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篇1
即情报提供义务,其包括:不向对方做出错误的意思表示的义务,这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务,不作错误陈述的义务等。合同订立之前重要事项的告知义务。使用方法的告知义务,主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书或向购买人告知使用方法。瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和不安全因素有告知义务。对于某些特殊的合同,如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等,其中的一方当事人,必须负责详细陈述各种与合同的有关的情况的正面义务。
3、保护义务
篇2
《合同法》第九十二条列举了通知、协助、保密三种后合同义务内容,但是后合同义务的完整内容不仅仅以这三种为限。通常,后合同义务的内容还应当包括注意义务、说明义务、照顾义务、忠实义务和减损义务等等。后合同义务的应当内容根据交易习惯确定,合同的具体内容不同,相应的后合同义务也不会相同。
1、通知义务。通知义务又称告知义务,合同终止后,一方当事人应当在有条件的情况下及时将有关情况通知另一方当事人。例如:标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人;房屋买卖合同履行完毕后,卖家应将房屋的有关重要事项及时告知买家等。
2、协助义务。合同终止后,当事人应当帮助、配合对方当事人处理合同终止后的善后事宜。例如,房地产买卖合同双方不仅在合同履行过程中需要互相协助对方,在房屋产权过户后,基于诚实信用原则的要求,也需要协助另一方当事人办理后续事宜;在一般的消费品买卖合同终止后,销售者还负有售后服务义务;供应的机械设备运行中出现技术问题,供货方应当给予买方技术支持、协助排除故障等。
3、保密义务。保密义务包括以下三方面:首先,合同终止后,合法接触、掌握、使用国家秘密的合同当事人,对于保密期内的国家秘密,无权向第三者泄漏。其次,合同终止后,当事人负有保守商业秘密的义务。再次,除了国家秘密和商业秘密,当事人在合同中约定保密的特定事项,合同终止后,当事人也不得泄漏。例如:劳动合同解除后,一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作,不得擅自利用原单位的技术秘密;技术开发合同终止后,工程技术人员负有不得泄露公司开发新产品、新技术的秘密等。
篇3
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务，例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上，双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类，以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务，换言之，是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。单务合同，因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，因此，单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约，一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约，即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约，又称为不真正的双务合同，或者准双务合同，是指双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付的关系，换句话说，一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委任人有预付必要费用的义务，于此情形，乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不居于给付与对待给付的关系，故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下，不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间，回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。为什么呢？在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同，如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同，如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同，所以，有偿合同适用同时履行抗辩权，而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群，将其区分为给付义务，附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准，将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系，即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题，①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下：
1、合同上的主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为，不履行或者不完全履行主给付义务，可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条，出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务，包括主给付义务和从给付义务，对此前面已经论及，不再赘述。
4、次给付义务，又称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：其一，因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二，合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为，次给付义务系根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别，传统民法将其相对应地区分为二种，其一是辅助或非独立的附随义务，即无独立目的，惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务，即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务，后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说，附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的，其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性，决定了附随义务内容的不确定性，同时，随着当事人合同关系的发展变化，对当事人的作为或者不作为有不同的要求，也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务，则附随义务就随之确定。[10]据此，作为辅助的附随义务，内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性，更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务，能否适用同时履行抗辩权，应当具体分析：现代合同法认为，附随义务是合同义务扩张的结果，突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务;向后扩张了，合同义务消灭了还有义务，即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务，即附随义务。[11]作为独立的附随义务，主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利，保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务，因此，该义务对当事人双方来说是双务的，该义务是否是有偿的呢？该义务本身可能是无偿的，因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权，作为双方的债权是一种有偿的债权，保护债权实现的附随义务从广义上而言，也是有偿的，即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素，在某种情况下，会决定合同有偿性的高低，所以，从这个角度来讲，作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的，如果当事人附随义务之间具有牵连性，有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务，而非违约方承担的义务，它不是双务的合同义务，因此，谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题，易言之，一方是从给付义务没有履行，这个时候要求对方进行义务的履行，对方是主给付义务，从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为，一般来说，主给付义务与从给付义务之间没有牵连性，不能适用同时履行抗辩权制度，特殊情况下，即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的，可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行，对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系，实在很难作出一个定量的分析，如果是这样的话，那么，还不能说该观点充分坚强。因此，大多数学者思考至此，解决问题的办法则无非二种，其一是举一个例子，如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时，交付该马交移转其所有权，是出卖人的主给付义务，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系，因此，该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成，即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系，通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则，或者说，诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权，有的学者更明白的提出，诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信，法官在具体案件扩张当事人的义务，并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大，因为，在一个具体的案件是，如果认定一方同时履行抗辩权成立，那么该行为是一种合法的行为，否则就是一种违约行为，要承担违约责任，或者说一个是天堂，一个是地狱，所以，笔者在此试图作一个概括，主要目的是明确在何种情形下，认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系，并适用同时履行抗辩权；另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为，可以从以下几个方面进行：第一，从给付义务的履行与否主要根据约定来认定，双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二，合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三，从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系，即从义务不履行或者不完全履行，合同目的则不能或者不能全部实现。第四，只有在上述方式不能认定的情况下，方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性，是否有同时履行抗辩权适用问题，通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同，即一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性，[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性？因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果，它们之间不是同位价的概念，谈不上牵连性问题，更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士。
