人民交通论文实用13篇

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篇1

一、前言

汽车工业的飞速发展，在带动世界各国经济迅速发展的同时，也对人类的生命和财产安全构成威胁，在上世纪80年代至90年代，我国平均发生道路事故约20万起，因车祸致死人数5万多人；90年代以后分别上升到30多万起交通事故，致死人数约7万多人；随着机动车辆的直线上升，2001年和2002年上述两项指数分别是75万起，10.6万多人和77万多起，10.9万多人，现两项指数仍在直线上升，平均每天因道路交通事故死亡的人数仍在一人以上，道路交通事故已成为人类和平年代的“杀手”，因道路交通事故诉讼至法院的损害赔偿案件，这些年都呈逐年上升趋势，笔者拟结合2004年5月1日开始实施的《道路交通安全法》来探讨道路交通事故责任的性质特点，赔偿及防范事故的对象。

二、道路交通事故责任的性质及特点

（一）道路交通事故责任是一种特殊侵权责任，我国从1992年1月1日起施行的《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）第八条规定，将道路交通事故的责任视为一般侵权责任，该《办法》一出台，便受到众多学者的质疑，笔者认为道路交通事故责任应是特殊的侵权责任而非一般侵权责任，理由和法理依据有：

1、致害物的特殊性，道路交通事故的致害物体，主要是道路上的机动车辆，它们属于高速运输工具，高级轿车，时速均在100公里左右，一般机动车辆，时速也保持在50-80公里之间，它们运行时，对周围环境具有高度危险性，我国《民法通则》第123条规定的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性，高速运输工具作业造成损害的，属于特殊侵权责任的范围，《发法通则》是我国的基本法；《办法》属于行政法规，行政法规不应与基本法相抵触。

2、道路交通事故责任是出于行为人的过失，在侵权的民事责任中，一般侵权行为人的过错形式既有行为人的过失，也有行为人的故意，道路交通事故中，行为人不是希望和放任损害结果的发生，因此道路交通事故责任的过错形式，只能是行为人在主观上有过失。

3、构成要件和负责条件具有特殊性，一般民事侵权责任由四个要件构成，而道路交通事故责任不必像一般侵权责任那样由四个要件构成，过错责任原则由损害事实。因果关系，行为的违法性和过错组成要件；无过错责任原则由损害事实和因果关系组成要件；《办法》将道路交通事故责任确定为过错责任原则，因此没必要规定负责事由，特殊侵权责任的负责事由与违约责任的负责事由不同，前者就由法律作出规定，后者一般由当事人双方约定。

（二）道路交通事故行为侵害的对象是人身和财产。如果道路交通事故行为造成人身伤亡的，那么其行为侵害的对象是他人人身，即不仅侵害了他人的健康权或生命权，而且还侵犯了其他既得的人身权益，造成了今后某些权益的丧失，如致人伤残，势必减少其日后经济收入，间接地影响其对被抚养人抚养能力；如果事故行为造成财产损失，侵害的对象是他人财产，既包括已形成的财产权利也包括未形成的权利的财产，如间接的财产的损失。

三、道路交通事故的赔偿

依照相关法律规定，交通事故损害赔偿的项目有：人身损害赔偿和车物损坏赔偿，人身损害赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金，超期的护理费、辅助器具费、残疾赔偿金。进行轻重伤与伤残等级检验鉴定的费用，精神抚慰金等，车物损坏赔偿的项目包括：车物损坏的直接经济损失和营运车辆停驶造成的间接损失，车辆施救费，停车看护费以及进行车物损失评估的费用等。

（一）医疗费的计算公式

出了事故，受害人看病的费用怎样计算？石刚、冯建民介绍说，这笔费用包括为恢复健康需要就医疗支出的挂号费，检查费，化验费，手术费、治疗费、住院费、药费等，按照医疗机构对交通事故，当事人创伤治疗所必需的费用计算，具体数额凭医疗机构出具的医疗费，住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。

交通事故当事人身体受到损害，原则上应在县级以上（含）的医疗机构进行诊治，但因抢救的需要，受伤的当事人也可以到离案发地最近的医疗机构（包括县级以下各种医疗机构）救治，交通事故当事人受伤经治疗伤情平稳，但仍需继续进行康复，对症等治疗的，经县级以上医疗机构出具证明，可以在县级以下的医疗机构或者门诊治疗，其治疗费用一并计算。

交通事故当事人在医院治疗期间需要外购药品的，应当由该医疗机构出具相应的证明，并与伤情的治疗的需要相符。

交通事故当事人未经原住院治疗的医疗机构同意擅自转院治疗的，对其因转院治疗增加的费用，将不予以支持，但确有因原住院的医疗机构不具备相应的治疗条件不同意受害人转院或其他正当的理由除外。

计算公式为：医疗费赔偿金额=诊疗费+医疗费+住院费+其他

（二）误工费与收入状况有关

误工费，是根据当事人的误工时间和收入状况确定的，它包括两部分，一是伤者本人治疗创伤造成误工发生的费用，二是交通事故当事人及其亲属或委托人来队处理交通事故误工造成经济减少的费用，伤者本人的误工时间根据当事人接受治疗的医疗机构出具的诊治证明确定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至最终凭定伤残的前一日，伤残评定时机：按照国家标准《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》（GB18667-2002）的有关规定确定，目前公安部正在起草《人身损害受伤人员误工损失日评定通则》待其后，即可按其规定计算误工时间。

当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，当事人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算，当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照河北省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。

其计算公式：误工费赔偿金额=误工收入（元/月）×误工时间

1、有固定收入人员的误工费赔偿金额=正常情况下劳动工作收入-事故受伤后的劳动收入

2、无固定收入人员的误工费赔偿金额=最近三年收入总和÷3年÷12个月×误工时间，或受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资×误工时间

3、护理费有级别之分

据介绍，护理费要根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照河北省当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

护理期限应计算至当事人恢复生活自理能力时上，当事人出院后生活不能完全自理仍需继续护理的，必须由该医疗机构出具医嘱证明或诊断书确定护理时间和护理人数，时间超过3个月仍需护理依赖的，申请鉴（评）定机构对当事人是否需要护理进行确定。

当事人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄，健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年，当事人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

其计算公式：交通事故发生地护理同等级别护理劳务报酬标准×护理天数×护理人数

（四）交通住宿并非实报实销

交通和住宿费用，只能在规定范围内索赔，根据交通事故当事人及其必要的陪护人员委托人因就医转院治疗或来队处理交通事故，实际发生的费用计算，交通费应与社会或处理交通事故的地点，时间，人数，次数相符合，委托人一般不超过3人，其费用支出标准一般不超过交通事故发生的国家机关人员出差交通标准。

关于住宿费，外地交通事故当事人，委托人来队处理交通事故或依据医疗机构意见，受伤的当事人确定必要去外地治疗，因客观原因不能住院其本人及其陪护人实际发生的住宿费和伙食费，合理的部分应予计算，但不能超过河北省国家机关一般工作人员住宿费标准和出差伙食补助，目前河北省国家机关一般工作人员住宿费标准为每人每天40天，出差伙食补助标准为每人每天15元。

其计算公式为：住宿费=国家要关一般工作人员出差住宿费标准×住宿时间

另外，住院伙食费补助费参照河北省国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准予以确定，营养费则根据交通事故受伤人员的伤残情况参照医疗机构的意见确定。

（五）残疾赔偿金有细致规定

残疾赔偿金是交通事故人身损害或赔偿中一项重要的费用，专家介绍，这笔费用要根据交通事故受伤人员的伤残等级或者丧失劳动能力程度，按照河北省一年度城镇居发人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，制定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的年龄每增加一年减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。

交通事故受伤人员因伤残，但实际收年没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害，严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应的的调整，在一定幅度为减少或增加残疾赔偿金的总额。

如果交通事故受伤人员举证证明其住所地或经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村人民人均纯收入高于河北省标准的，残疾赔偿金可发按照其住所地或经常居住地的相关标准计算。

计算公式为：残疾赔偿金=受诉法院的所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民）人均纯收入标准×赔偿年额

1、60周岁以下人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民）人均纯收入标准×伤残系数×20年

2、60周岁周岁之间人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民均可支配收入（农村居民人均纯收入标准×伤残系数×[20-（实际年龄-60））]

