚是对罪刑法定原则含义的高度概括。罪刑法定原则的基本要求有严格罪刑法定（禁止类推）、书面罪刑法定（禁止习惯法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、确实罪刑法定（禁止不确定刑法）。
（二）从事实到规范――刑法理论发展趋势
回顾刑法学发展史，最初的理论总是粗糙的，甚至可能是逻辑不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的体验和感性的认识，因而大多为事实概念。随着理论研究的深化，原有的简陋的概念体系就会显现出弊端和不足，最为突出的就是事实概念需要进行价值评判，而这往往提供了随意扩张或限缩解释甚至滥用权力的机会。更重要的是，罪刑法定原则建立后，要求定罪量刑由法律决定而排斥无关因素的干扰，而事实概念中广泛的解释评价空间与之格格不入。
（三）走向事实与规范的结合――刑法理论的可能选择
应该指出，任何的分类都不是绝对的，事实与规范之间的鸿沟也绝非不可逾越。可以看到，某些概念由于折衷等原因杂糅两者而可能介于事实与规范之间，兼具有应然与实然的内涵。例如，在“法益保护说”和“义务违反说”这两种理论的基础上，产生了折衷方案――“法定义务违反说”，主张只有同时满足法益受到侵害和违反法定义务的条件时才能受到刑罚的惩罚，而仅仅违反义务的情况只在法律明确规定时才能受到惩罚。该理论杂糅了法益保护说与义务违反说的特征，既具有事实性质的的法益受侵害的危害结果，又具有规范性质的“违反法定义务”，因此同时带有事实概念与规范概念的色彩。笔者认为，这种尝试可以兼采规范概念的法定性、确定性和事实概念实质内容的说服力，从而能够更加准确地反映事物的真实性质，也有利于司法实践中的具体执行。此外，在现行理论体系中也遗留着部分事实概念无法或者难以转变为纯粹的规范概念。因此或许可以借鉴这一经验并在一定范围内推广，尝试由事实与规范的分立走向两者的交融结合，并在此基础上以全新角度审视并完善现有理论架构，从而建立起现代化的中国特色刑法学理论体系。
篇7
沿海滩涂作为巨大的土地后备资源已经越来越受到重视。以江苏省为例，江苏拥有滩涂面积1031万亩，占全国1/4以上，而且仍然以每年3万-5万亩的速度淤涨，而江苏的人均耕地占有量仅为0.87亩，为此，《江苏沿海地区发展规划》规定，到2020年计划匡围滩涂270万亩。随着开发进度，因沿海滩涂、围塘等的征收而引发的矛盾也频频出现。主要集中在征收补偿问题上，将沿海滩涂定性为土地或者海域的补偿金相差几倍甚至几十倍。因此学者、律师、群众纷纷呼吁，国家应尽快明确滩涂、围塘等的属性，出台相关法规，以维护滩涂、围塘使用者的权益。
一、沿海滩涂的概念
（一）地质学上沿海滩涂的概念
沿海滩涂实际上是大陆和海洋的过渡地带，在自然属性上，一般将沿海滩涂分为三部分：（1）潮上带，指平均大潮线以上的淤泥质沉积地带，此地带虽靠近海洋，但并未被海水淹没；（2）潮间带，指平均大潮线与平均低潮线之间，即潮间带之间的泥质、砂质和岩滩等沉积地带，该地带会间歇性的被海水淹没，属于典型的滩涂，或者是狭义的滩涂；（3）潮下带，指平均低潮线以下的浅水区泥砂质沉积地带，该地带是常年被海水淹没的，只是海水较浅。虽然沿海滩涂在地理特点上可以分为三个部分，但实际上它们是一个互相联系的整体，在生态功能上是不能分割的，而且在实际中也是常被作为一个整体来开发利用的。
（二）法律上沿海滩涂概念的冲突
目前法律上并没有一个明确而独立的概念。海洋和土地管理相关的法律都将其纳入调整范围，对其概念和范围的规定也发生了冲突。
1.海洋类法律对沿海滩涂的界定
《中华人民共和国海域使用管理法》第2条规定，“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。”因此，海岸线便成了海域与陆地的分界线。海岸线是平均大潮时水陆分界的痕迹线。据此可见，沿海滩涂中的潮间带和潮下带是属于海域的，但不包括靠近海岸部分的陆地。
《海洋环境保护法》第95条规定：“滨海湿地，是指低潮时水深浅于 6 米的水域及其沿岸淹湿地带，包括水深不超过6米的永久性水域、潮间带（或洪泛地带）和沿海低地等。”据此，沿海滩涂虽也属海洋的一部分，但这里的滨海湿地与地质学上的沿海滩涂是同一个概念，包含三个部分。
这样，在海洋有关的法律中沿海滩涂的外延已经发生了分歧。
2.土地相关法律的规定
我国《民法通则》第74条规定，集体所有的财产包括法律规定为集体所有的土地、滩涂等。最新颁布的《物权法》第48条也规定除法律规定属于集体所有的外，滩涂属于国家所有。根据《土地管理法实施条例》第2条规定，依法不属于集体所有的滩涂及其他土地，属于全民所有，即国家所有。可见，我国民法通则、物权法和土地管理法将滩涂作为土地的一种形态，而且这些法律中并没有规定滩涂仅指海水线以上的部分。
由此可见，我国在立法上对沿海滩涂的概念是矛盾的，两部分的法律既存在重叠，也有冲突。
（三）冲突的解决
很多学者提出了解决冲突的方案，典型的观点是将潮上带作为土地，而将潮间带和潮下带作为海域的一部分。这样可以兼顾土地和海洋管理部门的权力，节省立法成本，具有合理性，但也存在着很大的缺陷。
沿海滩涂不仅仅是一个法律概念，它更是一个完整的生态系统，如人为分割，会因为割裂其联系，导致生态功能失调，产生严重的后果。所以我们在法律上应遵循沿海滩涂的自然属性，将其视为一个不可分割的整体。同时，根据可持续发展理念我们也要全面地考虑滩涂的生态功能，将沿海滩涂在法律上作为一个整体看待。因此本人认为，沿海滩涂在法律上的概念应与地质学上的概念一致，包含潮上带、潮间带和潮下带三部分。
二、沿海滩涂的法律属性