注释：① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题；王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题，同时，对原给付义务的延长或变形，即债务不履行所产生的损害赔偿（延长）或者让与请求权（变形）之间的牵连性问题也进行了讨论；王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照：王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献：
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.140.崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西：山西经济出版社，1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足（上）[J].中外法学，1999，（6）：13-27.
篇4
从合同义务是指辅助主给付义务的义务而附随义务是指基于更好的实现当事人的利益的义务。在合同签订后双方也是要按照约定去履行相应的义务，同时合同的义务也是会根据不同的类型而划分出不同的义务，如果在履行期间当事人没有实现义务也是需要承担赔偿责任的。
【法律依据】
《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
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篇5
3、后合同义务是诚实信用原则在当事人合同履行中义务的扩张。作为大陆法系中合同法的最高指导原则,诚实信用原则是一条贯穿始终,总揽全局,无处不在的基本原则,其适用范围扩张于合同履行中一切民事权利的行使和义务的履行。在合同的履行中,诚实信用原则实际上设置了一个义务群,它要求交易的当事人在合同履行的准备阶段、执行阶段、善后阶段等全过程中的每个环节都要受到诚实信用原则的规范,后合同义务正是这个义务群中重要的一部分。
篇6
一、合同义务来源多元化的形成过程
合同义务是合同法乃至债法的核心问题。有学者甚至认为“合同法是义务法的一部分，也就是说，它是关于人们因其所涉及的关系和交易而对他人应承担义务的法律。”义务的来源有若干种，可以根据不同的方法进行分类，“例如，可以根据义务产生所基于的社会关系将其分类，由此，将它们分为个人对家庭成员所承担的义务、邻居之间的义务、基于雇佣关系所引起的义务等等。但是在法律传统上，将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务己成为基本分类。从广泛的意义上来说、合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分。”[1]（P1-2）显然，合同法是规定自我设定义务的法律，合同义务起源于合同当事人自愿接受拘束的意思表示，当事人意志是合同义务的最重要的来源。但是通过对合同法历史发展过程的考察，我们发现：合同当事人的意志作为合同义务的来源在整个合同法的发展历程中并没有始终处于支配性的地位。
古代社会是身份社会，这决定了在古代合同法中缔约当事人的意志不能成为合同义务的决定性因素。首先，古代合同法注重习惯和身份。“在古代社会中，合同所起到的作用很小，因为，义务通常被认为源于习惯和身份，而并非自由选择的结果。”[2]（P2）其次，古罗马的法律行为，“注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，订约是必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，作规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。所以，最初的罗马只有要式契约。契约中最早采用的是‘铜块和称式’（peraesetlibram），也就是‘要式买卖’和‘要式现金借贷’前者用于移转物的所有权，后者用于借贷。其次为口头契约（contractusverbis）由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如‘解放宣誓’（jusjurandum）‘嫁妆宣许’（dictiodotis）和‘要式口约’（stipulatio）”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，逐渐取代后者。但“要式口约”必须双方当事人亲自到场，每多不便，于是出现了文书契约（contratuslifteris）。以上契约，均重在缔约的形式。[3]（P706）可以说，在古代合同法时期，合同的义务不是来源于缔约人意志，而是来源于合同的形式，当事人不是根据自己的意志接受约束，而是受到形式的约束。
到了18、19世纪，合同法进入古典合同法时期（即近代合同法时期）。之所以称之为古典合同法是因为，“虽然很多英国合同法的根源可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这些基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以确切地被认为是合同法的传统或古典理论。[4]（P7）”资本主义社会实现了“从身份到契约”的转变过程，受到当时自由经济、自由主义哲学和自然法影响，在合同法中极力推崇缔约人意志的地位，契约自由原则得到完全确立。在这一时期，当事人根据个人自由意志订立的合同具有相当于法律的效力，既便是国家意志也不能随便干预。自然地，基于身份社会的“合同”和代表着国家干预的合同形式主义原则也趋于衰落，合同当事人意志成为合同义务的最主要的来源。
古典合同法是建立在一系列虚幻的假设基础之上，如完全的抽象人格、经济的完全自由主义等基础之上，决定了古典合同法的一系列原则不可能永远立于不败之地。随着资本主义进入垄断阶段，古典合同法的许多原则和制度在调整社会关系时，变得越来越捉襟见肘，为适应法律调整的需要对近代合同法作了诸多的改进，合同法进入了现代阶段。这时，公序良俗，老实信用纷纷向契约自由发动了进攻，反映在合同义务的来源上，造成了合同义务来源的多元化。正如有学者言：现行合同法以主给付义务为规范对象，基于老实信用原则，由远而近，逐渐发生从给付义务，以及辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。[5]（P75）《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务依老实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”[6]（P49）可见，现代合同法中合同义务的来源已经不再局限于缔约人的意志，而是呈现出以老实信用、法律的规定等为补充来源的多元化态势。
二、合同义务来源多元化的表现形式
根据两大法系的合同法理论和立法实践，现代合同法形成了以缔约人约定，老实信用原则、法律的规定等为基础产生的合同义务群。合同义务群是合同义务来源多元化的表现形式，总的来说可以分为给付义务、附随义务和不真正义务三大类。
（一）给付义务
特定给付是合同权利和义务的指向对象，具有双重含义，在不同的合同关系中，有时指给付行为，有时指给付效果。给付义务可以分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有的、必备的，并能决定合同关系类型的基本义务。例如在买卖合同中，出卖方承担的交付其物并转移所有权义务、买受方承担的支付价款义务均是主给付义务；所谓从给付义务，是指主给付义务以外的，不决定合同类型，但债权人可以独立诉请履行，旨在使债权人利益得到最大程度满足的义务，如出售名狗应该同时交付该狗的血统证实。从给付义务可以基于法律明文规定、当事人约定产生，也可以基于老实信用原则或者补充契约的解释而产生。
给付义务还可以根据产生原因的不同分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称为第一次给付义务，是指合同中原定的履行义务，如根据房屋租赁合同交付房屋或支付租金的义务。次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务与履行过程中因非凡事由演变而生的义务，主要情形有二：一是因原给付义务给付不能、给付迟延、不完全给付而生之义务，此种损害赔偿义务有替代原给付义务者（如给付不能，第二二六条），亦有与原给付义务并存者（如给付不能，第二三一条）；二是契约解除后所生恢复原状义务（参阅第二五九条）。以目前通说，次给付义务亦系根基于原来债之关系，债之关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍维持不变。[7]（P83）
（二）附随义务
附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系合同关系发展过程中，有关义务的一个相当重要理论。附随义务是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的，它是合同当事人依据老实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。附随义务根据服务对象的不同，可以分为为实现债权人给付利益的附随义务和为维护相对人人身及财产利益的附随义务。前者主要体现为通知、照顾、忠实、协助、说明、不为禁止营业的义务；后者主要表现为先合同义务、后合同义务和加害给付。相应地，附随义务也就具有两个方面的功能：促进主给付义务的实现，使债权人的给付利益得到最大程度的满足（辅助功能）；维护他方当事人人身或财产上的利益（保护功能）。
我国对这几种义务均有规定。《合同法》第60条规定，“当事人应当遵循老实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是为实现债权人给付利益的附随义务的规定。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循老实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是对后合同义务的规定。另外，我国合同法第42条、第43条规定的缔约过失责任实际上是肯定了先合同义务。因此，可以说，我国合同法已经建立起了完整的附随义务体系。
