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篇1
(一)诉讼费用承担的规则
诉讼费用承担的一般规则是，败诉方承担胜诉方的诉讼费用。但这一规则不适用于根据当事人的申请或就高等法院家事法庭的诉讼提出上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序；以及就遗嘱认证程序或家事诉讼中的裁决或命令提起上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序。英国普通法中所谓的布洛克(Bullock)命令就体现了诉讼费用承担的一般原则。比如：P是D驾驶货车的乘客，该车与D驾驶的汽车相撞，D和D相互指责，法院裁定由D承担事故责任。在此情形下，胜诉的被告D有权从原告P获得诉讼费用补偿，因为他没有过失而原告却向他提起了诉讼，P应补偿D的诉讼费用，而D应补偿P支付给D的诉讼费用。这就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的诉讼费用承担规则而另行作出诉讼费用命令。对于一方当事人是否承担他方当事人的诉讼费用、承担的诉讼费用金额、以及支付诉讼费用的时间，法院拥有自由裁量权。诉讼参加人行为不当的，比如，当事人或诉讼人未依规则或法院指令对诉讼费用提起详细评定程序，或法院认为当事人或诉讼人为启动诉讼费用评定程序，在程序提起前或进行中的行为不合理或不适当的，则法院有权不准许补偿经评定的全部或部分诉讼费用，或者责令有过错的当事人或诉讼人承担其他任何当事人因其过错行为而产生的诉讼费用。
法院在决定是否就诉讼费用作出命令时，须考虑各种因素，包括：当事人行为；当事人是否部分胜诉；法院业已注意的、一方当事人提出向法院付款或和解要约。所谓当事人行为，包括诉前及诉讼中的行为，特别是当事人遵循有关诉前议定书的情形；当事人提出、坚持或抗辩某一特定主张或系争点是否合理；一方当事人对案件、某一特定主张或系争点坚持主张或进行抗辩的方式；原告虽胜诉，但是否在全部或部分范围内夸大了诉讼请求。判决或命令已确定诉讼费用的，当事人须自判决或命令中载明的日期14日内，在其他情形下自诉讼费用证明书指定日期14日内，履行支付诉讼费用的命令。
(二)诉讼费用评定的基础
法院评定诉讼费用的金额，依标准基础或补偿基础。所谓标准基础，指依诉讼请求金额比例收取的费用；补偿基础，指对实际产生的合理费用予以补偿。两种基础各有其合理性和弊端，但对诉讼成本的衡量一般以费用占诉讼标的金额比例而定，而英国尚没有依诉讼标的金额比例收费的具体规定，故诉讼请求金额与诉讼费用之间没有比例关系，特别在小额诉讼中，诉讼费用的比例可能高于诉讼请求的金额，有可能等于、甚至超过案件的争议金额。在伍尔夫勋爵主持的《接近司法》项目中，哈扎尔·甘（HazelGenn）教授对高等法院的上诉费用进行的实证调查表明，请求金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查的案件中近一半以和解结案，只有1/4的案件经开庭审理以判决结案；请求金额为12500至25000英镑的案件，诉讼成本占请求金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。如法院作出有关诉讼费用命令，未表明诉讼费用评定基础的，或既非依标准基础亦非依补偿基础评定的，则视为依标准基础评定。但无论根据何种基础，法院皆不准许承担不合理产生的诉讼费用或者金额不合理的诉讼费用。如基于以下规则产生诉讼费用权利的：第3.7条(对不支付特定费用驳回诉讼的，被告对诉讼费用的权利)；第36.13条第1款(原告承诺被告提出第36章要约或第36付款的，原告对诉讼费用的权利)；第36.14条(被告承诺原告提出第36章要约的，原告对诉讼费用的权利)；第38.6条(原告撤诉的，被告对诉讼费用的权利)，推定诉讼费用命令依标准基础作出，有关诉讼费用应支付利息的，自产生费用权利的事件发生之日起开始计息。
法院在裁决诉讼费用金额时应考虑如下因素：当事人行为，特别是诉前、诉讼中的行为，以及为尝试解决争议所作的努力；涉及任何款项或财产的金额或价值；有关事项对所有当事人的重要性；有关事项的特殊复杂性，或者所提出问题的难度或新颖性；涉及的技巧、努力、专业知识以及责任心；案件所花费的时间；办理业务或部分业务的地点以及环境。
(三)诉讼费用评定程序
法院责令一方当事人向他方当事人支付诉讼费用的，既可对诉讼费用进行简易评定，亦可责令由诉讼费用官员对诉讼费用进行详细评定。故法院的诉讼费用评定包括二类程序：一是简易评定，指法院在作出有关诉讼费用的命令时，责令支付一定金额款项的诉讼费用之程序，简易评定不适用固定诉讼费用或详细评定规则；二是详细评定，指由法院官员根据规则第47章之规定，对诉讼费用金额进行裁决之程序。
二、固定诉讼费用
所谓固定诉讼费用，指在法定情形下明确规定许可律师收取的定额费用，包括固定费、判决登记费、其他固定诉讼费用。此外，法院亦可收取适当的固定手续费。比如，小额索赔案件中的固定诉讼费用包括表一规定的固定费，以及原告承担的法院手续费；拖欠诉讼费用证明书的固定诉讼费用，为80英镑另加签发拖欠诉讼费用证明书应承担的有关法院手续费。
(一)适用范围。固定诉讼费用适用于如下情形：一是原告只提出一项诉讼请求，仅为给付特定款项金钱之诉的，且根据规则第12.4条第1款取得缺席判决的、或根据规则第14.4条第3款取得基于自认的判决的、或根据规则第14.5条第6款取得基于诉讼请求部分自认的判决的、或根据规则第24章取得简易判决的；或法院已根据规则第3.4条第2款第a项作出驳回答辩命令的、或适用规则第45.3条的；二是原告仅提出一项要求给付财物的诉讼请求，法院在签发诉状时即可确定审理日期的诉讼；三是上述情形中，诉讼请求金额超过25英镑的案件。
（二）固定费的金额。见表一。
表一：固定费金额
有关级别由法院或通过原告送达以外的其他方式送达诉状格式的由原告亲自送达诉状格式的；并且只有一个被告的被告一个以上的，每增加一名被告由原告按单独的地址对其送达诉状格式的
诉讼请求金额25英镑以上500英镑以下的50英镑60英镑15英镑
诉讼请求金额500英镑以上1,000英镑以下的70英镑80英镑15英镑
诉讼请求金额1,000英镑以上5,000英镑以下的；或者提出的唯一诉讼请求为交付财物，但在诉状格式中未明确或陈述财物金额的80英镑90英镑15英镑
诉讼请求金额5,000英镑以上的100英镑110英镑15英镑
（三）判决的登记费用。见表二。
表二：判决登记的固定费用
判决金额超过25英镑但低于5,000英镑的判决金额超过5,000英镑的
根据规则第12.4条第1款(通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定，没有送达认收书时作出的判决22英镑30英镑
根据规则第12.4条第1款(通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定，没有提出答辩时作出的判决25英镑35英镑转根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决，并且原告接受被告关于付款方式的建议，对此种情形作出判决的登记40英镑55英镑
根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决，由法院裁决付付款方式和期间，对此种情形作出判决的登记55英镑70英镑
根据规则第24章之规定进行判决，或者法院根据规则第3.4条第2款第a项之规定驳回答辩，在上述情形下，基于当事人申请作出的简易判决之登记175英镑210英镑
根据《1974年消费信用法》(59)所指协议提出交付财物的诉讼请求，对该诉讼请求作出的判决之登记，以及本表未列明的其他判决之登记60英镑85英镑
（四）其他固定诉讼费用。见表三。
表三：其他固定诉讼费用
由当事人送达任何需要本人送达文书的，包括向受送达的各自然人准备和复制送达回证15英镑
根据规则第条作出的命令，向受送达的各自然人采取替代方式送达的25英镑
域外送达文书的苏格兰、北爱尔兰、萌岛或英吉利海峡岛屿65英镑
其他任何地区75英镑
三、诉讼费用的详细评定程序
(一)详细评定的一般规则
1.详细评定的时间。一般规则是，至诉讼程序终结之日，方可对有关诉讼程序或者部分程序的诉讼费用进行详细评定，除法院责令进行即时评定的之外。所谓诉讼程序终结之日，指法院对诉讼系争事项作出终局性裁决，不论是否发生上诉程序。根据规则第41章作出临时性赔偿裁决的，视为对系争事项作出终局性裁决。即使诉讼程序正在进行的，法院亦可作出指令，或者当事人可通过书面协议，将诉讼程序视为终结。如诉讼程序继续进行没有真实可能的，则诉讼费用法官或区法官可作出准许提讼费用详细评定程序的命令。
规则第47.2条规定，上诉程序未决时，对诉讼费用的详细评定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上诉程序未决期间，申请中止诉讼费用详细评定程序的，可向作出上诉命令的法院或上诉审理法院提出。
2.详细评定程序的管辖地。详细评定程序中的所有申请书和请求函，皆须向法院适当的部门(theappropriateoffice)提交。法院可基于当事人申请，或者法院依职权自行，根据规则第47.4条第2、3款作出指令，指定特定法院、区登记处或部门为诉讼费用详细评定的适当部门。法院在依职权自行作出上述指令前，应给予当事人陈述的机会。法院指令最高法院诉讼费用处为适当部门的，须考虑诉讼费用清单、涉及事项的难度、听审程序进行可能的时间、当事人的费用以及任何其他有关事项后，认为适合由最高法院诉讼费用处进行评定的，方可作出有关命令。
3.法院授权官员之权力。司法大臣授权评定诉讼费用的最高法院诉讼费用处和家事法庭主登记处的法院官员，如为高级主管官员(seniorexecutiveofficers)的，有权审理主张诉讼费用不超过17,500英镑(不包括增值税)的案件，如为首席官员(principleofficers)的，则有权审理主张诉讼费用不超过35,000英镑(不包括增值税)的案件。法院授权官员进行详细评定程序时，拥有法院之全部权力，但不包括：(a)作出规则第48.7条规定的浪费诉讼费用命令(wastedcostsorders)之权力；(b)根据第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院之权力)、第47.8条(启动详细评定程序延迟之制裁)、第47.3条第2款(对法院授权官员进行详细评定的异议)作出命令之权力；(c)对委托人应支付给律师的诉讼费用进行详细评定之权力，除非有关诉讼费用已根据规则第48.5条(应向未成年人或精神病人支付款项案件的诉讼费用)进行评定之外。
如当事人对法院授权官员进行详细评定程序有异议的，法院可责令由诉讼费用法官或区法官主持程序。如受送达诉讼费用争点书的接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人及详细评定程序中的其他当事人达成协议，不由法院授权官员对诉讼费用进行评定的，则接受诉讼费用当事人在请求法院确定听审程序日期时，须告知法院，法院应安排由诉讼费用法官或区法官主持听审程序。在其他情形下，反对由法院授权官员主持诉讼费用评定程序的，须根据规则第23章(有关申请法院命令的一般规则)之规定，向诉讼费用法官或区法官提出申请，列明异议理由，如果理由充分的，法院应责令由诉讼费用法官或区法官进行评定。
(二)详细评定程序的启动
1.程序的启动与文书的送达。接受诉讼费用当事人向承担诉讼费用当事人送达有关文书格式载明的启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本时，详细评定程序启动。启动详细评定程序通知书采取第N252号文书格式；诉讼费用清单能够复制成磁盘的，承担诉讼费用当事人请求提供磁盘的，应在7日内向其免费提供磁盘。
如详细评定程序涉及的诉讼费用不包括任何额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、就诉讼费用清单中主张的手续费而言，辩护律师及任何专家收费收据副本、有关主张其他补偿及补偿金额超过250英镑的书面证据、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如仅涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、额外责任的有关细节、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如详细评定程序既涉及基于诉讼费用，又涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士送达上述两类文书。
2.启动详细评定程序的期间。见表四。
表四：启动详细评定程序的期间
详细评定的权利来源须启动详细评定程序的期间
判决、指令、命令、裁决或其他决定自判决等作出之日起3个月。如在上诉期间详细评定中止的，自解除程序中止命令之日起3个月
根据规则第38章撤诉自根据规则第38.3条送达撤诉通知书之日起3个月；或者自根据规则第38.4条请求驳回撤诉通知书之申请驳回之日起3个月
对规则第36章规定的和解或付款要约的承诺自产生诉讼费用权利之日起3个月
如接受诉讼费用当事人未在表五或法院指令的期间启动详细评定程序的，则承担诉讼费用当事人可申请法院作出命令，要求接受诉讼费用当事人在法院指定期间，启动详细评定程序。如在法定期间不启动详细评定程序的，法院可取消接受诉讼费用当事人本可享有的全部或部分诉讼费用。
3.诉讼费用争点书。详细评定程序的任何当事人，皆可通过向接受诉讼费用当事人或详细评定程序的其他当事人送达诉讼费用争点书(pointsofdispute)，对诉讼费用清单中项目提出争议。诉讼费用争点书应简明扼要、切中要害，准确陈述争议的性质和理由；标明对诉讼费用清单提出争议的每一项目；如切实可行的，就寻求降低的每一项目提出建议的金额；由送达诉讼费用争点书的当事人或其律师签署。向接受诉讼费用当事人送达争点书的当事人，须同时向详细评定程序中其他所有当事人送达副本。诉讼费用争点书能复制成磁盘形式的，接受诉讼费用当事人在收到诉讼费用争点书14日内，请求提供复制有诉讼费用清单磁盘的，则承担诉讼费用当事人须在收到请求书7日内，向其免费提供磁盘。
送达诉讼费用争点书的一般期间为，送达启动详细评定程序通知书21日内，但当事人可协议延长或缩短，亦可向法院适当的部门申请延长或缩短这一期间。
送达诉讼费用争点书的期间界满，未向接受诉讼费用当事人送达诉讼费用争点书的，接受诉讼费用当事人可申请法院作出拖欠诉讼费用证明书。拖欠诉讼费用证明书包括责令支付有关诉讼费用的命令。拖欠诉讼费用证明书的执行程序，可不由最高法院诉讼费用处签发。但在法院签发拖欠诉讼费用证明书前，当事人送达诉讼费用争点书，法院可不签发拖欠诉讼费用证明书。
如接受诉讼费用当事人无权取得诉讼费用的，则法院须撤销拖欠诉讼费用证明书。在其他情形下，惟有申请人向法院提出充分理由，且提出申请的同时提交诉讼费用清单副本、拖欠诉讼费用证明书副本、以及申请时建议送达的诉讼费用争点书草案的，方可依规则第47.12条第2款撤销拖欠诉讼费用证明书。法院在决定是否撤销或变更时，还须考虑寻求法院命令的当事人是否立即提出申请。4.诉讼费用协商一致的程序。如承担诉讼费用当事人与接受诉讼费用当事人就诉讼费用达成协议的，则可申请法院作出金额协商一致的临时性或终局性诉讼费用证明书。如在详细评定程序中，接受诉讼费用当事人主张，承担诉讼费用当事人已同意支付但却并未支付诉讼费用，亦未就当事人协议提出申请的，则接受诉讼费用当事人可申请法院签发诉讼费用证明书。上述申请须有证据支持，由签发诉讼费用证明书的法院官员审理。申请的相对人至少须在举行听审程序前2日，提交并送达其依赖的任何证据。接受诉讼费用当事人可根据规则第38章撤销诉讼费用的详细评定程序。如当事人请求举行诉讼费用详细评定听审程序的，则接受诉讼费用当事人不得撤销详细评定程序，但可协议撤回诉讼费用清单。
(三)诉讼费用清单
诉讼费用清单应载明：标题页；背景信息；标题项下主张的诉讼费用项目；清单每一页的全部诉讼费用汇总；非常规出庭的时间列表；有关证明书等。
1.标题页须列明：诉讼程序的完整标题；开列清单的当事人姓名，以及表明其评定诉讼费用权利的文书介绍；如主张的诉讼费用包括增值税的，则诉讼人或其他涉及主张增值税的人之增值税号码；就诉讼费用清单中载明的费用主张而言，法律援助证明书、法律服务委员会证明书和有关修正证明书的细节。
2.背景信息须列明：对至启动详细评定程序通知书签发之日的诉讼程序作简要介绍；关于收取诉讼费用的律师或律师雇员地位之陈述，以及(若以小时费率收费的话)各人提出的小时费率；简要解释影响诉讼费用清单中主张诉讼费用的、接受诉讼费用当事人与其律师之间签订的委托协议。
3.诉讼费用项目，大致包括：律师出庭费用；接受诉讼费用当事人出庭费用、通讯(包括信函或电话)费用；证人包括专家证人出庭费用、通讯费用；为诉讼程序目的对财产或地点的勘察费用；其他人士包括公共记录官员的出庭费用、通讯费用；与法院和律师的通讯费用；文书准备费用；为诉讼和解而进行有关协商谈判的费用；其他费用，比如准备和核实诉讼费用清单的费用。每一项目皆连续以数码编号。