3、75周岁以上人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民人均纯收入）标准×伤残系数×5年

4、伤残系数，伤情评定一级伤残的，按金额赔偿，即100%，二至十级的，则以10%以比例依次递减，多等级伤残的伤残系数计算，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B的方法计算

（六）老人子女如何得到赔偿

人身损害赔偿中，重要的一笔赔偿便是老人孩子的抚养费，依照规定，被抚养人生活费按照河北省上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费性支出标准计算，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年年龄每增加一岁，减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。

被抚养人的年龄，男性在十八周岁以上，六十周岁以下，女性在十八周岁以上，五十五周岁以下的，赔偿权利人应提供无劳动能人鉴定结论或县级以上人民医院出具的证明，同时应提供村民委员会或居民委员会证明其无其他生活来源的书面证明

其计算公式为：

1、不满18周岁的人员被抚养人生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×（18-实际年龄）

2、18周岁-60周岁被抚养人无劳动有又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×20年

3、60周岁-75周岁被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×[20-（实际年龄-60）年]

4、75周岁以上被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×5年

5、有其他抚养人时，赔偿义务人承担的被抚养人生活费=被抚养人生活÷抚养人数

6、被抚养人有数人时，赔偿义务承担的年赔偿总额≤城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）

（七）死亡赔偿金依照收入水平

死亡赔偿金的计算按照河北省上一年度或城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。

其计算公式为：

1、60周岁以下人员的死亡赔偿金=上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民人均纯收入）×20年。

2、60周岁-75周岁人员的死亡赔偿金：上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民人均纯收入）×[20-（实际年龄-60岁）]。

3、75周岁以上人员的死亡赔偿金：上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民人均纯收入）×5年。

（八）精神损害赔偿数额的确定。

在审判实践中，法院在审理精神损害赔偿方面因法律没有明确规定，都主张赔偿数额不宜过高，但当事人在时动辄提出索赔几万元以上甚至百万元精神赔偿金的请求，最高人民法院施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额以侵权人的过错程度，行为后果，赔偿能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，该司法解释的施行，为人民法院判决提供了依据，但同时赋予了法院的自由裁量权，由于没有明确赔偿数额如何计算，有无最高或最低限额等问题，事实上增加了处理难度。

精神损害赔偿数额的裁决，以法官自由裁量权的使用为转移，因而在审判实践中，它便会使法官存在滥用自由裁量权，凭着主观直觉或同意不断作出自由裁量决定的现象，虽然交通事故案件中影响受害人精神伤害程度的标准个案千差万别，但法官司要综合事故后果，责任人大小（含过错程度）赔偿能力来作出认定，前者事故后果和责任大小容易掌握；后者赔偿能力，由谁负责承担举证责任及如何认定难于掌握，这时，一审法官以自由裁量权作出的判决结果，也可能被二审法官以自由裁量权轻易取代。

对于如何确定精神损失赔偿金额，笔者认为，交通事故因侵权人过错：1、致受害人伤残的，其精神损害赔偿数额可以按期伤残等级，一级的按100%计算，二级的减少10%，依此类推，参照《道路交通事故处理办法》第三十七条的残疾者生活补助费标准的50%计赔。2、致受害人死亡的，其精神损害赔偿数额可以参照《道路交通事故处理办法》第三十七条的死亡补偿费规定标准的50%计赔。3、致受害人流产和致受害人的特定纪念物品丢失或者毁损的，其精神损害赔偿数额要以按因流产的实际费用和特定纪念物品的实际价值适当计赔。

任何权利都必须受到制约，精神损害赔偿的自由裁量权如没有受到合理的控制和监督，就不可避免地存在被滥用的危险，必然导致司法不公，笔者认为，要有效防止滥用精神赔偿数额的自由裁量权，就应将道路交通事故案件的精神损害赔偿纳入《道路交通事故处理办法》中，作为一项赔偿项目，并明确赔偿标准，这样，既能做到对侵权人的行为予以制裁，对受害人所受到的精神伤害给以抚慰和补偿。同时又为法官在审判中保持公正提供确切依据。

四、预防道路交通事故的对策

道路交通安全与国家的经济建设社会发展，人民生活和生命安全息息相关，我国每年发生的道路交通事故起数，死亡人数均排在世界的第一位，目前我国仅私人拥有的机动车已超过了1000万辆，且随着经济的快速发展，机动车辆会迅猛增多，对道路交通秩序和交通安全的要求将越来越高，因此，预防和减少道路交通事故，保障交通安全已是全社会的共同愿望，如何预防和减少道路交通事故的发生呢？分析道路交通事故发生的原因，笔者认为，要有效地预防交通事故，必须从源头抓起，首先，全力提高全民的交通法制观念和交通安全意识。交通安全从何而来？就是从全民的交通法制观念的提高和交通安全意识的增强而来，那么如何提高全民的交通法制观念，增强全民的交通安全意识呢？笔者认为，公安部正在大力倡导和全力推行的“五进”活动就是一个很好的载体，紧紧抓住“五进”活动，扎扎实实地开展多层面，多形式的交通安全宣传教育，在全社会营造一个浓厚的交通安全宣传氛围，让这个氛围来感染人、教育人，同时我们还要结合“五进”活动，有测重性、针对性地抓好日常交通安全宣传教育工作：一是抓住学校，开展中小学生交通安全宣传工作，让中小学生在校园，在家庭，在社会活动中能自觉规范自己的交通行为，并以此影响其家人，邻居和亲朋，达到以点连线，以线连片，以片连面的宣传效果，二是抓住机关，在公务员队伍中开展交通安全宣传教育工作，利用公务员接触面广，号召力强的优势来推动我们的交通安全宣传教育工作。三是抓住农民在农村开展交通安全宣传教育工作，让农民学习交通法律知识，了解交通安全常识，潜移默化地规范农民的交通行为，四是抓住驾驶人，采用多种形式对其开展宣传教育，驾驶人是交通参与者中的特殊群体，特别是机动车驾驶人，从他们学习驾驶时就必须严格把关，对机动车驾驶人，特别是客运机动车驾驶人，要从其职业道德，职业风险和交通法律上来开展宣传教育，采用集中公议、个别谈活、公开暴光、奖惩结合等形式，加强对他们的教育，以提高他们的法制观念，安全意识和业务技能。

其次，狠抓道路基础设施和安全设施隐患的整改，道路交通的基础就是道路，其基础设施和安全设施的完好。是保障道路交通安全的重要条件之一，在预防交通事故的工作中，道路基础设施和安全设施上所存在的安全隐患以及对这些隐患有效整改是绝对不可忽视的，目前，在全国的公路网中，干线公路，特别是高等级的国道，省道和高速公路，基础设施完好，安全设施齐备，交通安全畅通，然而，在一些等级较低的干线公路或经济欠发达地区的县乡道路上，道路基础较差，交通安全设施不全，存不着很多的安全隐患，诸如宽路窄桥或直路斜桥；平、纵曲线相交存在视觉盲区；沿河高路基础缺少必要的、有效的安全防护设施；县乡道路普通缺少交通标志和标线等，必须引起有关职能部门的重视，采取切实可行的措施，分清轻重缓急，积极整改，预防可能因此引发的交通事故。

最后，就是强化路面交通的动态管理，路面交通的动态管理是道路交通秩序管理的一个重要组成部分，也是预防交通事故，特别是预防重特大交通事故的有效途径，路面动态管理是公安交通管理部门管理交通的重点之一，多年以来，从公安部交管局，到各个省总队，再到支队，大队，几乎每年都部署开展夏季或冬季“行车秩序整顿”、“干线路面交通秩序整顿”等等这专项工作其目的就是通过各项整顿工作，规范路面行车秩序，预防减少交通事故，要强化路面交通化动态管理，笔者认为，不但要开展多种形式多种内容的动态交通秩序整顿，还要注意抓住以下几项工作：一是整合警力资源，最大程度地充实一线，只有整合警力资源，实行多警种联合管理或紧密型协作管理，才能有效地开展路面动态交通的管理，从而预防交通事故的发生。二是建立科学、合理的勤务机制、勤务管理机制是决定路面动态交通管理效率和效益的基础，用责任制的形式补充，完善勤务管理机制和制度，逼警上路、上路管事、积极预防交通事故。三是加大科技投入，用科技强化路面交通动态的管理和控制，将会起到事半功倍的效果，四是实行严管重罚，执勤民警应有“严管出秩序，重罚防事故”的管理观念，在路面管理中加大对动态交通中交通安全违法行为的处罚力度，特别是对那些有影响秩序，危害交通安全的“酒后开车”、“超速行驶”、“强行超车”、“强闯信号”、“带病行驶”、“疲劳驾驶”、“无证驾驶”和“非客运车辆载客”、“报废车拼装车上路行驶”、“超载、超员行驶”等等交通安全违法行为，要给予严格查处严格处罚，通过严管重罚，震慑交通安全违法行为人，减少交通安全违法行为，从而达到预防和减少交通事故的目的。