那么应将滩涂作为土地的一部分还是海域的一部分呢？该问题的实质是沿海滩涂在法律上的性质问题，即其法律属性。确定沿海滩涂应作为海域还是土地，以此为出发点，才能确认滩涂使用权利的性质，也才可以为主管部门确立一个可以依据的法律标准。〔1〕
沿海滩涂是一个地质学上的概念，由于其特殊的地理属性，虽然人们对沿海滩涂有了一定的利用，但也仅限于近海捕捞和航运，相对于浩渺无边的海洋，人类的利用规模非常有限，人们可随意使用，并不必担心会与他人产生冲突，所以长期以来沿海滩涂并不是一项稀缺性资源，所以并不需要传统民法定纷止争、物尽其用的功能的规范。而按照传统民法理论，物权的客体必须为特定物和独立物，未经特定化因无从支配和公示而无法成为物权的客体，这也使沿海滩涂设定私权缺乏一定的可行性。〔2〕因此传统民商法理论没有过多的涉及有关沿海滩涂的法律规范。在我国，因没有先例可循，对沿海滩涂的法律调整存在很大争议，立法上也有很多冲突。
（一）土地权属说
如果依据现行法律和国务院批准的土地分类，滩涂属于土地范畴，则沿海滩涂存在国家和集体所有两种形式。对滩涂的使用，按照物权法上土地的用途，分为两种，一是在建设用地上设立的土地使用权，另一种是在农用地上设立的土地承包经营权。〔3〕相应的沿海滩涂也应由土地管理部门进行行政管理，核发土地使用权证。
（二）海域权属说
如按照海洋环境保护法和海域使用管理法的规定，沿海滩涂有大部分属于海域，则其只能归国家所有，个人或者单位可以获得海域使用权，由海洋行政主管部门进行管理，核发海域使用证。
（三）本人观点
本人认为，如果想要节约立法成本，对现有法律不进行较大改变，则可将沿海滩涂作为海域的一部分。之所以持此观点，有如下几点理由。
1.沿海滩涂的功能更接近于海域
目前对沿海滩涂的利用主要集中在海水养殖、盐业、旅游、湿地生态保护等方面，这与海域的功能基本一致。虽然，沿海滩涂也可以通过填海造陆、围垦等变为建设用地或者农业用地，但由于成本和技术问题，范围还是相当有限的，而且本人认为，通过填海造陆和围垦，已经将原来的沿海滩涂在地理性质上变为真正的土地，也就不再是沿海滩涂，应该通过征收等形式予以变更。所以与海洋相连接的沿海滩涂在法律属性上应与海域一致。
2.将沿海滩涂视作海域是大势所趋
从历史上来看，我国法律将沿海滩涂作为土地加以规定不过是权宜之计，没有修订应该是没有意识到滩涂性质问题，而非有意为之。后来的《海域使用管理法》已经为修订土地管理利用类法律法规准备了衔接制度。
在海域使用管理法颁布之前，根据民法通则、物权法、土地管理法的规定，滩涂属于土地的一种，可以归集体所有，所以大量的沿海滩涂已经以集体的名义发包出去。针对这一情况，《海域使用管理法》第22条规定，“本法实施前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”在我国集体经济组织主体虚位的背景下，将滩涂可以被集体经济组织所有，修改为沿海滩涂仅为国家所有，可以授权给集体经济组织使用，再由集体经济组织发包给其成员用于养殖生产。〔3〕可见，海域使用管理法将滩涂作为海域的一部分，我国应该逐渐有计划的修订土地管理类法律法规，使其与海洋类法律之间协调一致起来。
3.符合世界上绝大多数国家的立法例
在罗马法中，规定海岸延伸到冬季最所达到的极限，依据自然法而为众所共有的物。这种传统的对海洋和土地的划分，在当代也没有多少变化。在日本，认为海面以下的地域不是土地。而韩国对沿海滩涂的重视度更高，其将海岸带承认为一个独立的部分，既不归属于陆地也不归属于海域。认为海岸带是近岸带海域12海里和沿岸陆域1公里的范围。〔5〕 我国国土面积广阔，对沿海滩涂的利用度还不是很高，所以还没有像韩国那样独立立法的必要，但本人认为国际上通常的做法都是将沿海滩涂作为海域的，我国也可以借鉴国外经验，将沿海滩涂视作海域。
4.迎合了国家海洋战略的需要
国家的海洋能力（即海权）是指国家分配海洋战略资源的效率，这些资源被有目的整合在一起，以达到国家在海洋或者滨海地区的一种预想的最终状态。海权的获得是通过海洋的有形资源和无形资源的不断融合而实现的，它使国家能够利用其海洋基础资源并利用其外部的机会，建立有利于国家发展并且提高国家国际地位的持久性的海洋竞争优势。国家的海洋能力有赖于资源的有效利用，并与组织结构密切相关。海权只有在不断地战略实施中才能变得越来越强大，越来越有价值。〔6〕将沿海滩涂作为海域的一部分，实现海洋的完整性，显然会提高国家对海洋的利用能力，提升我国的国际地位，将沿海滩涂划入海洋类法律体系下调整是具有很大的前瞻性和战略意义的。
5.有利于贯彻可持续发展的理念
相对于土地的开发利用程度，人们对海洋的探索和开发还是相对有限的。从我国的实际情况来看，虽然我们改造自然的能力在不断加强，但由于认识的有限和经济利益的强烈刺激，我国对土地的开发利用还存在着盲目过度性和粗放性。而沿海滩涂具有着保护物种与生物多样性、净化环境、调节气候、稳定岸线、维系区域生态平衡的功能，其生态系统却比较脆弱，一旦开发利用不当或者过度，都会带来严重的甚至是不可逆转的不利后果。而对于海域的利用，目前还主要集中在养护、养殖、盐田等影响较小的方式上，相对而言破坏和污染的力度较小，且我国对海洋的开发利用较晚，相较于土地开发的粗放和保守，在开发和管理理念上，更为先进和科学。因此如果沿用海洋类法律制度对沿海滩涂进行调整、管理和利用，对于沿海滩涂的可持续发展更加有利。
综上，本人认为沿海滩涂应是包含滨海陆地、潮间带和浅海的整体，而且在目前法律制度下，将其法律性质视为海域更为合理。但随着对沿海滩涂认识的加深和开发利用，我国有必要在将来进行专门立法，届时可将沿海滩涂作为一个独立的部分进行专项管理。
〔参 考 文 献〕
〔1〕马得懿.法律视域下沿海经济带建设研究，北京：科学出版社，2011，（06）：24.