（三）不真正义务
所谓不真正义务是指在合同关系中非违约方的损害减损义务。“债之关系，除给付义务及附随义务外，尚有所谓的Obliegenheiten（暂译为不真正义务，亦有称为间接义务）。Obliegenheiten为一种强度较弱的义务（PflichtegeringererIntensitat），其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权力减损或丧失的不利益而已。”[8]（P47）我国《合同法》第119条亦规定了不真正义务：“当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。
不真正义务与合同约定义务是有区别的：其一，不真正义务来源于法律的直接规定，它是一种法定的义务，而合同约定的义务则由当事人双方事先约定而产生；其二，不真正义务也是一种隐藏性义务，当不具备损失、瑕疵等条件时，该义务可能不会发生，而合同约定的义务只要合同一经成立生效就必然发生；其三，不真正义务是违约情况发生时非违约一方的义务，而合同约定义务都是负有义务的一方当事人的义务，故此也称其为不真正义务；其四，不真正义务不会产生履行请求权，而只产生请求损害赔偿的后果。法律上设置这一条款的目的，在于尽量减少由违约所造成的损失，实现合同公平和公正的目标；平衡合同双方当事人的利益，尽量避免社会财富不必要损失和浪费，保障社会财富不断积累。[9]（P46）
三、合同义务来源多元化的理论基础
研究合同义务来源多元化的理论基础实际上就是研究非约定义务产生的理论基础，因为合同义务来源的多元化主要体现在大量非约定义务的产生。有学者认为确定非約定义务的依据在于合同性质的要求、合同关系中的国家干预性、社会道德观念的法律化、市场交易关系的渐变以及不断满易双方利益要求的效果。[10]（p42-43）这种观点实际上是指出了合同义务来源的具体根据，并没有回答非约定义务或者合同义务来源多元化的理论基础。事实上，合同义务来源多元化作为现代合同法的重要特征之一，实际上是为克服近代合同法中契约自由的虚幻性和契约正义的形式性，真正的契约自由和实质正义而出现的。无论合同法以何种形式规定非约定义务，其根本目的是为了实现现代民法中的实质正义理念，其根本理论基础则是现代民法中的老实信用原则。
老实信用原则本是道德原则，后成为伦理性法律原则。这一原则要求民事活动当事人在行使权利和履行义务时应当遵循老实信用的道德准则，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以规避法律或合同规定的义务。同时诚信原则还要求维护当事人的利益以及当事人利益和社会利益之间的平衡。[11]（P165）20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展，已经成为合同法中至高无上的帝王条款。1907年瑞士民法典第2条明确宣称：“任何人都必须老实、信用地行使权利并履行义务”。由于诚信原则的确立，不仅打破了意思自治和合同自由为中心的封闭合同体系，同时“带动了其他如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’和‘权利滥用’等一系列新的一般条款的确定，从而以一般条款作为一个整体，把利益衡量原则带入了私法的理论和（更重要的）实践当中，对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25）我国合同法第6条也规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原则”.
首先，给付义务向非约定义务扩张是以老实信用原则为根据的。给付义务向非约定义务扩张，主要表现为给付义务（主要是从给付义务）开始由源于合同当事人约定，趋向源于法律规定或者法官的诚信解释。合同解释包括对争议条款的解释和对未规定条款的补充解释。在合同解释过程中，非凡是对合同进行补充解释时，实际上就是用法官裁判的方法肯定了缔约人也许并不存在的意思，从而，通过法官解释的途径实现了合同义务的扩张。我国合同法第125第1款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信用原则，确定该条款的真实意思。老实信用是法官进行解释的理论基础之一。
其次，附随义务的理论基础是老实信用原则。附随义务是在法律无明文规定，当事人亦无明确约定的情况下，为确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，当事人根据老实信用原则，依据合同性质、目的和交易习惯所应承担的作为或不作为义务。随着资本主义社会进入垄断阶段，伴随着老实信用原则的兴起以及契约自由原则的衰落，合同相对性原则被突破，合同义务也打破了双方当事人所约定的范围，附随义务随即产生，其功能在于使当事人的权益获得完美实现，以体现法律公平正义之终极目的。在当今学界，关于附随义务的理论根据是老实信用原则并无争议。我国现行合同法第42、43、60、92条更是以法律明文规定的形式确立了老实信用原则是附随义务的理论根据。
再次，不真正合同义务的理论根据也是老实信用原则。不真正义务实际上指的是合同关系中非违约方的损害减损义务。在合同关系中，假如一方违约造成另一方损失，非违约方面对损失扩大而坐视不管，待以后向违约方请求损害赔偿，这显然会造成资源的巨大浪费，更是一种滥用自己权利的非老实信用行为。所以，很多国家的法律规定了非违约方的不真正义务，违反该义务，就其扩大的损失丧失请求损害赔偿的权利。可见，不真正义务的理论基础也是老实信用原则。
四、合同义务来源多元化对合同法的影响
（一）契约自由更加真实
有观点认为，契约自由包括四个方面的内容：契约是当事人相互同意的结果、契约是自由选择的结果、契约神圣和契约相对性。[13]（P37）根据这种观点，只有缔约人在充分、自由协商基础上缔结的合同才能得到法律的承认，产生具有类似于法律的效力。这种理想状态当然值得向往，因为对个人意志的尊重和对个人人格的尊重。
但是，不能否认的是，建立在理想的自由经济理论、自由主义哲学、自然法学基础上的古典合同法契约自由原则带有许多虚幻色彩。近代民法的概念、原则、制度、理论和思想体系建立在两个基本判定基础上：第一个基本判定是平等性，在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主，而所有这些经济实体，实力大致相当。第二个基本判定是互换性，民事主体在市场交易中，位置频繁互换，在这个交换中作为出卖人和相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交易关系。[14]（P5）既然民事主体建立在平等性和互换性基础上，不会导致不平等的结果，国家自然就可以对其活动采取放任态度，让他们根据自由意志进行交易，并肯定缔结的契约的法律效力，这就形成了古典合同法中的契约自由原则。但是，这种契约自由原则所实现的只能是形式正义。因为在任何社会中，完全的平等性和互换性是根本不存在的，非凡是资本主义进入垄断阶段后，政治稳定、经济平稳发展的自由资本主义理想状态被政治动荡和经济急剧变化所取代，平等性和互换性的基本前提荡然无存。在这样的社会背景下坚持古典合同法中的契约自由原则，结果只能是导致不正义的结果。所以，现代合同法对古典合同法中的契约自由原则进行了一系列修正，用老实信用原则匡正扭曲了的契约自由原则，合同义务来源多元化就是这一修正的表现。
那么，合同义务来源多元化是否侵蚀了契约自由原则？答案是否定的，相反使契约自由变得更加真实。正如前文所述，合同义务来源多元化主要反映为附随义务和不真正义务的产生，而这些义务主要是通过法律规定和法官的诚信解释产生，这表面上似乎压缩了缔约人意思自治的空间。实则不然，附随义务中的先合同义务、合同履行中的协助义务、后合同义务的目的，无不以缔约人真实意志的实现为最终归宿。先合同义务是在老实信用原则基础上，为保护缔约人的信赖利益而产生，意在防范心怀不轨、恶意订立合同的缔约人，；合同法规定履行过程中的通知、协助、保密等义务，保证了缔约人在自由意志基础上订立的合同得到履行，缔约人的期待利益得到实现，实际上也反映了契约自由原则的要求；后合同义务中，根据交易习惯产生的履行通知、协助、保密等义务也是为了巩固缔约人在合同中获得的成果。不真正义务实际上也是从消极的方面保障缔约人期待利益的实现。另外，尽管合同义务来源已经多样化，但是，从总体上说合同义务主要还是约定义务，法定或依诚信原则产生的义务通常在合同约定内容不明确或存在漏洞的情况下产生，主要起补充的作用。因为按照合同自由原则，只要当事人的约定不违反强行法和公共道德，这种约定就是有效的，且具有优先于法律规定的效力。[15]（P372）可见，合同义务来源多元化实际上直接或间接地保证了契约自由的充分实现，而不是侵蚀了合同法的存在基础—契约自由。
（二）合同法上责任体系更加丰富
合同义务来源多元化的直接结果是形成了一个有机联系的、系统化的合同义务群。根据民法理论，义务是产生责任的前提，义务的性质决定责任的性质，研究义务之根本目的在于确定责任。正所谓：“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉，责任为皮，去之皮，肉不存，是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其法律上之价值。”[16]（P234）因此，合同义务来源多元化的间接结果就是更加丰富了合同法的责任体系。
关于合同责任的界定问题，学界的观点并不完全一致。崔建远教授认为：“合同责任就是违约责任，它是指违反合同义务所产生的民事责任。由于缔约过失责任成立时不存在合同关系，所以，无论是合同责任还是违约责任，都不包括违反先合同义务所产生的民事责任”。[17]（P7）王利明教授认为：“假如将合向责任定义为合同上的责任，而不是仅指违反合同义务所产生的责任，那么，合同责任就是一个比违约责任更为广泛的概念，它除了包括违约的责任以外，还包括如下几种合同上的责任：变更、解除合同所产生的责任；保证责任；非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所应负的责任。”[18]（P28-30）作者认为，上述论断无疑都具有其道理，但是在现代合同法合同义务来源多元化的背景下，合同法上的责任体系也应该予以整合：应该根据合同义务的种类来确定合同法上的责任。根据合同义务分为约定义务和非约定义务的分类，可以将合同法上的责任作为最高层次的概念，下一级设违反约定义务的责任和违反非约定义务的责任。违反约定义务的责任（合同上的责任）下设各种由于违反有效合同的责任，包括变更、解除合同所产生的责任、保证责任、非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所应负的责任等。违反非约定义务的责任下设违反先合同义务的缔约过失责任、违反保护义务的责任、违反后合同义务的后合同责任等。总之，在合同义务来源多元化的背景下，合同法上的责任随之多样化，在承认对于这些多样化责任应该予以整合的同时，合同法上责任体系更加丰富确是不争的事实。
（三）违约责任和侵权责任界限变得模糊
根据古典合同法理论，违约责任和侵权责任的显著区别之一就是产生的依据不同，违约责任产生根据是缔约人约定的权利义务，侵权责任产生根据是法定的权利义务，但是，现代合同法中这一论断已经不再精确了。首先，随着合同义务来源多元化趋向的出现，一些非凡的侵权行为如产品责任、医疗事故、专家责任等的发展，合同关系出现了大量非约定义务，违约责任和侵权责任发生竞合的现象大量涌现，已经很难确定违约责任和侵权责任的界限了。其次，附随义务中的一些义务种类，很难区分其究竟属于给付义务或侵权法上的义务，如附随义务中的保护义务（Schutzpflicht），论其性质相当于侵权行为法上的社会安全义务（Verkehrssiche-rungspflichtVerkehrspflicht），与给付义务的关系较远。[19]（P40）这就造成了违反保护义务的违约责任已经不再是纯正的违约责任，而是极类似于侵权责任。