4.律师业务的收费标准，有关诉讼费用的诉讼指引第4.16条对此作了规定。(1)日常信函和日常电话以每6分钟为一个计算单位收费，费用按适当的小时费率计收。信函的收费包括精读及思考有关信函，收到的信函不单独收费。(2)律师接受的电子邮件通常不收费。法院可基于自由裁量权，就律师发送相当于出席的电子邮件，许可律师按其记录的实际时间收取费用。法院亦可基于自由裁量权，许可律师向委托人或其他人发送的电子邮件，按每6分钟为一个计算单位收费，费用按适当的小时费率计收。(3)律师在本地旅行所产生的费用，不予收费。关于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指审理案件的法院周围10英里以内。如律师主张就旅行时间或等待时间收取费用的，应按律师与委托人协商的费率计收，超过评定每小时费率的除外。(4)邮资、信使、外出电话、传真和图文传真等费用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地许可收取有关特定情形的费用或者特别大额的费用。(5)复印文书的费用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地许可收取有关特定情形的费用，或者有关案件性质要求复印的文书庞大繁多的，亦可收取费用。如法院援引自由裁量权的，则须在诉讼费用清单中列明，复印文书的数量、目的以及主张的费用。(6)首席律师与其人之间的费，原则上从首席律师收费中支出。
5.清单的分列。诉讼费用清单必要时可分成二个或二个以上部分，比如：(1)在诉讼进行的过程中，如接受诉讼费用当事人本人参加诉讼的，则分列清单，以区别基于诉讼人办理的业务而主张的诉讼费用和基于接受诉讼费用当事人本人进行的工作而主张的诉讼费用；(2)在诉讼进行的过程中，如接受诉讼费用当事人由不同律师的，则分列清单，以区别应支付给不同律师的诉讼费用；(3)如接受诉讼费用当事人就全部或部分诉讼程序获得法律援助或法律服务委员会资助的，则分列清单，以区别主张在获得法律援助或法律服务委员会资助前、后的诉讼费用、以及援助终止后的诉讼费用；(4)如在诉讼程序中，主张增值税以及增值税率发生变化的，则分列清单，以区别根据新、旧增值税率主张的诉讼费用；(5)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用，承担诉讼费用当事人各不相同的，则分列清单，以区别承担诉讼费用的各当事人分别承担的诉讼费用金额；(6)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用，接受诉讼费用当事人希望区别不同时段计算利息的，则分列清单，以便区别分别计算的利息。如诉讼费用清单分成不同部分的，诉讼费用清单一览表亦须对每一部分的金额汇总。如清单每页都汇总的，则诉讼费用清单一览表亦须列明每页的汇总。(四)详细评定听审程序
1.请求期间。请求举行详细评定听审程序的期间，为启动详细评定程序期间到期后3个月。如接受诉讼费用当事人在法院指定期间不请求举行详细评定听审程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分诉讼费用。
2.文书资料。提交举行详细评定听审程序的请求书，须一并提出如下文书：启动详细评定程序通知书副本；诉讼费用清单副本；产生详细评定权利的文书；诉讼费用争点书副本，并进行必要的批注，以表明哪些项目达成协议、价值如何、以及哪些项目尚有争议、价值如何；送达的回复书副本；法院就将进行评定的诉讼费用作出的所有命令之副本；根据本部分诉讼指引第31.3条之规定，向承担诉讼费用当事人送达的收费收据和其他书面证据之副本；如接受诉讼费用当事人就律师费用主张争议的，律师向委托人提出的、解释律师如何计算的协议、信函或其他书面信息；接受诉讼费用当事人或其律师签署，列明详细评定程序所有当事人姓名、送达地址、参考、电话号码和传真号码的声明，声明还须对举行听审程序的时间长度进行预计；如由接受诉讼费用当事人以外的其他当事人申请举行诉讼费用详细评定听审程序的，本条列明的有关文书须由该当事人控制；如对法律援助当事人或法律服务委员会资助当事人的诉讼费用进行评定的，包括法律援助证明书、法律服务委员会证明书、有关修正的证明书，以及任何撤销或撤回的根据或证明书；诉讼费用惯例列表之F(3)所指的证明书；就诉讼费用清单中主张的诉讼费用而言，拖欠诉讼费用证明书副本；如果法律援助当事人与详细评定听审程序存在利害关系，且希望出席听审程序的，可向法院提交送达有关通讯地址；如由法律服务委员会支付的诉讼费用采取指示费率的，则提交在诉讼费用清单中列明所有项目的诉讼费用清单附表，附表对他方当事人主张的诉讼费用依法律援助指示费率计算，当然可主张提高或降低费率。如诉讼费用由法律援助基金或其他资金支出的，诉讼费用详细评定程序稍有不同，规则第47.17、47.17A条对此作了规定。
当事人可变更诉讼费用清单、诉讼费用争点书或回复书，无需经法院许可，但法院可不予支持，或者许可在一定条件下变更，包括要求支付因变更而引致或浪费的任何诉讼费用为条件。详细评定程序终结的，接受诉讼费用当事人或诉讼人，可取回支持诉讼费用清单所提交的文件。
3.听审程序安排。法院一收到要求举行详细评定听审程序请求书，就应确定举行听审程序的日期。法院至少应提前14日，将听审程序举行的时间和地点，通知出席详细评定审理程序的所有人。有关当事人可申请变更听审程序，或就变更达成协议，由法院确定。注意，惟有接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人、以及根据规则第47.9条送达诉讼费用争点书的当事人，方得出席详细评定审理程序，但法院特别许可的除外。审理程序中只能提讼费用争点书列明的项目，法院另有指令的除外。
(五)诉讼费用证明书
诉讼费用证明书包括临时性和终局性诉讼费用证明书。法院在接受诉讼费用当事人提交详细评定审理程序请求书后，可随时签发其认为适当的临时性诉讼费用证明书，包括责令支付有关诉讼费用的命令。当然法院亦可修正或取消临时性诉讼费用证明书。
在详细评定听审程序中，法院应通过在诉讼费用清单上进行适当的批注，驳回或减少诉讼费用清单中主张的金额。接受诉讼费用当事人在举行详细评定听审程序后，应完成诉讼费用清单，就每一项目阐明当事人协议或许可的正确金额，适当时重新计算诉讼费用清单金额汇总。详细评定审理程序终结14日内，当事人应提交最后的诉讼费用清单(acompletedbill)，载明经详细评定程序对诉讼费用进行评定计算后应支付的诉讼费用金额。
提交最后的诉讼费用清单时，法院应签发终局性诉讼费用证明书，包括责令支付有关诉讼费用的命令，并送达给详细评定程序的所有当事人。但惟有付清诉讼费用评定有关的所有法院手续费的，法院方签发终局性诉讼费用证明书。终局性诉讼费用证明书应载明：当事人达成协议的任何诉讼费用金额，或者在详细评定程序中已经许可的诉讼费用金额；如切实可行的，就已达成协议或许可的诉讼费用之增值税，达成协议或法院许可的费用金额。(六)详细评定程序本身的费用
诉讼费用详细评定程序所产生的诉讼费用，一般由接受诉讼费用当事人承担，并载入诉讼费用清单。但法律、规则、诉讼指引另有规定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出费用承担命令时，须考虑所有因素，包括当事人的行为、诉讼费用清单已减少的金额(如有减少的话)、就一方当事人而言，主张特定项目的诉讼费用或对此提出争议是否合理。
如当事人就引起评定程序的诉讼程序之诉讼费用，提出书面和解要约，并声明要约不受损害的，则法院在裁决费用承担时应考虑有关要约。提出的和解要约须指明，是否拟包括准备诉讼费用清单的费用、利息和增值税。和解要约可包括或排除上述全部或部分项目，但须在和解要约上明确其主张，否则视为包括上述所有项目。
(七)详细评定程序中裁决的上诉
1.上诉条件。详细评定程序的任何当事人(法律援助当事人除外)，皆可对法院在详细评定程序中作出的任何裁决提起上诉。提起上诉的初步条件为：请求提供该详细评定裁决的书面理由；取得法院许可；并提交上诉通知书。对法院授权官员作出的裁决提起上诉，无需取得许可，亦无需寻求书面理由。对诉讼费用法官或区法官的裁决提起上诉，除依规则第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院的权力)、第48.7条(浪费诉讼费用命令)制裁诉讼人的裁决外，皆须经法官许可。
2.上诉审法官。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的，如详细评定程序在高等法院进行的，向该法院的诉讼费用法官、区法官或法官，如程序在郡法院进行的，向区法官或巡回法官提起上诉。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的，如详细评定程序在高等法院进行的，向该法院的法官，如程序在郡法院进行的，向巡回法官提起上诉。
3.上诉程序。接受诉讼费用当事人在提交最后的诉讼费用清单时，承担诉讼费用当事人在详细评定审理程序终结7日内，可通过提交请求书，请求作出裁决的法院提供详细评定程序的裁决理由。有权提起上诉的当事人可通过提交上诉通知书提起上诉。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的，上诉人须在法院官员向其送达裁决理由14日内，或者如法院指令无需取得裁决理由的，自该指令作出之日起7日内提起。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的，上诉人须在法院许可对有关裁决提起上诉之日起14日内，提交上诉通知书。法院一收到上诉通知书，则应向详细评定程序的其他各方当事人送达上诉通知书副本，并向上述当事人发送上诉审理程序通知书。
就对法院授权官员作出裁决提起的上诉而言，法院应对引起上诉裁决的程序进行复审，并作出命令或适当的指令。就对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉而言，如法院认为许可提起上诉的，则法院可作出任何命令或指令。法院在审理上诉时，有权委任二名技术陪审员，其中一人为区法官或诉讼费用法官，另一人为出庭律师或律师。
(八)由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用
规则第48.1-48.6A条规定了由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用，主要包括：
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笔者以为，所谓环境民事公益诉讼的检察担当，是指检察机关以自己的名义提起环境民事公益诉讼，通过民事诉讼机制来惩治环境损害行为。近年来，人为的环境破坏行为导致自然生态严重恶化的情形屡见不鲜。环境民事公益诉讼可以在环境侵害结果尚未产生时提起，从而避免环境公益遭受无法弥补的损害。
二、环境民事公益诉讼检察担当的合理性解析
我国现行《民事诉讼法》所确定的当事人制度是在实体当事人理论指导下建立的。在实体当事人理论中，民事诉讼中的当事人具备以下几个条件：一是为发生争议的实体权利义务中的主体，二是与案件之间有直接的利害关系，三是案件和诉讼与该主体的民事权益密切相关。实体当事人理论认为只有案件“直接利害关系人”才能作当事人。我国《民事诉讼法》对当事人的认定问题采取的是传统的利害关系当事人说。 这是因为，我国民事诉讼中的起诉制度规定，具备条件起诉的原告，是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织。从这个层面看，检察机关不具备提起民事诉讼的主体资格。
随着时间的推移，现代诉讼法治与诉讼理论不断发展，法治实践生活也日益丰富，传统的当事人制度渐渐不能适应新型诉讼的需要。在当事人理论学说和立法实践方面，实体利害关系当事人逐渐被诉讼法上的当事人概念所取代。无论是在观念上，还是在司法实践中，我国都逐渐重视从实体当事人到程序当事人的转变。程序当事人的诉讼地位不再受其是否与所主张的利益有关的限制，也不再受其主张的利益是否得到法律的承认的限制。在民事诉讼中，所有以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权益的人及其相对方都是程序当事人。1997年12月3日，河南省方城县人民法院（1997）方民初字第192号民事判决书支持了我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件，成为检察机关提起公益诉讼的先例。
此外，检察机关作为原告，主动提起环境民事公益诉讼，能够弥补单纯行政执法的不足，增强遏制环境污染行为的力量，加快我国生态文明的建设步伐。目前，惩治环境污染行为的机关是环境行政机关，受权限限制，环境行政机关只能对造成污染的单位和企业进行行政处罚，无法让其承担其他赔偿责任。另外，现有行政管理体制自身也存在弊端，表现在以下两个方面：一是行政管理的职责界定不清，赋予行政主体较多权力而对其起约束作用的规定较少，监督机制不完善；二是地方保护主义和部门利益的追逐，严重影响行政管理的公正性。如果检察机关能够代表公众，通过民事诉讼这个法律渠道，起诉侵害环境权益行为，将许多环境违法行为纳入民事法律调整范畴，弥补环境行政部门仅仅依靠行政手段的不足，使受害人获得更多赔偿，相关企业为其排污行为投入更高成本，从而有效遏制污染环境行为。
最后，检察机关作为环境民事公益诉讼的提起者能提高环境民事公益诉讼的诉讼效率。环境污染事件一般较为复杂，公民常常不能及时认识到其受到的环境污染侵害。而且，作为环境损害的受害方的公民，往往处于劣势地位，即使鼓足勇气提起诉讼，由于其自身缺陷，例如专业知识不完备、取证困难、诉讼费用高等问题，其合法权益难以得到保障。检察机关在诉讼过程中有权进行调查和收集证据，可以克服诉讼中的技术困难从而保障较高的胜诉率。并且，检察人员普遍法律素养较高，法律知识完备，多年积累的检察业务经验和诉讼技巧可以辅助其出色地完成提起公益诉讼的使命。这些优势决定了检察机关不能被其他一般机关或者个人代替，检察机关最适合充当环境民事公益诉讼的原告。
三、检察机关在环境民事公益诉讼中的地位
有学者指出，检察机关自发提起环境民事公益诉讼，存在法律监督者与原告身份的角色冲突。但笔者认为，虽然检察机关在提起环境公益诉讼中具有双重身份，但这并不意味着这两个角色必然会发生冲突。
检察机关提起环境民事公益诉讼，只是启动相应的法律程序提请人民法院依法进行裁判，而非终局的司法裁判者。起诉权与裁判权的分离，决定了检察机关不可能任意干涉审判权。作为宪法所确立的法律监督者，检察机关参与民事诉讼应当担负客观义务。客观义务要求检察机关必须诚信、全面、效率和协同。正因如此，检察机关应本着追求客观真实行使诉讼监督权，消除、防止诉讼中出现违背客观真实的事实主张和证据材料。从而，在民事诉讼中，检察机关不同于普通原告，其具有诉讼地位上的超然性，较为独立和公正。
长期以来，在刑事诉讼中，检察机关一直具有双重身份。作为法律监督机关，检察机关监督法院的刑事审判活动是否合法，并且监督刑事法律是否真正得到贯彻落实；与此同时，作为公诉机关，其代表国家惩治犯罪、维护人民生命财产权益。成功的现实司法经验表明检察机关具备在环境民事公益诉讼中同时扮演好双重角色的潜质。
四、环境民事公益诉讼的诉讼费用问题
在环境民事诉讼的检察担当中，诉讼费用如何收取和承担，与我国的环境公益诉讼的价值目标紧密相连，同时关系到环境民事公益诉讼检察担当制度的实效性。接下来，笔者主要从诉讼费用的预交和诉讼费用的承担两个方面进行探讨。
在诉讼费用的预交这个问题上，我国传统民事诉讼规定当事人在起诉时应预交诉讼费用。例如，《人民法院诉讼收费办法》第12条、第13条和第26条规定，受理费由原告预交，上诉案件由上诉人预交，追索赡养费、扶养费、扶育费、抚恤金和劳动报酬的案件，原告可不预交案件受理费。建立原告预交案件受理费制度的主要目的是遏制民众启动诉讼程序的随意性，防止当事人滥诉，减少不必要的司法资源浪费现象。
笔者认为，在环境民事公益诉讼中，检察机关不用预交案件受理费。因为，检察机关不同于普通的民事诉讼原告，检察官作为司法人员，一般具有较高的法律专业水平，又承担着客观公正义务，检察机关提起的环境民事公益诉讼中很少有滥诉现象。而且，多年来我国司法资源一直比较匮乏，检察机关常常存在经费不足问题，检察机关如果预交案件受理费，很有可能会影响检察机关其他工作的经费使用。
在传统的民事诉讼中，诉讼费用的承担主体一般为败诉方。如我国《人民法院收费办法》第19条规定，由败诉的一方当事人负担案件受理费，其他费用则由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。但是，环境公益诉讼的公益性质决定了其诉讼费用的承担应区别于其他类型的民事诉讼。
检察机关作为原告，主动提起环境民事公益诉讼，完全是出于一片公心，是为了维护国家和社会公共利益。立法者在设计环境民事公益诉讼制度时应当激励使用该制度的检察机关依法履行职责。国外已有国家财政负担检察官败诉的诉讼费用的相关立法和实践。例如，《日本人事诉讼程序法》第17条就规定检察官败诉时国库负担诉讼费用。 笔者认为，我国今后也可以在相关立法中规定：环境民事公益诉讼中，若被告败诉，诉讼费用由败诉方承担；若原告败诉，诉讼费用由国家财政负担。
五、环境民事公益诉讼检察担当的立法优化
