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篇1
［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。
［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30条
（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。
（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。
第31条 依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。
《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。
二、关于隐名合伙人的债务清偿责任
第46条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。
［瑕疵分析］ 隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。 ）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。
附：《台湾民法典》第703条 隐名合伙人， 仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。
第704条 隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。 隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。
三、关于民事法律行为的默示形式
第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。
［瑕疵分析］ 民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第250页。 ）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。
［补救措施］ 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。
附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）
四、关于传达错误的民事行为的效力
第77条 意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。
附：《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119 条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。
五、关于附属物
第87条 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。
［瑕疵分析］ 民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。 ）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。 ）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。
［补救措施］ 对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分； 但合同或者法律有特别规定者，不在此限。
六、关于分割共有财产的方法
第91条 共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。
［瑕疵分析］ 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651 条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。
附：《瑞士民法典》第651条
（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。
（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。
（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。
七、关于能够引起债务提存的法定事由
第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。
［瑕疵分析］ 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1 ）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。
［补救措施］ 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。
附：《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至， 有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。
八、关于债权人撤销权
第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务， 将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
［瑕疵分析］ 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”
附：《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为， 有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
九、关于《民法通则》的溯及力
第196条 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策； 当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。
［瑕疵分析］ 《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提起诉讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。
篇2
制度的设立，应当与制度所解决的问题相适应。如果要在所有的不同等级的法院之间进行分工，不同等级的法院，应当根据其审判能力与职责的不同，分别受理不同性质或疑难程度不同的第一审案件。从一般意义上讲，高等级的法院要较低等级的法院审判能力更强，所担负的职责更重，因此所管辖的案件也要比低等级的法院所管辖的案件重要。出于此考虑，法律上可以确定一般的民事案件由低等级的法院作为一审法院，而案情复杂或涉及利益重大的案件由相对高一点等级的法院作为一审法院。这样的思维逻辑，在我国的民事诉讼立法中得到了充分的体现。按照《民事诉讼法》第18条，除法律规定由中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审民事案件外，其余的第一审民事案件都由基层人民法院管辖。《民事诉讼法》第19条规定，“中级人民法院管辖下列第一审案件:(一)重大的涉外案件:(二)在本辖区内有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”依据相关司法解释，最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，主要包括:专利案件、海事案件、海商案件、涉及港澳台的重大案件。此外，经济纠纷的诉讼案件的诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的，一般由中级人民法院作为第一审;经济纠纷双方当事人争执标的数额较大，案件比较复杂的，也可以由中级人民法院作为一审。根据《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖的第一审民事案件为在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。根据《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类:第一，在全国有重大影响的案件;第二，认为应当由本院审理的案件。
在《民事诉讼法》中，与级别管辖制度有直接联系的一项制度是管辖权转移制度。根据《民事诉讼法》的有关规定，管辖权的转移有下列几种情况:第一，上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院;第二，上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院;第三，下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。管辖权转移制度的设立，目的是为了在特别的情况下对级别管辖的调节，体现原则性与灵活性相结合的立法原则。
从上述有关级别管辖的规定中，我们可以看出，我国立法上主要是以案件的性质、案件影响范围的大小与法院等级之间的关系为标准来确定级别管辖。所谓案件的性质，是指依据诉讼标的的内涵所确定的案件的属性。如诉讼标含有涉外因素的，就属于具有涉外性质的涉外案件，诉讼标的涉及人身关系的，就属于具有人身关系性质的案件，等等。在我国，在案件性质方面，主要是考虑涉外纠纷、海事纠纷和专利纠纷，对人身关系纠纷没有予以特别的考虑。所谓案件的影响大小，则包括这样几个方面的因素:一是案件本身涉及的人或事;二是案件处理后有可能造成的社会影响;三是案件所涉及的诉讼标的额的大小。我国虽然在法律上没有明文规定按诉讼标的额的大小来划分级别管辖，但在司法解释中或诉讼实践中，诉讼标的的大小是作为案件影响的大小的一个因素来考虑的。从上述有关级别管辖和管辖权转移的规定中，我们还可以概括出我国级别管辖的特点:第一，我国的各级法院—从基层人民法院至最高人民依法都受理第一审民事案件;第二，级别管辖的划分上重点在于区分基层人民法院和中级人民法院的分工，这与立法上考虑将绝大多数案件的一审由这两个等级较低的法院来负责有直接的关系;第三，级别低的人民法院管辖的地域范围相对较窄但实际受理的第一审民事案件量较多，级别越高的人民法院管辖的地域范围较广但实际受理的第一审民事案件量较少。这与立法上考虑到不同等级的法院在审判实践中职能应当有所差别有关，低等级的人民法院主要负责案件的具体审判工作，较高等级的人民法院的主要职责是对案件的审判进行监督和业务上的指导。第四，法律上除了对不同等级的法院受理第一审案件的分工有原则性规定之外，还规定了在特别的情况下可以调整上下级法院之间受理第一审案件的管辖权。