显然，随着合同义务来源多元化的发展，违约责任和侵权责任的界限变得更加模糊，不再像近代民法中那样泾渭分明。正如《二十世纪契约法》中所言：“契约关系似乎已经开始向外延伸到与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度，从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。有人说，契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法古老而常新的范畴中去。”[20]（P1）这种说法固然有点危言耸听，但确实反映了现代合同法中随着合同义务来源的多元化，违约责任和侵权责任界限愈发模糊的事实。
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篇7
依据美国普通法，谈判自由一直是合同法的基石。商务谈判双方可以自由谈判，自由终止谈判，而不必承担责任。即使有这样的传统，美国法院也逐渐开始承认某些情况下的先合同义务。所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相保护、互相照顾、诚实信用等义务。当一方合理的相信双方能达成最终协议时,可以适用信赖损失理论以保护无辜的一方,这也被称为禁止反言理论。据此，法院可以给予无辜一方以适当的救济，如果一方承诺签署合同并且另一方合理信赖此承诺，此时法院会认定此承诺有约束力以避免不公平状况发生。例如,当卖方提出要约并规定了承诺期限后,又无法依据要约条件履行,导致买方无法做出承诺,此时，卖方或因疏忽大意，或因非诚实信用阻止了合同的最终达成，应当承担责任。另一种情况是一方对可能影响对方做出缔约决定的情况未能履行如实告知义务时，要承担责任。如买方签订了合伙协议，因为合同对方提供的关于投入资产的价值的错误信息让买方做出缔约决定。此时买方有权获得真实信息条件下的所有利益。
以下两个具体问题是先合同义务中比较突出的，也是国际商务谈判人员需要特别注意的。
一、先合同文书
商务实践中,合同的签署不是一蹴而就的,在正式合同签署之前要经过或长或短的过程,有时甚至要经历漫长的拉锯战。这期间,谈判双方会互相交换文件、信件等先合同文书。在贸易和金融领域我们会经常看到这类文书，发挥的作用通常是鼓励或说服对方与之签订合同。这些文书可能是谈判双方发出的,也可能是第三方发给其中一方的。如母公司给银行发一封信鼓励银行贷款给他的子公司。问题是这样的非正式信件能否导致先合同义务?
比较一下各国的法律规定看看不同国家的法律如何处理合同签署前的往来信件和文件的潜在责任问题。在跨国贸易中，法院更倾向于认定此类文书有约束力。比如大陆法体系在判断是否存在法律强制义务时不看重文书的文字标签。这就使得确定合同义务时有了更大的灵活性和不确定性。法国的法官可以根据情况推断有合同意图。这种推断的理由是人们相信谈判双方不会制订毫无意义的类似合同的文件。德国法院会根据往来文件的目的断定它是否会产生合同义务。根据这种“目的导向”方法,甚至有些表面上看来不会有约束力的非正式信件也很可能产生法律后果,这是因为人们认为大多数商人不会花时间去商议、起草没有实际意义的书面文件的，除非他们相信这些文件有法律约束力。德国和法国法院通常会问这样一个问题:有丰富经验的谈判双方会花时间去写一份毫无意义、无拘束力的文件吗?所以在和大陆法系国家的商业企业进行谈判时,必须对合同签订前的各种往来信件、文件多加留心,为避免被认定为有约束力,最好在文件上加以声明。
根据美国纽约州法，一份非正式协议也可能对双方有约束力，即使双方打算以一份正式的文件明确他们的缔结合同的意图。法院通常会权衡多种因素以确定双方在正式签署书面合同之前是否有受到某些文件约束的意图。如是否已经存在部分履行，是否还有未决的问题，一方是否保留了在正式合同缔结前不受拘束的权利及协议的复杂程度等。
当构成一份合同的所有实质性内容已经达成一致意见，也不存在任何留待未来解决的问题时，一份非正式的协议也可以产生约束力，即使双方打算另签署一份正式的合同。这样规定的目的在于给缔约双方以更大的权利去按照他们的意愿和喜好以口头或非正式信件的方式产生有拘约力的合同关系。僵硬的要求书面格式是不恰当的。当然企业或公司之间进行的重要的复杂的交易要避免口头协议，
美国联邦法律环境下，只有当谈判双方的行动表明他们已经超越了谈判本身时，契约责任才会产生。谈判与合同之间的界限有时很难划清，谈判双方必须加倍小心，否则谈判时很可能会给双方带来纠纷。Novecon Ltd.v.Bulgarian-American Enterprise Fund （BAEF)一案中，联邦上诉法院认为一方对另一方的信件做出的同意对方建议的回应并不表明双方形成了合同关系。本案原告是在巴尔吉利亚承建项目工程的公司。原告提议在Batsov所有的一块土地上建立一家合资公司，后者通过提供土地的方式获得项目的股份。Novecon 向BAEF申请贷款。就双方针对该项目各自应承担什么责任问题Novecon 和BAEF 之间共有四封往来书信。BAEF在最后一封信件中说明他和Batsov之间还有未解决的问题，然后和Novecon的贷款事宜才能得到最终处理。Novecon 回复称他接受此要约条款，并相信BAEF会处理好与 Batsov的问题。然而，BAEF 和Bastov 之间的谈判并不顺利，BAEF退出了该项目。Novecon BAEF违约。法院认为:一个生效合同存在必须同时满足两个条件:（1)对所有实质性条款达成一致,而且(2)双方有受约束的意愿。法院认为双方没有成立合同关系是因为当BAEF信中称与 Batsov之间的问题解决后是他们达成任何协议的必要条件,这种陈述的性质是谈判的过程而不是要约。谈判双方不会受到合同成立前的初期协议的约束，除非有证据明确表明他们当时就有受约束的意愿。从这个案件可以看出，美国法律在判断谈判双方相互交换的文件是否具有约束力是把双方的主观意愿作为一项重要的标准加以考虑，即双方均有受约束的意愿时，才能断定他们之间合同成立。
2.缔约过失责任
缔约过失责任也是先合同义务的一种类型。是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背依据诚实信用原则所应尽的义务,并致使另一方的信赖利益遭受损失时而承担的民事责任。缔约过失责任原则起源于德国合同法,已经影响了大陆法系的大多数国家，包括法国,瑞士,奥地利还有社会主义国家合同法。这条原则在美国也已经扎了根。谈判过程中，双方负有诚实信用和公平交易的具体义务。
实践表明仅仅熟知合同法律条款不足以避免承担责任。在著名的Texaco v.Pennzoil案件中，Getty 和Pennzoil达成了原则上的收购协议,并举行了新闻会宣布双方的尚不成熟的协议。然而在双方签署正式合同之前,Getty又和Texaco签定了一份正式合同将其公司转让给了Texaco。法院认为虽然Getty Oil出售给Pennzoil 的合同并未签署，Texaco仍应当为其试图收购Getty 而扰乱前两者合同的签署承担责任。法院判给Pennzoil高达75.3亿美元的赔偿，并处Texaco30亿美元罚款。随后Texaco申请破产。Pennzoil 和Getty已经签署了协议备忘录但最终正式合同尚未签署。此外，商业惯例表明“协议”与“合同”这两个概念是不同的。这种备忘录通常被认为是初期的附条件的。即便如此，法院也会认为Pennzoil 和Getty之间存在合同性质的“合意”，而且要不是 Texaco 的插手，双方本可能签署一份正式合同。
这个案件给我们的启示是忽视正式合同签署之前谈判双方的权利义务之代价是沉重的甚至是致命的。这个案件也说明合同谈判的重要性以及谈判过程中恶意谈判的后果。
先合同义务的观点在全世界大多数国家的法律体系中均被接受。民法中，作为先合同义务一种类型的缔约过失责任一直是合同法和侵权法的一部分。这个责任的基础是双方在谈判过程中的诚信义务。不同的是美国统一商法典只在合同的履行和强制执行方面才规定了诚信义务。民法体系下的诚信不仅意味着不能恶意的终止谈判，谈判双方还有很多义务。比如荷兰法律体系下，谈判双方有义务披露主要信息，为了获得必要信息有义务进行调查，还有不能同时和第三方进行谈判。
荷兰法院把合同谈判分成三个不同的阶段，不同的阶段产生不同的权利和义务。在初始阶段，谈判中的任一方有终止谈判的自由，并不必为对方承担责任。在第二个阶段，即持续阶段，允许双方终止谈判，但做出终止决定的一方有义务赔偿对方必要的费用。这类损害赔偿建立在荷兰侵权法基础上，也就是说终止谈判被视为侵权行为。在谈判的最后阶段，双方不能随意终止谈判。否则被认为属于缔约过失责任的范畴，或违背了诚信原则。这个阶段起始于双方都合理的相信无论如何谈判的结果都会导致合同的签署。终止谈判的一方有义务赔偿对方信赖损失。这些损失是谈判所引起的费用：包括交通费和谈判期间对方错过了与第三方缔结合同而导致的可能的损失。
依据德国法，为了判断终止谈判一方是否应当承担责任必须证明以下两点:（1)终止谈判的一方向对方表明他们之间的谈判将会持续下去直到签署正式合同,并且(2)未能就为何终止谈判做出合理解释。德国法还规定即使合同已经签署，之前的非诚信谈判一方仍然要承担责任。也就是说，一方的合理期待利益没能得到满足。这种责任包括未披露主要信息。
美国商人在国际商务活动中了解先合同义务是十分必要的。因为在美国普通法中没有对应的责任类型。所以美国法律中被认为仅仅是谈判性质的内容在国际商务谈判中可能会导致法律责任。另外，恶意终止谈判将面临的损害赔偿责任可能是灾难性的。法院有权利判处恶意一方承担全部合同损失包括损失的利润。
国际商务谈判不仅仅是一个商务策略和谈判技巧的问题，更重要的是涉及法律问题。如果对于这个问题没能给予足够重视，导致的后果会很严重。先合同文书和缔约过失责任是国际商务谈判过程中可能经常会遇到的容易引起纠纷和责任的问题，应该引起谈判人员的高度重视。当谈判一方由于过错导致合同不能签订，或者一方对可能影响对方做出缔约决定的情况未能履行如实告知义务时,要承担责任。跨国商务谈判人员应当熟悉并理解不同国家关于先合同义务的不同规定，并牢记虽然正式合同尚未签署,仍然有可能要为谈判过程中交换的书信和文件承担契约责任，有些国家会根据具体情况判断合同签订前交换的文件属于合同性质对双方具有约束力,如果不了解这一点,很可能会因为疏忽大意而承担意想不到的责任。另外,国际商务谈判双方要履行诚实信用的义务,不能恶意终止谈判,否则必然承担缔约过失责任。
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篇8
传统民法有关合同的基本原则是"契约自由"。[1]在大陆法系,由于受法国注释法学和德国"潘德克吞"法学的影响,表现为唯意志沦的绝对合同自山,即只管形式上的意思一致,而不论内容的真实与否。在英美法上表现为对价论,即无对价则无契约,无契约即无责任。所谓对价"是一种原因或叮资报答的事情,抛此要求双方在一定事实。卜或法律上的相互补偿义务"。[2]不管足大陆法系还足英美法系国家都规定,只有在合同订立后,即当事人达成合意或支付对价后,才产生权利义务关系。
随着以禁止或限制垄断,保护交易公平,保护消费者权益等法律的产生,社会公共利益和社会公德便成为衡量合同是否有效的重要标准之一,合同自山受到了一定范围的限制,无合同便无责任的命题受到了普遍怀疑。 1861年德国法学家耶林发表了《契约无效或不成立的损害赔偿》一文,提出了"法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内"。[3]从而开始了先合同义务的研究。
通常认为,合同不仅包括已达成的协议这一静态的结果,同时也是一个动态的过程,以合同的成立为临界点,合同法律关系叮分为合同法律关系和先合同法律关系.相应地。把整个合同义务分为合同义务和先合同义务。所谓合同义务,是指根据合法生效的合同的约定,当事人应当承担的义务。其产生的前提和基础是合同已生效。当事人违反合同约定的义务,应承担违约责任,责任形式包括违约金、赔偿余和强制履行。先合同义务指在缔约过程中或合同订立后生效之前,当事人基于法律的规定应负的义务。合同的无效或不成立,仅指合同不发生履行的效力,非谓不发生任何拘束力。只要符合法定要件,就可追究当事人的责任。
具体到消费合同关系而言,消费者与经营者经过磋商,可能缔结合同,但也可能山于消费者对商品品种、质量颜色、价格或服务质量、环境下生等达不到消费者的要求而放弃购买该商品或接受该服务,使消费合同不成立。同时,也可能山于经营者的欺诈等行为导致合同无效。在消费者与经营者缔结合同的过程中,因经营者(经营者的雇员)的作为或小作为给消费者的人身、财产造成损害的,经营者应依先合同义务对消费者承担赔偿责任。