多年以来，人们片面追求经济增长而为之付出了巨大的环境代价，我国迫切需要建立环境公益损害的司法救济机制。作为国家法律监督机关，检察机关代表国家和人民的利益，有权对侵害环境行为提起民事诉讼。笔者认为，我国制定相关法律规范从而建立环境民事公益诉讼的检察担当制度的时空条件已经具备。具体而言，应在立法层面上着力对以下几个方面作出优化设计：
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一、环境公益诉讼的原告
（一）适格原告的理论依据——诉权理论
任何权利都应有相应的司法救济制度，而提起诉讼的前提就是提起诉讼者应享有诉权。诉权是基于民事纠纷的发生，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性，即程序内涵和实体内涵。诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权，这种意义上的诉权的行使，旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。诉权的实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象。二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时合理的解决，这无疑背离民事诉权的宗旨。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益的需要。凡是涉及面广、影响重大、但非具体影响到特定公民的案件就必须扩大诉权的主体范围，以维护公共利益。如果公益和私益并存，法律不仅要保护公益，而且同时要保护相关私人利益，即在赋予私人诉权的同时，赋予环保组织、公民、检察官等以维护公益为目的的“诉权”。这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”实质上就是变诉权当事人的单一化为多元化。
（二）适格原告的分类及制度构建
根据诉权理论和民法上对民事主体的分类，一般认为环境公益诉讼原告分为以下几种：公民，民间环境保护组织，检察机关，环保行政部门。但是行政机关应该予以排除，因为按照《环境保护法》规定，国家已经赋予了有关环境保护机关以管理和监督的职责，如果在这样的情况下还产生了环境污染事件，行政机关是要担负起行政不作为的责任，更不能提起诉讼。
1、环保组织
环保组织不仅具备参与相关活动的能力，而且基于其成员的要求与组织宗旨，理所当然应成为环境公益诉讼的原告。环保组织作为公益性组织，其成立的目标就是保护环境，和一切破坏环境的行为斗争，改善公民及其后代的生活环境是民间环境保护组织的宗旨。在它们成立的目的和宗旨的激励下，在环境事业热爱者的带动下，必然会产生强大的内在动力，从而更好地保护环境。由于受害人利益社团利益与社会利益具有相当突出的一致性，这些社会团体作为民事公益诉讼适格的当事人有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益目的。民间环境保护组织由于其专业性使其成为提起环境民事公益诉讼的最佳人选。但是民间环境保护组织也有自己缺点，我们可以通过一些制度的构建尽量避免这些缺陷。
首先是资金问题。民间环境保护组织的优势，很大程度上是因为其具有专业的人员和技术。民间环境保护组织作为一个非营利性团体，没有雄厚的资金很难充分发挥作用。因此，法院应该建立奖励机制，在污染企业缴纳的罚款里面拿出一定比例给提起诉讼的民间环境保护组织，具体的比例可以以司法解释的方式予以明确，可以借鉴司法实践中有益的做法，如5％比较合理，不仅可以激发他们的积极性，而且还能够缓解组织运转资金紧张的问题。
其次要限制其庭外和解的权利。发生环境污染事件以后，很多企业为了挽救自己的名声，为了减少经济损失，也许会和组织的主管人员进行私人交易。为了不让环境保护组织成为谋取私利的工具，我们应该尽量禁止庭外和解的行为。但是为了节约司法资源，加强办案效率，在法官审查同意，不损害社会公共利益的前提下，允许达成调解协议，而且法院有职责去监督调解协议的执行。
2、公民
公民可就已侵犯自己合法的私人利益同时又侵害了公共利益的行为，以原告身份向法院起诉。这是因为环境侵权案件必然或多或少、或迟或早地会波及到公民个人的利益。因此，公民在纯粹的公益诉讼中是具有诉的利益的，只要公民个人在诉讼中能够有充分证据证明自己所主张的利益具有社会公共性，并且正在受到侵害，他就应该具有原告资格。
按照环境权理论，似乎每个公民都有权对损害环境的行为提起诉讼，可是放在现实的司法程序中，公民诉讼的积极性问题则突出的显现出来。从公民诉讼的本质上来看，存在着一对不可调和的矛盾：首先，诉讼的目的是保护公共利益。其次，诉讼需要付出高昂的代价。“利他”和“高成本”带来的矛盾是阻碍公民积极诉讼的一道屏障。为了激励公民个人提起诉讼，应建立起来相应的支持机构，如环保组织在物质上支持个人环境公益诉讼；媒体上应在在舆论上支持，对此诉讼进行全程报道，避免一部分企业为了经济利益而进行的暗箱操作和打击报复；政府应该对于这类诉讼给予鼓励和物质支持，法院在可以在判决中拿出一定比例的罚款奖励原告。
3、检察机关
检察机关参加民事诉讼肇始于法国。无论是大陆法系或英美法系检察机关都作为“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保护公益和维护法律为依据，对民事争执和经济纠纷进行干预。随着民法的基本原则由个体本位向社会本位转化，在私法领域，国家干预民事活动日益加强。虽然现行的《民事诉讼法》还没有做出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但实践中，检察机关作为原告提起民事公益诉讼不在少数，并且取得了相当成效。因此结合我国司法实践的具体情况，借鉴国外的立法经验，充分行使检察机关的法律监督权，赋予检察机关在民事公益诉讼中的原告资格是必要的，使其能代表民事公益权利主体对侵害民事公益的行为提起并参与民事公益诉讼，维护广大公民的民事权利。
二、环境民事公益诉讼的诉讼费用及其承担
民事公益诉讼诉讼费用的承担对民事公益诉讼影响重大，它直接影响了民众提起民事公益诉讼的热情。其中法律规定诉讼费用一般由败诉方承担，但为了避免滥诉的出现，一般要求原告预交诉讼费用，而且除个别类型的案件按件收费外，其他案件都是以诉讼标的额为依据来确定诉讼费用的。这种规定不利于激发公民提起民事公益诉讼的热情。若要在中国建立环境民事公益诉讼制度，应从以下几个方面确定诉讼费用收取方法：
（一）民事公益诉讼中免予预先收取诉讼费用
环境民事公益诉讼一般涉及的标的额很大，诉讼费用也非常可观。如果要求原告预先支付诉讼费用，无疑会给原告造成巨大的负担，造成原告被迫放弃进行诉讼。但是为了防止滥诉的发生，需要收取原告一部分保证金，这个数额应当参考当地经济发展水平和人均收入适当收取。在经过法院审查之后，合理的诉讼应当受理并返还保证金；若不合理，不但驳回起诉而且应当没收保证金以示惩罚。
（二）按件收取环境民事公益诉讼的诉讼费用
中国按标的额收费在一定范围内是合理的，但对于环境民事公益诉讼则不合理。因为起诉人是为了公益而提起诉讼的，环境公益诉讼由于涉及到一定的技术问题，本来所需要的费用就比较大，而且案件的标的额通常都比较高，如果还按照传统的方法以标的额收费则会打消起诉人的积极性，不利于环境公益的保护，为此科学合理的诉讼费用承担方式就十分重要。因此可以使用按件收取诉讼费用的模式，这样可以做到以最小的成本换取最大的诉讼效果。
（三）合理分配诉讼费用
对于诉讼费用的承担，首要原则当然是败诉方承担。但如果是原告方败诉，对于在诉讼过程中花费的诉讼费用可以以以下几种情形负担：1、由国家财政负担一部分，因为环境民事公益诉讼不是私益诉讼而是公益诉讼，为了不特定多数人的利益，这应当是国家的职责，但是由公民个人代行，故国家财政应当予以支持；2、进行诉讼费用保险。国家在保险公司益诉讼保险，根据投保人与保险人的约定为民事公益诉讼提起人支付诉讼费用。适当引入诉讼保险机制不仅可以减轻国家财政的负担，而且还利用商业资本大大降低了风险。
三、环境民事公益诉讼的举证责任分配
（一）一般民事案件举证责任的分配
《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是普通民事案件中所实行的“谁主张谁举证”规则。那么主张权利或法律关系存在、变更和消灭的当事人，对存在、变更和消灭该权利或法律关系的要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照上述标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求相悖的例外情况，对少数例外情况的案件则需要对证明责任的分配标准进行修正。
（二）环境公益诉讼案件举证责任的分配
现行法律对环境污染案件的举证责任有着许多规定，如：根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三条规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；《侵权责任法》第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条规定因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
上述两个法律条文的基本精神和原则没有改变。环境侵权行为的间接性、潜伏性和复杂性特点决定了难以证明环境侵害行为与损害后果之间存在直接因果关系。污染和破坏后果的存在需要技术手段加以辨明。因此，因果关系乃至污染者之故意过失，往往需要专业知识和高科技为基础，甚至需要专业人才加以鉴定是否存在。对被害人而言，要其举证证明因果关系与故意过失之存在，无疑有事实上的困难，甚至不可能。实践中，原告大多数是普通居民，虽然他们对侵权事实感触最深，对其生产生活的影响也比较大，但是由于环境侵权案件的专业知识要求很高，需要很多的检测设备，同时他们也没有相应的时间和精力去调查取证，提不出可靠的证据，负有此种“不可能完成的任务”。最终会因举证不力而败诉，无法实现救济之目的。这就要求环境公益诉讼制度必须打破传统诉讼“谁主张谁举证”的原则，采取举证责任倒置，以减轻受害者的举证负担。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由另一方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。况且在环境公益诉讼中，企业一般都拥有强大的实力，双方地位并不平等，原告一方掌握证据较少且收集证据能力较弱，因此更应适用举证责任倒置。
在环境污染引起的民事责任一般属于无过错责任，因而被告是否存在故意或者过失不再是诉讼中的证明对象。按照证明责任分配的原则，原告须对损害事实的存在承担证明责任，被告须对有污染行为、污染行为与损害之间有因果关系承担证明责任。根据上述分析，环境公益诉讼按照上述规定的举证责任分配的标准是比较合理的。
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诚然,建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性,但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入,环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战:
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定:一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定,二是第24条关于原告范围的规定,即确定原告的不同情形,三是第37-41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定,人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格,即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中,又进一步规定了确立原告资格的新标准,即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围,赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人,复议决定中的厉害关系人,治安管理处罚中的受害人,与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑,但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求,因为其最大弊端只在于个体利益的救济,而忽视了公共利益的存在,将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为,在今日之中国,生态环境问题日趋严重,违法行政普遍存在,民众普遍参与意识较差的大环境下,要在我国引入环境行政公益诉讼制度,就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家,规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害,任何单位或个人都可以提起行政诉讼,即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定,大体上采用三种方式,即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定,第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举,共列举了8种具体行政行为,第12条是对不可诉行政行为的反面排除,将国家行为,抽象行政行为,内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外,最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为,包括公安,国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为,调解行为和仲裁行为,行政指导行为,重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰,在司法实践中操作性强,但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中,有一类情形就是抽象行政行为侵害环境,抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时,其影响的范围比具体行政行为更深更广,为了保护环境公益,必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围,而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外,公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要,因为环境一旦被破坏,短时间内想要恢复十分困难,或者要付出更为昂贵的成本,所以必须在行政违法行为造成实际损害之前,将其消除在“萌芽状态”。所以,从立法层面,公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为,公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定:人民法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担,双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益,由于其公益性的特点,牵涉面广,专业技术性强,由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性,无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用,这样会造成原告滥诉。对此,笔者认为,可以规定让原告交纳部分诉讼费用,经审查属合理合法起诉时,无论胜诉还是败诉,这部分诉讼费用全数退还。但是,如果经审查属故意捏造事实,无礼取闹,诉讼费用不予返还,以达到惩戒得目的。此外,我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制,笔者认为,提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力,加之行政机关的优势地位压力,一般民众是不愿提起的,为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争,应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励,可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为,在环境行政公益诉讼案件中,“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的,它的彻底恢复绝不是一年半载的事情,所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏,往往难以再挽回。因此,在有人提起环境行政公益诉讼之后,为了环境公益,应该让违法的行政行为暂停执行。