注释：

〔1〕房绍坤：《中国民法事立法志论》青岛海洋大学出版1995年版，第313页。

〔2〕王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第31页。

〔3〕宋慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法在学出版社1994年版，第95-96页。

篇2

钢管混凝土灌注施工过程中易出现问混凝土输送泵故障、泵管堵塞，泵管爆裂、钢管堵塞等问题。

为确保在突发事件影响到混凝土正常浇注时，能迅速有效地采取正确地措施，最大限度地减少突发事件对混凝土浇捣的影响。保证工程施工质量，本人就如何保障钢管混凝土灌注施工的质量谈一下个人的观点：

一、现场工料机准备

（1）人员配置

为保证钢管混凝土灌注施工快速、安全、顺利地进行。浇筑前，项目部必须所有的相关施工人员进行全面的技术交底，明确各个人员的分工。一般由项目经理或总工担任现场总指挥，配备至少3个以上的试验员及2个质检人员，分别控制前后场的混凝土质量。在拱上配备2名技术人员进行跟踪拱肋灌注进度。

（2）现场布置

泵管布置原则为：连接线路短弯头少。管道中不宜有小于90°的弯头；尽量不设置下坡管道，避免管内有空气降低泵送压力，如需设管道下坡时，水平倾角不宜大于15°。管道尽量顺直并上好垫圈避免漏气和漏浆。底部要垫稳，悬空泵管不能超过两节，竖管要用钢丝绳或手拉葫芦固定好，减少泵管摆动。

（3）材料设备准备情况

浇注前砂石料、水泥、外加剂等材料均配备充分，必须满足两条主拱肋的施工需要；同时备有泵机3台、泵管、卡扣、垫圈若干，两套拌和楼和发电机组均经过检修试用。并将填写浇筑申请单，由监理对材料数量、设备等进行确认。

二、钢管混凝土拌制

为更好的控制混凝土的性能，各试验员及现场管理人员必须熟悉混凝土试验检测性能，了解浇注钢管混凝土坍落度设计值、初凝时间、终凝时间等等。

开盘前，若为高温天气，材料人员已提前2小时以上对现场的砂、石材料进行不间断淋水降温；若为天气较低，低于-5C*交通论文，应对使用拌制混凝土的清水进行加温。试验人员测试好现场砂石的含水量，并调整好当天施工配合比，填写配合比清单，经试验工程师鉴认后施工。粉煤灰按袋分堆存放，每次按规定袋数加入；外加剂预先按每次进料数量称好装袋，进料时按规定袋数加入；水则由拌和机上的继电器控制加入。各种材料按一定顺序加入，通过拉压力传感器控制材料用量，后场试验人员严格控制好。同时每次开盘前，试验人员测好水泥温度，水泥温度过高会严重影响所拌制的混凝土工作性能，这一点应引起足够重视。

砂石、水泥、粉煤灰、外加剂等进入搅拌筒后，先搅拌至均匀，然后再加水搅拌，加完水后混合料在机内的搅拌时间为150S。每盘混凝土搅拌完成后，试验员对混凝土的和易性进行目测，达到要求即可出机，检测出机混凝土坍落度，合格后才可运走，运送过程中要连续搅拌。

三、钢管混凝土灌注

灌注混凝土之前，预先搅拌一两盘稠度较小的水泥砂浆，用输送泵泵送砂浆，将全部输送导管湿润和，在泵送完砂浆之后泵送混凝土，应待砂浆完全排出，排出合格的混凝土后才能将导管连接至主弦管。

混凝土泵送过程中要注意控制泵内混凝土数量，要保持有足够的混凝土，以防吸入空气造成弦管内混凝土不密实和混凝土供应不及时时能够泵送不至于等得太久造成堵塞中国期刊全文数据库。后场施工人员经常检查输送泵管接头的牢固性，一旦卡扣松动，立即加固后再继续泵送。

在混凝土输送过程中前场值班人员应通过用锤敲击弦管的方法，确定混凝土在弦管内的上升高度。混凝土泵送至拱顶部分，靠近拱顶横隔时，应放缓输送速度，调整泵送进度，钢管混凝土在拱脚连续泵送至拱顶，不得长时间中断，应控制在灌注完成后先进入弦管内的混凝土没有达到初凝。待混凝土灌满，管内水泥浆完全排出，并在出浆孔排出合格的混凝土后，关闭设置于进浆口的止回阀，拆洗导管及设备。本次混凝土灌即告结束。

钢管混凝土施工过程中应按规定抽样制取试件。同一拱肋每根弦管混凝土灌注完成，预压试件确定强度，待混凝土强度达到设计强度的90%后才能进行下一根钢管混凝土的灌注。

四、质量保障措施

（1）选择合理的时间段进行浇注混凝土，尽量避开高温天气。浇注前，材料人员提前2个小时以上对现场的砂、石材料进行不间断淋水降温。

（2）加大沟通力度，确保前后场联系以及指挥人员和施工人员的配合。必要时配备足够的通讯器材，确保通讯顺畅。

（3）混凝土的质量控制；开盘前交通论文，测试现场砂石的含水量，并调整施工配合比，经试验工程师鉴认后施工。外加剂预先按每次进料数量称好装袋，进料时按规定袋数由人工加入。同时每次浇注前，试验人员已测好水泥温度。搅拌完成后，试验员进行坍落度抽检，合格后才可运输至前场，现场经试验员进行坍落度抽检合格后才可使用。

（4）更换输送管止回阀，由于原来使用的止回阀发现管口直径小中间逐渐变大的现象，易造成在泵送混凝土时输送管堵塞。因此直接使用导管接入拱肋，在靠近拱肋的导管处开好小孔，插入钢筋进行止回。

（5）加大对泵机的检查力度，开工前对泵机进行检测标定；对泵管的厚度及卡扣的强度进行及时检测；合理布置泵机，尽量减少混凝土输送管弯头的布设。采用两台泵机进行二级泵送，并采用高压泵管进行砼泵送。对泵机的布置情况必须形成文字方案，经监理审批后才可实施。

（6）沿钢管拱肋纵向预布输送泵管至第三、四拱肋节段接头上四米，出现堵管时能迅速处理故障，在堵塞处立即开孔接管，连续浇筑钢管混凝土完毕。补灌钢管灌注工艺流程如下：开孔清理浮浆→焊接上部孔洞→焊接进浆管→接泵管→泵水润湿管道（水不能进入主弦钢管）→拌砂浆和混凝土→泵送砂浆管道（砂浆不能进入主弦钢管）→泵送混凝土→拱顶出浆管冒混凝土并稳压后关闭止回阀→结束。

五、结束语

综上所述，保障钢管混凝土灌注施工的质量，必须有详细的施工组织计划及保证措施，这样可确保在突发事件影响到混凝土正常浇注，并能迅速有效地采取正确地措施，最大限度地减少突发事件对混凝土浇捣的影响，保证了工程施工质量。

参考文献

[1]公路工程质量检验评定标准JTJ071-2003，[S]北京：人民交通出版社，2003。

篇3

（一）“醉酒驾驶”行为是否应当单独入罪

尽管《刑法修正案（八）》已经明确规定“醉酒驾驶”行为构成危险驾驶罪，但刑法学界对于其是否应当单独入罪的争论并没有停止。

一部分学者主张“醉酒驾驶”行为应单独入罪，主要理由有：第一，我国当前危险驾驶导致重大伤亡的交通事故的机率非常高，为了从根本上遏制危险驾驶机动车辆导致重大交通事故的发生，减少对公共安全的危害；第二，醉酒驾驶屡禁不止显示了醉酒驾驶违法成本太低，行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为；第三，我国已步入了风险社会，刑法应该对危险驾驶这样的高风险行为提前介入；第四，单独设立危险驾驶罪，对人民的法益提前予以保护，复合国际形势立法的潮流。