那么，这些特点在实践中是否充分表现出来了呢?让我们来看一下级别管辖制度在实践中运行的情况。笔者检索了历年的中国法律年鉴，没有找到关于我国不同等级的法院受理第一审案件的比例数字。但从笔者接触的若干法院所了解的情况看，在司法实践中，基层法院受理的第一审民事案件，占所有法院受理的第一审民事案件的95%以上，高级法院受理的第一审民事案件，占所有法院受理的第一审民事案件的0.1%以下(实践中各高级法院民事审判庭一年受理的一审案件不超过20件)，最高法院至今没有受理过一起第一审民事案件。在管辖权转移制度的适用上，主要也是存在于基层法院与中级法院之间，而中级法院与高级法院之间的管辖权转移的使用比较少，高级法院与最高法院之间基本上就没有适用过该制度。由此可见，在司法实践中，绝大多数案件是由基层法院和中级法院作为第一审法院的，极少部分是由高级法院作为第一审法院，最高法院实际上没有作为民事案件的第一审法院。管辖权转移制度实际上也只是在基层法院和中级法院之间发挥作用。由此引发我们的思考是，法律有没有必要规定最高法院和高级法院作为民事案件的第一审法院。进一步提出的问题是，确定级别管辖，除了考虑案件的重要性、复杂性与法院等级的关系之外，还应当考虑哪些因素?
二、 对我国级别管辖制度存在问题的分析
我国法律上规定的级别管辖制度在实践中存在哪些问题呢?就这一问题，我国不少民事学者和司法工作者曾发表过不少的看法。这些作者对级别管辖存在的不足与弊端及改进建议的内容涉及以下几个方面。第一，级别管辖的标准不明确或不够明确。主要表现在以案情是否重大、影响面是否大为划分级别管辖标准，何为“重大”和“影响大”界限比较模糊，不容易掌握。因此在实践中推行起来不严格，对当事人而言如何确定管辖法院不方便。对此，文章论者多数建议以诉讼标的额大小作为划分级别管辖的标准，以方便执行。[1]第二，管辖权转移制度的设立，尤其是管辖权转移制度中的‘.上级移转下级”的规定，违背了确定级别管辖的原理和级别管辖制度设立的初衷。管辖权转移制度的上述缺陷，导致级别管辖运用的混乱，损害了当事人的合法利益，还助长了地方保护主义。对此，文章论者多数建议取消管辖权转移制度中的“上级移转下级”的规定，或是严格限制管辖权转移制度的适用，增加管辖权转移得以双方当事人申请为前提或以双方当事人同意为条件。[2]第三，对级别管辖的确定，尤其是通过管辖权转移所确定的级别管辖，当事人无权提出管辖异议。由此导致当事人或法院规避级别管辖—实质上突破级别管辖的规定，在程序上严重损害了一方当事人地利益，并进而损害当事人的实体利益。(3)第四，由于级别管辖，下层法院的司法管辖权严重的残缺和不确定，基层法院的司法权受到了侵犯。论者认为，按照级别管辖的规定，很多案件基层法院是不能够审理的，特别是在民商案件和经济案件中，各个省的高级人民法院和最高人民法院都制订了一些管辖的标准，这些标准是有利于高级法院和最高法院的，实际上就是说，基层法院和中级法院的民事、经济案件由它们的上级法院来确定的，这就严重地侵犯了基层法院的司法权。闻第五，如果从制度逻辑上来分析，级别管辖—至少在中国—也更容易导致腐败。论者认为，由于法院系统的结构成金字塔形，基层法院的数量众多，潜在的案件各方当事人事实上不大可能同数量巨大的基层法院法官都建立起稳定的可依赖的关系;既然越向上法院的数量越少，法官的数量也越少，只要有利可图，潜在的案件当事人就越有可能先搞定上级法院或上级法院的法官，从而导致腐败。第六，级别管辖使得基层法院法官的专业素养难以提升。论者认为，现在许多重大的经济案件，一般来说关系比较复杂，商业纠纷比较大，涉及的各方利益比较广，因此这些案件都由高级法院或者中级法院来审理，基层法院的法官基本上很难有机会审理现代的商业案件，因此，基层法院法官的专业素养难以提升。基于第四、第五、第六点的理由，论者建议“应当废除或者是大大弱化级别管辖”。
笔者认为，上述观点指出了我国级别管辖制度中所存在的问题，都有一定的道理，但如果从另外的一些角度进行分析，这些观点同样可以被认为存在一定的问题。首先，认为我国级别管辖标准不明确，从法律条文来看是存在这个问题，但有关民事诉讼的司法解释中已经就这个问题作了规定，确定各地高级法院可以根据本地的实际情况制定不同等级的法院受理第一审民事案件的具体标准，其中诉讼标的额的大小被确定为主要的标准。实际上，法律条文之所以不将诉讼标的额的大小规定为划分级别管辖的标准，并不是立法者对此没有认识，而是中国的客观实际使然—中国各地经济发展不平衡，如果法律上将诉讼标的额的大小确定为划分级别管辖的标准，各地不同等级的法院实际受理的第一审案件在数量上必将出现极大的差别，形式上统一标准，导致了实际上的“不标准”。其次，上述认为我国管辖权转移制度存在问题的观点，实际上是对我国管辖权转移制度存在一定的误解。如上文所述，管辖权转移与级别管辖关系密切，级别管辖是在一般情况下对不同等级的法院受理第一审案件的分工和权限的确定，体现的是立法的原则性;管辖权转移则是在一定条件下对级别管辖规定进行调整，体现的是立法的灵活性。原则性的规定保证了在通常情况下管辖制度设立得具体、明确，便于适用;灵活性的规定保证了特别情况下管辖制度适应复杂的诉讼实践的需要。简单地说，管辖权转移制度的设立，不仅不违背级别管辖的原理，不违背级别管辖设立的初衷，而且还是与级别管辖相协调。管辖权转移与级别管辖的有效协调，有利于保证案件审理的公正性和有效性，使案件在管辖的分配上更趋于合理。前述文章论者所描述的情况，在实践中是存在，但主要问题是司法者没有严格的依法行事。此外，上述论者所指出的实践中存在的法院利用管辖权转移制度，规避级别管辖制度;上级法院利用管辖权转移制度冲击乃至侵蚀下级法院的司法权等问题，其主要的原因同样属于司法者的问题，立法不是主要的原因。级别管辖在实践中出现这些问题，主要是司法者没有真正的理解和贯彻立法的精神，都好比是“歪嘴和尚念错经”。第三，上述论者关于级别管辖更容易造成腐败以及级别管辖导致基层法院法官的专业素养难以提升的观点，笔者不赞同，因为其所描述的情形与所遵循的逻辑，与中国现实情况基本不相符—中国司法腐败现象不是论者所想当然的情形，基层法院法官审理的案件也要较论者所想象的丰富得多。换句话说，上述论断，不大符合中国实际情况，缺少说服力。根据以上分析，笔者认为，上述论者的论点虽然都有一定的道理，但所涉及的问题主要是司法层面，而不是立法本身;立论主要是对现象的分析，而对制度内在关系缺少深人的解剖。因此，要分析级别管辖的弊端，分析一下法制相对比较发达国家的相关做法，根据管辖制度构建的原理，对立法中所涉及的问题进行分析，可能是个相对比较好的途径，所得出的结论相对会更有说服力。
三、一些国家相关管辖制度的规定
(一)美国
法院组织体系由联邦法院体系和州法院体系共同构成，形成了一种比较复杂的司法组织体系。美国联邦法院分为三级，分别为联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。就民事诉讼而言，联邦最高法院和联邦上诉法院管辖的案件，几乎全部是上诉案件。同时，联邦宪法还赋予最高法院和联邦上诉法院一定的一审管辖权，即对涉及各州和外国外交人员的案件，最高法院和联邦上诉法院可以作为初审法院来进行审理。但实践中很少运用。[3]联邦地区法院是联邦法院系统中的基层法院，也是大部分案件的初审法院。美国大多数州法院系统和联邦法院系统保持了一定的一致性，均设立三级法院:初审法院、上诉法院和最高法院。有些州为了分流案件和方便当事人诉讼，对初审法院进行了细分，将其分为高级初审法院和低级初审法院。低级初审法院包括县法院、乡镇法院、治安法官法院等等。它们主要处理小额诉讼案件、一般侵权案件等民事案件。高级初审法院是通常意义上的基层法院，它可以作为除了由法律规定应当由联邦法院审理的案件之外的所有案件的初审法院。在低级初审法院和高级初审法院的关系上，大多数州规定当事人有选择权，即当事人可以自由的选择将自己的案件提交到哪一初审法院进行初审。同时有的州还规定，高级初审法院负贪审理对低级初审法院审理的某些允许上诉案件的上诉。但这种上诉不是审级意义上的上诉，而是对案件的重新审理。州上诉法院与联邦上诉法院一样，主要负责对初审法院审理的案件上诉的法律审。州最高法院对于本州的大部分案件具有终审权。在初审法院审理的案件，当事人如果协商一致后，可以经过法定程序跃过上诉法院，直接提交到最高法院进行审理。
(二)英国
英国的法院系统是根据案件性质的不同来进行组织设置的。与我国不同，英国的法院往往并不对民事案件和刑事案件都具有审判权，而是分为刑事法院系统和民事法院系统两大体系，各自行使审判权，审理各自的案件。英国民事法院系统由数个级别的法院和机构组成，分别为郡法院、高等法院、上诉法院民事分院、上议院和枢密院司法委员会。[4]
郡法院是负责审理绝大多数的民事纠纷，这些纠纷的特征是标的较小，一般不超过500英镑，根据法律规定，郡法院能够受理的案件的标的额最高不得超过5000英镑。除此之外，郡法院还负责追索土地的地产案件、婚姻和继承案件，以及部分海事案件和破产案件。高等法院是居于郡法院之上的民事法院。它包括若干个分庭，其中最为重要的是三个分庭:一是王座法庭，主要负责对各种标的额较大的合同、侵权等民事案件进行初审，以及对郡法院裁判提出上诉的民事案件进行复审。一是大法官法庭，它是历史上衡平法院的继承者，主要负责对破产案件、公司、税务、财经、托管执行、监护和专利、抵押物拍卖等案件进行初审，同时对于郡法院审理的破产案件的上诉进行复审。三是家事法庭，主要审理婚姻、继承、收养等家事案件，并且负责宣告失踪、宣告死亡等特别案件。此外，高等法院还包括贸易限制法庭、海事法庭等专门法庭，对部分案件进行专属管辖。上诉法院民事分院，负责审理来自高等法院各分庭的全部上诉，它主要负责对上诉案件的法律审查。上议院是民事案件理论上的终审法院，该法庭只负责审理对全国有重要影响的法律问题。因此，一般的案件在申请上诉时，很可能得不到上议院的批准，从而无法向上议院提交。此外，向上议院上诉将要付出高昂的费用。基于上述两个原因，在现实中很少有案件能够提交到上议院。
枢密院司法委员会是负责来自英国教会法院、殖民地、保护国、托管地的所有上诉案件的终审法院。因此，枢密院司法委员会是负责将英联邦国家中希望将案件提交到英国上诉的案件进行审理的终审法院。
(三)德国
同美国一样，德国也是一个联邦国家。然而在法院的纵向组织结构上，德国并没有采用美国式的双轨制法院体制，而是将所有的法院全部纳入到由联邦法律建立的联邦法院结构之中，实行单一制的法院组织体系。民事案件主要由普通法院系统审理。
普通法院分为四级:1.地方法院。是德国的基层法院，就民事案件而言，它受理诉讼标的额较小的民事案件，同时，它也可以受理婚姻、继承、破产等类型的案件。2.州中级法院。它居于地方法院之上，一方面负责对不属于地方法院审理的民事案件进行初审，这类案件主要是指标的额较大的民事案件;另一方面负责对不服地方法院判决的上诉案件进行复审。3.州高级法院。它主要负责对州中级法院的审判不服而提出上诉的案件进行复审，因此具有上诉法院的意义。〔8J4.联邦最高法院。它是普通法院系统中的最高法院，而不是德国所有法院系统的最高法院。它也是普通法院系统中的终审法院，对下级法院裁判提出上诉的案件进行审理，并作出终审判决。另一方面，它也负责部分再审案件的审理。
(四)日本
根据日本宪法的规定，所有的司法权归属于最高法院和根据法律规定设置的下级法院。日本的《裁判所组织法》对法院的设置做了进一步的规定，全国设立最高法院1所，高等法院8所，还有地方法院、家庭法院、简单法院若干所。高等法院、地方法院、家庭法院和简单法院共同构成日本的下级法院，与最高法院相对应。
最高法院，也称最高裁判所，它是日本最高审判机关，其主要职权是对一切案件的终审权，不审理一审的民事案件。高等法院主要是作为上诉法院，管辖的民事案件主要是对地方法院、家庭法院、简易法院审理的案件不服而提起的上诉或飞跃上诉的案件，不审理一审民事案件。日本一审民事案件由简易法院和地方法院受理。90万日元以下的案件属简易法院，90万日元以上的属地方法院。90万日元以下的不动产案件简易法院与地方法院共同管辖。闭家庭法院在设里上与地方法院基本保持一致，家庭法院管辖的案件主要包括:离婚案件、遗产分割案件、监护权案件、收养案件等。