先合同义务包括两个方面:
一是缔约过程中的先合同义务,即以要约发出之时至合同订立中的义务。缔约过程中违反先合同义务应负的责任指的是缔约过失责任。一般认为,缔约始于要约发出之时,终于合同成立之时。缔约过失指当事人在缔结合同过程中或产生于缔约之前而持续到合同缔结过程中,因当事人的过火,给对方当事人造成的损害。缔约过失与当事人之间的合同成立与否无关,只要当事人之间存在真实的交易关系就行。它自何日寸产生,关系到缔约过失责任是否成立。有学者认为,缔约过失责任自要约生效时产生。[4]我们认为此点值得商榷,理山如次:第一,缔约过程始于要约发出之时,作为负责的要约者,应该对其要约的真实性、可靠性负责,也就是况,要约一经发出,要约人便负有一定义务,此种义务足先合同义务。因要约人的过失给对方造成损害的,其责任形成当然是缔约过失责任,而不能是其他责任;第二,果把要约生效作为缔约过火责任产生时间,则必然要求受要约人对要约的真实性、有效性负责,这显然是不公平的。因此,我们认为,要约人的缔约过失责任自要约发㈩之时产生,而受要约人的缔约过失责任白要约生效时起产生。
先合同义务的第二方面是合同成立至合同生效的先合同义务。合同大都自成立时起即生效,但附条件、附期限合同和法律规定有特别生效要件如履行登记的合同,合同的成立并不意味着合同一定会生效,只有在条件成就期限届至或履行法定于续后才发生法律效力。如果双方当事人在缔约之际并无过失,则合同有效成立,在合同成立后生效前,因一方当事人的过错给另一方当事人造成损害的,有过失的一方应承担赔偿责任。例如,在附条件或附期限合同中,一方当事人恶意促成或阻止条件的成就或期限届至,给对方造成损害的,应承担赔偿责任。
从本质上:说,先合同义务是依诚实信用原则而产生的附随义务。诚实信用是从罗马法到现代民法的一项基本原则,它"要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益"。[5]消费者基于对经营者经营的商品和服务的质量、商业信誉等的信赖,与经营者发生消费合同关系.随着与经营者交往的日益深入,相互之间的信赖关系也会随之加深。对于经营者来说,应珍惜消费者对他的信赖,积极履行保护、协力等先合同义务,有利于一个正常的、互利的合同过程的形成,从而实现双方预期的合同利益。诚实信用是支配整个合同之债的丛点,先合同义务虽非直接源于合同的内容,但却是法律直接规定的,以诚实信用为本质的一种合同附随义务。法律所保护的,不仅仅是合同约定的既得的或可得的利益,同时也保护这种独立于合同之外的信赖利益。我国《合同法》第 42条规定广当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损火,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。"《消费者权益保护法》第4条规定:"经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、减实信用的原则。"这些都是对诚信义务的肯定。
三、经营者的先合同义务
我国《消费者权益保护法》规定了经营者的9项义务:(1)接受监督的义务;(2)警示说明义务;(3)提供真实信息义务;(4)标明真实名称和标记的义务;(5)出具购货凭证或服务单据的义务;(6)保证商品或服务质量的义务;(7)"三包"义务:(8)不得以格式合同等方式损害消费者利益的义务;(9)不得侵犯消费者人格尊严和人身自由的义务。该法虽未明确规定经营者先合同义务,但从理论上分析,在9项义务中,其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了经营者先合同义务的内容。结合消费者权益保护法的基本精神和我国的现实情况,我们认为经营者的先合同义务主要有如下几项:
(一)保护义务。
安全是人的一种最丛本心理需要,获得安全保障足人们的一项最丛本的权利。对消费者而言,只有其生命健康和财产刁;受危害的情况下,才能顺利进行消费活动。与消费者该项权利相对应,消费者进入经营场所正式与经营者缔结合同之前,有义务保护消费者人身、财产不受侵害。根据传统民法"无合同即无责任",在正式缔结合同前,经营者对消费者的损害是不负责任的。直到本世纪初,经营者这一先合同义务才为
司法实践所采纳。其中最早的案件是1911年发生在德国的"亚麻油毡案",一位妇女到一家百货公司购买地毡,当售货员准备把这位妇女选中的油毡取下来时,另外两卷先前放在一旁的地毡掉了下来,砸伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店与妇女正在进行一项地毡买卖合同。处于先合同关系中,因商店雇员(商店)的过失造成妇人和孩子的伤害,商店应承担损害赔偿责任。 随之,许多国家在制定有关消费析权益保护法律时,都明确肯定了经营者此项先合同义务,并且都把消费者安全保障权列为首先权利。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》,把"保护消费者的健康和安全不受危害"亦列为首要条款。我国《消费者权益保护法》第,条规定:消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者在缔结合同过程中受到的侵害,可能是人身伤害.也可能是财产损害,造成侵害的原因可能是经营者的作为,也町以是经营者的不作为,实施侵害行为的主体可以足经营者(经营者雇佣人员),也叫,以足经营者以外的第三人。据报载,两女子到北京一家麦当劳餐馆就餐,与他人发生争执,遭到毒打,该餐馆工作人员却视而可见,致使两顾客身心受到严重伤害。[6]无疑,该餐馆违反了保护消费者人身安全的先合同义务,应对两顾客承担赔偿责任。
(二)告知义务。
经营者㈩售商品或提供服务.应保证交易的公平合理,不得向消费者作㈩错误或误导性的陈述,更不能以欺诈等手段损害消费者权益,在法律规定的范围内,有向消费者告知、警示说明等义务,具体来说,经营者的告知义务可以分为以下几类:
1.信息告知义务。
经营者对其所经营的商品或提供的服务具有深厚的专业知识,消费者尽管通过广告、宣传和说明等途径对商品或服务的信息有一定了解,但其所获取的信息终究是有限的。特别对于保险合同、融资租赁合同以及公训认股招募合同等专业性更强的合同,消费者所知道的相关知识就更为有限了。因此,经营者提供的信息成为消费者获取知识的一个重要途径。《消费者权益保护法》第 l9条规定:经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。当然,消费者可以从各种途径了解有关信息,法律不能也不可能要求经营者把提供的商品或服务的所有信息都向消费者述白,但是,对涉及消费者人身安全和其他重大权利的信息应承担详细告知的义务,对一般的消费信息,至少不能向消费者提供误导性的语言,使其作出错误的意思表示。
2.警示说明义务。
警示说明是信息的一种,但又不同于一般信息,指的是那些即使消费者按照,卜确的方法使用但仍可能危及人身、财产安全的信息。所涉及的商品包括食品、药品、化妆品、电器、易燃易爆品和具有危险性的机械产品等,所涉及的服务包括饮食、交通运输、旅游娱乐等。经营者应对这些商品或服务作山警示标志或提供警小说明。例如,对易燃易爆品应加注易燃易爆标志;旅游区对没有开放或易发生危险的旅游景点应作出禁止游人涉入的警示标志或者说明。
3.瑕疵告知义务。
由于技术手段或经营者能力等客观和主观原因,经营者提供的商品或服务可能存在各种缺陷,缺陷可能是表面的,也可能是隐秘的,可能是品质瑕疵,也可能是权
利瑕疵。经营者的瑕疵告知义务系指经营者对其提供的商品或服务的各种缺陷应明示告知消费者.事实上,许多经营者为了取得交易的成功,往往不会告知甚至隐瞒商品或服务的缺陷,从而给消费者造成损害。对于经营者疏于履行此项义务的,应对消费者造成的损害负责赔偿。
(三)协力义务。
先合同关系中的协力义务,主要指不无正当理由终止谈判的义务。在磋商过程中,会出现许多导致合同不能成立的情况,如寻找到新的合作伙伴、提出新的条件和发现更优惠的价格,等等。对十一个真心交易的消费者来说,当他愿意作㈩承诺时,会尽力为合同的签订和履行作些准备工作,如为签约准备条件、向银行贷款、联系运输工具等。如果经营者随意中断磺向或故意拖延使合同刁;能成立,无疑会使消费者的缔约成本提高,甚至使其预期利益无法实现。因此,各国大法和实践大都肯定对无理拖延签约或终止谈判的经营者应赔偿消费者因此而遭受的损失。在澳大利亚,一家公司因避免合同订立而示意其法律顾问故意拖延,被法庭判决向对方承担赔偿责任。[>文秘站:<7]
(四)保密义务。
在缔约过程中,消费者基于对经营者的信赖往往会向经营者提供一些不为局外人所能了解到的情况,诸如个人身份、财产状况和商业秘密。当合同不能订立或无效时,经营者可能利用这些秘密或泄露这些秘密。因此,按照诚信原则的要求,经营者在订立合同过程中对于知晓的消费者的秘密必须承担保密义务,不得向外界泄露或不正当利用这些秘密。某地一当事人委托某律师诉讼,因为某种原冈,委托人解除了委托,该律师于是将其所知道的当事人的情况告诉了对方当事人,使委托人败诉而遭受了重大损失,因此向法院要求该律师赔偿损失。法院依《民法通则》、、《消费者权益保护法》和《律师法》的有关规定判决该律师赔偿委托人的损失,并向司法
行政机关提出司法建议,对该律师进行了处罚。保密义务作为商业交往中一项最基本义务,为各国立法和判例所肯定,我国《合同法》等43条亦作了明确规定:"当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无沦合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损火的,应当承担损害赔偿责任。" 四、经营者违反先合同义务的法律后果
对于经营者违反先合同义务的后果,各国大都在合同法和消费者权益保护法等法律中作了规定。虽然责任形式不尽相同,但总的来说,其形式如下:
1.解除合同。
具有专业知识的经营者乘消费者对标的性能、品质不了解或知之甚少,传递不正确的信息或不作应该作出的说明,使消费者对行为内容产生重大误解,或者非正常地提高交易价格,使消费合同显失公平的,消费者可基于自主意思单方解除合同。经营者取得的利益应返还给消费者,造成损失的,应赔偿损失。我国《民法通则》第59条和第6l条第1款、《合同法》第54.58条、《消费者权益保护法》第40条对此都作了明确规定。
2.合同不生效。
合同生效指合同的内容发生法律上的效力,除依合同的性质和约定外,合同白成立时起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不发生法律拘束力。我国的消费市场正处于由卖方市场向买方市场的转换时期,消费者相对于强大的经营者来说处于弱者的地位.经营者町能利用其信息优势、价格优势、市场优势对消费者进行强制性的不平等交易,在公共企业等垄断行业尤为突出。即使某些商品已形成买方市场,但部分经营者仍可采取质量、价格欺诈等方式损害消费者利益。此种不生效不同于合同无效,如果消费者对欺诈、胁迫行为的容忍或怠于行使自己的权利,则合同继续发生法律效力。
篇9
1994年8月20日下午4时许，家具厂雇用黄文士及另一人搬运家具，在国贸中心三楼抬床屉放至电梯时，床屉倒下，将在电梯内清扫卫生的闫丽霞砸伤。经长春市医院创伤治疗中心诊断，闫丽霞伤为l2、3左侧横突骨折，住院治疗83天，花医疗费6896.57元；后又在中国四六一医院住院381天，花医药费13969.06元。经长春市中级人民法院法医鉴定为伤残九级，应予保护医疗费5000元，确定医疗终结时间为6个月。闫丽霞被砸伤后，家具厂支付给闫丽霞2500元。黄文士系非机动车个体运输经营者。原告闫丽霞以家具厂为被告向长春市朝阳区人民法院提起诉讼称：家具厂的二人为家具厂搬家具，致我伤害。要求家具厂赔偿我全部医疗费20165.87元，伙食补助费2558.4元，误工工资43638.52元，护理费及伤残补助费由家具厂承担。
被告家具厂答辩称：原告让我厂赔偿是没有道理的。我厂雇用黄文士抬家具，黄文士证实当天在国贸中心电梯内已将货放好，而原告不小心将货碰歪，以致造成自己伤害。故不同意赔偿。
「审判