〔2〕马得懿.法律视域下沿海经济带建设研究，北京：科学出版社，2011，（06）：15.
〔3〕梁慧星.中国物权法研究〔M〕.北京：法律出版社，1998：581.
篇8
罗马法中并没有动机错误这一理论,早期罗马法甚至不考虑意思表示的错误问题,因为当时的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就赋予其效果。后期罗马法将错误分为实质错误和非实质错误,实质错误是指对整个行为或者重要构成要素产生了不真实的认识,非实质错误是指对行为某些方面,轻度的或不重要的不真实认识。
动机错误理论的真正提出是在意思表示阶段性理论出现之后。德国罗马法学者在其成熟的意思表示理论基础上,通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量,区分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被认为存在表意人的自主决定的瑕疵,影响法律行为的有效性。《德国民法典》积极吸收这一理论,在第119条规定了表示错误和重要性质错误。并在第242条对主观行为基础错误进行了规定。根据第119条规定,意思表示可以细分为5个步骤,第一步是意思形成;第二步是考虑用何种方式将形成的意思予以表示;第三步是决定用表示符号表达出来;第四步是在意思发出到意思受领之间,这是个运送的问题;第五步是受领人受领意思的过程。
1.2动机错误之概念及其法律价值
一般意义上讲,动机是为实现一定目的而行动的原因。就法学概念而言,动机可解释为表意人在内在意思决定过程中形成意思决定的原因,表意人并未将此种原因向外界表示[1]。拉伦茨这样定义动机错误:表意人对某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义,如果他具备了正确的观念,那么他作出的是另一个决定。由此可见,动机错误具有以下两个特点:一是只能发生于表意人的意思形成阶段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否则无从表示,动机错误正是发生在这一过程之中,其过程主要探寻的是形成意思的原因;二是这种动机没有显示于外,相对人无从知晓,这也使得法律对它做出评价有相当的难度。
由于动机隐藏于个人内心之中,他人无法窥知,在动机错误,构成法律行为的基本事实要素———“意思”已经存在,而且该意思与表示完全吻合,动机不过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。
如果将动机错误纳入法律保护范畴,则交易将陷入无边的肆意与不安,交易安全也难以维系。因此,为了保护相对人的信赖利益,维护交易安全,各国对于动机错误的法律保护大多持谨慎态度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德国民法典第119条第二款规定:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”对此,法律是允许表意人撤销的。同样,表意人和相对人在作出约定时共同据此为出发点并共同遵循的想法———主观行为基础出现的错误,德国民法典也进行了规定。我国台湾地区民法也有类似规定,这些都体现了现代立法对于意思表示之探究,已深入至动机环节,当然,这只是一种例外,原则上是将多数动机错误排除在法律规定之外的。
2.性质错误
2.1性质错误之概念:以法律意义上的性质为重点
台湾学者黄立这样定义法律意义上的性质,他认为,“性质”是指人或物在事实上、法律上存在之特征及关系因其特点、使用性之久暂,依交易观念对于物之价值在所有或某些法律关系中常有影响力者,则系性质。由此可知:(1)性质是与价值密切联系着的,但两者并非同一概念,价值是性质的结果,只有那些影响着价值的因素才能构成标的物的性质。例如,一枚价值10万的钻戒,决定其性质的是影响价值的钻石品质及做工,而非价值本身。另外,在经济学意义上,价格同样是物的重要性质,但在法律上,从交易安全角度考虑,我们就不能将它视为标的物的性质了,因为,在市场经济中,价格由市场供求来决定,人是市场交换的主体,参与了整个价格的形成过程,在这种情况下,任何人都需要对其自己的估价行为承担责任,因而不能纳入性质范畴,允许撤销,否则会对市场稳定带来负面效果。(2)性质不仅包括物质自然性质,而且包括在使用上和价值上对物有事实上和法律上关系者。自然属性自不待言,事实上有关系者,例如字画之年代、土地的收益能力等等;法律上有关系者,例如土地之抵押权、债权之利率等。(3)性质可区分为人之性质和物之性质。第一,人之性质:这往往与人的年龄、性别、品质有关,但有两个问题需特别关注。首先,性质概念涉及的人,既包括相对人,也包括与意思表示相关的第三人,有时甚至还包括表意人本人,相对人包含之中自不待言,第三人的情况,例如:在一个有保证人的债权法律关系中,表意人有可能会对保证人的自身清偿能力产生错误认识。而表意人本人的情况较少出现,例如:如其患有某种隐性疾病而自己并不知道,却与单位签订了一份不适合患有这种疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信誉状况等本来并不涉及人的性质问题,但法律在一些情况下往往会将其也视为人的性质,如在借贷法律关系中,这就是人的重要性质之一。第二,物之性质:当前学界对物一般均采广义解释,即不仅包括有体物,而且包括无体物(作为整体的企业、遗产),还包括权利。
2.2性质错误之法律效果
德国民法典119条规定:(1)在作出意思表示时,就意思表示的内容发生错误或根本无意作出包含这一内容的意思表示的人,如须认为表意人在知道事情的状况或合理的评价情况是不会作出该意思表示,则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格物的特性的错误,也是为关于意思表示的内容的错误。
由此可见,对于性质错误,德国法是允许表意人撤销的。对于性质错误的撤销,德国法有以下几点需要注意:(1)撤销的期间限制。德国法第121条规定,撤销必须“以没有过错性迟延之方式(即时)”为之。确定该期间要看撤销权利人何时可能以及在考虑到对方当事人要求立即作出说明的利益的情况下,何时可要求其作出决定并发出撤销表示。此期间的开始,以撤销权人发出含有撤销的意思表示为始,而无需要求送达相对人。
另外,德国民法典第121条第2款规定,无论撤销权人何时知道撤销理由,自意思表示发出后经过30年即不得撤销,此期间即为除斥期间,因此是没有延长、中止之说的。(2)撤销发出的对象及方式。德国民法典第121同时规定,撤销须向意思表示相对人为之,这就是说,撤销只能向相对人发出,向其他人发出的撤销是无效的。关于撤销的方式,德国民法典没有规定,因此可认为法律对撤销的形式没有特别要求,只要撤销权人在其表示中含有这种撤销意思即可。(3)撤销的法律效果。被撤销的法律行为视为自始无效。同时,撤销方必须赔偿相对方的信赖利益损失,此赔偿并非侵权责任,也非缔约过失责任,因此,无需以撤销权人有过错为前提。何为信赖利益损失?此时应看做是撤销相对人的“消极利益损失”,亦即如果相对人相信了表意人的意思表示所产生的后果,为此而支出了费用、付出了劳动、耽误了其他订约机会,这些损失就可看做是信赖利益损失。这时还应注意的是,如果表意人发生性质错误,而相对人须向表意人指出此错误,如果相对人没有指出,反而恶意加以利用,表意人还可根据“诈欺”来撤销其意思表示,此时,表意人无需承担信赖利益损害赔偿。
3.主观行为基础瑕疵
3.1行为基础理论的提出
在法律行为中,有附期限和附条件两种法律行为,适用于人们对于未来能预料到的变化进行约定。但是,还有一些变化是人们没有或无法预料到的,法律该赋予其何种效果呢?德国学界提出用行为基础理论来解决这一问题。德国法吸收了这一理论,在法院判例中发挥了重要作用,德国司法判例将交易基础定义为:“交易基础是指那些不属于真正的合同内容范围的、但是在订立合同之时出现的、双方当事人共同的想法,或者一方当事人之为另一方当事人可知的、并未收到另一方当事人指责的、有关某些情形现在存在或者未来将发生的设想,双方当事人的法效意思即建筑在这些基础之上。”[1]当前,德国理论界对行为基础理论的研究已日臻成熟。学者们试图通过对行为基础进行划分并以构建案例类型的方式来对其进行界定。(1)大行为基础和小行为基础。克格尔和弗卢梅持这种主张,弗卢梅大行为基础的适用范围描述为社会生存的变化,如战争、法律的修订等。小行为基础仅涉及个别法律行为。(2)主观行为基础和客观行为基础。拉伦茨是这一观点的主要代表者,他认为,主观行为基础是指“行为当事人在作出约定时据此为出发点并———假设他们具有善意的思维方式———加以遵循的想法”,客观交易基础则指合同依其本旨,以这些情形的存在或持续存在为前提,只有具备这些前提,合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关联的期待。拉伦茨把主观行为基础放在民法总论中研究,而将客观行为基础放在债法总论之中。(3)梅迪库斯对行为基础不愿做出区分,他认为这样的区分没有太大意义。目前,多数学者主张区分主观行为基础和客观行为基础。