(五)法国
民事案件的第一审由第一级法院审理。第一级法院包括通常法院(dedroiteommun)与特别(d’exeeptinn)法院。通常法院只有一种，即大程序法院，负责一般案件的第一审。特别法院受理的动产、债权案件的诉讼标的金额在3500法郎以下的为终审审理。1万法郎以下的为第一审审理。1万法郎以上属于大程序法院管辖。法国的上诉法院和最高法院不受理一审民事案件。综上所述，这些国家关于一审民事案件的管辖有下列特点:第一，有的国家设立有级别管辖制度(比如德国、英国)，但原则上只在低等级的法院之间进行一审民事案件管辖的分配，高等级法院不作为民事案件的一审法院。第二，部分国家不设立级别管辖制度(比如日本、法国、美国各州)，但不同性质或不同重要性的民事一审案件在同一等级但作用不同的法院之间进行分配。总之，在发达国家.民事案件的一审基本上由初级法院管辖，高级法院一般不管辖一审民事案件，立法上淡化级别管辖的划分。
四、消弱或淡化级别管辖所考虑的因素
发达国家之所以在立法上淡化级别管辖，是综合考虑了管辖的愈义、审级制度、不同等级法院的功能等因素。这样的一种思路，值得我们借鉴。
管辖制度的设立，目的是确定一个具体的案件由一个法院具体地行使审判权，其意义在于明确当事人发生民事纠纷之后可以到哪一个法院请求司法保护，明确对一个具体的案件而言哪一个法院能具体行使审判权。因此，在管辖制度的设立过程中，要遵循方便当事人诉讼、方便法院审判、保障案件的公正审判等原则。方便当事人诉讼与方便法院审判的最典型的表现就是“就地审判’，，即案件由当事人所在地的法院管辖。就不同等级的法院所在地与当事人居住地而言，一般情况下，当事人居住地离低等级法院所在地最近，离高等级法院所在地相对较远。因此，由低等级法院作为一审案件的管辖法院，对当事人进行诉讼和法院进行审判而言，都是最为方便的。从查明案件事实角度上讲，离当事人住所地最近的法院相对也是最为有利的，进而也有利于对案件的公正审判。此外，原则上确定一审案件由基层法院作为管辖法院，使得案件的管辖十分明确，在不同等级的法院之间也就不会产生管辖权争议，这也大致可以认为是在管辖制度中淡化级别管辖或不确定级别管辖的一个好处。
审级制度的设立无疑对管辖制度的设立有着至关重要的影响。我国目前实行四级两审制，案件的终审法院往往是级别较低的中级法院，这对国家法律的统一实施十分不利，对此，已有不少学者撰文提出了批评意见，进而建议在我国设立三审终审制。如上所述，在发达国家，几乎都是实行三审终审制，这对保障国家的司法统一和法律的统一适用，维护国家法律的权威发挥了积极的作用。在这些国家，法院系统多数也是分为三个等级，因此，为了保障三审终审的有效实施，这些国家原则上都将案件的一审管辖权赋予最低等级的法院，这也可以说是发达国家淡化级别管辖乃至不规定级别管辖的原因之一吧。中国社会发展的实践，也在呼唤着民事诉讼三审终审制度的建立。可以断言，在中国建立三审终审制，是民事诉讼制度发展的必然趋势，这一制度将在不远的将来变成事实。基于发达国家的成功经验和中国的发展趋势，依据审级制度构建的原理，在中国确实有必要淡化级别管辖制度，其中首要的任务，就是在《民事诉讼法》中，取消高等级法院(最高法院和高级法院)对一审案件的管辖权，以保证三审终审制的有效实施。不同等级法院的功能对管辖制度设立的影响也是不言而喻的。
不同等级的法院，在社会生活中发挥着不同的功能，一般而言，低等级的法院，主要功能就是负责解决纠纷，因而对案件的审理不仅要关注法律的适用，同时要对案件事实进行认定，因此低等级的法院一般作为案件的初审法院;相对高等级的法院具有监督下级法院审判活动和保障国家法律的正确性的功能，因而对案件的审理主要是关注法律的使用，监督下级法院在审判过程中是否违法，因此相对高等级别的法院一般作为案件的上诉法院，负责上诉案件的审理;最高等级的法院的职能不仅在于作为一级法院对案件进行审理，更为尊要的功能是通过审判活动，总结司法经验，对法律的适用进行司法解释，保障国家法律在司法过程中的统一实施。因此，在立法上，最高法院一般作为案件的终审法院，但在司法实践中，国家一般都严格控制进人最高法院进行审理的案件，绝大多数案件进人最高法院的下一级法院审理时就归于终结。
结论:第一审案件原则上由基层法院行使管辖权
以上对我国级别管辖的内容和我国级别管辖制度存在的问题进行了分析，了解了一些国家相关管辖制度的规定，讨论了消弱或淡化级别管辖所考虑的因素，由此可以得出一个初步的结论:我国现行法律所规定的级别管辖制度是不科学的，最高法院和高级法院作为一审案件的初审法院，不利于审级制度的有效贯彻，也与高等级的法院所承载的功能不相适应;以一些在案件审理之前无法确定的因素作为级别管辖的标准，过细地划分级别管辖，反而容易导致管辖的不明确，引发管辖权争议;发达国家在立法和司法中都淡化级别管辖乃至不规定或实施级别管辖，目的是为了保障审级制度的有效贯彻和各等级法院功能的实现;管辖制度设立的目的、审级制度的设立和不同等级法院的功能的客观存在，都要求消弱或淡化级别管辖制度。因此，结合我国民事诉讼制度发展的实际，我们有必要消弱级别管辖。鉴于上述分析，我们建议，在将要修改的《民事诉讼法》中，取消高级法院和最高法院对第一审案件的管辖权，规定第一审案件原则上由基层法院行使管辖权，对一些影响重大或极为疑难、复杂、性质特殊的案件，由最高法院确定由中级法院行使管辖权。
注释:
[1]李浩:“民事诉讼级别管辖存在的问题及其改进”，载《现代法学》1996年第6期，肖义山、李宝锋:“对民事级别管辖的几点思考”，载《人民司法》1999年第11期。
篇3
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。
① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
篇4
土地相邻关系为相邻关系的一部分,关于相邻关系的概念,我国台湾学者有以下的几种观点:谢在全认为,“相邻关系者,简言之,乃法律为调和相邻不动产之利用,而就其所有人间所定之权利义务关系”;王泽鉴认为,“不动产所有人依法律规定使用邻地,为必要的通行,或安装管线等,邻地所有人有容忍的义务,此在性质上系所有权的限制,基于法律的规定而发生,非独立的权利,得对抗第三人,不以登记为必要”,与史尚宽先生同。归纳台湾学者上述观点可认为,相邻关系发生在相邻的不动产之间,是对所有权的一种限制,相应地对他方当事人而言,是所有权的扩张,故有学者称之为“所有权扩张说”,此为现之通说。我国大陆学者有关相邻关系的定义有以下几种观点:“相邻关系是指相邻各方在对各自所有的或使用的不动产行驶所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系”,“相邻关系依存于相邻不动产的所有权关系或使用关系,其实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展或限制”。可见,我国大陆学者的观点与台湾学者的观点大体相同。
土地相邻关系是相邻关系的一个重要部分,是指法律为调和相邻土地的利用,土地所有人或使用人在行使所有权或使用权的时候,相互间发生的权利义务关系。一般认为,土地相邻关系与地役权有以下区别:
第一,两者法律性质不同。土地相邻关系的规定旨在界定所有权的范围,虽对原土地所有权进行了扩张或限制,但仍然是所有权制度的一部分,而并不构成新的、独立的物权;而地役权则是一种用益物权,是一种典型的物权类型。
第二,两者产生的原因不同。土地相邻关系是所有权内容的延伸或限制,这种延伸或限制是由法律直接规定的;地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生,地役权作为财产权,亦可因继承取得,另外在“兼具继续及表见的要件”下,地役权还可依时效而取得。
第三,土地相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。土地相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节,它并没有超越所有权的范围,至多是所有权的扩张;而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节,主要依当事人间的意思表示而成立,对于相邻关系具有弥补其不足的作用。
第四,土地相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。土地相邻关系中,相邻权由法律直接规定,除非权利人行使权利给邻人造成损失,相邻权人行使权利是无偿的;地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴,双方可在契约中自由约定。另外,地役权的存续期间,也可任由当事人约定,并得设定永久地役权;而土地相邻关系的存续期间是法定的。
第五,因土地相邻关系系由法定,所以其成立与对抗第三人,无需登记便可当然发生;而地役权作为物权之一种,应以登记为必要,否则仅具债权效力。
三、土地相邻关系的民法调整
(一)法律的渊源:习惯的补充效力
物权法定主义为物权法的基本原则,但在相邻关上,各国都重视习惯对于法律的补充效力。在德国,“德国民法典是在德国各邦(州)法的基础上制定而成。因此在相邻关系制度上,它尊重了各邦(州)民众的长期的传统习惯,从而在具体的个别场合并存着数种规范,以资应用,首先是住民的习惯,其次是法的记录文书(法书)与国家法典,其共同构成无数固定而详细的规则。”在日本,很多现代日本学者也通过强调《日本民法典》与日本法例第2条的关系的方法,提出物权得由习惯法而创设的主张,试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性。在理论上具体有“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”及“物权法定缓和说”,这些理论对于日本司法实务产生了重要的影响,据称其实务上已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权,如流水利用权、温泉专用权、日照权等。我国台湾“民法”也重视习惯在相邻关系中的调整作用,台湾“民法”第1条:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第2条:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”在物权编的第二节“不动产所有权”中更有许多关于习惯作为法律渊源的规定。我国大陆的《民法通则》第6条和第7条只认可国家政策和经济计划为民法的补充渊源,并没有认可习惯作为民法的补充法律渊源。在唯一的一条关于相邻关系的《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”也只规定了相邻关系的处理原则,没有承认习惯的民法补充渊源。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)(下称《民法通则意见》)第96条、第103条也没有规定习惯的补充渊源效力,严格遵循了物权法定原则。然而,如前所述,严格的物权法定原则会僵化物权的发展,尤其在相邻关系上,明确习惯的补充效力有利于纠纷的处理和尊重既存的社会秩序。
(二)物权和债权的调整方法
物权的调整方法指通过赋予当事人某种物上权利(所有权或使用权的扩张),或对当事人的物上权利进行限制(所有权或使用权的限制),以当事人物权的享有、丧失调节物之利用关系。债权的调整方法指通过一方当事人为另一方当事人以特定之给付(如价金或补偿金的给付),平衡双方当事人的利益,调整双方利益的冲突。