一些学者则认为，“醉酒驾驶”行为不应单独入罪，主要有：首先，按照当前的刑法罪名（如交通肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪）完全可以对“醉酒驾驶”行为予以定罪处罚，对于较为轻微的酒后驾驶机动车的行为，也完全可以用行政处罚予以规制；其次，即使当前不存在对“醉酒驾驶”行为处罚具有比较有针对性的罪名设置，仍然可以通过对刑法进行必要的解释来对此类行为进行规制。

笔者赞同对“醉酒驾驶”行为采取高压态势，严厉打击醉酒驾驶危害公共安全的行为，这是刑法保护法益的功能所决定的。同时，“醉驾入刑”的积极性，主要表现为“宣示”其对“醉驾”行为的明确否定，正如刑法理论界指出的，危险驾驶行为除“飙车”和“醉驾”之外，还包括吸毒后驾驶机动车、无证驾驶机动车等。然而立法者仅选择前两种行为作为危险驾驶罪的行为方式，绝不是因为由于“飙车”和“醉驾”具有更大的社会危险性关键原因在于：同“飙车”行为一样，根源于我国独特的“酒文化”，醉酒驾驶机动车的行为在现实社会中更具普遍性，民众对其深恶痛绝。由此，立法者在刑法对“民愤”给予回应，显示出国家层面对“醉酒驾驶”行为的否定，从而更加“醒目”的对“醉酒驾驶”行为敲响警钟。

（二）是否一切“醉酒驾驶”行为都应当入罪

《刑法修正案（八）》规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”基于此，“醉酒驾驶”行为成立危险驾驶罪只需行为人有在醉酒状态下驾驶机动车的行为即可。然而，理论界和实务界并为达成一致。比如，最高人民法院副院长张军指出，对“醉酒驾驶”行为追究刑事责任不应仅从文义上理解《刑法修正案（八）》的规定，对这类行为处理应当慎重。此种表态引起了舆论的热议，质疑这种表态有造成司法不公的可能。

根据刑法通论，犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的行为。据此，作为犯罪行为，必须具有严重的社会危险性，其他适用法律不足以对其进行恰当的处罚。不具有社会危害性或是社会危害性不大的行为，即使表面上符合犯罪的形式要件，仍然不能作为犯罪，不能纳入刑事处罚的范围，这是刑法补充性和谦抑性的要求，是保障公民自由的要求，《刑法》“但书”也将这类行为排除在犯罪圈以外。基于此，“醉酒驾驶”行为尽管在法律文本中并未对危害结果或情节等有具体要求，仍然不能将一切行为都以危险驾驶罪论处。认定“醉酒驾驶”行为为醉酒驾驶罪仍然要考虑具体案件中的醉驾行为是否确实具有社会危害性，详言之，即该行为是否确实会置公共安全于现实危险。该行为确实会造成对公共安全的威胁，且符合危险驾驶罪的主客观要件，理所应当的以危险驾驶罪定罪处刑；倘若行为人的“醉酒驾驶”行为确实不会对公共安全造成任何危害，则不应对其科以刑罚，比如行为人凌晨时分在公路上（行为人平时多日观察该段路程凌晨时分几乎无任何车辆行驶）醉酒驾驶机动车回家。此外，笔者认为对将一部分“醉酒驾驶”行为作非罪化处理并不会招致司法不公，理由在于：将“醉酒驾驶”行为中的一部分作非罪化处理只是将那些社会危害性不大或是根本不具有社会危害性的“醉酒驾驶”行为出罪，即此种出罪是有一定的标准可依，而非人为的任意出罪；并且，这类出罪的标准——“是否确实会对公共安全造成威胁”是可以通过具体的案件事实来反映的，并非不可捉摸。因此，在司法认定的过程中，严格把握对“醉酒驾驶”行为认定的标准是不易导致司法不公的。

二、“醉酒驾驶”行为入罪方式分析

（一）造成危害结果“醉酒驾驶”行为主观方面定性分析

要准确对造成危害结果“醉酒驾驶”行为进行定性，首要的问题是对该行为主观方面有正确的认识和界定。目前刑法理论界就此行为在主观方面主要存在两种观点：一是认为属于过于自信的过失；二是认为行为人的主观方面是间接故意，认为过于自信的过失的成立，需以“根据”（作出能够避免危害结果这一结论的“依据”）客观存在为前提，如确实有通常能避免结果发生的技术、体力、外在环境等等。但若该赖以亲信的“根据”不是客观的，而是行为人臆想的，则这时行为人的主观意志因素就不是“轻信能够避免”，而是“放任”。笔者赞同后一种观点，认为行为人在此种情形下主观方面应为间接故意。不可否认，在间接故意的犯罪行为中，行为人对危害结果的发生当然也不是积极追求的。然而在任何间接故意犯罪的情况下，都是以追求某种目的结果为前提的，正是这种目的结果，导致了行为人原先的不希望意志状态发生性质上的变化，一旦行为人在这种目的支配下决意实施预定行为，于是原有的不希望意志形态自行消灭，转化为对危害结果的发生报听之任之的放任意志形态。现实生活中，一般人应有这种认识：酒精的摄入会降低机动车驾驶人员对机动车的驾驶能力，人在醉酒状态下驾驶机动车与在正常状态下驾驶机动车是存在明显的驾驶感觉偏差。在这种认识下，行为人仍然在公共交通道路上驾驶机动车，显然是对造成公共安全遭到损害这一危害结果的发生持包容态度。

（二）造成危害结果“醉酒驾驶”行为具体罪名认定分析

1.造成危害结果“醉酒驾驶”行为与交通肇事罪，造成危害结果“醉酒驾驶”行为如果构成犯罪，其主观方面为间接故意，故应当排除性地认定为以危险方法危害公共安全罪。因为根据理论通说，交通肇事罪是我国刑法中典型的过失犯罪。然而笔者看来不然，交通肇事罪的主观方面值得进一步分析。根据我国《刑法》规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，毫无疑问行为人在主观方面是过失。然而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。在这几种危险驾驶行为下的交通肇事构成犯罪的，实际上在主观方面应当定性为间接故意。由此，在这些情形下也是一种间接故意的犯罪。因而在理论界也有关于“复合罪过形式”罪名的提法。”但笔者并不认同交通肇事罪是这种“复合罪过形式”罪名的观点，因为复合罪过形式是指一个行为是在多种罪过形式的支配下实施的。笔者所提出的故意的交通肇事罪的情形下，其实交通肇事行为仍然是在间接故意的支配下实施的，并不存在多个罪过形式。综上所诉，在醉酒的状态下交通肇事的行为只要符合交通肇事罪的构成要件，仍然应当以交通肇事罪论处，只是这种情形下交通肇事罪的主观方面和传统的交通肇事罪有所不同，表现为间接故意。

篇4

一、国内(含台湾)学者的相关研究

最早直接涉足江南市镇研究的国内学者是傅衣凌，他1964年发表《明清时代江南市镇经济的分析》一文，在“资本主义萌芽”的框架下，肯定了市镇的成长，把市镇经济视作传统地主经济的一个组成部分。⑥他的开创性研究，为以后的明清江南市镇研究奠定了基础。1970年代，台湾学者刘石吉首次对江南市镇作了系统而全面的研究，他当时在《食货月刊》和《思与言》上发表的三篇论文，后由中国社会科学出版社在1987年以《明清时代江南市镇研究》为书名在大陆出版。刘石吉的著作尽管在史料上有所局限，但其分析问题的趋向及提出的一些基本看法，如将江南市镇划分为棉织业市镇、蚕桑丝织业市镇、米粮业市镇，以及对运动后的江南市镇的发展、市镇数量的分析，迄今仍很少为中外学者所超越。不仅如此，刘石吉的主要贡献还在于，对大陆1980年代以来的江南市镇研究具有启发和推动作用。他的台湾同行李国祁在1981年发表了《清代杭嘉湖宁绍五府的市镇结构及其演变初稿》一文，将传统市场分成省城、府城、县城、镇市、定期集市五个等级，强调了交通线路对市镇分布外在结构的影响，并对施坚雅的六角形模式作了一定的修正。⑦刘铮云则从另

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①刘石吉：(明清时代江南市镇研究)，中国社会科学出版社．1987年．第71页。

②吴金成：{明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心}，(中国江南社会与中韩文化交流)，杭州出版社，1997年。

③李伯重：(明清江南与外地经济联系的加强及其对江南经济发展的影响)，(中国经济史研究)1986年第2期；李伯重：<明清江南工农业生产发展的外部市场环境)。张国刚主编：(中国社会历史评论)第四卷，商务印书馆，2002年；范金民：<明清江南商业的发展)，南京大学出版社。1998年；张海英：<明清江南商品流通与市场体系)，华东师范大学出版社，2002年

④按：本文中的市镇指明清时代文献中被称作“市”或者“镇”居民点，原则上不包括府城，但包括那些被称作“镇”的县城，惟不涉及19世纪后半叶逐渐高度城市化而在晚清仍属县级的上海县。有关上海城市史的研究动态可参钱曾瑷：<上海的历史与历史中的上海)(<中国学术)2001年第3辑，商务印书馆．2001年)。

⑤按：由于获取渠道的阻隔，此处对以往研究的介绍肯定还有不少的遗漏。即使对文中提及的成果，由于作者学力有限，评介不当之处，亦在所难免。望方家不吝纠正!