3.2主观行为基础错误
主观行为基础是指合同双方当事人所具有的的共同的期待,双方在订立合同时都以这种期待为出发点,而且如果任何一方当事人只要知道这种期待的不正确性或不可实现性,就不会订立该合同,或不会以该内容订立合同,或对于当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。主观行为基础错误属于动机错误,因此,一些学者认为赋予主观行为基础错误法律意义是对信守合同的破坏,不利于法律关系的稳定。到了20世纪初期,德国判例通过广义解释,将之纳入表示错误来处理,之后,又使之准用和解制度来处理。不过,近来德国通行的观点是以“诚实信用”原则为联结点来调整行为基础。2002年,《德国债法现代化法》对德国民法典进行了修改,增设第313条专门对行为基础进行规范,结束了行为基础制度没有法律调整的历史,该条共分3款,第1款:“如果作为合同基础的情势在合同订立后发生严重变化,当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同,而且,考虑到所有的具体情况,尤其是约定的或法定的风险负担,不能苛求一方当事人严守原来的合同,那么,该方当事人可以要求调整合同。”第2款:“作为合同基础的重要设想被证明是错误的,亦视为情更,”第3款:“如果合同的调整是不可能的,或者对于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务合同,适用终止权而非解除权。”第1款是对客观行为基础错误的规范,第2款是对主观行为基础错误的规范,而第3款是对两者进行的法律处理[3]。由此可以看出,现行德国法将主观行为基础错误视为客观行为基础错误来处理,法律规定,首先是进行调整,这类似于我国合同法中的变更,如果不能进行调整,“受害方可以解除合同”。
4.动机错误理论对完善我国民法相关规定的启示
我国民法中没有关于“动机错误”理论的规定,与此相近的是《民法通则》第59条,《合同法》第54条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71、72条关于“重大误解”和“显失公平”的规定。
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从逻辑视角看，定义是明确概念内涵的逻辑方法，即通过揭示概念所指事物的性质与属性以明确概念的逻辑方法。自然人作为民法中最重要的概念之一，当然也需要用定义加以明确。诚然，自然人的概念与其他民法概念联系紧密，外延清晰明确的概念。但是作为民事法律关系主体之一种，自然人与法人相对应，是民法中的人的种概念，也就是说民法中的人与常识中的人的概念具有不同的内涵与外延，民法中的人实际上包含了常识概念中的人与法人。尽管所谓常识概念中的人即民法中的自然人，但由于民法语境的特殊性，加之自然人概念的重要性，对自然人的概念进行定义是必要的。但是，有些民法著作并没有对此进行定义，在民事法律关系关于自然人的章节中，开篇便论述自然人民事权利能力的取得，[1]这不利于对自然人的概念进行理解，以及与法人概念相区别。
定义必须遵守一定的规则，首先，定义项必须与被定义项外延相等。但是有些关于自然人定义的外延却与其外延不相等。比如“自然人是基于自然规律而出生的人”；[2]“自然人即人类个体，是基于自然规律而存活的人类个体”；[3]“基于自然生理规律出生并生存的人”[4]“而与法人相对应的概念是指基于自然规律而出生的人”[5]，这一类概念的外延排除了非因自然规律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宫产；或者非自然生存，如濒危病人靠药物维持生命等等，即该定义的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定义不宜用比喻。而“人是万物之灵，是中华民族人之概念。”[6]无疑，用了比喻的方法，尽管这是一句俗语，有约定俗成之意思，但对灵的意义的理解是见仁见智的，并非明白确定，因此这一定义不是科学的定义，不利于对自然人这一概念的把握。再次，定义不能包括被定义项，“自然人即人类个体”，[7]这一定义中的人类就是自然人类的意思，实质上是用被定义项来定义被定义项，是定义循环，没有揭示自然人的内涵，所以没有起到定义的作用。
从法理视角看，民法作为法的一种，应当体现自然法的理念。天赋人权、人人平等自然法的观念在民法中的重要体现便是对人作为主体的关注。自然人的权利，并非由法律赋予，而是先于法律而存在，是作为人的概念的应有之义。人先于法律而存在，人先于法律权利而存在。所以对民法中自然人的定义，是对自然人本身性质与属性的揭示，不应包含由法律予以规定性的含义。自然人与法人的不同之处，因其先于法律而存在，那么其平等独立的自然属性才得以体现。自然人这一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社会性而存在的事实，与身份资历等一切社会性因素无关，人人是平等的，这是社会的进步。在罗马时代，奴隶是人，却不是法律关系的主体，而是客体，即不被视为当今社会理念中的人来看待，其人的身份是逐渐被法律赋予而获得与其他人平等的身份的，这是一个由不公平逐渐向公平发展的过程。人类最基本的公平正义的理念，使人类具有了自然人的概念，那么对自然人进行定义时，就不应该再有法律规定之意，也就是说，自然人的概念的定义应是一元的，即仅有自然意义，而不应有二元或多元意义，将社会属性或其他属性包括在内。而“与法人相对应的是生物学意义上的人”；[8]“具有权利主体资格的生物学意义上的人”。[9]这其中都包含有法律的规定性，这种定义容易给人造成误解，即是否存在不具有权利主体资格的生物学意义上的人，或者不能与法人相对应的具有权利主体资格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定义是一元的，即对自然人的自然属性予以揭示，如[2][4][5]这些定义的共同特点是关注自然人的自然出生。诚然，出生是自然人获得权利能力的必要条件，而对自然人进行定义作为对权利能力主体范围的界定，从逻辑上讲先于权利而存在，而不是包含在内的因素。“每一个有血有肉，具有自然生命的人”，[10]这一定义较好的反映了自然人定义的要求，但其中所用的词语自然生命与被定义自然人相同，不能进一步反映这一概念的本质。
基于以上分析，对自然人的定义，应以“生物学意义上的人”来表达更妥当。生物学是科学的分支，用语规范，并且于法律拟制人法人相对应，能够简洁明了的与法人相区分。既能揭示其概念的性质与特性，又能避免上述弊端。
[参考文献]
（1） 梁彗星著．《民法总论》．法律出版社．1996．2004．
（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．
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（5） 教育部高等教育司组编．《民法学》．高等教育出版社．1999．
（6） 梅仲协著．《民法要义》．中国政法大学出版社．1998．
（7） 同上．
篇10
一、船舶优先权的概念，特征及法律性质
船舶优先权是海商法中的一个特有概念，它最早见于大陆法系，后来在英国法院中发展成熟起来，又被大陆法系吸收和借鉴，因而具有浓厚的英美法的色彩。它在不同的法域有不同的术语加以表述，在法国被表述为优先权（privilege），在英美法系及一些国际公约中被表述为留置权（maritime lien），在我国海商法中以船舶优先权的表述方式存在。这一概念的内容纷繁复杂，我国学者吴焕宁教授将其表述为“以船舶为标的，以担保特定的债权实现为目的，通过司法程序扣留以致出卖船舶，使债权人得以就船舶变卖所得价款依法定程序优先受偿的权利。