土地相邻关系中,首先运用物权的调整方法达到相邻各方利益的平衡。其一,相邻权。土地相邻关系中,赋予一方利用另一方土地的权利,为典型的物权调整方法,如袋地通行权、营缮之邻地利用权、邻地之入内樵牧权等。台湾“民法”采纳德国民法典的体例,在“不动产所有权”一节规定了相邻关系,认为相邻权实质为不动产相邻而产生的所有权的延伸,反观之则为法定的对所有权的限制。但是有学者认为,相邻权不足以涵盖相邻关系产生的权利义务关系,应将“相邻”理解为“毗邻和临近以及通过某种媒介而产生相邻这三种含义。所谓媒介是指流水、空气等。”非邻接的不动产之间亦可以产生通风、采光、邻地之入内樵牧等关系。其二,物上请求权。是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为了排除或预防妨害,请求对方为一定或不为一定行为的权利。主要包括物的返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。在土地相邻关系中,一方的利用行为可能损害另一方土地的利益,另一方基于所有权或使用权请求对方排除妨害,或请求妨害的预防。可见,物上请求权当然适用于土地相邻关系。
土地相邻关系中,债权的调整方法突出表现在补偿金制度上。“相邻关系中,本于民法对等正义的基本观念,法律往往设立补偿制度,以填补相邻关系中一方不动产所有权或利用权受限制而受到的损害,借以实现双方当事人利益关系之平衡。”各国相邻关系制度中的“补偿金”一般认为有两类,即对价性质的补偿金条款与补偿性质的补偿金条款。对价性质的补偿金,不以损害发生为必要,如台湾“民法”第786条规定:“土地所有人,非通过他人之土地,不能安设电线、水管、煤气管、或其它筒管,或虽能安设而需费过钜者,得通过他人土地之上下而安设之。但应择其损害最少之处所及方法为之。并应支付偿金。”此处所称的补偿金即为对价性质的补偿金。以此相对的是补偿性质的补偿金,以实际损害的发生为必要,如台湾“民法”第785条:“水流地所有人,有设堰之必要者,得使其堰附着于对岸。但对于因此所生之损害,应支付偿金。”我国大陆《民法通则》第83条:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”规定了补偿性质的补偿金。《民法通则意见》仅就“赔偿损失”有所规定,也没有规定对价性质的补偿金制度。
(三)共有关系的调整
土地之间绵延不断,标记界至明确各自所有权的界限实属当然。然而同时产生了分界墙、分界沟、分界树的归属和使用关系。《法国民法典》、《德国民法典》都有规定,一般包括疆界划分、疆界标志的设置、分界墙、分界沟、分界树的归属和利用等问题,并普遍适用共有规则处理相邻关系(《法国民法典》第646条、第653~670条,《德国民法典》第919~923条)。但台湾“民法”中没有疆界划分的规定,此为立法的一缺憾。我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》也没有相关的规定。
四、台湾和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
(一)台湾“民法”的相邻关系的种类和体系
台湾“民法”在物权编的“不动产所有权”节规定了相邻关系(第774条~第800条)其体系如下:
1·邻地损害之防免。(1)经营工业及行使其他权利之损害防免(第774条);(2)气响侵入之禁止(第793条);(3)邻地地基动摇或危害之防免(第794条);(4)工作物危险之防免(第795条)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(第781条,775条第二项,第782条;第783条);(2)排水关系(第775条第二项,第778条,第777条,第779条);(3)水流之变更与设堰(第784条,第775条第二项,第785条)。3·邻地使用。(1)线管安设(786);(2)通行关系(第787条、第788条、第789条);(3)营缮之邻地利用(第792条);(4)邻地之入内樵牧(第790条);(5)遗失物寻查取回之容许(第791第一项)。
4·越界之相邻关系。(1)建筑之越界(第796条);(2)竹木枝根之越界(第797条);(3)果实之越界(第798条)(参照谢在全著:《民法物权》(上),第171~204页,中国政法大学出版社1999年版。)
(二)我国大陆《民法通则》及《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民法通则意见》)具体规定的土地相邻关系体系:
1·邻地损害之防免。(1)工作物危险之防免(《民法通则意见》第103条前段);(2)竹木枝根越界危险之防免(《民法通则意见》第103条后段)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(《民法通则意见》第98条);(2)排水关系(《民法通则意见》第99条)。
3·邻地使用。(1)营缮之邻地利用(《民法通则意见》第97条);(2)通行关系(《民法通则意见》第100条)。
4·越界之相邻关系。(1)竹木枝根之越界(《民法通则意见》第103条)。
另外:《民法通则》第83条关于相邻截水、排水、通行、通风、采光关系原则性的规定,不具有可操作性。
(三)台湾“民法”和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
分析上述表格,比较台湾“民法”和大陆民法的相邻关系的规定,可以看到,我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》就相邻关系的规定上相对较为粗陋,其中表现在以下几个方面:
其一,种类太少。许多现实存在的相邻关系没有纳入法律规范的范围。如没有规定“经营工业及行使其他权利之损害防免”、“气响侵入之禁止”、“水流之变更与设堰”、“线管安设”等相邻关系。这些在生活上甚为重要的相邻关系,一旦发生纠纷,法律处于空白的状态,无法可依。
其二,立法过于原则化,缺乏操作性。如《民法通则》的第83条只就相邻截水、排水、通行、通风、采光关系的种类作了规定,既没有规定行为模式,也没有规定法律后果,不具备法律规范的基本要素,不是完整的法律规范,在裁判上也难以得到适用。
其三,体系混乱。如《民法通则意见》第103条既有“邻地损害之防免”,又有“竹木枝根之越界”的规定,因为邻地损害之防免与竹木根枝之越界有不同的法律后果,而《民法通则意见》第103条却将两者规定在一起,法律后果只能作出笼统的规定。本条就“竹木枝根之越界”相邻关系上,对于越界之竹木枝根的刈除也没有细作规定。
五、民法典的立法思路
通过对台湾“民法”与大陆民法土地相邻关系的分析,我国制定民法典时要注意处理好以下几个方面的关系:
1·在法律的渊源方面,要注重习惯的调整作用。我国现行的《民法通则》第83条规定:“动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”确立了处理相邻关系的基本原则,但是并没有明确把尊重历史和习惯作为处理相邻关系的一项原则。虽然大多数学者都把尊重历史和习惯视为是处理相邻关系当然的基本原则,但是缺乏法律的明文规定。建议在我国的民法典中借鉴台湾“民法”的立法方式,在相邻关系中规定习惯作为法律的补充渊源。
2·在土地相邻关系种类和体系上,《民法通则》及《民法通则意见》规定的种类太少,不能涵盖土地相邻关系种类,一些重要的土地相邻关系都没有作出规定,如“气响侵入之禁止”、“线管安设”等,应在现行种类的基础上,参考台湾“民法”现行的种类和体系,确立我国民法典中土地相邻关系的种类。另外,针对我国《民法通则意见》就土地相邻关系的体系混乱的缺憾,应该借鉴台湾“民法”的土地相邻关系立法体系,厘清各种类别的关系,使法典科学化。
篇5
诉讼时效中止和诉讼时效中断的区分：
诉讼时效中止，是指诉讼时效进行中，出现了法定事由导致权利人不能行使权利，而使诉讼时效暂时停止的计算，待事由消除后，在继续计算时效。《民法通则》第一百三十九条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十二条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权，或者法定人丧失民事行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。
诉讼时效中断，是指诉讼时效进行中，因法定事由发生阻碍时效继续计算，致使以前经过的时效归于无效，从中断之时起重新计算诉讼时效。《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十三条规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十四条规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；
如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
时效中止和中断的区别：
1、诉讼时效中止的事由是一种持续的状态，导致中止的事由是当事人意志意外的事实；
诉讼时效中断的事由是因为当事人自己的行为导致。
篇6
《民法通则》第16 条对监护人主体的范围以及监护人的选择做出了相关规定。我国建立监护制度，并未区分监护与亲权。第16 条规定缺乏可操作性，导致实践中对父母之外的监护人的选择陷入困境。第1 款规定未成年人的监护人首先为父母，这在实践中一般不会发生争议，也易于操作。第2 款规定在实际操作中存在一定的困难。首先，虽监护人主体范围广泛，但实际选择困难。祖父母、外祖父母大都年事已高，尚需他人赡养照顾，无力履行监护义务。由兄、姐担任监护人也不可行。我国之前实行计划生育，大部分小孩均是独生子女; 即使有兄姐，与有密切关系的亲属朋友情况一样，鉴于经济等因素可能也不愿意承担监护责任。第4 款规定同样亦缺乏可操作性。单位、居委会和村委会都无专门经费、人员来承担监护责任; 单位追求的是经济效益，难以承担监护责任。总的来说，即使勉强让上述主体担任监护人，也只是个虚有其表的监护人，有悖于监护的本质。
( 二) 缺乏完善的指定、撤销监护人程序
《民法通则》第16 条第3 款及《民通意见》第14、16 条对指定监护人作了规定。笔者认为存在以下问题: 其一，缺乏监护人资格的认定程序。《民通意见》第11 条规定应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素认定监护人的监护能力，考虑不周全，忽略了监护人的文化程度、道德人品等重要指标; 也并未明确由谁以及如何认定监护人的资格。其二，该规定实质为解决指定监护人争议。法律将指定监护人的权限同时授予多个单位和组织，易造成因权责不清而互相推诿的后果。另，将单位和组织指定前置，效率低下，不利于及时解决争议。
我国法律对撤销监护人程序的规定亦不完善。《民法通则》第18 条第3 款、《民通意见》第20 条、《未成年人保护法》第53 条都规定了监护人不履行职责时，由有关人员和有关单位向人民法院申请撤销监护人资格。首先，有关人员和有关单位不明确，容易导致不作为，直接导致撤销程序无法启动。其次，关于在何种情况下撤销原指定监护人的问题规定十分笼统，只在《民法通则》第18 条第三款中规定人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格，缺乏撤销监护人资格的标准。最后，没有规定后续的具体操作程序，即在人民法院撤销监护人资格后如何确认新的监护人，在未确认新的监护人之前，由谁来担任监护人等。
( 三) 法定监护人职能规定空泛不具体