⑥傅衣凌：(明清时代江南市镇经济的分析)，(历史教学)1964年第5期。

⑦李国祁：<清代杭嘉湖宁绍五府的市镇结构及其演变初稿)，(中山文化学术论文集刊)第27集，1981年。

一个角度，通过考察清代苏州地区的义庄分布，揭示出义庄有集中于城市与市镇的趋势。①近年来，台北中央研究院历史语言研究所的范毅军先后发表数篇长文，综合利用历史学和地理学的研究方法，对明中叶以来江南市镇的成长趋势与扩张性质以及市镇发展和地域开发的关系作了专门讨论，预示出市镇史研究中的跨学科趋向。范毅军重视各种空间讯息，如市镇所在的地形、地貌、总体分布以及与水路交通路线的位置关系等，对于探讨明清市镇的作用和城镇化的意义；并且以为明清江南市镇的广泛成长，本质上只是在量上做一种扩充而已，并未能在质上有所突破。①

自1980年代初，有关明清江南市镇研究的论文，开始频繁出现在国内各类史学刊物上。以樊树志、陈学文为主要代表人物，他们注重江南市镇的实态研究，为深入了解明清市镇的作用与意义奠定了扎实的基础。③同时期，王家范④平⑤、范金民⑥等学者作的研究亦颇引入注目。尽管樊树志宣称：“仅仅从经济史角度研究江南市镇显然是不能令人满足的，市镇作为一个地理实体，兼具经济、文化等多种功能，因而需要多角度、多侧面地进行全方位的探讨”，L2J(n1，但在整个20世纪80年代，学者们更热衷的是对江南市镇的数量、类别、层级和历史作用等问题的探讨，于市镇和农村的关系方面竟然没有任何专文。需要指出的是，研究明清江南市镇史的几大家其实并没有忽略市镇与乡村之间的连带关系。例如，陈学文曾经强调市镇对乡村的辐射力，认为市镇的发展逐渐将城市关系渗入乡村，推进了农业生产力的发展和农业经济结构的演化，在此基础上，市镇对乡村产生强大的向心力，是技术、文化、生活的中心，是缓解农村过剩人口的消融剂⑦。樊树志和王家范没有过份渲染市镇的“中心地”作用，而将市镇与农村置于相对平等的位置。前者认为，研究市镇结构不能仅仅局限在街市以内，更重要的是弄清市镇与周围四乡(或称乡脚)的关系；四乡的范围大体显示了市镇作为一个基层商业中心的延伸面，是市镇不可或缺的一个组成部分，四乡向外输出手工业品或农产品先在市镇里集中，再经牙行和客商散往各地市场。⑧后者则指出，江南市镇与农村之间，无论从形成途径上，还是空间格局上，均存在着纵深联系；江南许多市镇之所

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①刘铮云：<义庄与城镇一一清代苏州府义庄之设立及分布)．<中央研究院历史语言研究所集刊}第五十八本第三分册，台北：中央研究院历史语言研究所，1987年．第651页。

②范毅军：(市镇分布与地域的开发一一明中叶以来苏南地区的一个鸟瞰)．<大陆杂志)第100卷第4期．2001年；范毅军：(明中叶以来江南市镇的成长趋势与扩张性质)，{中央研究院历史语盲研究所集刊}第七十三本．第三分册，台北；中央研究院历史语言研究所，2002年；范毅军：<明中叶太湖以东地区的市镇发展与地区开发}．(中央研究院历史语言研究所集刊)第75年第一分册．台北：中央研究院历史语言研究所，2004年。

③樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年；陈学文：<中国封建社会晚期的商品经济)，湖南人民出版社．1989年；陈学文：<明清时期杭嘉湖市镇史研究)，群言出版社，1993年；陈学文：<明清时期太湖流域的商品经济与市场网络)，浙江人民出版社，2000年。

④王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期。⑤、平：(明清时期江南地区市场考察)，(中国经济史研究)1990年第2期；<宋元明清时期江南市镇社会组织述论)，<中国社会经济史研究)1993年第1期；<明清江南市镇人口考查)．(南京师范大学学报)19s8年第2期

⑥范金民：(明清时期苏州市镇发展特点)．(南京大学学报)(哲学．人文．社会科学)1990年第4期。

⑦陈学文：<明清时期杭嘉湖市镇史研究)．群言出版社，1993年，第36页。韩国学者吴金成的看法，与陈学文类似：在市镇中发生的各种现象渗透到乡村，使农村生产力得以迅速发展。进而为农业经济结构和农村经营方式的变化发展起到巨大推动作用；由于市镇能够给人们提供更多的就业机会和谋生途径，绅士和商贾以及从农村中分化出的游手无赖等过剩人口涌人了新兴市镇内，江南市镇就是在吸收乡村劳动力的过程中发展起来的。参吴金成：<明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心)，{中国江南社会与中韩文化交流}，杭州出版社．1997年

⑧樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年，第112页。

以在明中叶之后呈勃兴之势，完全是由于其四乡农村经济结构变革的推动。①惜乎众多学者或把市镇视为联络县城和农村的中介②，以及乡村城市化的重要一环③；或以传统城乡界线模糊不清为由，把市镇与农村实为一体作为“理解策略”，从而回避了市镇与农村的关系问题，更遑论对此作专门的讨论了。

1990年代末以来，相关研究层出不穷，接连有小田、包伟民、范金民、王卫平、单强、陈国灿、吴仁安、张海英、龙登高④等人的专著面世。这些著作对乡土生活、社会诸相、社会风习、会馆公所、商路及其格局等方面的探讨颇有新意，并逐渐突破经济史研究的窠臼，转从社会史和文化史角度考察明清以来的江南市镇。惟一遗憾的是这些成果仍然没有涉及城乡关系。虽然有学者以为，“市镇并不是凭空产生的，而是‘存在于农村经济上面’，是农村专业经济发展的结果”，但还是有将市镇作为农村社会变迁和社会诸问题的“指示器”的意味，⑤并进而把农村视作市镇的附属品。另有学者用“乡镇”一词替代“市镇”，除了突显市镇社会的乡土本色以外，没有给市镇史的研究增添新鲜的内容，反而有混淆市镇和农村的模糊界线的嫌疑。⑥从乡村史或社会经济史角度研究明清江南区域社会的成果，往往也会涉及到一些市镇发展方面的内容，可是，大多只将市镇经济等同于农业经济发展的一个重要环节进行考察，同样没有把市镇和乡村的关系作为研究的对象。⑦就总体而言，在1990年代，除了吴建华曾对明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构的变动撰写过专文外，⑧国内学术界涉足城乡关系研究的论著可谓屈指可数。进入21世纪以后，就管见所及，王瑞成的《在乡村和城市之间：人的城市文化史》是惟一的一部著作。该书下篇以徽商为例，讨论了近世乡族观念下的城乡关系。从全书的问题意识看，尽管未能给徽商研究带来重大突破，但专以活动在城镇里的徽商与乡土社会之间的联系作为考察对象本身，已足见其前沿性。⑨另外，余子明立足全国范围，极其粗略地探讨了晚清绅士群体从乡村流向城市这一现象，多少触及到知识精英在近代城乡二元对立格局下，单向涌人城市对乡村社会产生的不良影响。⑩李伯重从经济史视角重新定位了江南郊区市镇工业的性质，他认为在明清当地经济中不可或缺的郊区市镇工业尽管与农村工业有密切的联系，但是仍然应该归属于城市工业；他还以市镇人口数量、居民职业、空间距离等因素作为指标，把市镇定位为“间接城市化”地区，从而揭