尽管在船舶优先权的概念问题上，各国各执一词，但在其特征的问题上，许多国家都对其基本特征表示认同。这些基本特征主要有：法定性，秘密性，优先性，对物性和程序性。船舶优先权的法定性与契约性相对应，这项权利基于法律特别规定产生，不得由当事人根据合同自主拟定；秘密性具体表现为不公开，即权利这项权利行使前，除双方当事人，任何第三方都无从知晓它的存在；优先性是最能体现船舶优先权本质的特征，在债务人的船舶价值不足以清偿全部债务时，特定的海事请求因排位在前，其受偿具有更加充分的保障；对物性强调船舶优先权不因船舶所有权转让而消灭，享有特定海事请求的债权人可以船舶为被告主张权利，这和美国主张的“船舶拟人化”理论一脉相承；程序性则强调船舶优先权的行使要经过扣押船舶这一特定程序，这一程序是船舶优先权的必要前件。
在船舶优先权的法律性质上，不同学者的观点基于不同的角度，更是提出了“债权说”，“物权说”，“程序性权利说”，“实体性权利说”等若干学说。笔者认为，在判定一项权利的法律性质时，一个非常重要的原则是一项权利的法律性质要与其特征相符合，至少一定不能与其基本特征相背离。
“物权说”曾经一度被我国许多学者广泛采信，认为船舶优先权是一项基于船舶的独特的担保物权更是大行其道。但船舶优先权中，特定的海事请求人对船舶并不具有直接的占有，使用，收益和处分权，而是需要经过特定的程序，且物权的享有一向是公开的，而非秘密的，这都与船舶优先权的基本特征存在尖锐矛盾。而“债权说”的最大问题是，船舶优先权本身是依靠特定种类债权而存在的，将这种权利再次解读为债权，显然是将权利本身和对权利的保护两个不同层级的概念进行混淆。
二、主要国家关于船舶优先权的法律适用之规定及原理
如前文述，船舶优先权的概念为海商法独有，船舶优先权制度也因此成为海商法的一项特有制度，在航运事业较为发达的国家都有规定，但各国立法中这项制度的内容不尽相同，不管是船舶优先权的项目与受偿的顺位，还是与之相关的法律适用，都存在较为显著的差异。下面列举了几个主要航运国家在船舶优先权法律适用问题上的规定，并对这些规定与立法者对这项权利法律性质的识别之间的关联性进行分析。
（一）英国――法院地法：我国《海商法》272条对船舶优先权也作出了适用受诉法院地法的规定，而最为著名的英国太平岛判决（The Halcyon Isle）是船舶优先权适用法院地法的典型代表，从司法认知的角度，该多数判决是基于法律冲突中的船舶优先权是“程序性救济”而非“实体性权利”的观点。谈及太平岛判决，多数派的一位法官认为船舶优先权包含的权利只是程序性的或救济性的，因而一类请求是否可以引起船舶优先权的问题应该由法院地法决定。显然，船舶优先权适用法院地法的一个十分重要的原因是，英国法院对这项权利的法律性质作出了“程序性权利”的定性，程序问题适用法院地法则是一个非常古老的系属公式，一来法院地法符合法院地国的航运政策，二来法官对法院地法最为熟悉，游刃有余，为审判带来了便利。但不可忽视的是，各国均适用自己的法院地法并不能从根本上保证判决结果的一致性，反而会鼓励当事人“挑选法院”，而且航运事业高度发达的情况下，法院地法未必反映一国的航运政策。
（二）意大利――船旗国法：船舶优先权适用船舶的船旗所属国法律，是对船旗国法适用最为简要的诠释，这一规定见于意大利，日本，西班牙等国的冲突法立法中。而结合“船舶拟人化”理论来理解，船旗国法无异于当事人的国籍国法，而国籍国法作为属人法的典型代表，其适用的前提是所决定事项与当事人的身份或与之相关的其他权利密切相关。显然，适用船旗国法是将船舶优先权识别为一项与船舶密切相关的“实体性权利”，由于船舶在一定期限内只有一个国籍，船旗国法的适用可以说在一定程度上保证了涉外船舶优先权的稳定性，有利于维护交易安全和促进船舶买卖和融资关系的发展。然而，一旦出现船旗国发生变更的情形，以及“方便旗”的情形，船旗国法就显得苍白无力，不仅会引发不同权利项目在受偿顺序上的不明确，还会为当事人在查明船旗国法上增加负担。
（三）美国――自体法：在美国，根据法院的冲突规则或合同明示规定，或者由某些连结因素将案件与某一其他国家相联系时，该外国法即为“自体法”，则即使这些请求权与根据美国法同样的请求产生的权利不同，外国的海事请求也会被承认。这种通过连结点间接地承认外国法，同时也承认外国的海事请求的识别方式，显然在船舶优先权的问题是坚持了实体与程序问题两分的原则，而该外国法之所以能够得到适用也是因为该国的海事请求与这一船舶存在非常密切的关联性，才成为“自体法”。而后，随“最密切联系”和“政府利益分析”学说的盛行，在Exxon Corp. V. Central Gulf Lines一案中，一船根据在美国缔结的合同在沙特阿拉伯添加燃油后在美国被扣，船东、承租人、船舶和燃油供应商都具有美国国籍。纽约南区联邦地区法院认为：原告主张无论本案中是否存在船舶优先权都应该适用美国法作为准据法，被告对此并无异议，法院也因此同意本案适用美国法，因为美国在本案中具有最为重要的利益。
“自体法”因具有相当的主观性，赋予了法官非常大的自由裁量权而遭到一些学者的批评，但不可否认的是，在认定一个外国法是否能成为“自体法”时，一个重要的标准就是连结因素，而连接因素的质量和数量在一般情况下都是客观的。同时，这一法律适用方法将船舶优先权视为一个连接因素，与上一部分论及的船舶优先权是一个改变排序标准，使得特定种类债权“优先”的因素这一唯一法律性质不谋而合。
三、从船舶优先权之唯一法律性质谈其法律适用统一的理论可能性
上一部分的论述中，通过对主要国家在船舶优先权的法律适用问题上不同规定的分析，不难发现，各国之所以对船舶优先权的法律适用作出了不同规定，一个重要原因在于对这项权利的法律性质进行了不同的识别或定性，更确切地说，就是仅从方法论的层面对这项权利的法律性质作出了不同的认识和理解，这种方法论层面的差异不能从根本上改变船舶优先权法律性质的唯一性，即一个改变排序标准，使得特定种类债权“优先”的因素。
我们不妨暂时撇开各国具体国情的差别，以及各国冲突规范选择的历史传统，从理论上进行一个大胆的设想――既然船舶优先权的法律性质具有唯一性，判断其法律适用时就可以单纯地从它的这一唯一法律性质出发。船舶优先权是一个使得特定种类债权“优先”的一个连结因素，较为理想的一种情况是，把这个连结因素置于与这一船舶相关的所有其他因素中，通过考察各个连结因素的重叠情况，判断哪一国的法律与这一船舶存在最为密切，最为真实的关联性，进而做出准据法的选择。这种根据“最密切联系”确定船舶优先权的法律适用的方法，与美国的“自体法”如出一辙。
诚然，太平岛判决（The Halcyon Isle）在时间和空间上的巨大影响，以及船旗国法在意大利，日本，西班牙等国判断船舶优先权的准据法时的长期适用，都使得根据船舶优先权作为一个连结因素的法律性质得出的依照“最密切联系”确定法律适用的这一结论在实践中缺乏必要的可行性。这一结论，作为一个理想化的理论模型，在各国冲突法立法实践中的出现和扩散，还需要较长时间，而扩散的过程中，也不能确定不会出现当前很难预见的其他阻力。
参考文献：
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【关键词】船舶碰撞；现实意义；法律适用；船舶保险
一、引言
长期以来，我国理论界和实务界在关于船舶碰撞概念的界定上始终未能达成一致，并且其争论的焦点始终围绕在船舶间未发生接触的所谓“间接碰撞”是否属于船舶碰撞的概念范畴这一问题。对此，持肯定态度的学者认为，尽管传统的船舶碰撞概念一直以船舶必须发生接触作为构成要件，但新的船舶碰撞概念为适应海上运输业的发展需求则已经不再要求船体的实际接触，因而“间接碰撞”不应当被排除在船舶碰撞的概念范畴之外；[1]而与之争锋相对地，对“间接碰撞”属于船舶碰撞的概念范畴持否定态度的学者则从根本上否定了“直接碰撞”和“间接碰撞”的提法，认为此两者是无法律界定的、不科学的，“碰撞事件本身没有什么直接或间接的碰撞之说”。[2]
事实上，我国理论界和实务界之所以长期存在上述争论，在很大程度上是因为持不同观点的学者或实务界人士均固执于己方的立场而片面地排斥持不同意见者的观点：一方面，司法实践领域的审判人员往往倾向于将“间接碰撞”纳入到整个船舶碰撞法律制度下的船舶碰撞概念范畴之中，因为如此则不仅为由“间接碰撞”引起的各类海事纠纷案件得以在海事法院受案、立案提供了法律依据，而且还方便了法官在对上述案件进行审理时进行法律适用；[3]而另一方面，以船舶保险业为例，倘若“间接碰撞”被纳入到船舶碰撞的概念范畴，那么其基于船舶保险条款所承保的船舶碰撞的责任范围就将被显著扩大，并将由此导致其不得不承担过于严苛的保险责任，因此包括船舶保险业在内的航运实务领域的从业人员均全然反对“间接碰撞”在任何情况下被视为构成船舶碰撞。是故在笔者看来，上述由于立场和利益需求差异而形成的对船舶碰撞概念的不同观点都或多或少地带有功利主义的色彩，因而在就船舶碰撞的概念进行释义时都难免有失客观、中立。