五、对诉讼时效的挑战
我国行政诉讼法第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外。笔者认为,由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的,应该不受诉讼时效的限制,以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。
参考文献
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我国现行法律制度承认公司具有法律人格但在公司具体享有权利、承担责任方面对自然人的依赖却也是不争之事实。单就理论而言，公司机关担当人，如董事、监事、经理等，与公司的利益应是一致的他们应当为了公司的最大利益而工作，但实践中，董事、监事、经理等损害公司利益之事时有发生。由于受董事、监事、经理等内部人控制，公司对此种利益损害通常很“麻木”而公司的”麻木，看似仅与公司自己有关，实则不然。公司虽然具有法律上的人格，但从经济利益归属角度来看公司利益的真正分享者应是股东，公司利益受损，其最终受到损害的只能是股东，尤其是中小股东。所以世界各国各地区的商法大都赋予了股东在公司利益受损而公司怠于起诉时，以自己名义代公司提起派生诉讼的权利。我国借2005年修订《公司法》之机于第152条增设股东派生诉讼制度填补了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股东派生诉讼制度，绝非一个法律条文所能及。所以，最高人民法院关于适用(公司法>若干问题的规定(二)(征求意见稿)》(下文简称《征求意见稿》)对股东派生诉讼1作了具体规定。
股东派生诉讼肇始于英美普通法已有一两百年的历史。其问股东派生诉讼，除了担当保护中小股东、完善公司治理结构等彰显其本旨的使命外，也出现了违背本旨，乃至干扰公司正常经营的不当形式。这些不当诉讼主要表现为：(1)原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；(2)股东为争夺公司的控制权而提起的骚扰性诉讼；(3)股东为谋取非法利益而向公司提起勒索性诉讼等。适当提高股东提起派生诉讼的门槛可以降低不当诉讼发生的机率，对居心叵测的股东构成一定的约束。但在具有息讼传统的我国除了约束外，更多的还是应当思考如何激励股东提起派生诉讼。
激励派生诉讼就是通过减少障碍，使股东提起派生诉讼的难度降低或增加可能性具体有以下几种方式：
1．明确股东派生诉讼为非财产诉讼
按照民事诉讼的一般规则，原告提起诉讼时．应当预先垫付诉讼费用，股东派生诉讼自然也不能例外。但是，如果把股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东请求额计算诉讼费用的话．；会增加原告股东的诉讼负担，从而在客观上阻却派生诉讼的提起。例如，最近经常见诸报端的顾雏军事件，如果股东以顾挪用科龙公司34亿资金为由提起派生诉讼依照《诉讼费用交纳办法》该股东起诉时应垫付的受理费无疑是天文数字。面对高昂的诉讼费用，中小股东们通常会选择放弃。日本早在1950年修改商法时就增设了股东派生诉讼．可实践中提起的派生诉讼少之又少，直接原因就是由于当时日本法律将派生诉讼规定为财产诉讼使得股东提起派生诉讼必须承担巨额的受理费用。所以，1993年再次修改商法时就；股东派生诉讼改为非财产案件。在我国首次建立股东派生诉讼之时应借鉴日本曲折立法的经验和教训，；股东派生诉讼明确规定为非财产诉讼实行定额收费。遗憾的是，《征求意见稿》却没有涉及此问题，即意味着原告股东提起派生诉讼将按照《诉讼费用交纳办法》垫付巨额受理费，这将构成股东提起派生诉讼的巨大障碍。
2赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权
原告股东胜诉时，其垫付的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担．但其所支付的律师费和其他合理费用则无权获得补偿。这种现状将会大大抑制在派生诉讼中本来就得不偿失的股东提起派生诉讼的积极性，从而大大降低派生诉讼启动的可能性。笔者认为，为调动广大股东监督公司经营的积极性．有效维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权从败诉被告处获得其垫付的法定诉讼费用外．还有权请求公司在原告股东支付的律师费及其他必要费用内支付相当合理的金额。
3．赋予胜诉原告股东直接受偿权
股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归公司所有原告股东只能按其持股比例间接受偿。而这种间接受偿在某些股东就公司利益受损存在过锚时也不对过错与否区别对待，过错股东与无过错股东同样享有间接受偿权。这对于原告股东是不公平的，同时也会抑制股东提起派生诉讼的积极性。
美国判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：一是股东派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出时；二是股东派生诉讼中存在善意股东与过锚股东时三是公司不再是持续运营的兴旺企业时。
因此为了完善我国的股东派生诉讼制度，有必要借鉴美国的判例法在特定情形下，赋予胜诉原告股东直接受偿权。笔者建议赋予胜诉原告股东直接受偿权时，应注意下列问题：
(1)是否只能在公司股东存在过锚与无过锚之分时方可赋予无过锚的胜诉原告股东直接受偿权?不一定。赋予胜诉原告股东直接受偿权的首要目的是为了保护股东提起派生诉讼的积极性其次才是为了避免过错股东与无过错股东同等享有间接受偿权，这一不公平现象出现。所以无论在涉诉公司中的股东是否存在过错问题，都应当赋予胜诉原告股东直接受偿权。
(2)胜诉原告股东在什么范围内享有直接受偿权?按照国外的立法例，胜诉原告股东一般是按照持股比例享有胜诉利益例如某派生诉讼胜诉后，法院判决被告赔偿10万元，若原告股东持股比例为1O％，则可直接享有1万元。这样的规定操作性强，也不影响其他股东的间接受偿权，所以笔者建议，我国派生诉讼胜诉原告股东直接受偿的范围也可根据持股比例予以确定。在存在过错股东时，计算持股比例应；降过错股东的股份排除在外。例如，某公司注册资本1。O万元其中股东甲出资50万元，股东乙出资10万元，其他股东出资40万元。股东甲兼任公司董事期间损害公司利益股东乙提起以甲为被告的派生诉讼。原告股东乙胜诉法院判决被告甲赔偿损失10万元。；过锚股东即甲的股份排除在外，则原告股东乙可直接受偿2万元。
(3)原告股东直接受偿的利益是由法院在作出胜诉判决时一并作出，还是在胜诉后原告股东另行向公司提出请求笔者认为由法院在作出胜诉判决时一并作出较为妥当。股东提起派生诉讼是由于公司怠于自己起诉．而公司怠于提起诉讼多数情况下是因内部人(往往就是派生诉讼被告本身)阻挠而致。当公司因派生诉讼胜诉获得利益时阻挠派生诉讼的内部人同样也会阻碍原告股东实现直接受偿权如果由法院在胜诉判决中明确原告股东的直接受偿权，有利于；胜诉原告股东的直接受偿权落到实处，从而更好的保护股东提起派生诉讼的积极性。
4有条件适用举证责任倒置
按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的．所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三．股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
1前置程序的设置．
股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
4有条件适用举证责任倒置
按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的．所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三．股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
1前置程序的设置．
股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
2原告股东资格的限制
对原告股东资格进行限制是约束派生诉讼的重要手段之一，受到各国各地区公司立法的青睐。各国各地区对原告股东资格所作的限制主要体现在对原告股东持股时间和持股数量的要求。我国也有相应要求现行公司法规定，股份公司股东只有连续18O日以上单独或合计持有公司1％以上股份的方可提起派生诉讼，而有限公司股东提起派生诉讼不受持股时间和持股数量的限制。这种做法是值得肯定的，因为有限公司较之股份公司具有较强的人合性和封闭性股东之问，股东与公司的利益联系较股份公司紧密所以没有必要再对有限公司股东进行限制。
3确立诉讼费用担保制度
《征求意见稿》第三十条规定．股东以公司董事、监事或高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或高级管理人员在答辩期间提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的．人民法院应当准许。这样的规定无疑对于防止滥诉可以起到直接的积极作用，但该条有以下几点值得商榷：
(1)以他人为被告的股东派生诉讼是否适用诉讼费用担保制度?该条诉讼费用担保的规定仅涉及以公司董事、监事或高级管理人员为被告的股东派生诉讼．这意味着以他人为被告的派生诉讼是根本不适用诉讼费用担保呢，还是在有证据证明原告股东存在恶意诉讼的情况下．法院可以自由裁量是否要求原告提供诉讼费用担保呢7诉讼费用担保的功能更多是体现在通过增加股东经济负担约束滥诉，而非保护董事、监事和高级管理人员。所以，笔者建议将诉讼费用担保在所有形式的股东派生诉讼中推行，并且其适用既可依被告申请也可由法院依职权决定。
(2)”恶意”怎样界定呢?传统民商法通常以“知与不知”来区别恶意与善意。笔者认为．这里的恶意可以解释为．原告明知被告没有对公司负责的理由，其恶意是对被告而言．而非对公司。
4．败诉原告的责任
篇6
(一)股东代表诉讼制度的概念
所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提讼的一种制度①。
(二)股东代表诉讼制度的特征
1．股东派生诉讼兼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性
代位诉讼的性质是指，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其合法权利受到侵害时，公司应当亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了股东自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东派生诉讼的代位诉讼性，也是股东派生诉讼最本质的特征。
代表诉讼的性质是指，在股东派生诉讼中，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提讼，而其他股东不得就同一理由再行，这就是股东派生诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，股东派生诉讼的代表性是相对的，这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、董事的利益存在冲突的情况下，原告虽然代表其他股东提起股东派生诉讼，但是原告东的代表诉讼对这部分存在利益冲突的大股东或董事而言，就没有代表性了。
2．程序意义上的诉权与实体意义上的诉权相分离
在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利在股东代表诉讼中，公司是可能的实际受害者，只是由于因为某种原因而不。而股东提出的诉讼请求必须是对公司利益的维护。所以可以说，在股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权属于公司。
3．诉讼结果归属比较复杂
若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都只能由其自行承担此种利益或者不利益。
二、我国股东代表诉讼制度存在的主要问题
(一)公司在股东代表诉讼中的地位不明
公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。但是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，实际上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新《公司法》对于公司在代表诉讼中观点：第一，共同诉讼原告说。该观点主张公司应该与股东进行共同诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的看法。主要有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟立法，出于方便性和技术性考虑；第三，无独立请求权第三人说。该观点认为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人；第四，诉讼参加人说。该观点认为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。
(二)缺乏必要的股东诉讼激励机制
从股东代位诉讼的特征可以看出，股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各种诉讼风险和负担。如果没有必要的激励机制去鼓励股东提讼，那么股东基于自身利益的考虑就不会提讼，代表诉讼也就形同虚设。因此，如何调动股东的积极性去控股股东、董事、监事、其他高管人员或者其他侵害公司利益的人，从而维护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的激励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必须强化其内在动因的激励机制的建设
(三)举证责任分配不合理
在股东派生诉讼查明过程中，需要法院查明的事项应当包括：～是原告股东是否具有讼的资格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但当被告是公司的董事或者大股东时，中小股东在向公司收集侵权事实资料时常常受到被告控制的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相抗衡股东因缺少证据材料和信息收集的手段而在诉讼中处于信息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测总是不容乐观。因此举证责任分配的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具备而放弃。
三、完善我国股东代表诉讼制度的思考
(一)明确公司在股东代表诉讼中的地位
公司到底诉讼地位如何，争议很大。第一，将公司看作共同原告。但是许多学者认为原告股东提起代表诉讼的前提是公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，因此公司和原告股东就同一诉讼标的提讼的权利是互相排斥的，公司若主动提讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。从逻辑上来说，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。第二，将公司列为名义上的被告。但是公司是受侵害的权利的主体，在其权利受到侵害时，它可以选择向法院，也可以放弃权利另外如果股东代表诉讼最终胜诉，那么，公司与股东同时受益，也就是原被告均受益，与我国的诉讼传统和人们的观念不符第三，作为无独立请求权第三人，但是民事诉讼法上的第三人是指对双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的人。而在案件中原告股东所行使的请求权恰恰是公司的请求权。第四，诉讼参加人说要以改革现行诉讼制度为条件，缺乏现实性。
笔者认为，公司在股东代表诉讼中，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但因案件的处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。公司对于代表诉讼的处理结果显然有法律上的利害关系，因为如果原告胜诉，被告将向公司赔偿；如果原告败诉，公司也因判决的既判力而丧失了对被告另行的权利。所以，公司对案件的处理结果有法律上的利害关系而且，公司对代表诉讼争议的诉讼标的也没有独立的请求权。因为，原告股东代位于公司提讼，行使的是本属于公司的请求权，原告股东提起代表诉讼后，公司就丧失了其请求权