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①王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期．

②例如范毅军认为．明清市镇应介于城市与乡村之间，自聚落的一个环节，但由于传统经济发展程度，城乡之间非可判然两别。某些大镇近于都市。而许多小镇则与一般乡村聚落区别不大，只不过几户的村店而已。参范毅军：(明清江南市场聚落史研究的回顾与展望)，(新史学)九卷三期，1998年。

③樊树志认为，从某种意义上讲，传统农业社会的历史也就是乡村不断城市化的过程。参樊树志：(市镇与乡村的城市化)，<学术月刊)1987年第1期。

④小田：(江南乡镇社会的近代转型)，中国商业出版社．1997年．包伟民：<江南市镇及其近代命运，1840—1949)，知识出版社，1998年。范金民：<明清江南商业的发展)，南京大学出版社，1998年。王卫平：<明清时期江南城市史研究：以苏州为中心)，人民出版社．1999年。单强：(江南区域市场研究)，人民出版社，1999年。陈国灿：(浙江古代城镇史研究)，安徽人民出版社．2000年．吴仁安：(明清江南望族与社会经济文化)，上海人民出版社,2001年。张海英：(明清江南商品流通与市场体系)．华东师范大学出版社,2002年。龙登高：(江南市场史一一十一至十九世纪的变迁)，清华大学出版社,2003年。

⑤包伟民主编：(江南市镇及其近代命运)，知识出版社1998年，第5、6页。

⑥小田：(江南乡镇社会的近代转型)．中国商业出版社．1997年。

⑦洪焕椿、罗仑主编：(长江三角洲地区社会经济史研究)，南京大学出版社，1989年；罗仑主编，范金民、夏维中著：(苏州地区社会经济史(明清卷))，南京大学出版社，1993年；段本洛、单强：(近代江南农村)，江苏人民出版社．1994年；蒋兆成：(明清杭嘉湖社会经济研究)，浙江大学出版社，2002年。

⑧吴建华：(明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构变动)．载(城市史研究)(第n。12辑)，天津社会科学院出版社，1996年。

⑨王瑞成：(在乡村和城市之间：人的城市文化史)，四川大学出版社．2001年。

⑩余子明：(从乡村到都市：晚清绅士群体的城市化)．<史学月刊)2002年第8期

示出城乡之间界线的模糊性尽管自1980年代末以来，已有不少学者把研究的兴趣放在市镇管理相对于乡村管理的特殊性上，②但这些成果多属通论性质，没有把长时段的市镇管理实态落实到具体市镇。最近，赵世瑜和孙冰以湖州的双林镇为例，回溯了自明以来该镇各种权力资源的组合和实际运作，并通过发生在晚清的东岳庙风波，揭示出地方宗族、士绅、民间祭祀组织、外来人口和官府在处理矛盾冲突过程中的不同表现，从中透视了双林镇权力资源和权力关系的历时性变化，以及市镇与乡村权力运作的差异。

从民间信仰透视城乡关系，是研究明清以来的江南市镇与农村关系的另一个主要关注点，相关成果或多或少受到了日本学者滨岛敦俊的启示。早在1990年代末，赵世瑜就注意到“城隍下乡”和城市庙会的乡村化现象背后所凸显的城市对乡村的支配作用，并揭示出乡村的主动参与意识及对城市统治关系的挑战，表现了乡村对城市生活的参与，从而将城乡放在平等的地位，没有过份强调城市的“向心力”。③吴滔最近对清代苏州地区镇庙与村庙的关系作了多层次的探讨，透过镇城隍庙和“解钱粮”习俗的出现，审视了民间信仰在农村与市镇交往中某些图象。他认为，民间信仰中呈现的上下级关系在一定程度上与城乡的等级差别基本吻合，但也不是一概而论，很多位于大镇之间的市集甚至村落有时亦扮演着重要的角色。④近年来，一些学者还对生活在市镇与农村里的不同人群特别是士绅地主的生活实态产生了浓厚兴趣。洪璞在日本学者稻田清一的基础上，对清末至民国江南地主日常活动的空间范围作了后续研究，对比了乡居、镇居和城居地主在日常生活中截然迥异的社会交往圈和空间活动范围，从中归纳出地主由乡居到镇居再到城居的“单线”离乡过程。⑤吴滔选取清代吴江震泽二县作为研究个案，从“发生学”角度，关注了比特定社会集团范围更广的空间内的个人活动(如选择城居还是乡居)及其主观动机，通过士绅住所的变动、士绅在耕读与服贾之间的职业选择及乡村公益活动组织者身份的变化等几方面的论述，揭示出清代江南士绅的生活空间及对乡村社会的影响力⑥

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①李伯重：《工业发展与城市变化：明中叶至清中叶的苏州(上)、(中)》，《清史研究》2001年第3期,2002年第1期。

②林绍明：(明清年间江南市镇的行政管理)，<华东师范大学学报)(哲学社会科学版)1987年第2期；平：《宋元明清江南市镇社会组织述论》，《中国社会经济史研究》1993年第1期；张研：《清代市镇管理初探》，《清史研究》1999年第1期．

③赵世瑜：《庙会与明清以来的城乡关系》，《清史研究》1997年第4期。

④吴滔：《清代苏州地区的村庙和镇庙：从民间信仰透视城乡关系》．《中国农史》2004年第2期。

⑤洪璞：《乡居．镇居．城居一一清末民国江南地主日常活动社会和空间范围的变迁》．《中国历史地理论丛》2002年第4期。

⑥吴滔：《在城与在乡：清代江南士绅的生活空间及对乡村的影响》，黄宗智主编：《中国乡村研究》第二辑，商务印书馆．2003年。

二、日本学者的研究趋向

日本学者对明清江南市镇的研究起步较晚，对江南的关注更多以农村社会为主，晚近才开始注重城市问题。⑦有关明清市镇的早期研究，除了藤井宏曾在论述徽商活动时偶尔触及江南市镇的论题以外，⑧更多关注的是华北、四川等地的定期市。⑨再加上20世纪六七十年代，日本大多数有关江南社会经济史的研究成果，受“发展阶段论”的制约，没有突出“江南”的独特性，甚至把“江南”作为讨论的附属品。⑩在这一阶段，即使是作为专门性的江南地域史的研究，也主要关注乡绅地主等支配阶层

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⑦吴金成：《明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心》，《中国江南社会与中韩文化交流》，杭州出版社，1997年。

⑧[日]藤井宏：《新安商人的研究》，载《江淮论坛》编辑部编：《徽商研究论文集》，安徽人民出版社，1985年。

⑨[日]加藤繁：《清代村镇的定期市》，《中国经济史考证》第三卷，中译本，商务印书馆，1973年。

⑩巫仁恕：《岸本美绪，〈明清交替と江南社会一一十七世纪中国の秩序问题〉》，《新史学》十一卷三期,2000年。

及与这一群体相对密切的制度，譬如村松祐次对租栈的研究和铃木智夫对《租核》的研究即是代表。①直到1979年，川胜守发表《中国近世都市的社会构造一一明末清初江南都市研究》一文，才标志着日本学界明清江南市镇研究之发轫。川胜守在该文中指出，市镇作为县城与乡村的中介，在明末清初显著增加，与此过程呈鲜明对照的是，明初设置的课税局和巡检司规模缩小并日渐废弛。乡绅阶层通过结交官府和利用自己的优免权掠夺土地，致使大量农村人口流人城市，或从事工商业，或充当吏胥衙役和游手无赖，成为城镇里的寄生阶层。②之后几年，他与林和生分别探讨了水路交通和江南市镇发展的关系。川胜守考察了江南市镇的发展及其中的交通要素，特别是与水运交通方面的关联，从而揭示出宋明时代江南市镇发展的条件，具体地说，就是运河及大小支流沿岸如何形成市镇；林和生则强调了水上交通对太湖平原市镇经济的决定性影响③。在1980年代，日本学者明显受“施坚雅模式”的影响，例如，斯波义信在探讨宋元明清都市与农村史时，力倡以施坚雅的理论方法作为研究导向。④不过，由于日本学者向有研究村落共同体的学术传统，他们倾向于把江南市镇的研究具体落实到基层社会中，以市镇或城乡间的空间范围为参照，观察地方社会的构成及其运作过程。这使他们更注重讨论城镇与农村之间的关系，涌现出许多有份量的研究论文。例如，小岛淑男透过城居地主、商人与在乡农民阶层之间的矛盾冲突，阐述了清末江南地区市镇与周围农村的关系。他认为，城镇是农民肥料的供给地、农产品的贩卖市场和生活必需品的供应地，反过来，农村为城镇提供了劳动力。⑤在小岛淑男之前，佐伯富也曾有专文论述近世中国的都市与农村，惟主要的着眼点放在有宋一代，鲜少涉足明清的情况。⑥