我国《民法通则》第18 条对监护职责做了较原则性的规定，虽然《民通意见》第10 条概括了监护人的职能，但根据该规定无法确定监护人如何对未成年人进行教育、照顾和保护，何种标准为正常也缺乏具体标准。此外，由于受传统思想的影响，大部分人认为监护是家庭的内部事务，监护职责很大程度都是依赖监护人的自觉实施，并且很多父母尤其是农村或者文化层次较低的父母会认为只要给孩子提供充足的物质条件就够了，往往忽略对孩子精神方面的引导和照顾。
篇7
2.限制行为能力人所为的有偿行为………………………………………(2)
二、表见人签订的合同………………………………………………(4)
1.无权人“行为”的相对人是否都值得保护?……………… (4)
2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？…………………………(4)
3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？…………………………(4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，上可提供怎样的保护?…… (5)
5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种权存在的表象负责?… (5)
6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5)
7表见的效力如何？………………………………………………… (6)
三、无权签订的合同 ………………………………………………(7)
1、在无权情况下被人与相对人（即第三人，下同）的关系 (7)
2..人与相对人的关系 …………………………………………… (7)
四.可撤销合同 ………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 …………………………………………………… (7)
2.《合同法》规定的利弊……………………………………………… (8)
3.关于可撤销行为的性质 …………………………………………… (8)
4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 ………………………… (9)
[摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见人签订的合同；三、无权签订的合同；四.可撤销合同。
[关键词] 合同 行为 效力
《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（《合同法》第45、46条），弥补了《民法通则》的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权人（48条）以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。
《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。”
更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何分清两法之间的关系和各自的适用范围，实践中迫切需要解决的问题。以下结合《合同法》与《民法通则》，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：
一、限制行为能力人订立的合同
1.限制行为能力人可为的行为
10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（《民法通则》第12条1款前段）； 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条2款前段）； 其他的民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为， 要征得法定人的同意。例外的，即使事前未得到法定人允许，事后亦未得法定人追认，亦属有效：
（1）限制行为能力人的纯获法律上利益的行为
限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第6条）。依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。 但《合同法》第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，并非一事。所谓纯获法律上利益的无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失的结果，而可以获取利益的行为。属显然有利，仍须得法定人的允许。如附负担赠与的承诺，仍应先得法定人的允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还的义务，不得谓为纯获法律上的利益。故无偿行为，非即获法律上利益的行为。法律上的利益，与事实上的利益，有区别，应予注意。
（2）与限制行为能力人的年龄、智力、 精神状况相适应的日常生活必需的行为
何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以为判断（《意见》3条、4条），何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定的正确与否，对于调节限制行为能力人的自由生活及其财产，关系很大，不可不慎。
2.限制行为能力人所为的有偿行为
不是限制行为能力人所能独立实施的有偿行为，应征得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人的单方行为，未得法定人同意者，无效（《民法通则》58 条1款2项）。故其为契约的解除、债务的免除行为者，应受此条限制。 （2）在合同行为的场合，未征得同意时，则其效力， 在于法定人的是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定人追认后，该合同有效（《合同法》第47条1款）。此时《合同法》第47条2款有保护交易相对人的规定。
首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回的权利。若经法定人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回的可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护的必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。
其次，相对人有催告权。有催告权的相对人，无需为善意。相对人预料限制行为能力人以后会成为完全行为能力人，或者预期其法定人会予追认，而与之交易的。相对人催告的对象为法定人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（《民法通则》11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。《合同法》对此未有规定，不无遗漏。
相对人的催告，目的在尽快使法律关系确定，但限制行为人的利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认”，《合同法》第47条2款所谓“一个月”，理解为法定人收到催告后一个月，较为妥当。
经相对人催告后，法定人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按《意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能以其他事实推知其意的所在，而始终无所表示者，认为沉默，沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原则上不发生法律效果。只有依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默，既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无意思能力，应在所不问。但若称为“不作为的默示”，那么行为人是否要有意思能力？在47条2 款（同样的在48条2款）的情况下， 因法定人（或被人）丧失意思能力，致其于催告期内未作表示的，能否视为拒绝追认？这些便会成为问题。
二、表见人签订的合同
《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”该条专门规定了表见，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。但在表见之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题：
1.无权人“行为”的相对人是否都值得保护？
相对人或者相信行为人有权，或者不相信。不相信时，自当谨慎行事，查实行为人的资格；若因过失，未经查实，草率行事，咎由自取，法律自无干预的必要。故法律只信赖行为人有权的相对人。相对人的不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有权。
2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？
信赖作为相对人主观的事情，尚不足以确立法律对其保护的正当性。若客观上并无可信的征象，合理的第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上的缺陷，由此招致的危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信的正当理由，即确实存在行为人有权的表象。不管是本人所授与的权继续存在的表象，还是本人授与权的表象，都可令人信其为真，所以信赖的人只有证明此等表象的存在后，始应受保护。
3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？
仅有表象的存在，尚不充足。若其人虽非轻信的人，本可对自己的事务多注意，以避免不测，而未注意的，即使有对自己的过失，过失的观念原只伴随法律上的义务而生，未尽注意义务致他人损害的，其有对于他人的过失。权利人对自己并不承担不加损害的义务，只是不许可将自己不注意的后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象，即令被人对相对人负责，则无异于将相对人不注意的后果转嫁于被人。故信赖表象的，须对自己事务并无过失。
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护？
政策上可供选择的途径有二[注（2）]一、由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象的存在并无过错，而且行为人不为或不仅为自己的利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无权，而不自知的，此时若令其负责，不公平。又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。
5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种权存在的表象负责？