(二)建立有效的诉讼激励机制
建立有效的诉讼激励机制，就是要解决好对原告股东提讼的激励机制，使股东代表诉讼制度真正落到实处。主要体现在以下三个方面。
1明确股东派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费但是，如果将股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东派生诉权的行使。即使原告胜诉，诉讼费用由败诉的被告承担，原告股东预缴的诉讼费用褥以完璧归赵，小股东要临时筹措一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。为保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性，笔者认为可以借鉴日本的立法经验，把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。
2．赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合费用，则无权获得补偿。如果将这一规定机械地适用于股东派生诉讼，将影响的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。为调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。
篇7
为了在立法上更有力的打击这种破坏坏境的行为，经过众多法学专家和环境保护有关人士的多年努力，终于将公益诉讼制度在2012年修改《民事诉讼诉法》时纳入其中，《民事诉讼法》第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这样简短的一句话，却成了新《民事诉讼诉法》的最大亮点，也了了几代法律人不断追求公益诉讼的心愿。然而新《民事诉讼诉法》实施10个月以来，环境公益诉讼屡遭尴尬，大多以主体不适格驳回，没有一起胜诉案件。
中华环保联合会环境法律服务中心副主任兼督查诉讼部部长马勇近日向《法制日报》记者透露，各地法院在多起公益诉讼中均已“中华环保联合会作为民事公益诉讼原告主体资格不适格”驳回了该会提起的多起环境公益诉讼。“即便是在新民诉法实施前，中华环保联合会在设有环保法庭的法院提起的环境公益诉讼没有一起因主体资格不适格而被法院拒绝立案的。”马勇说，今年即新民诉法生效后，中华环保联合会提起的环境公益诉讼法院未受理一起。有专家担心，如果有关司法解释再不出台，环境公益诉讼或面临全面倒退。
一、环境公益诉讼所面临的困境
本文通过对环境公益诉讼这一制度多方面的调查与研究后，粗浅地提出了关于环境民事公益诉讼制度的一些设想，从原告资格，举证责任、调解制度、和诉讼费用等几个方面阐述了自己对于此项制度的一些看法和建议。
在我国发生环境民事公益诉讼的案例有很多，下面，笔者将举出一例，来进行探讨。2013年2月，在江苏??阳发生一起池塘污染事件，被告高某将工业用途的剩余污泥倒入池中，导致整个村庄恶臭难闻，村民每天在惊恐中度过，有些村民十分害怕，因为不知池塘中含有什么物质。全村人的生活秩序不能保证。有关部门对污染的池塘进行了抽样检测，发现各种指标均超标。在原被告双方同意的情况下，进行了调解，在调解的过程中，双方就是否存在环境侵害为焦点，最终双方达成了协议，最终被告承担的责任和检测所用的费用共计70多万元。
（一）原告资格的范围较小
修改后的《民诉法》有两种主体资格不足以使该项制度完善。公民这一主体并没有列入到诉讼主体中。还有哪些主体可以列入到其中？关于公益诉讼主体资格问题只有在这部法律中有这一规定，即主体被限定在社会团体和社会组织中。从现实需要来讲，的确原告范围应该不断扩大，因为很多情况下，公民个人会积极踊跃地提讼，面对立法的缺失，我们法院也无能为力，因为毕竟是法律无明确的规定的，其次就是检查机关面对环境侵权应该持的态度，是置之不理还是主动提讼呢？最后就是环保机关的可以作为诉讼主体吗？让它作为原告有什么弊端吗？的确，它是一个不错的诉讼主体，无论从诉讼地位还是从它的职能方面来说都是符合条件的。所以说在立法上还是有空间可以去填补。
（二）管辖法院不明确
在我国的法律中，关于环境民事公益诉讼的管辖法院还不明确。但是这一司法实践中做法到底是否符合理论要求？是否具有其合理性？现实中由谁来管辖这一案件呢？虽然??阳法院在管辖这个案件时就是中级法院管辖的，但是也不能说就是正确的，不过的确现实中很多类似案例都是由中院管辖的，人们也认为中院管辖是不错的选择，但是，到底合不合适呢？这些问题是值得探讨的。
（三）是否适用调解原则
在上述案例中，法院用了调解的方式解决了案件。但这种方式是否能达到真正的公平正义呢？原被告双方达成协议，被告赔偿数额达70多万，但是这虽然解决了原被告双方的问题，但是这样的结果不一定，就满足公益诉讼所要达到的效果，因为毕竟公益诉讼所要取得的社会效果是让大家都能得到满意的效果，所以，调解与否，值得深思一番。
（四）诉讼费用的问题
案例中当地的农民得到了他们所想要的。但是环保组织却一无所获。这种局面是很容易挫伤原告的的积极性的，虽然在此案例中，是原告胜诉，被告承担了败诉的费用。设想一下，如果在本案中原告败诉了，那诉讼费用按照一般的民事诉讼你程序应该是原告方承担，如果这样的话想必环保组织以后再碰到这样的事可能不会提其讼了。
二、关于完善环境民事公益诉讼制度的设想
篇8
实施股东代位诉讼的原因
股份有限公司与有限责任公司为独立的商法人，它们不仅独立于其它民商事主体，而且也独立于自己的投资者――股东。从民事侵权、民事诉讼角度分析，股份有限公司与有限责任公司都是独立的当事人，它的实体权利义务与诉讼权利义务应当由自己行使。然而，股东与公司的分离性导致公司管理人员的权力过大，受到监督制约等窘况。为了突破诉讼主体为法律关系直接利害关系人之桎梏，应当赋予与公司有利害关系的中小股东提起股东代位诉讼，以维护自己的合法权益。当前我国经济社会迅速发展，当股份公司、有限公司董事、监事以及其他高级管理人员侵犯公司权益；或者面临他人侵犯本公司合法权益时。股东直接这些公司高管，以及这些特定的公司高级管理人员怠于行使诉权时，公司的股东以自己的名义直接侵权人，案件的审理结果由公司承担的制度，就是股东代位诉讼制度。
“在现代西方公司法上，有关公司经营监督机制的重要组成部分之一，便是股东代位诉讼制度，亦称股东派生诉讼（Share holder's Derivative Action）。这一诉讼指的是当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于或无法时，公司的股东即以自己的名义，而所获赔偿归于公司的一种诉讼制度”（柯菊，1984）。
西方国家在资本主义发展初期设立这一诉讼制度，目的是为了防止公司的董事滥用权力危害公司股东的利益；另一方面，也为了强化中小股东的法律地位，保护中小股东的合法权益利益，防止公司董事违法失职并加强对公司董事的监督与制约。
诉讼担当理论是股东代位诉讼的理论基础
我国《民事诉讼法》第108条第一款规定，民事诉讼中的原告必须是与本案有直接关系的公民、法人或者其他组织。本条立法用意在于，原告必须是争议民事法律关系的直接利害关系人，本人不能为了他人的利益而以自己的名义进行诉讼。由于经济社会的急速发展，当事人的直接利害关系人立法已经不能适应社会公平正义的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社会生活状态，即法律一经制定就落后于社会生活的现状。因此，在民事诉讼理论与立法中，诉讼担当分为法定诉讼担当和任意的诉讼担当。现在分别讨论之。
（一）法定诉讼担当
“法定诉讼担当是指，法律特别明文规定，第三人得因职务上或其他特殊原因，就他人之权利义务为管理处分而以自己名义进行诉讼者，称为法定诉讼担当，此种诉讼担当人有原告或被告之当事人适格。”例如，我国《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，这就是法定的诉讼担当。
（二）任意的诉讼担当
在民事诉讼中，多数有共同利益之人，由于某种法定原因或者其他理由不便于诉讼，就可以由这些人推选出代表人担当他们的诉讼。而诉讼后果由这些人与代表人共同承担，这就是任意的诉讼担当。
我国《民事诉讼法》第54条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。为了防止当事人任意授权他人介入诉讼，扰乱法律服务行业，危害律师权益，各国对任意诉讼担当都非常慎重。大多数大陆法系国家也是通过法律明文规定团体诉讼、代表人诉讼等制度在小幅度内授权他人任意担当诉讼。
股东代位诉讼的前提条件
（一）股东代位诉讼中股东的代位性与代表性
1.代位性。研究股东代位诉讼的代位性质，应当从原告股东与公司间的法律关系为基点；而它的代表性则是以原告股东与其他多数股东的关系为基点。根据我国《民事诉讼法》第108条第一款的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。依据这一条件，在股东代位诉讼中与本案有直接利害关系的人就是公司本身，而股东代位诉讼却是由与公司无直接利害关系的股东行使诉权。因此，原告股东这时就是代位公司本身行使诉权。
2.代表性。“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定”（陈荣宗等，1996）。后来，各国各地区法院认为，代位诉讼的原告股东并不仅仅是为自己直接的法律利益提讼，同时也是代表没有提讼的其他股东。
（二）提讼请求
“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定。”美国联邦法院和州法院根据“竭尽公司内部救济”原则，要求原告股东在提起股东代位诉讼之前应当请求政府公司机关采取救济措施。在美国这一原则也有允许存在例外。当原告股东向公司董事会提出诉讼请求时，已经没有必要的情况下，原告股东可不经对董事会提讼而直接向法院公司。如果当公司的过半数股东都曾参与了该侵权行为，那么此时原告股东向董事会的请求已无必要。
（三）诉讼费用担保
诉讼费用担保制度是指在原告提起代位诉讼时，受诉法院有权依据被告的请求，责令原告向被告提供一定金额的担保，以便于在原告股东最终败诉的情况下，被告才能从原告的担保金中获得诉讼费用补偿。在股东代位诉讼中设立诉讼费用担保制度，其目的在于规制股东滥用代位诉权，预防不当诉讼和确保公司的正当运营。
我国股东代位诉讼制度的现状及完善
（一）我国股东代位诉讼中正当当事人制度
1.适格原告。股东代位诉讼中，公司法人是侵权法律关系的直接利害关系人，如果严格按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定，原告应当与本案有直接法律关系。那么原告应当是公司法人自身。既然被称之为股东代位诉讼，那么代位公司行使诉权的就应该是公司的股东，由公司股东代位公司追究第三人的侵权赔偿责任。
我国新《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。当他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。
对于我国《公司法》的以上规定，笔者认为，股份有限公司股东提讼的限制值得商榷，特别是法律对股份有限公司股东以持股比例和时间来限制原告股东的诉讼主体资格尤为不当。与此同时，以持股比例和持股时间限制股东提讼的限制极大的危害了公平原则，歧视了其他中小股东，侵害了他们的合法权益。股东代位诉讼制度建立之基础就是为了给予股东一种诉权，从而保障自己相对显得较小的公司利益。因此，为了维护中小股东的合法权益，法律应当赋予他们提起股东代位诉讼的诉权。
2.适格被告。我国《公司法》第152条规定，股东代位诉讼的被告包括公司的董事、高级管理人员、监事，还包括前三者之外的其他人。换句话说，我国《公司法》中的股东代位诉讼被告范围广泛，只要侵害公司合法权益的民事主体皆有可能成为代位诉讼的被告。这种立法规定对于维护公司乃至整体股东的合法权益意义重大。虽然我国《公司法》确定了“其他第三人”也可以成为股东代位诉讼的被告，但董事、监事、高级管理人员却是股东代位中重要的被告，也是诉讼规制的重点。主要原因在于当董事、监事、高级管理人员存在危害公司利益的侵权行为时，公司本身作为受害者极难追究他们侵权责任，因为公司的高级管理人员与公司的法人机构产生竞合。如果是“其他第三人”侵害公司合法权益时，公司的高级管理人员大多能从维护自身和整个公司合法权益出发自觉地行使诉权。另一方面，为了应对公司管理人员与第三人勾结侵害公司利益，致使公司高级管理人员怠于行使诉权，我国《公司法》在152条款规定了“其他人”作为代位诉讼的被告人的资格实有必要。
（二）我国股东代位诉讼的诉讼法与实体法后果
法官审理代位诉讼终结时，要么原告股东胜诉、败诉。下面将分别对两种情况下的当事人权利责任进行论述。
1.原告股东胜诉时的各种法律后果，分为：第一，被代表公司的受偿权。这是在股东代位诉讼终结时，原告股东胜诉后的法律后果。因为代位诉讼制度直接目的就是要求董事、第三人等就其违法行为给公司造成的损害承担赔偿责任，股东一旦胜诉，即宣告法院确认董事、第三人侵犯公司利益这一法律事实。因此，依据侵权行为法原理，董事就应当对公司进行损害赔偿，此就是公司的受偿权。第二，原告股东的受偿权。股东胜诉时，不仅公司本身获得受偿权，原告股东也应当获得受偿权。原告股东的受偿权包含诉讼费用补偿请求权和比例性赔偿请求权。一是诉讼费用补偿权。股东胜诉时，法院应当在民事判决书中确定应当由被告董事承担的案件各项诉讼费用。但根据我国《民事诉讼法》规定，原告股东为提起代位诉讼所支出的律师费用应当由被告补偿。二是比例性赔偿权。股东这时能够要求被告按照其所占的股份比例，赔偿其损失，这是绕过公司，由股东或者第三人直接赔偿股东。
2.原告股东败诉的法律后果。败诉股东的责任可以分为两种：第一股东对公司的责任。《日本商法典》第268条之二款第2项规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。”我国台湾地区学者认为，“依反对解释，败诉股东若对代位诉讼的提起存在恶意，则应向公司承担损害赔偿责任”（追究败诉股东对于公司所负责任时，不能以是否提供诉讼费用担保为依据。只要败诉股东具备对公司承担责任的要件，不管其是否提供诉讼费用担保都应承担赔偿责任。第二对被告董事的法律责任。如果原告股东明知董事无过错而捏造事实，导致自己败诉时，这样会给被告董事造成损害。被告董事作为股份有限公司的高级管理人员，原告股东的滥诉行为不仅伤害了公司本体的权益，更为重要的是，其也直接伤害了股份有限公司董事的合法权益。因此，按照一般侵权责任原理，原告应当对被告董事赔偿。至于对被告董事的侵权赔偿范围问题，笔者认为应当由审判法官依据职权裁量，还包括律师费用。
随着我国经济社会的全面发展，商业领域纠纷层出不穷。我国《公司法》已经制定了股东代位诉讼制度，但是该规定较原则。只有在今后的法律实践中，股东代位诉讼制度才能得到进一步完善。
参考文献：
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新公司法创设了很多新的制度，其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性，难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的对策，以求证于方家。
一、股东派生诉讼制度简介
从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分，股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容：1．当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼；2．当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；3．监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；4．他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，也可以依照前述规定书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事或者监事向人民法院提起诉讼，或者在特定情况下直接向人民法院提起诉讼的权利。
公司法第153条规定了股东直接诉讼制度，具体内容是当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。我们可以通过分析股东直接诉讼与股东派生诉讼的区别来进一步认识股东派生诉讼的特点。首先、在起诉原因方面，为股东直接诉讼是由于董事、高级管理人员的行为直接损害了股东的利益；而股东提起派生诉讼并不是因为股东的利益直接受损，而是因为公司利益受损；其次，在起诉主体上方面，股东直接诉讼的适格主体包括任何股东，而股东派生诉讼则对起诉主体限制设置了持股比例的限制；再次、股东派生诉讼还设置了起诉的前置条件，即是要先请求董事会或者监事起诉，只有在特殊情况下才可以绕过该程序直接向法院提请起诉。