1990年代以来，日本学者的研究取得突破性进展。森正夫等学者在田野调查的基础上，利用历史学和地理学的方法重新检讨江南市镇史，在他们出版的论文集中，所论详于当代而略于古代。梅津正伦对江南地形、水文环境与市镇网络形成的讨论，森正夫对朱家角镇略史的勾画，稻田清一对清末镇董的身份、角色、职责和管辖区域的探讨，以及石原润、林和生、林上等对上海、苏州周边集落空间构造的调查研究，均体现了与以往江南市镇研究不同的旨趣，成为跨学科研究的一个典范。⑦高桥孝助通过研究上海都市化的扩大与周边农村，弄清了法华乡通过水路、桥梁、村道将农村与市镇相接，人、物、钱、情报因此往来不息；⑧稻田清一的《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》一文则揭示了清末吴江县的一个乡居地主柳兆薰在市镇与乡村之间频繁游走的事实。⑨此二文为日本史学界的明清江南城乡关系史研究传统增添了新的视角。

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①[日]村松祐次：《代江南の租栈一一中国地主制度の研究》，东京大学出版会，1970年；[日]铃木智夫：(近代中国の地主制一租栈研究译注一)。汲古书院1977年。

②[日]川胜守：《中国近世都市①社会构造一明末清初江南都市こついこ—》，《史潮》新6号．1979年，第65--91页

③[日]JI[胜守：(长江尹，卜夕c：扫c寸镇市①发达七水利)，中国水利史研究会编：<佐藤博士还历纪念中国水利史论集]，国会刊行会1981年；[日]林和生：《国近世の地方都市の一面一太湖平原の》镇市と交通路しこつぃて一]，京都大学文学部地理学教室：(空间景观·イメヅ)，地人书房1983年；[日]林和生：《中国近世しこわしする地方都市の发展一一太湖平原乌青镇の场合》；梅原郁编：《中国近世の都市七文化》，京都大学人文科学研究所．1984年。

④[日]斯波义信：《中国、中近世の都市七农村一都市史研究の新しぃ视角一》．载《近世都市の比较史の研究》，大阪大学文学部《共同研究论集》第1辑。1982年。

⑤[日]小岛淑男：《清朝末期の都市七农村一江南地方む中心に一》．《史潮》新8号，1980年。

⑥[日]佐伯富：《近代中国の都市七农村》．《历史教育》第14卷12号，1966年。

⑦[日]森正夫：《江南ヲルタ市镇研究一历史学七地理学かうの接近一》．名古屋大学出版会。1992年。

⑧[日]高桥孝助：《上海都市化的扩大与周边农村一一1920年前的上海县法华》，《上海研究论丛》第8辑，上海社会科学院出版社，1993年。

⑨[日]稻田清一：《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》。《中国历史地理论丛》1996年第2期

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1999年川胜守将他20年来的论文结集出版了《明清江南市镇社会史研究》一书。①同时，他用市镇社会史涵盖传统的市镇经济史，使研究的领域大大拓宽了。两年后，由森时彦主编的《中国近代的都市与农村》，是将一些学者有关近代中国的都市、市镇和农村的研究论文以论文集的形式编辑出版，并非严格意义上的城乡关系史研究著作。②同年出版的夏井春喜的著作，通过研究近代江南的地主制，对村松祐次的某些认识加以深化。③基于多年研究明清江南社会的心得，滨岛敦俊从民间信仰的视角给我们讲述了一个明清江南社会城乡关系转变的故事：明初，江南农村处在承担漕粮北运的粮长阶层和乡居地主的支配之下，他们为米谷运送役务所困扰。一些巫师为迎合乡村社会统治层的愿望，制造出适合漕运及商运需要的保护神，庇佑水运平安无事。明后期，由于江南地区商品经济的发展，农村社会结构发生了很大的变化。支配江南的乡居地主没落，城居地主的数量越来越多，总管信仰的存在基础随之解体，原来支撑这种共同信仰的显灵传说失去了意义。在农村社会中小农占压倒性优势，饥馑和米谷价格成为农民日常最为切实的问题。乡居的巫师们不得不创造出适应于小农愿望的“施米”的传说，“总管神”摇身一变，成为在漕运饥馑之际与民同甘共苦、向贫民周济食米而迎来悲剧性死亡的神灵。牺牲自我而把米谷发放给农民，成为新的总管信仰的核心内容。滨岛敦俊在此基础上重申了曾经概括的“乡脚”世界在城乡结构中的重要性：]6世纪中叶以降，江南三角洲在经济上所起的变动，小农民的生活空间也随之变化，即其范围已不再限于聚落或社，而是扩大到了以市镇为核心之市场圈。④由此意味着日本学界对明清江南城乡关系史的研究达到了一个新的高度。

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①[日川胜守：《明清江南市镇社会史研究一空间と社会形成の历史学》，汲古书院，1999年。

②[日]森时彦：《中国近代の都市と农村》，京都大学人文科学研究所报告,2001年。

③[日]夏井春喜：《中国近代江南の地主制研究》．汲古书院．2001年。

④[日]滨岛敦俊：《农村社会一一觉书》，森正夫等编：《明清时代史の基本问题》，汲古书院，1997年；[日]滨岛敦俊：《总管信仰一一近世江南农村社会七民间信仰》，研文出版,2001年。三、欧美学者城乡关系研究的学术脉络

欧美中国城乡关系史的研究，以马克斯．韦伯(Maxweber)的理论为起点。韦伯用西方的标准进行衡量，将中国城市与农村截然分开，忽略丁城乡间的密切联系，更没注意到中国城市行政上的等级愈低，乡土气息愈浓厚的特点。⑤有鉴于此，牟复礼(F．w．Mote)重新审视了马克斯．韦伯在西方经验下作出的城乡之间存在着鲜明对立的论断，中世纪的欧洲城市大多是由农村组成的大海中的一座座孤岛，将传统中国的历史情境运用异域理论资源进行理解需要相当地慎重。在研究明代南京和苏州的著名论文中，牟复礼得出结论，中国社会不象西方社会那样城乡之间存在尖锐的对立而是表现出连续性。⑥

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⑤史明正：《西方学者对中国近代城市史的研究》，《近代中国研究通讯》第十三辑．台北：中央研究院近代史研究所，1992年，第85--97页。

⑥[美]牟复礼：《元末明初时期南京的变迁》，[美]施坚雅主编：《晚期的城市》，中译本，中华书局，2000年；Mote,Freder．iCkw．Amillenniumofchineseurbanhistory：form,timeandspaceconceptsinsoochow,RiceUniversityStudies．1973．voi．59，No．4pp35—65．

西方学者研究中国城镇发展史的初期，往往热衷于建构理论框架，而忽视了区域间的差异性，喜欢把一些解释力有限的结论强加在全国范围内。饶济凡(GilbertRozman)在中日城市化的比较研究中，创立了城市空间网络学说。他认为，近世中国的城市人口分布呈“上小下大”的金字塔结构，百万人口以上的城市寥寥无几，人口绝大多数居住在成千上万的村镇里。如果说他所揭示的这一现象尚与中国当时的实情相差不大的话，在探索造成城市化指数偏低的原因时，饶济凡的解释就不太能够站得住脚。他将之归为城市间的交通不便，由此难以形成信息和商品交流的网络，中央政府因而不能充分调动和利用人力物力，从而削弱了其征收捐税和调剂物资的机能。①在中国的大片地区，特别是西南地区和西北地区，这样的情况的确存在，而在江南地区，水运资源非常丰富，城市化指数较其他地区高，市镇网络发达且组织性强，和他的假设完全两样。饶济凡的另一部著作，重点分析了清代直隶、山东的市场聚落和人口结构，同样没能在解释近世中国城镇的复杂性和多样性方面有所突破。②