有鉴于此，笔者认为，对船舶碰撞概念进行释义的正确方法应当是在以对理论内涵即法律本身所表达的真实含义进行理解的基础上，再将其与现实意义之间的相互作用关系纳入考量范围，一方面基于解决现实问题的需要对概念释义进行加以适当调整，另一方面亦使得概念释义能够切实、准确地解决现实问题，从而既能够对船舶碰撞概念作出明确、统一的释义，同时又能够恰当、有效地发挥其现实意义。
二、我国立法和司法解释有关船舶碰撞概念规定的分析
（一）《海商法》规定的概念限于“直接碰撞”
我国《海商法》第165条规定：“船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。”该条以下定义的方式对船舶碰撞概念作出规定，明确了我国《海商法》所指的船舶碰撞以船舶间发生接触作为构成要件，从而将立法所规定的船舶碰撞概念限定在了仅包含“直接碰撞”的范畴内。至于《海商法》第170的规定（“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章规定。”）则一方面对船舶间未发生接触的碰撞形态得以适用《海商法》关于船舶碰撞的法律规定作出了特别规定，另一方面又从侧面说明了“间接碰撞”实则并未包含在由《海商法》第165条规定的船舶碰撞的概念范畴内。因而有观点认为，我国《海商法》第165条和第170条实则是从正反两个方面强调了船舶碰撞的构成要件，即船舶间须发生接触。[4]对此，笔者表示认同。
然而，亦有不同观点认为，《海商法》第165条和第170条的规定实则意在说明船舶碰撞的概念范畴划同时包含了“直接碰撞”和“间接碰撞”这两类碰撞情形，“直接碰撞”是船舶间发生直接接触的碰撞，即第165条规定的情形；而“间接碰撞”则是船舶间未发生接触的碰撞，即第170条规定的情形。[5]对此，笔者认为，上述观点实则是对《海商法》有关船舶碰撞概念的规定的曲解，理由如下：
如前所述，《海商法》第170条是对“间接碰撞”的碰撞情形同样适用《海商法》关于船舶碰撞的法律规范所作的特别规定，而就该条的实质内容看，尽管其在文字中使用了“适用”的字眼，但其性质却实则是法律准用条款，①即将《海商法》关于船舶碰撞的法律规定类推适用于“间接碰撞”的碰撞情形。因此，虽然基于对“直接碰撞”和“间接碰撞”一方面在性质上存在显著差异，另一方面却又均有损害结果发生、均需法律予以调整的现实情况的考虑，《海商法》第170条准用调整船舶碰撞的法律规范以解决“间接碰撞”的碰撞情形的规定确实不失为降低立法成本、节约立法资源、保障法律连续稳定的一种选择；但与此同时，这一法律准用条款的规定却并不意味着据此就可以因为加以调整的法律规范相同而将原本性质两殊的“直接碰撞”和“间接碰撞”一概而论、一并划入到船舶碰撞的概念范畴中。因为，《海商法》第170条仅是对在处理因“间接碰撞”引起的损害赔偿时，《海商法》有关船舶碰撞的法律规范准予适用所作的特别规定；除此之外，这一法律准用条款不得扩张及于其他任何方面，更不得将其视为对船舶碰撞概念的外延的规定。是故将上述法律准用条款理解为是对船舶碰撞概念的规定，则显然是对《海商法》第170条规定的曲解。
篇12
一、违法性的概念
对语言的理解，需要语境。对重要法律概念的理解，更需要一个恰当的上下文。因此，对“违法性”这个概念的考察，只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。
(一)德日刑法理论中的“违法性”概念
现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。
在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含义是“违反法的”，①它的一般法律含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的行为”所具有的性质。②在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。③也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。
当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。
在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。④日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。⑤应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。⑥虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。
(二)英美刑法理论中的“违法性”概念
在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律词汇中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，⑩当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。至于把“wrong”翻译成“违法性”(11)还是“错误”(12)，则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。
(三)前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念
在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”(13)前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。(14)这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。
在前苏联刑法理论中使用的“违法性”(пpотивоправность)这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。(15)不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的Пpaво这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，(16)但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。Право也是一个整体！
在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以《苏俄刑法典》第182条第4款为例：“没有按规定程序取得……许可，而制造……刀剑的……”，指出“在这种具体场合，违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。”(17)很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。
在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。”(18)在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。
不过，我国刑法理论对于违反(虽然是在刑法中规定的)国家(法律或者法规)规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。(19)在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。
(四)小结
通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：
第一，关于“违法性”概念的根据。德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。