长春市朝阳区人民法院经审理认为：被告家具厂雇用黄文士及另一姓周的为其运家具，在电梯内致原告闫丽霞损伤，对此损害后果，家具厂应承担赔偿责任。被告家具厂所提原告闫丽霞的伤是自己不小心所致，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，该院于1996年12月5日作出如下判决：
一、 被告家具厂赔偿原告闫丽霞医疗费5000元（已付2500元），住院期间生活补助费3172元，伤残补助费28128元，共计36840元。扣除2500元，被告应给付原告34340元。
二、 法医鉴定费200元，家具厂、闫丽霞各负担100元。
三、 驳回原告其他诉讼请求。
家具厂不服一审判决，上诉称：我厂雇用黄文士抬家具，闫丽霞自己不小心碰倒家具致伤，不应由我厂赔偿。
长春市中级人民法院经审理认为：原判事实不清，并遗漏当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，该院于1997年4月8日裁定：撤销朝阳区人民法院民事判决，发回朝阳区人民法院重审。
朝阳区人民法院经追加黄文士为被告后重审认为：家具厂雇用黄士文运送家具将原告砸伤，对此损害后果，家具厂及黄文士应承担赔偿责任，原告请求应予支持。关于家具厂主张原告是自已不小心所致，证据不足，不予认定。朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于1998年4月19日作出如下判决：
一、 被告黄文士赔偿原告闫丽霞医疗费5000元，生活补助费1440元，护理费1140元，误工工资4403.1元，伤残补助费39840元，交通费170元，合计51993.1元。扣除家具厂已支付的2500元，被告黄文士赔偿原告经济损失49493.1元。<br>
二、法医鉴定费200元，原、被告各负担100元。
上列一、二项判决黄文士不能履行时，家具厂承担连带责任。
二、 原告其他诉讼请求予以驳回。
家具厂对此判决不服，上诉称：本厂与黄文士之间已形成运输合同关系，在运输过程中所发生的一切风险均由黄文士承担。一审判决由我厂承担连带责任，是没有根据的。
闫丽霞答辩称：一审判决正确，应予维持。
长春市中级人民法院经审理认为：黄文士非家具厂职工，双方不是雇主与雇员的关系；黄文士是从事非机动车运输的经营者，家具厂与黄文士之间形成了运输合同关系，在运输中所发生的一切民事行为均应由承运人黄文士承担。原审判决让家具厂承担连带责任是没有根据的。综上，家具厂的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，该院于1999年5月5日作出如下判决：
一、 维持原审判决主文第一、三项及第二项鉴定费由双方负担部分。
二、 撤销原审判决主文第二项中家具厂承担连带责任部分。
「评析
本案提出了一个审判实务中经常发生混淆的问题，即雇工的侵权责任与独立合同工的侵权责任如何区分。
雇工的侵权责任亦称雇佣人（雇主）的转承责任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范围内，对他人侵权，雇主要为这一行为负责。也就是应当由雇工承担的责任转由雇主承担。之所以转承，是由雇主与雇工间的特定关系决定的。这种特定关系表现在以下三个方面：首先，雇主与雇工间存在特定的人身关系。雇工向雇主提供的是自己的劳动力，雇主使用的是雇工的劳动力，因而，雇工在受雇期间，其行为受雇主的意志支配与约束。在受雇的工作过程中，雇工按照雇主的意志实施行为，这是雇主行为的延伸。其次，雇主与雇工存在特定的利益关系。由于雇主占有雇工的劳动力，所以雇主承受雇工创造的经济利益和其他物质利益，支付给雇工的报酬仅是劳动力的价格，被雇主占有的剩余部分的经济利益和其他物质利益即劳动力的剩余价值。根据权利义务相一致的原则，雇主享有占有劳动力剩余价值的权利，就应当承担劳动风险的义务。再次，雇主与雇工在工作中致他人损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽然是雇工直接造成的，但雇主对雇工放任、疏于管理、监督等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的主要原因。由于雇主与雇工存在这种特定的关系，即劳动法律关系，因而，对雇工在工作中所致他人损害，雇主应承担责任。
独立合同工亦称独立缔约人，其侵权责任由独立合同工自己承担。独立合同工虽也受雇于他人，但他不是出卖劳动力，只是按合同完成合同约定的事项。他在工作的时候，不受雇佣人（此时的雇佣人与雇主不同）的监督管理。在一定程度上，独立合同工具有独立性，他自己安排自己的工作，报酬归自己。根据权利义务相一致的原则，独立合同工在履行合同中的风险责任，应自己承担。但下列情况除外：独立合同工从事的是高度危险作业、雇佣人用合同使独立合同工依约从事违法活动，从而致他人损害，雇佣人应承担民事责任。
独立合同工与雇工在形式上均受雇于他人，但由于独立合同工的侵权责任与雇工的侵权责任主体不同，因而，在实务中如何判断二者，具有十分重要的意义。但在二者之间划分出明显的界限则是不易的事。正如博登海默所说："在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的".因此，很难以定义的形式将二者区分开。一般看来，应从以下几个方面综合判断：
从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇工；如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇佣人的管理与约束，则受雇人为独立合同工。
从受雇时间的长短看：如是长期的，则是雇工；短期的，则一般是独立合同工。
从工作性质上看：如从事的是雇佣人的日常业务，则是雇工；如是处理临时事务，则是独立合同工。
从工作地点看：必须在雇佣人指定的地方工作，则是雇工；没有这些限制的则是独立合同工。
从使用的工具和设备看：如是雇佣人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。
从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇工；一次性领取的，则是独立合同工。
篇10
一、合同订立阶段的附随义务
我国《合同法》对于合同订立阶段的附随义务的一般规定主要体现在第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:……有其他违背诚实信用原则的行为”,这一规定吸收世界先进经验对合同订立阶段的附随义务作了比较完各的规定,代表了合同法立法上的新的高度和水平,但也尚存诸多需要进一步完善的地方,具体内容如下:
其一,就语义而言,第43条中用语不准确。“无论合同是否成立”笔者以为应改为“无论合同是否生效”较妥当,因为对附条件、附期限或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言,合同的成立时间与生效时间是不一致的。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失,皆构成对合同订立阶段附随义务的违反。
其二,《合同法》第42条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般性条款诚实信用原则,但其是在列举了“恶意磋商”行为,“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后,对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反而进行规定的。
其三,《合同法》第42条对违反合同订立阶段的附随义务的主观要件表述上都是“恶意”“故意”等语,强调承担缔约过失责任的主观方而为故意,而未提及过失。建议增补过失违反合同订立阶段附随义务情形。
其四,应注意法律所能直接规定的合同订立阶段的附随义务之间的内部协调。《合同法》第42条在直接列举了几种违反合同订立阶段的附随义务后,用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括此条所未直接列举的其他行为,而第43条又直接规定了“泄露或不正当地使用商业秘密”的违反合同订立阶段附随义务行为。
二、合同履行中的附随义务
关于合同履行中的附随义务主要在规定在第60条第二款中,但无论从表现形态、归责原则还是法律后果来看,都过于简单,不利于司法实践。具体分析如下:
其一,从表现形态来说,如前所述,附随义务类型较多,较常见的包括注意义务、告知义务、忠实义务、保密义务、协力义务、不作为义务等。但我国《合同法》在第60条第2款的一般条款中,仅仅列举了“通知”、“协助”、“保密”等义务,这一罗列不够详尽,因此,在具体适用时,容易造成类型模糊,把握不清。虽然附随义务的形式较多,且根据其特点具有不确定性,《合同法》不可能完全罗列,但对于主要的几种类型应该子以重点罗列,如不作为义务、保护义务等。
其二,从归责原则来看,对违反附随义务的民事责任确定宜采过错推定原则,但我国《合同法》第107条规定:一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,可见,我国《合同法》对违约责任采用的是严格责任或无过错责任,只有在分则中有特别规定的情况下,才能适用过错推定责任原则。按照这一逻辑,违反附随义务的法律责任也当采用严格责任,显然不妥当。因此,建议将违反合同履行中的附随义务的规则原则确定为适用过错推定原则。
其三,从法律后果上来看,从我国《合同法》第107条规定可知,我国《合同法》对违约责任的承担方式主要为“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”等方式,但其前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”,具体来说就是基于对合同约定或法定义务的违反,没有专门针对违反合同履行中附随义务的法律后果的规定。因此,在实践中,如果援引这一规定,容易引起争议。
三、合同履行后的附随义务
关于合同履行后的附随义务,我国《合同法》主要在第92条中加以规定,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这一规定过于模糊,应进一步从以下几个方而加以完善:
其一,第92条中“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”这一规定,在用语上首先显现出极度的不准确性。因为既然合同已届“合同的权利义务终止后”,就说明合同所有的义务已经结束,不存在任何义务,更不用说还要履行“通知、协助、保密等义务”。
其二,就合同履行后的附随义务的形态而言,第92条规定了通知、协助、保密等义务,显然还不够完善。根据合同履行后的附随义务的功能,主要是“为了维护履行效果或妥善处理合同终止事宜”“,据此,债务人除在合同存续中负有附随义务外,在合同履行后,在可期待的情况下,还继续存在不得使债权人基于合同所被保障的利益被剥夺的义务,以及不得危害合同目的的义务。因此,就形态而言,合同履行后的附随义务应当还包括保护义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
其三、就法律效果而言,《合同法》第92条规定了合同履行后的附随义务,但没有规定违反合同履行后的附随义务的责任形态,这是我国《合同法》关于附随义务规定的缺陷之一。
篇11
一、合同附随义务的涵义和基本特征
（一）合同附随义务的定义
合同附随义务的理论渊源历史悠久，它是德国著名学者霍恩在探索合同给付义务时首先提出的。德国学者认为：在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的义务群，由注意义务、保护义务、协助义务、保密义务、通知义务等组成。而这些义务产生于合同的解释过程中。日本学者松阪左一认为：对目的之达成并非不可或缺之给付，为附随义务。