两大制度存在如此区别究其原因在于制度的产生背景以及设计的宗旨不同。股东派生诉讼制度功能在于通过赋予那些由于所有权与经营权分离而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权，追究侵害公司利益的人的责任，从而平衡严重失控的公司治理结构，达到维护公司的合法权益，并最终保护股东尤其是中小股东利益的目的。
但是，股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险，这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具有不同于一般股东权的特点。一方面派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利，在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。‘据资本多数决原则运作的股东会及根据多数决厉狈Ⅱ选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司的多数意思，本应得到尊重。然而，派生诉讼提起权却在此种情形下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权，这等于否定了资本多数决原则的合理有效性。①正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性，如果其具体规则设计不当，容易被滥用，从而会妨害公司的正常运营，这也是新公司法赋予股东派生诉权同时对该权利进行了适当的约束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股东派生诉讼制度存在的问题
根据前面对股东派生诉讼制度的介绍，股东派生诉讼是为公司利益的诉讼，股东并不能从中直接受益，然而诉讼是需要成本的，除了少数大股东以外，原告股东从诉讼种获得的收益一般来说都远低于其所支出的费用，往往得不偿失；此外，由于胜诉所得归公司，其他股东也将因此受益，这会使股东产生搭便车的心态：所以，理智的股东一般是不会提起股东派生诉讼的。因此。股东派生诉讼制度要考虑对股东的激励，不然会使该制度丧失应有价值。但过多的激励会诱导恶诉，约束不当又会挫伤股东的积极性，因此，既鼓励股东积极提起必要的派生诉讼，又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派生诉讼面临的难点。我国新公司法第152条虽然对股东派生诉讼做了较为详细的规定，但对股东的激励非常不足，约束机制也不够健全，对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下：
(一)激励机制薄弱
1肢东的诉讼成本负担不明
如前文所言，股东派生诉讼是股东为公司利益的诉讼，其胜诉后果归公司。那么股东提起派生诉讼所支付的成本，包括案件受理费、律师报酬及其他必要费用如交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等，如何解决呢?不合理的成本负担，会制约股东提起诉讼的积极性，立法应对该费用的承担作出明确的合理的规定。可惜，公司法对词没有界定。
2．缺乏激励措施
由于新公司法对提起派生诉讼的股东并没有相应的激励措施，股东的激励仅仅来源于通过胜诉所维护的公司利益中间接享受的利益。理智的股东会也很可能怠于行使该权利。
(二)制约股东滥用权利的机制不健全
1．没有对恶意诉讼股东作出实质性限定
派生诉讼具有代表性和代位性的双重特征，提起派生诉讼的股东在取得公司代位资格的同时，也代表了其他股东的利益。由于判决对其他股东有既判力，因此有必要要求原告股东公正地代表其他股东的利益。虽然公司法通过持股比例对股东起诉资格作出限定，但是对于达到持股比例却欲恶意诉讼的股东显然没有实质的约束力。从派生诉讼比较发达的美国来看，出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起诉权的情形时常发生。主要表现为：原告股东和律师为获得个人利益而与董事同谋提起的投机诉讼。股东为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼。股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。为此，有必要通过约束机制限制恶意股东的诉讼。
2．前置程序的“情况紧急”外延不明
前置程序是对股东滥用诉权的约束之一，只有被拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但关于情况紧急的内涵很模糊，有必要对此作出界定。
三、完善股东派生诉讼制度的若干建议
充分发挥股东派生诉讼制度的功能与价值，需要建立相应的激励机制以及健全约束机制。
(一)建立激励机制
1确立诉讼费用的分担原则
新公司法并没有对股东派生诉讼的案件受理费作出专门的规定。依据现有立法，原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用。那么如果胜诉了，按照我国《民事诉讼法》的规定，原告预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，原告股东承担的是被告不能支付的风险以及其他的诉讼支出。如果败诉，包括案件受理费在内的所有诉讼支出均由原告股东承担。鉴于诉讼利益归公司以及全体股东，由原告股东来承担诉讼成本，对原告不公平，在实践中，也难以激励股东提起必要的派生诉讼。所以，本文认为，基于股东派生诉讼的特点，应该由被代位人——公司来承担由原告股东承担的费用。具体而言，对于胜诉案件，原告股东所支付的律师费及其他合理费用，因无权从被告处获得补偿，应当允许股东向公司申请补偿。如果败诉，则要区分善意诉讼还是恶意诉讼，对于善意诉讼，应该允许原告股东向公司报销包括案件受理费在内的相应诉讼费用，对于恶意诉讼，则由原告股东本人承担所有支出。[hiweb_break
2．把派生诉讼视为非财产诉讼以解决案件受理费问题
诉讼费用分担原则的确立，使公司以及被告成为最后费用的承担者，但由于诉讼的不确定性、原告股东受益的间接性以及搭便车心理等因素的存在，仅确立该原则，对于激励股东提起必要的派生诉讼仍是不足的。为了进一步鼓励派生诉讼，加强公司经营的监督，可以考虑将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。把派生诉讼视为非财产诉讼在其他国家也有立法例，如日本于1993年修改商法，将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费，韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉价作为1000万韩元，计算印花税(诉价的5％)。
3．在特定情形赋予胜诉股东直接受偿权
根据股东派生诉讼的特性可知，派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权，但在某些场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东(含胜诉股东)一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原告股东来说有失公平。在美国，判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；(2)代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此，为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性，我国有必要借鉴美国的判例法，在上述三种情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然，这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。
4．确立由公司所在地管辖原则
为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违反行使职权给公司造成损失时的责任，被告往往是控制公司的某些董事、监视、高级管理人员，如果按照原告就被告的原则，由于被告人数不是单～的，确定管辖比较困难，再者，损害的结果是公司利益受损。所以，建议借鉴日本立法，对于我国股东派生诉讼规定由公司所在地法院专属管辖，这样做有利于维护公司利益和股东利益，也有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
(二)健全约束机制
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（一）费用转移的基本规则
在当前的美国专利诉讼体系中，双方各自承担自己的律师费用。这鼓励原告滥用诉讼，因为它迫使被告要么迅速解决，要么对抗原告的主张付出重大代价。例如，在侵权诉讼中，专利权人提出专利侵权索赔，专利许可费远比诉讼费用低，被许可人认为诉讼是非常不值得的。
现代欧洲规范规定“双向费用转移”，口语简称为“英式规则”。 在英式规则下，每方当事人诉讼费用要由败诉方承担，无论败诉方是原告还是被告。这种方式完全会妨害诉讼，增加原告的潜在成本。换句话说，原告不会纯粹妨害诉讼，因为原告只寻求和解，不愿意在诉讼中承担败诉风险。在英式规则下，当原告不可能获胜时，原告索赔的意愿是非常低的。相反的，美国最高法院在1796年认为，胜诉一方不能获得作为赔偿金的律师费，这就是现在所知的“美国规则”。
在美国法的规定中，除非有法律的特殊规定，否则胜诉方是不可以要求败诉方支付其包含律师费在内的合理所能够费用的。
根据美国的规则，即使原告是不愿意诉讼，提起侵权诉讼对原告来说仍然是有利的，原告提起诉讼的成本小于被告诉讼的成本，因为被告将愿意支付原告和解金而不是高昂的辩护费用。相对来说，根据美国规则（当起诉成本小于防御成本加上原告的预期判断）原告胜诉的可能较低时，也常会提起赔偿诉讼。
（二）《联邦民事诉讼规则》第 11 条规定律师费转移
《美国联邦民事诉讼规则》第11条规定诉讼行为是 “轻率的”起诉方需支付被告的律师费。法院在适用此条时的判断标准为客观的合理性，而并不需要起诉方具有恶意。所有的诉状，请求，文件，并向法院的申述必须符合第11条的要求，否则恶意的当事人及其律师会面临制裁的风险。专利权人对被诉侵权人提起专利诉讼时，需要注意该规则第11条b项的规定，专利权人向法院提交的文书，必须是合过合理地调查基础上，且最大可能地是专利权人在充分运用自己所掌握的信息的情况下制作的。具体要符合以下几点要求：（1）目的具有正当性，该诉讼不可以是为了不合理的侵犯他人、不必要的延长诉讼或着是为了增加诉讼费用；（2）该诉讼行为不可以是轻率的；（3）存在争议的涉讼事实有或可能有证据上的支持。该规则11条c项规定，若当事人及其律师违反了第11条b项规定，法院可对其实施制裁。
一般来说，联邦巡回法院在审查专利侵权案件满足第11条b项非轻率的要求时，有两个独立的要求：法律和事实。如果法院认为当事人或律师违反了规则第11条b项，法院可判给胜诉方在起诉和应诉中合理费用和律师费。目前，法院判给胜诉方的费用有自由裁量权或费用，在专利案件运用第11条的裁判表明需要对原告的请求进行审查的门槛很低。
值得注意的是，该规则11条还存在一个安全港条款，即被诉侵权人在请求法院判定专利权人提起的诉讼是轻率的，并要求其支付律师费与法院受理侵权人专利侵权诉讼的期间是21天，原告在该期间内可以选择申请撤诉。因此，如果违反第11条，使专利诉讼无效或错误，原告将有机会在制裁发生之前放弃诉讼或者改变诉讼请求。显然，该规则11条重点在于保护专利权人的利益。而对于保护被诉侵权人避免专利权人提起的轻率的诉讼作用有限。
（三）《美国专利法》第 285 条的例外情况
费用转移在知识产权法中不是新的概念。国会允许版权案件中的胜诉方获得律师费。然而，最初的1790年专利法中并没有针对胜诉方获得律师费的规定。
专利法对律师费转移规定是法院在例外情况下，可以判决给胜诉方支付合理的律师费。他的救济目的是补偿被诉侵权人实施的不当的防守行为。专利审查过程中不存在第11条的侵权行为或欺诈行为，被告必须证明案件的例外情况，通过证明该诉讼（a）主观上恶意提起 且（b）客观上无依据。“例外情况”的提出必须以专利权人与被诉侵权人双方均要求为前提，并且须经巡回法院审查并通过。联邦巡回法院也认为律师费应该得到裁判，当案件涉及“不正当诉讼”或“轻率诉讼”时。由于美国各州对于专利侵权案件，认定轻率诉讼的标准各不相同，且美国联邦法院或专利法并没有为州法院提供一个明确的标准，所以必须该案件经常要向联邦法院申请对第285条进行解释。
由于专利诉讼中存在大量的专利权人恶意的提起的诉讼，合法的被诉侵权人希望通过专利律师费转移制度来保障其在诉讼中遭受的损失以防止原告滥用诉讼地位，但目前在美国专利法中，“例外情况”的标准过高，主观和客观上都必须符合，使得这些案件都很难满足该要求。国会也没有将律师费转移制度加入2011年的美国发明法案。最终，国会修改限制被告联合的规则，但费用转移规则因为不明确的原因被忽略。
（四）费用转移方案来遏制专利诱饵：SHIELD法案
2013年2月27日，联邦议员Jason Chaffetz（杰森·查菲茨）和Peter DeFazio（彼得·德法兹奥）提出SHIELD法案的最新版本。该法案包括一个混合费转移规则，该慎重起草的法案提出了一种融合美国规则与英国规则的折中规则。2013年 版的SHIELD法案排除了三类主体：（1）技术的最初原始发明人，（2）对专利所涉及的产品已经进入实质性的生产和销售中的主体，（3）附属于大学的科技成果转化组织。除这三类主体之外，诉讼双方需要向法院缴纳保证金，该保证金必须能够足够支付专利诉讼费（包含律师费）。若一方败诉，所缴纳的保证金数将支付给另一方当事人。2013年版的SHIELD法案，不同于2012版本，其不需要司法认定原告在其专利侵权的索赔中没有“合理可能的成功”。相反，2013年版的SHIELD法案自动承担律师费，除非败诉方符合上述三类标准，或者判决承担律师费则不公平的其他特殊情况。自动支付保证金这一方式将会使恶意专利权人提起轻率的诉讼有所限制，该侵权人在诉讼前将会慎重考虑其胜诉的可能性，从而避免恶意诉讼的发生。
二、对遏制专利诉讼的建议
《专利法》第285条规定：在例外情况下，法院可判给胜诉方合理的律师费。目前，该规定对专利案件中判给律师费的机制是毫无意义的。“例外情况”的提出必须以专利权人与被诉侵权人双方均要求为前提，并且须经巡回法院审查并通过。由于美国各州对于专利侵权案件，认定轻率诉讼的标准各不相同，且美国联邦法院或专利法并没有为州法院提供一个明确的标准。
因此，本文建议《美国专利法》第285条应修订并增加新的条款：在例外情况下，法院应当判给胜诉方合理的律师费。增加一款，例外情况是指不利方当事人认为专利侵权案件是客观不合理的。这种变化，省去了复杂的双向审查的方式，法院用以确定律师费是否转移采用简单客观的标准可以被全面贯彻适用。
这种变化，省去了复杂的双向审查的方式，法院用以确定律师费是否转移的简单的客观的标准可以被全面贯彻应用。此外，它以轻率诉讼为目标的同时，避免被提议的SHIELD法案失效。
对于建立这样的标准，有两个重要的准则。第一，新的立法应明确划定客观与主观的合理性标准之间的区别，要准确阐明哪种合理性标准应适用于新的费用转移方案。因为为解决主观不合理，第11条规定的救济已经存在，立法的下一步应该选择使用一个客观的合理性标准来评价原告胜诉的可能性。第二，立法应明确判断诉讼行为是否客观合理的时间点。是提起侵权诉讼之前，还是审判阶段，或在马克曼听证程序之后。较早的判断胜诉的可能性可以降低恶意专利侵权索赔诉讼的发生。
不同于SHIELD法案，本人的建议侧重于侵权索赔的实质，而不是专利权人的身份。在其他各种解决方案中对恶意行为人的立法定义来自一个过时的理念，试图抛开不实施他们的发明的专利权人提起的侵权诉讼。相反，提起专利侵权索赔的所有的实体的认定应采用同样的行为标准。试图找出一类专利所有人将会使专利贬值，降低专利所有者要实现投资回报的能力，并最终不利于创新。
三、启示
我国《专利法》第65条规定在侵权成立情况下败诉方承担对方为制止侵权行为所产生的合理支出。这条规定仅适用于权利人胜诉的情况。相反，原告提起诉讼后，如若被告应诉并胜诉，被告为应诉所支出的费用却无法得到补偿。虽然我国目前专利诉讼成本没有美国高，但从规范专利诉讼行为，节约司法资源的角度而言，我国也可以建立律师费转移支付的制度。
当专利制度鼓励在创新时才能更好地服务社会，但是不能通过施加不合理的成本最后由消费者过度代偿。现有的制度下，低质量的专利和轻率的侵权赔偿对社会施加这种不合理的成本，最终导致效率低下。律师费的裁判是重要的补救办法，它可以改变恶意行为人的行为，通过允许轻率诉讼的受害人为自己辩护。并尽可能的使低质量的专利无效。
参考文献：
[1]徐棣枫、郄志勇.美国专利案件中的律师费承担规则及其发展.知识产权.2014（10）.