如所周知，相对人所以信行为人有权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己的误会者。在此情形，没有使本人负任何责任的理由。否则，相对人的利益虽得保全，而本人的利益必丧失殆尽，则何人敢启用人以为交易呢？或者，未启用人者亦会被殃及。最终制度的信用，仍将无法建立。但如果相对人所以信行为人有权，系由于本人自己的行为时，则为保护交易的安全，维护制度的作用，本人则应负责。
6..本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？
此一在我国争论很大：有采取肯定说的。如李开国教授认为：“让无过失的本人为故意制造权假象的无权人承担责任是不公平的”； 而采否定说者认为，在表见中，“被人的责任不限于过失责任，成立表见不以被人主观上具有过失为必要条件。即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见。……不考察被人主观方面的过失情况”。
《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。 “因此，相对人只要证明自己和无权人订立合同时没有过失，至于本人在无权人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明”。若是因为举证困难，不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同[注（2）]。
我认为，在正常的行为中，相对人应当审查人的资格，若权的存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人的行为与行为人具有权的表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖的相对人，自当将本由其负担的审查验实人身份的危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实的必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力的本人对第三人为授与权的观念通知时，或交付授权书于人时，由于其无行为能力，谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。
7表见的效力如何？
表见成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权处理？有学者以为，善意相对人可以向被人主张的效力。更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见对被人主张的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权的规定，撤销其所为的法律行为。表见制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张行为有效时，被人不得主张权的不存在，而与之相对抗。因此，被人不得基于表见而对相对人主张之效果。被人如欲行为有效，仍须依无权的规定，对于无权人的行为进行追认”。我以为，既然表见中，相对人信赖行为人有权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。于此情形，还允许相对人可选择按无权之的规定，撤回其行为，则有违禁反言的原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，以后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权的行使，势必会成为逃避责任、损害本人的利益[注（2）]。
三、无权签订的合同
1、在无权情况下被人与相对人（即第三人，下同）的关系
首先，被人对于行为有追认权。《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》第66条1款前句、中句规定：“没有权、 超越权或者权终止后的行为，只有经被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，在被人追认前，无权行为对他不生效力，但有生效的可能，故属于效力未定行为。在无权行为是合同行为时，应适用《合同法》第48条。
其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可注意的是：（1 ）与《合同法》第47条一样，关于催告期间的规定上不无问题。（2）被人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被人本来既可向相对人，也可向无权人追认，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与《民法通则》第66 条第1款后句严予区别，切不可混淆。《民法通则》第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。
2..人与相对人的关系
本人追认无权行为的，固然对他生效。然本人若拒绝追认，或经相对人的催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，人与相对人间的关系如何？首先，相对人与无权人为行为时，系知道或者应当知道人无权者，自不须特别保护。人为限制行为能力人时，相对人亦不受保护；但取得其法定人的同意而为的，不在此限，唯有信赖行为人有权的相对人，有保护的必要[注(2)]。
四.可撤销合同
1.《合同法》的规定
《合同法》规定的可撤销合同主要有五类：因重大误解而订立的，在订立时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权的除斥期间是，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（《合同法》第55条（1项）。 而《民法通则》中无有规定。《意见》第73条第2款规定， 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。
2.《合同法》规定的利弊
在《合同法》生效之前，依《民法通则》第58条1款3项的规定因受诈欺、胁迫而为的法律行为无效，合同行为也如此，所以无适用《意见》第73条的余地。至于重大误解而为的法律行为，因撤销权人认识上、表示上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故虽然有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时过短，难收其效。
现在，对合同行为依《合同法》第55条，受诈欺而订立合同的当事人，因重大误解而订立合同的当事人，皆可从知道或应当知道撤销事由起一年内行使撤销权，较《意见》73条的规定，有很大进步，权利人的地位加强了。但对于受诈欺或因重大误解而为的单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用《意见》第73条，从而呈现出二元悖离的状态，仍有待于对《民法通则》的修正，来加以解决[注（3）]。
再者，受胁迫而为的单方行为，亦无《合同法》的适用，仍应按照《民法通则》58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效力非为无效，而仅可撤销（《合同法》54条2款，52条1项）。此时，自应适用《合同法》55条1 项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫的人对撤销事由，在行为的时候，无没有不知道的。
3.关于可撤销行为的性质
《合同法》56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。《民法通则》59条2款规定：被撤销的民事行为从开始起无效。 关于可撤销行为的性质，学说上有争论。
首先，依《民法通则》59条的反面解释，可撤销行为于撤销前则属有效。
其次，法律行为，作为民事主体意思自治的工具，无不有其效力问题。故一经成立，或可生法律行为的效力，或不生法律行为的效力，此即效力存在与否的问题；
第三，我国民法规定可撤销行为，不为撤销而仅请求变更亦可。若初时即不生效，以后即无变更之可言，而纯为创设了。变更者，非无中生有，而是从一种效力变为另一种效力之意，故必以法律行为已生效力为前提。
第四，认可撤销行为性质为暂时有效，并不会导致撤销和解除的混淆。法律行为的撤销，单方行为、双方行为都有适用；契约解除权的发生，则以相对人不履行契约达到一定程度为条件。且法律行为一经撤销，则自始无法律约束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”的事实仍予肯定；而契约一旦解除，则视该契约自始为不存在。
4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果
《合同法》颁布以前，《民法通则》第61条是有关于合同行为无效或被撤销的法律后果的基本规范。该条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
综上所述，《民法通则》对法律行为效力的规定与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。本文结合《合同法》与《民法通则》，探讨了合同行为效力方面的几个特殊问题。
[]：
篇8
1 刑事责任。主审法官如果工作严重不负责任，不正确履行其审判职责义务，严重超审限，致使当事人的合法权益遭受重大损失，根据我国《刑法》第三百九十七条，比照《法官法》第三十条第（八）、（九）项和和第三十一条之规定，主审法官的这种行为，符合玩忽职守的构成要件，对其应以玩忽职守罪追究刑事责任。
2、民事责任。根据我国《民法通则》第一百二十一条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行 》第一百五十二条的规定，主审法官属于国家机关工作人员，其擅自超审限的行为，一是属于执行职务中的行为，二是属执行职务中的不当行为，即具有违法行为。符合承担特殊侵权的民事责任的构成要件，因此，这种行为如给当事人的合法权益造成较大损害，但又不构成犯罪的情况，主审法官应当承担民事责任。其承担责任的主要方式，可以为：赔偿损失、公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
3、行政责任。主审法官擅自超审限，侵犯当事人合法权益，造成一般损害，不宜追究刑事责任或者承担民事责任的，可以比照《法官法》第三十一条的规定，给予行政处分，即承担行政责任。其承担责任方式，根据该法第三十二条之规定为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
篇9
中国银行：
你行（88）中信字第77号函悉。关于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款“国家机关不能担任保证人”的时效问题，经研究，答复如下：
一、凡我院《公报》公布《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》以前，即1988年6月20日以前，国家机关担任保证人，向债权人保证债务人履行债务的，一旦发生纠纷诉至人民法院，人民法院将不仅仅根据该意见而确认保证无效。