学者王泽鉴先生将附随义务界定为：为履行给付义务或保护当事人人身或财产利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。史尚宽将附随义务定义为：以诚实信用原则，债务人于契约法律所定内容以外，尚负有义务。学者张广兴认为：附随义务是法律无明文规定的，当事人亦无明确约定的，但为维护当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负的义务。费安玲教授认为：附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条第2款的规定，附随义务是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随债的关系发展逐渐产生的，主要包括照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务以及保护义务等，其义务类型的不同主要取决于主给付义务的类型和性质。
（二）合同附随义务的法律特征
1.从属性
根据债法理论，主给付义务决定合同的类型和效力，附随义务在合同的发展变化中起辅助作用，且最大限度地圆满完成当事人的债权利益。在法律效力方面，一般情况下违反主合同的义务会导致违约责任，也有可能导致合同无效，而当事人违反合同的附随义务，对合同的效力不能产生巨大的影响。就给付义务和附随义务两者之间的关系而言，不存在给付义务，也就无所谓的附随义务，给付义务是附随义务的前提和基础，附随义务是给付义务的补充和延伸，附随义务有两种功能，一种为辅助功能，另一种是保护功能。
2.不确定性
依照传统的合同法理论，当事人应尽的义务以法定和约定义务为限，除此以外当事人不负有任何义务，且合同的义务在合同成立时就已经确定了。但是，附随义务并非当事人约定的义务，其存在具有或然性，并非每个合同都会存在附随义务，并且在合同的发展过程中合同的内容亦是不断变化的。再者，它在合同中表现形式也是不相同的，不同的合同类型存在不同的附随义务类型。然而需要注意的是，附随义务并非自始至终不能确定，可以由当事人或法官根据个案和诚实信用原则来确定，一经确定，附随义务就具体化，并对当事人具有法律约束能力。
3.法定性
附随义务衍生于诚实信用原则，诚实信用原则为合同法的强制性规范，原则上当事人不能通过约定排除附随义务的适用，但附随义务并非来源于法律的直接规定，而是间接的法定义务，间接的法定义务是指介于法定义务与约定义务之间，有它的理论和实践的价值。首先，不管是义务群体系还是附随义务体系都是十分丰富和复杂的，更何况社会生活环境在不断的变化之中，我们很难穷尽附随义务；其次，目前我国对附随义务的研究尚未成熟，尤其对附随义务的定义、适用范围、归责原则以及法律效果等，很难精准认定，更多的是借助原则性的规定以及法官的自由裁量权，亦造成滥用私法权，综上所述，当事人很难约定和认定。
二、合同附随义务与相关概念的联系与区别
（一）合同附随义务与给付义务
给付义务是指当事人所约定或法定的义务，是合同关系内容的不可或缺的组成部分，并用以决定合同类型的基本义务，分为主给付义务和从给付义务。合同附随义务与从给付义务的区别。
目前，对两者的涵义界定学术界争议比较大。通说为德国的——可以独立诉请求履行义务为从给付义务，不可以独立诉请求履行义务为不独立的附随义务，俗称合同的附随义务。是否为独立的诉请求履行义务在司法实践中很难认定，至今，理论和实务都没有具体的标准，所以说这种分类没有什么实质上的意义，只不过存在实行上的意义而已。
1.救济手段不同。违反从给付义务，非违约方可以行使抗辩权或者通过诉讼手段，请求法院依法强制履行，在违约方不能实际履行的情况下，还可以要求其承担损害赔偿责任，如果符合解除合同的条件，非违约方也可以解除合同，要求他承担违约责任。但对违反附随义务的救济手段比较单一，一般为损害赔偿，因此不利于从多方面保护当事人的合法权利。
附随义务与从给付义务的法源基础不同，从给付义务来源比较广泛，可以基于法定，也可以基于约定或依诚实信用原则而来；而附随义务只源于诚实信用原则，这不仅体现它渊源的单一性，更体现了它的法定性，不容当事人通过约定任意改变或排除。
2.归责原则不同。从给付义务和主给付义务一样，都适用严格责任原则，不问当事人是否有过错，只要他没有履行合同义务就要承担违约责任，而附随义务的归责原则，主要有以下几种：一是过错原则，二是无过错原则，三是公平原则。
（二）合同附随义务与先合同义务、后合同义务
先合同义务和后合同义务产生的时间不同，先合同义务不是在合同的履行阶段，而是在缔约阶段，后合同义务是在合同履行完毕以后产生的。目前，关于附随义务是否存在于整个合同过程中，还是仅存在合同的履行过程中，主要有两种学说：第一种为否认附随义务具有统一性质，在合同的不同发展阶段，当事人需要承担不同性质的民事责任；违反先合同义务，产生缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指一方或双方当事人主观上存在过错，迫使合同不能成立，产生如期的合同效力，损害了当事人的信赖利益，信赖利益的损失与他人的客观行为具有因果关系，而应承担的民事责任。违反合同中的附随义务，产生不完全给付，违约方须负违约责任。产生债务不履行的责任，此学说认为附随义务只能产生于合同的履行过程，先合同义务与后合同义务不能纳入附随义务体系。
持统一学说的学者认为：先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务的产生基础是一样的，都是诚实信用原则，都是基于诚实信用原则而衍生的各种法律制度。
1.产生的时间不同
先合同义务产生于合同未成立或生效时，附随义务存在于合同有效成立到履行时，而后合同义务产生于合同履行完毕后。
2.功能不同
先合同义务的功能在于保护当事人的信赖利益，所谓信赖利益，一方当事人信赖与对方当事人订立合同而为订立合同作出的准备工作以及为此支出的各种费用以及丧失了与第三人订立合同的机会，附随义务保护的是当事人的履行利益，后合同义务保护的是维护给付的效果。
3.违反后的责任类型不同
违反先合同义务后，当事人承担缔约责任，这是一种独立存在的责任，不同于侵权责任，也不同于违约责任。违反后合同义务，当事人应承担何种责任，目前通说为违约责任。违反合同的附随义务，产生不完全给付效果，当达到一定的程度，损害债权人的债权时，就会产生于违约责任。
三、违反合同附随义务的民事责任
（一）违反附随义务一般应承担违约责任
如违约行为既包括当事人约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务而根据交易习惯或有关法律的规定的义务，既包括主给付义务，也包括从给付义务，还包括附随义务，违反这些义务都应承担违约责任。笔者认为违反附随义务不应承担侵权责任，附随义务是一种间接的法定义务，不同于侵权行为法的一般注意义务，但是在积极侵害债权的情况下，构成加害给付，产生违约责任与侵权责任的竞合，当事人可以选择适用。侵权责任保护的是维护利益，而附随义务保护的是信赖利益和履行利益，因此，大多数学者把违反附随义务界定为违约责任而非侵权责任。
不管是在理论界还是在司法实务界，对违反附随义务民事责任的归责原则争议比较大。不假思索，一般情况下，既然违反附随义务为违约责任，而违约责任适用严格责任，而不是过错责任。广义的附随义务包括先合同义务、给付义务、后合同义务。违反先合同义务，应承担缔约过失责任，而缔约过失责任在本质上为过错责任，很显然广义的附随义务的涵义与违反附随义务的严格责任之间存在矛盾，狭义的附随义务只存在于合同的履行阶段，违反附随义务应承担违约责任与狭义的附随义务前后一致不相矛盾，我国学术界对此尚无定论。
德国、法国等大陆法系国家对于违约责任的归责原则主要采用过错责任原则，而在英美法系主要采用严格责任原则。但是两大法系都没有采用单一的归责原则。这主要是源于涉及社会利益的多样性，因此必须兼顾社会的各种利益。
我国主要沿袭大陆法系国家，对违反附随义务的归责原则，我国采用的是以严格责任为一般原则，而以过错责任为补充。这主要体现在我国《合同法》第107条的规定。除此之外，我国合同法分则中也采用一些过错责任原则，主要包括以下几类合同：承揽合同、赠与合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在适用过错责任原则时，我们应该以法律的明文规定为限，排除适用一般规则原——严格责任原则。其理由主要有：1.附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务。诚实信用原则内部隐含着一个道德标准，要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状况，即当事人在主观上是善意的。当事人应尽善良管理人义务，这反映了当事人的主观心理状况，违反附随义务必然包含着一种可归责性。2.在理论上，缔约过失责任与附随义务拥有相同的法源基础——诚实信用原则。我国《合同法》上的缔约过失责任以缔约人的过错为成立要件，即无过错便无缔约上的过失责任。3.从司法实践看，许多违反附随义务的纠纷在审判过程中，法院一般都会考虑当事人的主观过错。其中最为典型的就是，王某、张某诉上海银河宾馆赔偿纠纷案件中，法院认为宾馆必须采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范围内，最大限度地保护客户的人身和财产不受非法侵害，如果宾馆能证明自己最大限度地保护了当事人的人身和财产利益，可以不需要承担任何责任。
（二）违反合同附随义务民事责任的构成要件
构成要件是指承担任何违约责任具备的条件或要件，可以分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指任何违约责任都必须具备的形式要件，所谓特殊构成要件是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件，附随义务的构成要件主要包括：（1）有违反合同附随义务的行为；（2）有损害的发生，它包括直接损害和间接损害；（3）违反合同附随义务主要是由于当事人的主观过错；（4）损害事实与违反附随义务的行为之间有因果关系。
1.有违反合同附随义务的行为
违反合同附随义务必须首先存在合同关系，且主体为合同关系的当事人。各国对违反附随义务属于何种违约形态存在不同的观点，我国部分学者认为不完全履行或不当履行，日本学者认为构成不完全给付，而德国学者认为属于积极侵害债权。虽然在称谓上不同但实质内容几乎差不多，实质为不完全给付或履行不符合合同的目的、性质等。
2.有损害结果的发生
损害结果主要包括直接损失和间接损失，这是一种常见的分类。两种损失都是赔偿损失的范围。还有一种分类就是将损害结果分为财产损失和非财产损失。财产损失时指债权人财产上所遭受的损失，又可分为财产的不当减少和财产应该增加而未增加。非财产损失又称精神损害，是指非财产上的损失的总称。在非财产损失中，目前争议比较大的就是违反附随义务的赔偿范围是否适用于精神损害赔偿。我国立法和司法实践对此未作出明文规定，同时各国立法也是异彩缤纷，见解更是不相一致，大多数的观点是对此持谨慎的态度，因为精神损害赔偿的范围比较主观，如果不能有效确定其赔偿范围，反而会激化当事人的矛盾。
《日本民法典》第710条规定：“不论侵害他人身体、自由名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于财产以外之损害亦应赔偿。”该规定明确揭示，非财产上之损害可以源自身体、自由或名誉之受侵害，亦可源自财产之受侵害。
纵观各国立法可知，各国都严格限制精神损害赔偿范围的适用，以法律的明文规定为限。我国学者王利明认为：就违约损害赔偿来，说仅限于财产损失，不包括非财产损害。经过研究和分析，笔者认为：精神损害赔偿也可以成为违反合同附随义务的构成要件。其理由如下：（1）从附随义务的理论渊源来看，其为诚实信用原则，诚实信用原则是指要求民事主体从事民事活动时，行使民事权利和履行民事义务时，都应本着诚实善意的态度，诚实信用原则是一项法定原则，同时也是一项道德原则，有利于实现和贯彻公平的价值理念，有利于维护交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神损害赔偿可成为违约责任的构成要件。
3.违反附随义务的行为与损害事实之间有因果关系
在哲学上，因果关系是各种现象之间引起与被引起的关系，而在法律上，因果关系主要体现在我国的侵权责任法，侵权法上的因果关系包括两种：责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者是指行为与权益受损害之间的因果关系，后者是指权益受侵害与损害之间的因果关系。因果关系又可分为事实因果关系与法律因果关系。