第二，关于“违法性”概念的表述。由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。
第三，关于“违法性”概念的基本含义。“违法性”的基本含义是(由于违反整体法律制度而)无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。
二、违法性概念的体系性功能
对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。
在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。(20)刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。
在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性(更准确地说是行为所具有的错误性)，用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，(21)而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错(fault)概念，来说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。
在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性(也被日本学者翻译为行为构成该当性)之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：
第一，违法性概念与法益概念的关系
违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。(22)但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成为违法性概念指向的对象。如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，(24)那么，我们就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的(形式和)内容服务的；而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益(如果我们承认的话)，都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，(25)也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，(26)才被提出来。应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。这里的思路是：不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！
第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系
在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，(27)但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，(28)而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！在这里的思路是：行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。(29)由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。
第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系
如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。
第四，违法性概念的理论功能到底是什么
在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除了。这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的！
对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，(30)也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。
三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题
中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中国刑法的犯罪论体系；
第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。
在使用“刑事违法性”(其实是社会危害性)概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。(31)危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！这个思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于阶级性而取得的)基本共识的前提下，的确简单明了。然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成(至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的)，不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。
在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步(或者三步)组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。这里的思路是：符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。
笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化(或者免责)根据为条件。当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。
不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。
笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。
在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。
首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。(32)从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，(33)要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。
其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，(34)也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。
总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的(行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题)；出罪的根据不是法益不受侵犯(不是以法益为根据)，而是行为的无错误性(虽然侵犯了法益，但是不具有违法性)，行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。
注释：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.