二、据悉，自1984年以来，财政部等国务院有关部门曾相继发出通知，要求本系统各级机关不得为经济合同提供担保，已经提供了的，必须立即纠正；中国人民银行在其于1987年2月20日公布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》中，亦将国家机关排除在可以提供外汇担保的机构之外。因此，你行来函中所提情况，涉及上述行政规章的效力问题，建议你行再征询国务院有关部门的意见。
篇10
2003年12月31日，徐某将自有房屋一套作价5万元卖给马某，双方签订了房屋买卖协议。今年1月10日，徐某将房屋所有权证及土地使用证交付给马某，马某到房产管理部门办理了房屋过户手续。但在马某入住时，徐某母亲赵某住在房内拒不搬出，马某遂向人民法院起诉赵某侵权，要求赵某腾房。人民法院在审理过程中，赵某以自己是房屋共有人，儿子卖房未经过自己同意，房产管理部门办理过户登记行为不合程序为由向法院提起行政诉讼，要求撤销房产管理部门为马某颁发的房屋所有权证。法院受理该行政诉讼后，经审查该房原房权证上所有权人仅有徐某，而未注明赵某是共有人。但房管部门未在法定期限内（收到起诉状副本之日起十日内）提交作出具体行政行为时的有关证据和依据，法院判决撤销了马某的房权证，房管部门未提出上诉。行政诉讼程序结案后，马某诉赵某侵权的民事诉讼应如何处理，存在两种不同意见：一种意见认为：由于马某的房权证被撤销，马某对该房产不享有所有权，无权起诉赵某侵权，故马某诉讼请求应予驳回。第二种意见认为：马某房权证虽被撤销但其仍应取得房屋所有权，其诉讼请求应该得到支持。
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，民法通则第78条规定“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”，而最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”上述法律解释中的共同财产，既包括动产，也包括不动产。在本案中，马某与徐某签订房屋买卖协议，并交付房款，徐某将房屋所有权证交给马某，马某到了房产管理部门办理了变更登记手续。原房屋所有权证所有人一项中仅有徐某一人，因此马某据此足可认定徐某对该房屋有处分权，即马某买受房屋的行为出于善意。其行为完全符合上述司法解释的规定。同时民法通则第4条规定了诚信原则。诚信原则是一个外延不十分确定，但有强制效力的一般条款，它可以授权法官依照公平、正义的原则，补充立法的不足，依据具体案件的特殊情况，适用法律。因此法院可以根据民法通则第4条和最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定，确认马某与徐某之间房屋买卖行为的效力。虽然马某办理的房屋所有权证被撤销，但可责成徐某协助其到房产管理部门依法定程序重新办理。如若赵某确系房屋共同共有人，对其损失，可由徐某另行赔偿。
其次，本案还涉及到行政诉讼裁判结果对民事案件处理的影响。在行政诉讼与民事诉讼交叉时，一般遵循先行政后民事的原则。在民事诉讼过程中，当事人对具体行政行为的合法性产生争执时，人民法院应中止民事诉讼程序，等待行政诉讼的判决结果，而不应在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性。如本案中，在民事诉讼进行过程中，赵某认为房产管理部门所作出的具体行政行为（为马某颁发房权证）不合法，而提起行政诉讼，民事诉讼随之中止。行政诉讼程序终结后，民事诉讼始继续审理。但本案特殊之处在于，法院在行政诉讼并未进行实体审查之前，即因行政机关未按法定程序提交作出行政行为的证据和依据而撤销了具体行政行为。而作为被告的行政机关又因案件处理结果对其利益并无影响，而未上诉，且正是基于此原因而在行政诉讼过程中怠于履行自己的法定义务，致使具体行政行为被撤销，此结果直接影响到本案民事案件的处理。如若仅因马某房权证被撤销，即否认其对房屋的所有权，则会导致因行政机关的不履行法定义务之过错使马某丧失应得权益的不公平后果。同时若仅以马某房权证被撤销而否认马某与徐某之间的房屋买卖关系的效力，也是不符合合同法鼓励诚实交易原则的精神的。
篇11
第一种意见认为，这份协议是有效协议，被告李某应当按照协议约定，赔偿原告王某精神损失费及生活补助费60000元。理由是：这份“分手赔偿协议”是王某、李某自愿依法签订的，协议内容是双方真实意思的表示，没有损害国家、集体或者第三人利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且二人签订协议的行为不属于《中华人民共和国民法通则》第五十八条所列举的民事行为无效的任一情形，因此，依据《中华人民共和国民法通则》相关规定，该协议属有效协议，李某应当如约赔偿王某精神损失费及生活补助费60000元。至于诉讼中李某“为讨王某欢心而违背本人意愿而与王某签订协议”的辩称，因李某不能提供有力证据予以佐证，法院应不予采信。退一步说，即使事实如李某所言，按照当前全社会大力提倡的诚信精神，李某也应当为自己不负责任的签约行为负责。
第二种意见认为，原告王某、被告李某所签订的“分手赔偿协议”属无效协议。理由是：本案中，王某、李某在同居期间签订的那份协议，在表面上看来似乎是二人真实意思的表示，且其行为也不属于《中华人民共和国民法通则》第五十八条所列举的民事行为无效的任一情形，但是，这份建立在非法同居关系基础之上、协议内容没有任何事实和法律依据的赔偿协议，严重违背了以下法律规定：1、《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”2、《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德 ，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”3、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》列举了在民事诉讼 中可以请求精神损害赔偿的几种情况，没有列举出因解除同居关系一方可以向另一方请求精神损害赔偿的情况。因此这份违反“公序良俗”民法基本原则的协议，显然应被认定为无效协议。法官如果不分青红皂白地运用自由裁量权将这份分手协议认定为有效协议，就实质上对非法同居这种严重违反道德规范的行为给予了支持，破坏了我国倡导的社会主义行为规范，不能对人民群众的意识行动产生正确的作用，不能最终实现法律的公平与正义。
篇12
很明显，本案中双方对该2000万元的债权的真实性并无异议。异议只处在于丁与戊签订的债权转让协议对被告方是否发生法律效力。对此问题，法院在审判中呈现出三种不同意见：第一种认为，丁与戊之协议是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容合法，该协议依法应受法律保护。债权之转让对于债务之履行并不发生影响，因而无须征得债务人同意，但应当通知债务人。在本案中，尽管丁、戊并未通知被告债权转让之事实，但戊依据与丁签订之债权转让协议向法院起诉之行为无疑本身就达到了通知债务人之效果。因而，被告以债权转让须征得其同意或债权转让未尽通知义务为由抗辩受让人之主张，法院不应支持。
第二种意见认为，本案发生于1998年6月，当时《合同法》尚未生效，本案应适用《民法通则》第九十一条之规定：“合同一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，须经原批准的机关批准。但是法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”因而，本案中丁公司将债权转让给戊应征得债务人之同意，否则对债务人不生效力。至于通知亦应当自债权转让合同签订后，由转让人或受让人及时或在合理的时间内通知债务人。以起诉的方式达到通知的目的显属与立法精神不符，对债务人也显突兀，有失公平。因此本案中戊无权向被告追偿2000万元人民币之债权。
第三种意见认为，本案本案适用《民法通则》第九十一条之规定当属无疑，但关键在于对该条文如何理解。正确的理解似乎应是合同一方将合同的全部权利和义务的或部分权利与义务转让给第三人的，应征的债务人同意，若只转让权利，实际上对债务人来说并不发生影响，因而应认为并不须征得债务人同意。至于通知乃债务人与受让人之义务，用起诉方式通知债务人似嫌无理。因而本案中应认定债权转让协议生效，但因债权人与受让人未尽通知义务而效力不及于债务人。[1]
三、理论上的分析
（一）《民法通则》第九十一条之规定到底应做何理解？债权转让协议是否须征得债务人同意方及于债务人，抑或只须通知即可？对此，于《民法通则》制定后不久，在王家福教授主编的国家社会科学“七五”规划项目《中国民法学。民法债权》中认为，《民法通则》第九十一条之规定其意为债权让与应当取得债务人同意。[2]其后张广兴编著的“九五”规划高等法学教材《债法总论》也认为《民法通则》此条之规定的本意为债权转让应征得债务人同意。[3]崔建远主编的《新合同法原理与案例评析（上）》认为我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效力问题上，采取了明确的让与通知的原则，《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一规定突破了《民法通则》旧有的让与同意的立法模式，具有先进性。[4]由以上列举可知，我国这些权威著述和权威学者都认为《民法通则》第九十一条之规定实际上是采取了债权让与的债务人同意原则。笔者以为，以上学者是我国民法学的开拓者和倡导者，有一些甚至直接参加了《民法通则》的制定，当更能理解《民法通则》制定的立法目的和立法理由，因而认为《民法通则》第九十一条关于债权让与的规定是采债务人同意原则较为可信。同时从历史角度来考察，我国民事立法对债权让与的态度实际上是经历了一个由否定到肯定由严格立法主义到自由立法主义的过程。[5]1981年的《经济合同法》把当事人合意转让合同债权视为“买空卖空”、“转包渔利”、“倒卖经济合同”的行为而严加禁止。[6]到1986年改革日渐深入，搞活经济已成共识，应运而生的《民法通则》则较《经济合同法》对此问题采较为宽松的态度，允许债权协议让与，但为防止出现扰乱市场秩序的情况，又规定债权协议让与亦应征得债务人同意，且不得牟利。原合同需要经批准的，还应征得原批准单位批准。几乎与《民法通则》同时制定的《涉外经济合同法》对涉外的合同协议转让亦与《民法通则》采取了同样的态度。随着市场经济的确立，当事人意思自治、合同自由遂成经济发展之趋势，计划经济下的法律观念也急需更新，国际交往的密切也要求我们的法律与国际社会主流理念相一致，因而在1999年制定《中华人民共和国统一合同法》时则摈弃了《民法通则》之严格态度，采取债权让与的通知主义。沿着这个历史脉络并结合中国二十世纪八十年代计划经济仍占主导，市场经济尚未确立，1986年《民法通则》对于债权让与的态度也只能达到这种水平，如果我们站在今日之立场认为《民法通则》第九十一条是采债权转让通知主义，实是对之估计过高。
（二）既然《民法通则》对债权转让采债务人同意原则，而本案又发生在《合同法》生效之前，是否本案中债权人与受让人转让债权之效力不及于债务人？首先本案发生于1998年6月，当时《合同法》尚未生效，因而，本案适用《民法通则》当无异议。而《民法通则》第九十一条又对债权转让采债务人同意原则，本案中债权人与受让人转让债权之事实并未征得债权人之同意，似乎债权转让之效力不应及于债务人。然而，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据合同法第八十条规定的精神债权人转让权利不必征得债务人同意，只要通知就行了。因而，对本案效力之认定似乎并不那么简单，问题的关键是是否征得债务人同意并不重要，重要的是怎样通知，本案中债权人和受让人是否已尽到通知义务。