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关于附随义务的涵义，国内外学者有不同见解。德国学者认为：在合同中蕴含着一系列旨在维护合同双方当事人权益的义务网络，而附随义务就是义务网络中的重要一环；日本学者指出：附随义务系“对于契约目的之达成并非不可或缺之给付”义务；我国学者王泽鉴认为：“附随义务，指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而生的义务”；韩世远认为：附随义务是指“合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务”。
上述学者对附随义务涵义的界定角度包括：第一个角度是附随义务产生的理论基础；第二个角度是附随义务确保合同目的的实现；第三个角度则是附随义务的外在表现形式。不同的角度体现了附随义务涵义的广义和狭义之分。广义的附随义务存在于合同整个存续过程中。而狭义的附随义务，仅仅存在于合同的履行过程中。笔者认为，附随义务是基于诚实信用原则产生的存在于合同整个存续过程中，为确保合同目的的顺利实现表现出来的通知、协助、保密、保护以及竞业禁止等义务。
二、附随义务之表现形式
依《合同法》第60条第2款的规定，附随义务表现为通知义务、协助义务和保密义务。但笔者认为，这一规定列举的附随义务不全面，附随义务的表现形式应包括：通知义务、协助义务、保密义务、保护义务和竞业禁止义务。
（一）通知义务
通知义务是为确保合同目的的顺利实现，合同双方当事人所负有的互通信息的义务。比如买卖合同中的出卖人在向买受人交付货物之前，告知买受人充分做好接受货物的准备，就是履行了通知义务。关于通知义务，在《合同法》第60条第2款、第230条以及第256条都有明确的规定。
（二）协助义务
协助义务是基于诚实信用原则，合同一方协助另一方顺利履行合同，实现合同目的的义务。例如，为确保买受人能够顺利收到货物，出卖人根据货物的特性进行妥善包装的行为就是协助义务的生动体现。在《合同法》第60条、第181条和第259条，都有关于协助义务的明确规定。
（三）保密义务
保密义务是一项不作为的消极的义务，是指合同的一方当事人对在缔结、履行合同的整个过程中知悉的对方的商业秘密以及其他不宜公开的信息予以保密，不泄露给第三人的义务。《合同法》中的第43条、第60条和第266条都对保密义务做出了规定。
（四）保护义务
保护义务是合同一方在合同履行过程中所负有防止另一方的生命、身体以及财产法益遭受损害的义务。最常见的例子是发生在运输合同中承运人对乘客的保护义务。乘客在乘坐交通工具的过程中，如发生分娩、疾病或遇险等情况，承运人需尽保护义务，尽可能维护乘客的生命财产安全。
（五）竞业禁止义务
竞业禁止义务也是一项消极不作为义务，因其具有特殊性，笔者认为有必要区别于保密义务，单独列出。例如，若一个业主一起出售了营业和商誉，条件是参加以后十年之内的利润分配，那么，至少在这十年间，他不得参与该营业的竞争。
随着社会生活的不断变化和经济的飞速发展，附随义务的具体样态层出不穷。在附随义务的众多表现形式中，以上五项义务是笔者认为有必要应当单独予以列出加以分析的，以便于对附随义务产生更加直观和具体的认识。
三、违反附随义务之法律后果
合同生效后，对双方当事人产生一定的法律约束力，任何一方当事人无论违反了合同中的主给付义务、从给付义务，还是附随义务，都会产生相应的法律后果。在附随义务中应承担怎样的法律后果是本部分着重解决的问题。
（一）归责原则
在我国民法中，民事责任的归责原则主要包括严格责任原则和过错责任原则。我国《合同法》概括地讲是采用严格责任原则。至于附随义务的归责原则，合同法中还没有做出明确详细的规定。在学界目前主要存在两种不同的观点：第一种观点主张，无论是主给付义务、从给付义务，还是附随义务都属于合同义务，一旦违反其中的任何一项义务，就理应不加区分地统一适用合同法中的严格责任原则。第二种观点则与第一种观点截然相反，即主张采用过错责任原则，附随义务在合同义务群中相对主合同而言，毕竟处于从属性的地位，如果也适用严格责任原则，难免显得苛刻。因此，应当考虑义务人主观上有无过错，宜采用过错责任原则。第三种观点认为，无论采用严格责任原则，还是采用过错责任原则，都太过绝对，应根据合同存续期间的不同阶段来确定归责原则。在合同履行前或者合同履行后违反附随义务的，采用过错责任原则；而在合同履行过程中违反附随义务的，则采用严格责任原则。最后一种观点则主张采用过错推定责任原则，基于附随义务违反的事实，直接推定义务人有过错，如果义务人不能够通过举证证明其不存在过错，则应承担违约责任；反之，免责。实际上该观点是对过错责任原则的细化。
对于上述四种观点，笔者赞同第二种观点，即违反附随义务，应采用过错责任原则，主要是基于三点考虑：首先，附随义务是在诚实信用原则的基础上发展起来的，充分考虑了义务人主观上善意的注意，未在合同中明确约定，具有不确定性。所以若义务人违反了附随义务，应考查其主观上是否存在故意或过失。其次，附随义务的从属性决定了违反附随义务，宜采用过错责任原则。附随义务在促进合同履行的过程中只起着辅的作用，如果采用严格责任原则，则明显地对义务人有失公平，忽视了义务人主观上的注意程度，导致双方当事人之间利益的失衡。再次，在合同法分则中体现了违反附随义务的归责原则。按照《合同法》第265条规定，很显然，承揽人违反保护义务时，采用了过错责任原则。
（二）责任承担
违反附随义务应承担何种责任，学界争论不一。有的学者认为附随义务作为合同义务群中的一种义务，理应承担与违反给付义务一致的责任，即违约责任；有的学者主张，基于附随义务特有的性质，违反附随义务应当承担一种独立的责任；还有一部分学者则分别从合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段三个不同的时间段去分析违反附随义务的责任承担。笔者同意最后一种观点，因为笔者坚持从广义的角度去界定附随义务，认为附随义务存在于合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段。在这三个阶段中，违反附随义务的责任承担各不相同。
1.合同缔结阶段
合同缔结阶段的附随义务是先合同义务的一种表现形式，其主要特点是遵循诚实信用原则，在相互信任的基础上，彼此间产生信赖，并为合同的正式履行做了充分的准备。一方一旦违反该义务，则必然导致合同无法正常履行，造成对方信赖利益的损失，因此，违反该阶段附随义务的一方应当承担缔约过失责任。
2.合同履行阶段
目前，大多数学者认为在合同履行阶段违反附随义务应当承担违约责任；但有一部分学者主张在构成加害给付的情况下，发生违约责任和侵权责任的竞合；还有一部分学者认为该种责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的责任。笔者认同第二种观点，理由在于：合同一方在合同履行过程中违反附随义务产生违约责任是一种常态，但如果造成了另一方人身以及财产利益受损的情况下，产生了加害给付，则导致义务人在违约责任与侵权责任两者上产生责任承担的竞合。
3.合同履行完成后阶段
合同履行完毕，合同双方在合同中的应然利益转化为实然利益。此时，附随义务的主要作用在于协助维护合同双方既得利益的实然状态。如果违反了附随义务，则应当赔偿损失；若能继续履行，义务人还应继续履行。无论是赔偿损失，还是继续履行，都是违约责任的承担方式。因此，合同履行完成后违反附随义务的责任承担应属违约责任。
四、完善我国附随义务之建议
附随义务制度已经得到我国法律的明文规定。《合同法》第60条与第92条被认为是关于附随义务的一般性规定；而具体性规定则表现在第181条、第230条、第256条和第259条等诸多条款中。但是美中不足的是，《合同法》未对合同义务群中不同类型的义务关系作出明确的界定，导致附随义务与先合同义务、后合同义务、给付义务、不真正义务的关系模糊混乱，最终的结果只能是附随义务的具体性规定不够具体，一般性规定不够一般。因此笔者建议从以下三个方面完善我国的附随义务制度。
（一）对附随义务做出明确界定
解决问题的前提是明确问题是什么，完善附随义务制度的起点则是对附随义务做出明确的界定。界定附随义务应该依据合同的性质以及交易习惯，尽可能地从诚实信用原则出发，在合同双方约定的义务之外，准确定位法定的附随义务，以实现合同中权利义务在双方之间的合理分配，兼顾双方利益。因此在合同法中，笔者建议应该不断将附随义务类型化，一方面增加一般规定中附随义务的种类；另一方面明确不同类型附随义务所适用的范围。
（二）完善合同法中对附随义务的一般性规定
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鉴于甲方作为具有对外贸易经营权的专业外贸公司，在相应领域内拥有良好的资信;
鉴于乙方已获得国家有关法律、法规规定的、出口本合同项下货物所需的批准;
鉴于乙方作为委托人，愿意委托甲方为其出口本合同项下货物;
鉴于甲方作为受托人，将以自己的名义对外签订_________号货物出口合同(以下简称“出口合同”);
为明确委托人和受托人之间的权利义务关系，甲乙双方经友好协商，特此订立如下合同，以期共同遵守执行：
第一条 委托出口货物(以下简称“货物”)
货物名称、规格、包装及质量
数量
单价
总价
交货期
(注明贸易术语)
第二条 甲方的义务和责任(根据贸易术语项下卖方义务调整)
1.与货物出口合同的买方(以下简称“外商”)签订出口合同。
2.在签订出口合同后，负责向外商催开出口合同项下的信用证。
3.在收到外商的承运货物的船舶动态后，及时将有关情况通知乙方。
第三条 乙方的义务和责任
1.按照本合同的规定支付委托手续费及其他费用。
2.按照出口合同的规定办理货物商检，并提供商检报告。
3.在出口合同规定的交货期内，将货物运至交货地点并交给外商指定的承运人。
4.备齐货物出口所需的文件、许可证。
5.负责赔偿甲方履行本合同时因不可归责于其自身的原因受到的损失。
第四条 费用及支付
1.委托手续费：_________。
2.其他费用：(根据实际情况调整)货物的出口过程中产生的所有费税均由乙方承担。此等费税包括但不限于关税、增值税、报关费、保险费、码头杂费、仓储费、开证费、商检费、短驳运输费、内陆运输费等。若由甲方代垫，则乙方依甲方提供的有效凭证进行结算。
3.费用支付：乙方应当在_________内，将本条第1款、第2款规定的委托手续费及其他费用汇至甲方指定的账户。
第五条 与出口合同有关的违约、索赔
1.外商违约：当外商未能履行其相应义务时，甲方应及时将上述情况通知乙方，并向乙方披露该外商，乙方可以行使甲方对外商的权利并对其提出索赔，甲方应当向乙方提供必要之协助;如乙方委托甲方索赔的，应当在有效索赔期限内提交必要的索赔证件;如乙方委托并提供相应仲裁或诉讼费用的，甲方应依出口合同之规定对外提起仲裁或诉讼。上述索赔或仲裁、诉讼产生之利益或损失，由乙方享有或承担。
2.如乙方违约致使甲方未能对外商履行义务的，甲方有权向外商披露乙方;如甲方因此对外商或承运人承担违约责任或受到其他损失，乙方应负责赔偿。
第六条 违约责任
本合同任何一方不履行本合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当赔偿对方因此而受到的损失;但甲方因外商或承运人违约而不能按照本合同的规定履行其义务的不属违约，甲方不承担违约责任，且乙方应当自行承担其因此而受到的损失。
第七条 不可抗力
甲、乙任何一方由于不可抗力不能履行合同时，应在不可抗力解除后3日内向对方通报不能履行的理由，在提供政府主管部门出具的不可抗力证明后，根据情况可延期、部分或全部不履行合同，同时部分或全部免于承担违约责任;但如果甲方未能因不可抗力免除对外商的责任时，乙方应赔偿甲方因此而受到的损失。
第八条 适用法律及争议解决
1.本合同未尽事宜，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。
2.与本合同有关的任何争议，均由双方协商解决，协商不成，应提交甲方所在地人民法院诉讼解决。
第九条 合同生效及其他
1.本合同经甲、乙双方授权的代表签字、加盖公章后生效。
2.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