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2、环境公益诉讼的对象既包括一般的民事主体，也包括国家行政机关。一般的民事主体，如企事业单位和个人，当其行为侵害了环境公共利益，而环境行政机构无力或不能干预时，即可成为环境公益诉讼的对象。国家行政机关未履行法定职责，构成了对环境公共利益损害的行政不作为时，也是环境公益诉讼的对象。
3、环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益。环境公益诉讼是与环境私益诉讼相对而言的。环境私益诉讼是为了私人利益提起的诉讼，即某种损害环境的行为直接损害到私人利益时，受害人针对加害人向法院提讼的制度。而环境公益诉讼的人不是因为自己的切身环境权益遭受侵害，而是因为环境公益受到损害或有遭受损害的威胁时，向法院提讼，从而达到维护环境公益的目的。
4、环境公益诉讼的功能具有明显的预防性质，同时兼具补救功能。环境公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，只要根据有关的情况合理地判断其具有发生侵害的可能性即可提讼。这就改变了传统诉讼事后的被动性，可以将危害公共利益的行为扼杀于萌芽之中。另外，对于已发生的环境公共利益损害，环境公益诉讼又通过民事赔偿和国家赔偿以补救被损害的环境公共利益。
二、国外环境公益诉讼的立法状况
在美国，20世纪70年代以来通过的涉及环境保护的联邦法律都通过“公民诉讼”条款明文规定公民的诉讼资格。《清洁空气法》首创了著名的“公民诉讼条款”，以此建立了公民诉讼制度。根据“公民诉讼”制度，原则上利害关系人乃至任何人均可对违反法定或主管机关核定的污染防治义务的，包括私人企业、美国政府或其他各级政府机关在内的污染源提起民事诉讼；以环保行政机关对非属其自由裁量范围的行为或义务的不作为为由，对疏于行使其法定职权的行政官员提起行政诉讼。美国针对环境公益诉讼制度进行了一系列专门立法的规定，所以环境公益诉讼得到了充分发展。
在意大利，团体诉讼最初仅适用于不正当竞争诉讼，后来被扩大到劳动诉讼中，最后又被扩大至环境法的范围。1986年7月8日的第349号法令规定，如果行政行为的许可、拒绝或者不作为违反了对自然的保护及对自然景观的维护，那么某些被认可的团体，即便其权利并未受到侵害，也有权对该行政行为提讼。[1]法国、德国、日本等国都在民事诉讼制度中都规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事诉讼。英国在认识到传统法律不足以阻止环境侵害之后，也修改了相应的法律规定，认可对于公益妨害受害者本人或通过检察官都可提讼。
以上对国外公益诉讼的情况介绍，我们可以得出以下启示：
1、应当通过立法明确规定环境公益诉讼制度。
2、在立法价值取向上，应当体现环境公益诉讼的激励机制。
3、体现环境公益诉讼的特殊性即诉讼主体的多元化。
三、我国环境公益诉讼立法的现状及不足
虽然近几年，我国在环境公益诉讼领域进行了许多有益的探索。例如，贵州省贵阳市中级法院设立了环境保护审判庭；江苏省无锡市两级法院相继成立环境保护审判庭和环境保护合议庭，无锡市中级法院和市检察院联合了中国首个关于环境公益诉讼的地方规定——《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》引入了一些颇具创新性的程序设计；云南省昆明市中级法院、市检察院、市公安局、市环保局联合了《关于建立环境保护执法协调机制的实施意见》，规定环境公益诉讼的案件由检察机关、环保部门和有关社会团体向法院提讼。
但是，我国在推动环境公益诉讼制度中还存在一系列障碍。主要包括：
（一）实体法上的缺陷
《宪法》第12条规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产”。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利”。我国《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院。当事人也可以直接向人民法院。”虽然这些法律规定涉及到环境公益诉讼，但是由于过于概括和笼统，在实践中缺乏可操作性。
（二）诉讼法上的缺陷
1、原告条件的限定。现行《民事诉讼法》第一百零八条规定的条件是：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”，即提起民事诉讼的条件之一是原告与本案有直接的利害关系；《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。即原告应当符合的第一个条件就是认为该具体行政行为侵害了其自身的合法权益。这样，只有公民、法人或其他组织因自己的民事权利受到行政行为的侵犯或者与其他人发生民事权益争议才能以原告的资格向人民法院提讼，排除了其他人或组织为他人利益或公共利益提讼的可能性。
2、举证责任的限制。现行环境民事诉讼中的举证责任倒置应进一步明确。在环境民事诉讼中，污染者和侵害公益的违法者一般拥有着信息、资金和技术优势，而原告相对来说处于劣势地位，不易收集证据。
3、环境团体作用的限制。国外法律规定凡环保或其他团体或某一集团中的某成员受到或可能受到污染或生态破坏之害，该团体或集团及其中的其他人都具有了提起团体诉讼的资格，他们都可作为原告出庭。[2]我国《民事诉讼法》虽然规定社会团体可以支持受损害的单位或个人，但对环境团体能否代表其成员，法律存在欠缺。这样，如果一个得到环境行政机关行政许可的区域性开发行为可能危及该区域的生态安全时，如果所有潜在的受害者不敢，而环境团体由于不具有原告资格又无法，那么该侵权行为不能得到及时有效地排除。[3]
4、诉讼费和律师费的减免缺乏规定。国务院的《诉讼费交纳办法》没有把公益性的诉讼案件明确纳入其中，这对大额索赔的环境公益诉讼案件的和提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说都是不利的。
四、建立我国环境公益诉讼制度的几点设想
在我国，构建环境公益诉讼制度具有迫切性和必要性，是学术界和法律实务界已经达成的共识。从立法及法律实践来看，我国现已具备构建这一制度的可行性。以下是几点制度设想：
（一）在立法上明确规定环境公益诉讼
应当通过立法明确规定环境公益诉讼制度。“无救济即无权利”，这一理论要求对所有的合法权利都应当提供充分和合理的救济途径。从我国现行立法情况来看，虽然一些法律有相类似的规定，但未有一部法律做出过明确规定，这就使我国的环境公益诉讼缺少法律制度上的支撑。因此，应当借鉴国外的做法，在立法上对环境公益诉讼加以明确规定。首先应该在宪法中增加关于公民环境权的规定；其次在环境行政诉讼类的公益诉讼立法中，要立足于用司法审查来对抗行政权的滥用，使行政机关对自己的行为负责，实现预防环境问题的目的[4]第三对于环境民事诉讼类的公益诉讼，应当扩展环境民事损害的范围，扩大环境和其他社会团体行使环境民事权的案件范围；第四在环境单行法中，设立专门的环境公益诉讼条款。只有以法律形式建构环境公益诉讼制度，才能给环境公益诉讼提供强有力的制度支持，以保护环境公共利益免受侵害。
（二）适当放宽资格
对于环境公益诉讼的原告，应当体现环境公益诉讼的特殊性即诉讼主体的多元化。环境公益诉讼制度的关键是原告资格的确立，即谁有权向法院提讼。传统的“直接利害关系原则”将与案件没有直接利害关系的社会公众及组织排除在诉讼主体的范围之外，因此，建立环境公益诉讼制度首先要突破传统民事诉讼和行政诉讼关于原告必须是与案件有直接利害关系的限制。只要具有“事实上的损害”，不论被损害的是个人利益还是公共利益就可以认定原告具有资格。[5]具体包括公民、社会团体和检查机关。尤其是社会团体例如环保组织，由于其组织严密，在科技和法律问题上具备专业知识，应是环境公益诉讼制度的核心所在。还应该充分发挥检察机关作为国家机关的优势，以维护社会公共利益并与行政机关及污染企业相抗衡。
（三）举证责任的合理分担
1、民事环境公益诉讼的举证责任。
民事诉讼中一般的举证责任规则是：“谁主张，谁举证”。因此《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，被告对原告提出的侵权事实予以否认的，由被告负责举证。这种规定对保护环境污染受害人具有积极作用，但同时也存在着明显的不足，原告是否需要承担举证责任以及被告举证的具体范围等需要在立法中加以明确规定。在民众和检察机关提起的环境民事公益诉讼中，由于环境问题的特殊性而不易收集证据，举证责任倒置的规则应得到坚持。
2、行政环境公益诉讼的举证责任
在环境行政公益诉讼中，被告仍是行政机关或法律、法规授权组织，应遵循行政诉讼的一般规则，由被告负举证责任，即由被告对其所作出的具体行政行为的事实和依据的规范性文件承担举证责任，至于其他方面的事实，仍应遵循“谁主张，谁学证”的原则。
（四）诉讼费用承担上的适当改进
环境公益诉讼的诉讼费用数目巨大，加之证据的搜集、鉴定等费用，因而对于普通民众来说很难承担。而且环境诉讼是为了维护环境公共利益而提起的，收益人是不特定的多数人，因而，要求诉讼的提起者来承担如此高昂的费用，会挫伤民众提起环境公益诉讼的积极性。因而笔者赞同以下主张，“公益诉讼基金说”主张建立专门的公益诉讼基金会，公益诉讼基金来源可由国家财政拨款、社会捐助以及被告败诉后支付的无人认领的赔偿金或补偿金组成，公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用或在败诉后申请由基金会支付一定数额的补偿金。[6]据此，可以打消原告怕承担败诉费用的顾虑，同时又不增加诉讼法院的公益成本，公益诉讼费用申请的审核可以在一定程度上防止滥诉。
（五）原告奖励制度的建立
环境公益诉讼是一种公益性质的诉讼，人提讼的目的是为了维护环境公共利益，而不是为了获取私利。因此，在立法设计上，应当体现一种激励机制，鼓励原告方向法院，并使之能够胜诉。一是在诉讼费用的负担方面，原告因为提起环境公益诉讼，必须支付一定的费用。对于我国传统观念来讲，个人出钱为公共利益打官司存在很大的限制，非经济能力微薄的公民所能承受，而且也不是长久之计。因此。为充分鼓励民众参与，应考虑对于胜诉或不完全胜诉但对公益促进有贡献的原告的合理的律师费用判由被告承担，并对胜诉的原告进行必要的奖励。[7]
（六）防止滥用环境公益诉讼的规定
环境公益诉讼中，原告范围的扩大，举证责任的倒置，再加上诉讼费用的收取上有优惠措施，这些都为滥诉开启了方便之门。所以对于环境公益诉讼立法的最大担心就是滥用诉讼。因此有必要对滥用环境公益诉讼的行为进行防治。
首先，设立行政先置程序。可以借鉴美国的做法，让人在提讼前一定期限内通知行政机关及相关当事人，如果行政机关不采取相应的措施，人才可以选择以直接侵权人为被告提起环境民事公益诉讼或以行政机关为被告提起环境行政公益诉讼。这种行政先置程序对滥诉能够起到一定的预防作用。
其次，实行滥用环境公益诉讼侵权责任制。在美国，滥用诉讼构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告恶意地、没有合理和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事诉讼，诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害，在这种情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼。[8]这种滥诉侵权责任制的建立可以有效地制止滥诉的发生。我们可以在立法中借鉴之。
【参考文献】
[1]胡靓。环境行政公益诉讼——公众环境权的程序法保障[C].中国法学会环境资源法学研究会年会论文集，2003，9，16.
[2]黄霞、常纪文：《环境法学》，机械工业出版社2003年版，第276页。
[3]常纪文、杨金柱：《国外环境民事权的发展及对我国的启示》，载别涛：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第105页。
[4]SeeAlanMurdie，EnvironmentalLawandCitizenAction，London，EarthscanPublicationsLtd.，1993，P83.；
[5]李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示》，载别涛：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第119页
篇12
一、股东派生诉讼的法理基础
股东派生诉讼诉权的法理基础，实体法学者和程序法学者存在不同观点，分为实体法的法理基础和程序法的法理基础：
股东派生诉讼实体法的法理基础主要有以下三种学说：债权人代位权说，社员权或股东权说，公益权说，其中社员权说或股东权说又分为两种对立的观点：一是固有权说，二是创设权说。嘲笔者认为：虽以上学说各有合理之处，但也有不尽合理之处。比较而言，社员权或股东权说是对股东派生诉讼本质的揭示，且是一种综合了债权人代位权说和公益权说的折中观点。该学说观点为：股东为公司的最终所有人，所以对公司的侵害行为，也就必然是对股东的侵害，这样，股东就可以以股权受到侵害为由而代位公司提起诉讼。
股东派生诉讼程序法的法理基础主要有以下三种学说：诉讼担当理论，直接利害关系理论，嘲程序当事人理论。笔者认为：在以上学说中，程序当事人理论较为合理。因为按照民事诉讼法的法理分析，直接利害关系理论在现有民事诉讼理论中，无法构建出股东派生诉讼的诉权，诉讼担当理论也无法阐述原告股东与公司的利益关系、原告股东与诉讼标的的利害关系，而程序当事人理论可以克服以上两种学说中的不足，较好地阐述出程序法中股东派生诉讼的诉权依据，且符合程序法理论。
二、股东派生诉讼的程序制度
股东派生诉讼制度有不同于民事诉讼制度的特有程序制度，这在我国《公司法》规定股东派生诉讼制度中既有合理之处，也有未予规定之处，下文通过国外立法与我国立法的比较，借鉴外国先进立法，完善我国法律不足之处，以使此制度能适应我国的本土化和司法实践的需要。
(一)股东派生诉讼的前置程序
因股东派生诉讼是一种代位诉讼，只有在公司拒绝或怠于向实施不当行为而侵害公司权益的行为人起诉时，股东才能提起派生诉讼。根据《美国标准公司法)(2002年)7．42节的规定，只有“用尽公司内部救济”原则时，才可提出派生诉讼，并规定期间为九十日。2005年《日本公司法典》第847条第三款规定：“自依第一款规定的请求之日起的六十日内，股份有限公司未提起责任追究等之诉的，提出该请求的股东，可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”我国台湾地区“公司法”则规定，股东派生诉讼的期间为三十日。
此外，各国还对前置程序的例外条件作了规定：美国表述为“不可弥补的损害”，日本表述为“发生难以弥补的损失”，各国虽表述不同，但意义却相同。在股东派生诉讼中，各国对控诉股东的申诉机关规定不同，如美国规定为公司的特别诉讼委员会，日本规定为公司的监事。
通过以上各国立法比较，说明各国对股东派生诉讼制度的前置程序认识基本同一，只是提起期间和申诉机关略有不同，美国是单独设立的机构，而日本确是原本公司中设立的机构，这只能是由各国的国情和社会的实践情况不同决定的，并不是实质性的差别，其程序还是相同的。
我国《公司法》第152条较详细地规定了前置程序的期问“自收到请求之日起30日内未提起诉讼”、例外条件“会使公司利益受到难以弥补的损害”，申诉机关分为不同情况作了规定，使机关细化，比其他国家立法先进，更利于实践的操作。
(二)股东派生诉讼的费用担保制度
费用担保制度作为对股东派生诉讼制度的一种制约机制，主要有两种作用，一是可以限制小股东提起派生诉讼，二是防止股东滥用诉权。但其弊端也很明显，不利于小股东维护自身的合法权益，易造成公司利益的损失。
考察各国及地区的立法模式，有以下几种问：
一是美国纽约州的模式。一般股东所提供的担保费用包括公司的直接费用，因为损害或别的原因而导致公司对其承担责任的被告的费用，以及公司或其他被告在进行派生诉讼所承担的人的费用。