可能在这里还存在着这样一个疑问，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定是“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而本案中对于债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，该转让合同不存在有效与否的疑问，疑问之处在于该转让合同的效力是否及于债务人，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定能否适用于这种情况值得研究。笔者认为，债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，且存在确实之债权，债权也具有可转让性，当然合法有效。这一点无论是《民法通则》还是《合同法》都不否认。但是我们应当注意到实际上这里存在着三个合同：即债权转让合同、原来债权人与债务人之间的合同、以及实际存在着的一个债权人与债务人之间的改变原合同主体的合同（这是一个法律上拟定的合同，债务人认为，该合同未经我同意或未通知我，不应生效。而债权人与受让人则认为我们已用起诉的方式通知了你，该合同已经生效），我们所讨论的正是这第三个合同的效力问题，因而在这种情况下判断这个合同的效力，引用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定并无不当。
（三）本案是否适用合同法及处理结果为何，实际上关键问题在于通知，那么到底通知的实益何在？有何法律上的考虑？应由谁来通知？如何通知？通知有无期限？起诉的方式算不算通知？首先我们探讨一下通知的实益与法律上的考虑。实际上，从各国立法来看，债权转让对债务人之生效要件有三种不同立法例：第一，严格限制主义，即债务人同意原则。我国《民法通则》和《涉外经济合同法》之规定即适其例。这种立法例，有利于充分保护债务人利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意拒绝债权让与的权利，使得债权让与制度的作用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响了债权的自由流通。[7]第二，自由主义，即债权自由让与原则。这种立法例主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态，使债务人难以接受突如其来的新的债权人，并且容易引发诈骗和不必要的经济纠纷。第三，折衷主义，即债权转让通知主义。这种立法例主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采用的一种立法模式。它弥补了以上两种主义的不足，既保证了债权的自由流通，又照顾了债务人的利益。通知主义使债务人及时知晓债权人之变更，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。我国《合同法》之规定即适其例。
由以上分析可以看出，通知有其法律上的考虑和现实中的实际意义，不仅必须而且必要，是经济、社会和法律发展的产物，实不可废弃。总结之，其实益在于：1、保证了债权的自由流通，活跃了经济，促进了社会发展。债权转让有时是债权人因外出、因抵帐、因赠与、因融资、因转产等考虑，或者有其他不得已之苦衷，只要意思表示真实，于社会、国家及个人有益而无害，法律无端禁止转让实无理由。2、由于滥用自由转让权亦会给债务人造成不便或损失，因而为平衡二者之矛盾，通知折衷即成为最好之选择。它使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，避免引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。
通知不仅必须而且必要，但到底应由谁来履行通知之义务。对此问题，实际上亦有两种立法例：其一认为，债权人或受让人通知皆无不可，唯防止受让人诈骗，若受让人通知时应有明确的债权人同意转让债权的证据。世界大多数国家采此立法例。其二认为，仅债权人方能履行通知义务，债务人对受让人之情形毫不知情，债务人贸然通知实有不便。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可见我国法律主张只有债权人始有通知的义务及权利。笔者以为，这两种立法例虽规定有别，实际上效果相差不大，因为即使受让人可行使通知的义务或者说权利，谨慎之债务人也往往会及时问询债权人，以保确实。唯第二种方法可能更加注重安全，而第一种更注重效率而已。
至于通知之方法，世界各国立法例皆无特殊要求，我国合同法亦然。但应当关注的是，通知之方法虽无特别要求，然而在证据法上却有重要实益，试想，虽债权人已通过电话通知了债务人债权转让之事实，但若债务人在法庭上以债权人或受让人未尽通知义务为由以资抗辩，势必使债权人或受让人有苦难言。因而，本人以为，法律虽无特别要求，但出于证据法上的考虑，债权人或受让人以书面或其他日后能够查找之方式通知更为妥当。
在本案中还出现了这样一种通知方式引发争论，即债权人或受让人虽未尽通知之义务，但受让人以起诉的方式使债务人实际知晓债权转让之事实，是否意味着已尽通知义务？笔者认为，通知的法律或实际意义在于平衡活跃经济与保护债务人利益之间的关系，其中即考虑到使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，避免引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的履行费用。因此，若赋予受让人以起诉的方式通知的权利，则与此立法目的不符，有违公平原则。或者有人会问，若不承认起诉的方式通知的法律效力而驳回受让人之诉讼请求，受让人或债权人只是再以其他方式履行通知义务而已，最终法律效果并无差别，只要法院查清转让确为事实，支持受让人之诉讼请求岂不更能节省诉讼成本，避免二次起诉？笔者认为，通知与否其最终结果确为一样，但及时通知的意义还在于使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。同时还可以给债务人一定的宽限期，使其有所准备。从这个意义上说，以起诉的方式通知则难有如此功能。从另一个方面说，受让人起诉后，法院用传票的形式传唤债务人从而达到通知的效果，该通知实际上是法院履行了诉讼法上的通知当事人到庭参加诉讼的职权，并非是债权人或受让人履行了通知义务。因而，债权人或受让人认为起诉即履行了通知义务实无道理。
若不承认起诉的方式通知的法律效力，实务操作中应如何处理，在这一点上，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》为我们提供了一种比较好的思路，该文件第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十一条第一款的规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”该规定比较切合实际，避免了驳回起诉的尴尬，但似乎也忽视了应当给予债务人适当的准备时间以及由此给债务人造成损失或支出原不必支出的费用的债权人应尽的赔偿义务。[8]
关于通知的期限，学者论述不多，法律亦无规定，一般认为债权人或受让人应及时将债权转让的事实通知债务人。但何为及时，则鲜有论述。笔者认为，债权转让的事实应当于债务履行期限到来之前通知债务人较为妥当，因为若届债务履行期满，债务人正在或正在准备履行，债权自不应再行转让，更不存在通知的问题，但债权人或受让人自愿赔偿由此给债务人造成的损失的不在此列。若届债务履行期满，债务人已经履行合同的，债权债务即行消失，则根本不存在债权转让。若债务履行期限到来之前，债务人提前清偿债务且债权人亦接受的，债权债务业已消失，亦不存在债权转让的问题，但债务人提前清偿债务债权人不接受的除外。若届债务履行期满，而债务人未积极履行合同的，则债权人可随时将债权转让给第三人，但也应当在一段合理的时间内通知债务人。具体来说应当在债务人实际履行合同之前通知即可。债权转让给债务人造成额外负担的，债务人可以要求赔偿损失和要求一定的宽限期。
四、最后结论
通过以上分析，我们得出的结论是：丁与戊之债权转让协议是双方当事人真实的意思表示，主体适格，内容合法，依法应认定合法有效。但关键的问题在于这份合同对债务人甲、乙、丙的约束力。或者说这份合同能否改变原甲、乙、丙与丁签订的合同的主体，即丁与甲、乙、丙之间这个事实上的变更合同主体的合同是否有效的问题。由于债权转让协议签订于1998年，《合同法》尚未生效，只能适用《民法通则》第九十一条之规定，但该规定要求债权转让必须征得债务人同意，因而按《民法通则》之规定只能认定债权转让协议有效，但并不及于债务人，或者说丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同主体的合同无效。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。因此，债权转让协议的效力是否及于债务人，丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同主体的合同的效力还应依照新的《合同法》进行认定。而合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据合同法第八十条之规定，债权人转让权利的不必征得债务人同意，只要通知债务人即可。这里隐藏着两个要件：其一，必须通知债务人，债权转让的效力才及于债务人。经过我们分析，以起诉的方式不能算做通知。其二，只有债权人才能通知，受让人无权通知。反观本案，债权人丁未尽通知义务，且起诉的方式又不能算做通知。因而，无论按照《民法通则》还是《合同法》，债权转让的效力都不及于债务人。债务人以债权人与受让人未尽通知义务为由以资抗辩，法院应予支持。惟在实务操作中，人民法院可以将原债权人传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权人告知债务人债权转让的事实，并应当给予债务人适当的准备时间。若由此给债务人造成损失的或支出原不必支出的费用的债权人应负责赔偿。
值得一提的是，本文是紧紧围绕案例进行的现实性的分析，债权转让的内容远非如此，它还要探讨债权转让的原因问题，债权的可转让性问题，债权转让的法律效果问题，一些特殊的不需经债务人同意或亦不需通知债务人的债权转让问题等等不一而足。而对于这些问题的探讨非本文力所能及。当然，本文对于该案例之见解，仅为一家之言，不当之处尚请指正。
注释：
[1]本案例是我院经济庭实际审判中遇到的一个案例，出于保密和简化的需要，本文只是取其梗概。这三种典型的不同意见也是在案件合议时呈现出来的。
[2] 王家福主编，《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第75页。
[3]张广兴著，《债法总论》，法律出版社1997年版，第239页。
[4]崔建远主编，《新合同法原理与案例评析（上）》，吉林大学出版社1999年版，第400页。
[5]这个过程不单是中国如此，外国亦然。[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（下），王卫国等译，商务印书馆，755~757页。
[6]同[4]，第387页。