②参见Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相关词条。
③同注②。
④参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。
⑤同注①。
⑥参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。
⑦参见乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。
⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.
⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker书。
(11)同注④，弗莱彻书，第97页。
(12)参见[英]戴维·沃克著：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。
(13)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
(14)[前苏]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第139页。
(15)参见“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄罗斯科学院，《大俄语详解词典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第67页。
(18)参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页。
(19)例如，高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第148、173页；肖扬主编：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社2001年版，第150页。
(20)杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页、第33页。
(21)参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少参见第42页以下，在那里讨论了被犯罪化的行为是否只应当以道德为基础的问题。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页以下，第26页。
(23)李斯特语，参见前注③，第390页。
(24)参见刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391页以下。
(26)同注③，第390页。
(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第193页。
(28)[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176-177页。
(29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。
(30)参见肖扬主编：《中国新型法学》，上海科技文献出版社2001年版，第60页。
(31)参见王世洲、刘孝敏：“关于中国刑法学理论体系起点问题的思考”，载《政法论坛》2004年第6期。
篇13
二、服务于上述目的的三种案例教学法
在实现上述法律教学目的的过程中，案例教学被赋予了不同的功能。如果将法学视为一门科学，视为各种法学概念之逻辑一致的整体，则教学方法主要是要让学生学习和理解这些概念以及它们之间的关联性。案例教学的方法应该服务于此种目的:教师所设置的所有案例都服务于对法学概念和原理的理解和把握。这样，在法律教学中，教师的讲授首先并不是从案例开始，而是从基本的法律原理和概念开始。当然，从逻辑上讲，如果把握了这些概念和原理，也就能够对现实生活中的案例进行解决。这一方法并不意味着不重视案例教学。当教师在讲授某一法律概念时，他会通过案例事实对该概念加以说明，以加深学生对该概念的理解程度。所以，在很多情形下，对案例的引用与其说是让学生了解某种法律实践，毋宁说是让学生理解某个概念及其与其他概念的关系;与其说是让学生了解某种生活事实中的实践性问题，毋宁说是在形塑学生的某种逻辑思维。其最终结果就是让学生认为:一切生活事实都可以被合理地安排在某种概念之下，并因此具有了较高的确定性。而这不仅与法律的要求相符合，也与科学的要求相一致。在兰德尔倡导的判例教学法中，其方法虽然不同，但其目的相近。与大陆法系的教学方法不同，其教学方法不是从法律原理和概念开始，相反，是从一系列具有相同特质的判例开始。但是其目的却都是让学生学习法律的原理和概念，只不过它是通过让学生学习判例来实现这一目的。其中，教学判例的意义在于:它们体现了法律原理和概念的发展道路和轨迹，是这些原理和概念之内容的生动体现。对它们的学习只不过是为了掌握这些法律原理和概念的内容，至于其中蕴含的其他丰富内容，并不重要。在对兰德尔判例教学法的指责中，形成了所谓的“诊所式教学方法”、“法律辩论教学方法”以及“事实发现法”等案例教学方法。它们有一个共同的特点，即并不主要地将案例学习视为发现和理解法学原理和概念的途径，相反，将之视为发现实践问题和解决方法的途径。换言之，案例学习转变为一种技能性和实践性的教育方法，而不再是一种理论性和形式科学性的教育方法。这两种途径差别巨大，但需仔细辨识:前者的目的是要从案件中提炼或说明一种逻辑性的、形式性的概念，而后者则并不关注这样的目的，更多地是培养一种实践中解决法律问题的技能。这样，以不同的法律教育目的为指导，案例教学具有不同的含义:其一是以理解法律概念和原理的案例教学方法，由于这种案例一般都是插入到对概念的学习和掌握之中的，我们可以将之方便地称为“插入型案例教学法”，一般见于大陆法系的教学方法中;其二是以发现和理解法律原理和原则为目的的案例教学方法，为了与第三种案例教学方法相区分，我们将之称为“原理发现型判例教学法”，它被适用于兰德尔倡导的法律教学方法中;其三是以培养技艺和法律实践能力为目的的案例教学方法，我们将之称为“实践技艺型判例教学法”，它以对兰德尔教学方法的批评为契机，注重学生实践技能的培养。前两种案例教学方法虽然方法不同，但目的实际上是相近的，而第三种案例教学方法具有不同于前两者的目的和作用。
三、各种案例教学法的局限