二是日本或美国加州的模式。这种立法模式不再将原告持股数额作为判断是否需要提供担保标准，而代之以股东是否具有恶意，并且强调被告在申请法院责令原告提供担保时应负举证责任。
三是我国台湾地区模式。其特点为，不要求被告证明原告是否出于恶意，而是将其提供担保交由法院自由裁量。
我国《公司法》对此制度未予规定，从以上立法的比较分析可以看出，以股东是否存有恶意，且强调被告申请法院提供担保时负举证责任的日本、美国加州立法模式为最优，且适宜于我国采用。至于恶意标准、举证责任则可以在民事诉讼法律中作出具体规定。
此外，我国法律未规定股东派生诉讼的案件性质，造成在司法实践中，各地法院做法不一，有的视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，有的视为财产请求权诉讼。对此，我国应借鉴日本、韩国立法把股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，并在民事诉讼法中作出明确规定。如：日本法律视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。韩国将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉讼作为1000万韩元，计算印纸税(诉价的5％)。这样便于中小股东维护公司圾其自身合法权益。
三、股东派生诉讼的当事人制度
股东派生诉讼的当事人制度有自身的独特之处，在我国《公司法》中，对股东派生诉讼的当事人制度作了明确的规定，但也有不尽完善之处。
(一)股东派生诉讼的原告
股东派生诉讼的原告与民事诉讼的原告不同，他是代位公司对侵害人提起的诉讼，其行使的诉权是公司的诉权，所以原告资格、对原告资格的限制、诉讼费用补偿方面尤其特殊。
(1)原告的主体资格。要具备适格股东派生诉讼原告资格，必须同时符合两个要求。一是持股时间要求。英美国家对此采用“当时股份拥有原则”，既要求股东在其起诉的侵害公司利益行为发生时拥有公司股份，但如某一侵权行为是持续性行为时，美国又提出“持续性过错理论”，即将“当时股份拥有原则”所确立的股东资格延长至侵权行为结束之时。可见，美国“持续性过错理论”是对“当时股份拥有原则”的进一步完善。关于持股的法定期限，各国规定不同：如德国规定为3个月，日本规定为6个月，但非开放式公司无此期限限制，我国台湾地区规定为1年，韩国、法国等国却未规定持股时间要求嘲。我国法律规定：有限责任公司无持股时问要求，股份有限公司规定持股时间应为连续180日以上。与无持股时间要求的国家法律比较，有持股时间更利于股东提起派生诉讼，维护公司权益，防止股东滥诉。但我国并未采用美国的“持续性过错理论”，笔者认为：此理论对股东保护公司利益，维护公司权益方面更利于实践的操作，应予以借鉴。
二是持股数量要求。两大法系对此有不同的规定，英美法系国家基本上不加限制，但大多设置了善意规则，而大陆法系国家则大多规定提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份。关于持股数额，德国规定为10％，韩国对股份有限公司规定为l％，对有限责任公司规定为5％，我国台湾地区规定为3％，而在股东派生诉讼采单一股权说的国家，日本、法国、巴西却未规定持股数量。我国法律的规定为：有限责任公司无数量要求，股份有限责任公司则要求“单独或者合计持有公司”l％以上股份。此外，美国对持股最低要求采取“净手原则”即提起派生诉讼的股东必须对董事违法和不适行为未为明确赞成、批准或默认，否则不享有派生诉讼提起权。笔者认为：我国在持股数量上，易于采用美国的“净手原则”作出规定，而不应采用持股数要求，这不利于股东提起派生诉讼，因为我国股东持股分散，虽规定比例较低，但因股东手中的份额所占公司股份总数很少，且合计提起诉讼，并不利于实践中的操作。
(2)原告股东诉权的限制。在民事诉讼中，原告可基于处分原则，拥有调解、和解、放弃、变更诉讼请求等诉讼处分权。而在股东派生诉讼中，原告股东属于代行诉权，对公司的实体权利及其他股东的间接权利，并没有处分权，故在股东派生诉讼中，囚原告股东不具有实体法的处分权，程序法上的处分权也相应受到限制。为防止原告股东与被告在诉讼中恶意串通、损害公司或其他股东利益，应严格限制原告处分权行使。如美国《商事公司示范法》》(2002年)第7．45条规定：“非经法院同意，派生诉讼程序不可以停止或者调解。如果法院决定派生诉讼程序的停止或者调解将实质性的影响公司股东或者某一类别股东的利益，则法院应指示向受影响的股东发出通知。”《韩国商法》第403条第6款规定：“再提起第3、4款之诉的情况下，未经法院许可，当事人不得撤诉，放弃、接受请求，进行和解。”我国法律对此未予规定，原告股东诉权在诉讼中受到限制。笔者认为：我国法律应借鉴美国、韩国法律在《公司法》中作出明确规定，限制原告股东行使调解、和解等的处分性诉权。
(3)原告诉讼费用补偿制度。股东派生诉讼中，原告股东为公司利益提起诉讼，在原告胜诉的情况下，各国公司法大多确立了原告胜诉后的诉讼费用补偿制度，并规定了补偿义务主体为获得胜诉利益的公司。我国台湾地区将义务主体规定为股东代表诉讼的被告。嗍原告诉讼补偿费用包括：除由被告承担一般诉讼中的案件受理费及其他法定诉讼费用外，还应承担原告的律师费、交通费、误工费等。而我国法律对此却未作出规定，所以，笔者认为：我国应借鉴此制度，并把赔偿主体规定为获得胜诉利益的公司，至于补偿费用可参照以上立法例。
(二)股东派生诉讼的被告
目前各国立法对股东派生诉讼被告的范围有两种立法例：一种以我国台湾、英国、日本为代表，规定派生诉讼的对象仅限于董事。另一种以美国为代表，派生诉讼对象范围十分广泛，包括大股东、董事、职员、雇员和第三人。我国公司法采取了美国的立法例，但对“他人”未做界定，这不利于实践的操作，应在《公司法》或其司法解释中作出明确界定。
(三)公司在诉讼中的地位
篇13
我国消费者受到侵害的案件往往具有以下特征：首先受害者范围广泛，如尼康相机事件，受害者遍布全国；其次是侵权者的多样性，可以是商品，也可以是服务或规定；再者，侵权者和受害者地位的不平等造成消费者进行维权的成本较高。
大企业在金钱和专业知识上比消费者具有优势，因此按照原有诉讼法的规定，我国消费者即使多人因同一诉讼标的而可以采用代表人诉讼制度，但单个消费者的索赔数额较小，而侵权案件需要付出大量时间了解专业知识和取证并要承担案件由于举证不力而导致的败诉风险。正因为如此，消费者权益受到侵害时，往往放弃维权，而很多企业也在这样的“放纵”下对侵害消费者权益的情况变得有恃无恐，无疑扰乱了市场正常的交易秩序。
为了维护正常的经济秩序，扭转消费者的不利地位，我国于2012年对《民事诉讼法》进行了修订，在实施的新《民事诉讼法》55条中明确规定“法律规定的机关以及有关组织，对于涉及污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为可以向人民法院提讼”，从而突破了我国传统当事人必须与案件有直接联系的规定，而在新的《消费者权益保护法》第37条中更明确赋予了消费者协会可以为维护消费者的权益以自己的名义提讼的权利。
我国消费者协会公益诉讼制度的缺陷
消费者协会属于国务院批准成立的全国性社会团体，明确由消费者协会直接提起保护消费者权益的公益诉讼，使得消费者协会突出了直接进行社会监督的职责，同时由于消费者协会对商品和服务有着更为专业的认识，有着专项的运营经费，在与侵权大企业对弈中处于平等的地位，对消费者的保护也更完善。但目前消费者协会提起公益诉讼的法律制度仍然存在缺陷，体现在无论是《民事诉讼法》还是《消费者权益保护法》都只是确认了权利，但没有具体的实施制度。在维权行动中，即使消费者协会以自己名义帮助消费者提起公益诉讼，如果缺乏具体实施制度，也势必会影响该公益诉讼的实践性，使消费者权益保护的实施效果大打折扣，因此确定消费者协会的受案范围和类型、明晰消费者协会提起公益诉讼的程序和权限、诉讼费用的来源以及对于判决效力的认定都是完善该法律制度的必要环节。
我国消费者协会公益诉讼制度的完善路径
（一）消费者协会公益诉讼受理案件的范围及类型
1.受理案件的范围。我国现行法律明确规定了侵害众多消费者合法权益从而损害社会公共利益的行为可以由消费者协会以自己的名义帮助消费者提起公益诉讼，但对于受理条件范围等没有具体的规定，因此笔者认为可以从以下方面综合判断：
一是由侵权内容判断。界定消费者社会公益性笔者认为可以参照《消费者权益保护法》中第三章经营者的义务来进行判断，当经营者被投诉的内容涉及违反经营者的义务，投诉者又符合消费者的法定条件，则可以认定侵犯了消费者权益，然后从受保护法益判断。
二是由受保护法益判断。由于个人的诉讼请求往往针对个人利益，且请求的方式多样，消费者协会从单个消费者进行考察，很难判断公益性，将受保护法益作为判断基础，将不属于维护社会交易秩序的个人利益诉讼予以排除，剩下的案件都属于侵犯消费者利益从而侵犯社会公益性的案件，最后消费者协会再对受侵害主体进行综合考虑。
三是由受侵害主体进行判断。建议全国县以上消费者协会之间联网式服务，当消费者受到侵害而向消费者协会进行反映时，消费者协会将投诉的内容录网系统实现资源共享。在资源贡献的前提下，各地的消费者协会进行初步的判断，如果消费者受到侵害的理由是基于同一的侵权事实或者是基于同一类的侵权事实，如餐饮不得自带酒水之类的霸王条款时，则各地消费者协会可以将投诉合并，从而进行受侵害消费者的统计。考虑到消费者协会在受侵害的消费者人数较少时就提起公益诉讼无疑会耗费大量的财力、物力，增加了消费者协会的负担，削弱了消费者协会对重大案件的关注；同时《民事诉讼法》中存在代表人诉讼，因此笔者建议，以50人作为分界线。当基于同一或同类侵权事实的受侵害消费者低于50人时，如需要进行诉讼，可以采用支持消费者提起代表人诉讼方式解决；当受侵害的消费者高于50人时，各地消费者协会汇总侵害事实后向省、自治区、直辖市设立的消费者协会及中国消费者协会进行层级上报。各省、自治区、直辖市设立的消费者协会可以根据具体的事实自行决定，如果中国消费者协会发现各省、自治区、直辖市都存在相同或类似的受侵害者可以通知各地的消费者协会由中国消费者协会直接进行诉讼。
2.受理案件类型。根据消费者诉讼请求，笔者认为侵犯消费者权益的案件可以分为以下两类：
行为禁止型诉讼。所谓行为禁止型诉讼在笔者看来是指对经营者违反《消费者权益保护法》的行为提起的诉讼，但诉讼请求往往限于停止侵害、排除妨碍，如要求店家停止“禁止自带酒水”的霸王条款或停止收取“包间费”的经营行为而进行的诉讼。对于此类案件，笔者认为可以由消费者协会提起公益诉讼，因为此类案件主要涉及的是社会秩序的破坏，具有损害社会公益的普遍性，由消费者协会提讼具有预警性，目的是阻止损害消费者权益的事件发生，更能体现对社会秩序的监管。
损害赔偿型诉讼。就我国而言，赔偿型诉讼是消费者侵权案件中的主要诉讼形式，由消费者协会提起公益诉讼正好可以弥补个人诉讼成本高、赔偿金额低的弊端，同时随着社会的发展，赔偿型诉讼已经成为团体提起公益诉讼制度发展的新方向，例如日本在2013年2月11日，由日本消费者厅向国会提交了赋予消费者协会损害赔偿请求权的“消费者集团诉讼制度特例法案”，并对提请损害赔偿的种类进行了规定。
考虑到我国消费者协会公益诉讼制度的建立尚属于初级阶段，可以借鉴日本法律制度来对损害赔偿型诉讼进行构建。根据《消费者权益保护法》，我国现有的损害赔偿型诉讼可以分为四类：第一类是消费者购买、使用商品或者接受服务造成的财产损害赔偿；第二类属于经营者由于欺诈、主观上明知故犯而引发的高于实际损失的惩罚性赔偿；第三类是购买、使用商品或者接受服务造成的人身性损害赔偿；第四类是由侵犯人格尊严、人身自由等所造成的精神损害赔偿。笔者认为第一类和第二类损害赔偿都是基于违反了合同的基本义务，属于典型的侵权赔偿，因此属于可以由消费者协会提起损害赔偿的诉讼，对于第三类、第四类损害赔偿诉讼由于涉及人身性质的赔偿，因此笔者认为对于此类诉讼不应由消费者协会提出，而应由消费者个人提讼。
（二）消费者协会提起公益诉讼的程序构建
1.消费者协会提起公益诉讼和行政保护手段之间的关系。向有关行政部门投诉是我国《消费者权益保护法》赋予消费者解决纠纷的一种方式，其启动成本低，解决方案有行政强制力保证实施，比讼更为高效，因此笔者认为如果消费者协会提起的公益诉讼属于行政部门主管的事项，消费者协会应先向相关的职能部门投诉，如果该部门不履行自己的职责，未在收到投诉之日起七个工作日内予以处理并告知消费者，则消费者协会可以自行决定向法院；如果公益诉讼的内容本身不涉及行政事项，则由消费者协会自行向法院。
2.消费者协会提起公益诉讼和消费者代表人诉讼之间的关系。消费者协会的公益诉讼和消费者代表人诉讼两者是属于两种不同的诉讼：首先在的主体上存在区别，一个是消费者协会本身，一个是受侵害的消费者主体；其次两者的诉讼目的不同，消费者协会进行诉讼是为了维护消费者的公共利益，而消费者代表人诉讼归根到底是为了个人的权利。虽说属于不同的诉讼，但引发两者诉讼的法律事实具有同一性，因此如果同时提起两种诉讼，不符合司法经济性，存在司法资源的浪费，因此一个案子既符合消费者协会的公益诉讼又符合代表人诉讼时，则以立案时间为准，如果代表人诉讼立案在前，则消费者协会不再单独提起公益诉讼，而是协助消费者进行代表人诉讼；如果消费者协会的公益诉讼立案在前，在法院做出判决之前，暂停受理代表人诉讼。
3.消费者协会提起公益诉讼时处分权应受到限制。一是关于撤诉。消费者协会提起的公益诉讼并不是为了个体的利益，而是事关社会交易秩序的公平，笔者认为应规定一旦消费者协会提起公益诉讼原则上不得撤诉，如果因为证据不足等原因撤诉的需要得到法院的审查和批准。二是关于和解和调解。笔者认为为维护社会公益性，经营者对其犯下的过错应该承担完全责任，在消费者协会提起公益诉讼中尤其是涉及损害赔偿型诉讼中原则上不允许消费者协会和经营者进行和解和调解，除非经营者已经对受侵害的广大消费者做出充分并且合理的补偿方案后，由消费者协会或者经营者向法院提出申请，在法院审查批准后进行调解和和解。
（三）消费者协会提起公益诉讼的费用保障
1.现有的诉讼制度不利于消费者协会提起公益诉讼。在我国诉讼费用通常由原告先行缴纳，如果原告胜诉则诉讼费由被告承担，这就意味着在保护消费者权益的公益诉讼中，如果消费者协会败诉，则要自己承担全部的诉讼费用。
根据消费者协会章程，消费者协会的资金主要来源于政府资助、社会捐赠、在核准的业务范围内开展的活动或服务的合法收入以及其他合法收入，因此资金数额是有限的。相比其他的诉讼，公益诉讼往往取证量大，跨度时间长，再加上专业性强，需要聘请律师，这些无疑要花费消费者协会大量的费用，再加上还要承担败诉的风险，长此以往，资金问题必然凸显，不仅影响消费者协会开展其他的本职工作，也会打击其开展公益诉讼的积极性。
2.借鉴美国法律构建消费者协会提起公益诉讼奖励制度。为了鼓励通过诉讼维护公共利益，美国在《反欺骗政府法》中规定，胜诉的原告可以从被告支付的罚款中获得部分奖励，比例大约是罚金的15%-20%。结合我国的实际，可以结合《消费者权益保护法》56条构建我国的公益诉讼奖励制度。我国《消费者权益保护法》56条赋予了工商行政管理部对经营者的违规行为没收违法所得及进行罚款的权利，对于此笔金额，笔者认为，如果是由于消费者协会提请公益诉讼胜诉，从而帮助了工商行政管理部门更快的履行了行政监管职责，消费者协会可以从没收的违法所得及罚款中获得15%-20%作为政府的奖励性资助，这样既解决了消费者协会资金短缺的问题又会促使其更积极投入到公益诉讼中。
（四）消费者协会公益诉讼判决适用的扩张
笔者认为适用应分为两种情况进行：一是在消费者协会获得胜诉的情况下，按照前文所述，在消费者协会提起公益诉讼前就已经向消费者协会寻求帮助予以登记的消费者，判决、裁定可以当然适用，对于那些没有在消费者协会予以登记的消费者，可以借鉴我国的代表人诉讼制度的规定，只要这些消费者是在诉讼时效期间提讼的，该公益诉讼的判决、裁定可以当然适用。二是在消费者协会提起公益诉讼败诉的情况下，基于对消费者权利的保护，笔者认为此时，公益诉讼的判决对于已经登记还是未登记的消费者都不具备任何的适用性，消费者可以选择是否自行提起个人诉讼。
参考文献：
1.李凌碧.冲突与选择：民事公益诉讼与普通民事诉讼的衔接问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2013