伊懋可(MarkElvin)是较早关注江南市镇的西方学者，他在1970年写作了《市镇与水道：1480--1910年的上海县》一文，注意到明中叶以后地主从农村迁进城镇的事实，他还考察了明代晚期至19世纪上海县的水路管理制度所折射出的城乡关系的转变③。居密(MiChuWiens)察觉到16至18世纪城居地主和乡居佃农之间关系的改变：频繁的奴变使盛行于晚明的奴仆制度于17世纪末渐趋消亡，18世纪以后，城居地主已不再使用奴仆制，江南的商业化和城镇化显著地改变了地主和佃农之间的关系。在“一田两主”制下，城居地主与佃农的关系日渐疏远、非个人化；尽管农民在城居地主手下比乡居地主更缺少同情，但由于不用直接缴纳赋税并有机会拖欠地租，佃农从地主那里获得了更多的独立。④兰金(MaryBackusRankin)通过对清末浙江省青镇的沈氏和南浔镇的庞氏、蒋氏、周氏、张氏和刘氏等士绅家族进行个案分析，发觉这些家族的部分成员在迁入上海以后，非但没有割断反而加强了与乡土社会的联系，由此她反思了城市与乡村以及传统与现代两对在当时流行一时的“二分法”对中国传统社会研究的有限解释力。除此而外，她的研究还多少涉及了19世纪末至20世纪初江南市镇如何进行管理的问题。⑤

施坚雅(C．WilliamSkinner)以经济活动为主要划分标准，将全中国划分成九大区域，多少改变了西方人心目中对中国历史简单而直观的理解，令他们不得不对中国城市的地区性多样化和专业化重新加以认识。尽管施坚雅的学说本身没有涉及中国社会的城乡经济观和文化观，但他所提出的融会贯通的市场网络概念暗示着城乡关系的紧密性和连续性，使人们注意到每一区域都拥有本身内在的等级空间体系，城乡之间的交流频繁，相互调剂和融合，大城市与中小城市乃至农村存在着有机的联系。施坚雅还仿效德国地理学家克里斯塔勒提的中心地学说，根据市场规模和功能，把传统中国的市场体系分成八个等级，其中较低的三级基层市场、中间市场、中心市场属于市镇的范畴。他认为，农民的实际社会区域的边界(即关系网)不是由他所住村庄的狭窄的范围决定，而是由他的基层市场区域的边界所决定。⑥作

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①GilbertRozman,UrbanNetworksitch''''ingchinaandtokugawajanpan,Princeton,NewJersey:PrincetonUniversityPress,1973.

②GilbertRozman,PopulationandMarketingsettlementsin,ch''''ingchina,CambridgeUniversityPress,1982.

③〔美〕施坚雅主编：《晚期的国家》，中译本，中华书局，2000年。

⑥[美]施坚雅：《中国农村的市场和社会结构》，中译本，中国社会科学出版社1998年；[美]施坚雅主编：《晚期的城市》．中译本，中华书局．2000年。

为人类学家出身的施坚雅，强调基层市场对于农民实际生活的功用，不过是想纠正人类学家只着眼于村落小团体的倾向，并没有刻意否认村落共同体的意思。但是，在他以后，过去对于中国城市和农村的较为流行的认识，无论认为二者间是自发的对立，还是相反认为二者彼此间不存在明显的差异，都逐渐让位于对城市中心地及其区域腹地发展的相互联系程度的研究。①罗威廉(WilliamRowe)在其有关汉口的两本著作中，关注的是以汉口为代表的商业市镇而非作为治所的府州县城，突出了县级以下市场中心的重要性。②他和其他美国史学家一样，都以为中国的村庄，在经济上和社会上高度结合于大的贸易体系，越来越忽视村庄这一级单位。③直到20世纪80年代，黄宗智重申了村庄研究的重要性，以他对华北和长江三角洲乡村社会变迁的研究为标识，④使上述局面得以相当改观，并引起了美国中国学界对农村社会史和农民学的兴趣。黄宗智没有忘记用他的过密化理论透视中国历史上的城乡关系：“过密化下的耕作者所生产的剩余虽然一定递减，但他们却能支持庞大而复杂的城市，并供养高度发展的社会上层和城市文化。……大城市的产生伴随着农村的人均低收入，都市的‘发展’伴随着农村的过密化，正是中国历史上上层社会文化和农民文化之间显著差别的导因。”[4](P331—332)

在黄宗智两部著作出版之后，有多部有关江南城镇与乡村关系研究的英文专著问世。白凯(Bernhardt，Kathryn)从国家、地主士绅和农民三方的关系人手，探讨晚清至民国长江三角洲因商业化和城市化所导致的地主和佃农之间关系的改变；⑤石锦()ames,C．Shih)运用计量方法，勾画了太湖地区明代至清代社会精华分子的逐渐选择城居的倾向；⑥夏明德(LyndaS．Bell)从晚清到民国无锡小农家庭广泛从事蚕丝生产这一事实为案例，透视了近代江南城乡关系的新格局。⑦虽然如此，西方城市史研究的两种倾向一一第一种倾向是对于大城市的研究远远超过对中等城市、小城市甚至更低的市镇的研究；第二种倾向是过去十年中国城市的研究过多集中在20世纪的工业化时代，至多上溯到19世纪⑧——并未得到根本性改变，研究的旨趣主要集中于城镇本身，对城乡关系问题只是附带地加以讨论。张琳德(LindaCokeJohnson)利用地方志作为主要材料，追溯了上海从一个市镇发展成为贸易港口近800年的历程；⑨由她主编的论文集《晚期的江南城市》，收录了迈克尔．马默(MichaelMarael)、保罗·圣安杰洛(PaoloSantangelo)、夫马进、安东尼娅·芬安妮(AntoniaFinnane)和张琳德(LindaCookeJohnson)对苏州、杭州、扬州、上海等城市的研究；⑩许亦农(YinongXu)在苏州城市建筑史的脉络下，探讨了中国传统城市的空间与时间变化多显示出西方学者对城市史的偏爱。赵冈在前人基础上

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③[美]黄宗智：<华北的小农经济与社会变迁)，中华书局．1986年．第23页。

④[美]黄宗智：<华北的小农经济与社会变迁)，中华书局．1986年；黄宗智：(长江三角洲小农家庭与乡村发展)．中华书局．1993年。

对明清江南的新型市镇作了重新审视。他有一个与众不同的见解，认为江南的市镇是超层级的，从一开始便依赖全国性的市场，没有明显的层级关系。层级式的关系只适用于内地的传统市镇，每个市镇都是内向性的以满足小范围内的农村消费者为其主要功能，按其商品流通的范围来看则是逐层扩大。江南所产的丝绸、棉花等纺织品，在本区域的居民间没有太多的市场与销路，而必须由各市镇直接与全国性市场发生运销关系，并不透过层级来聚散。①袁清则对市镇类型的划分进行了反思。他以为，对不同的市镇，仅依靠其单一特产来分类，虽能提供一个概括性，但未免过于简单化了。②

2002年，科大卫(DavidFaure)和刘陶陶(taotaoLiu)主编的论文集《中国的城镇和乡村：认同与感觉》的问世，标志着西方学者突破了以往研究或过于注意城镇或只关心农村聚落的“偏科”现象，在城市史和乡村史研究之间架起了一座理论桥梁。无论从选题还是作者的研究背景上看，整部书都体现出多学科多视角的丰富介入；研究者不再仅仅以城市为中心，已开始注重以乡村世界为出发点探讨城乡关系。其中，科大卫选取乌青、濮院和南浔三个江南市镇为案例，将家族在江南市镇确立支配地位(rise0fthelineage)的时间追溯到元明之际。16世纪，随着新迁入市镇人口的增加，土著家族和新兴家族之间的矛盾加深，这集中体现在镇庙控制权的争夺上。由此多姓共同支配市镇的格局开始确立，士绅阶层逐渐取代家族介入市镇管理。③科大卫与前人最大的不同在于，他给我们讲述了三个江南市镇几百年的管理运作过程，而对于具体市镇权力格局形成的“发生学”探讨，在科大卫之前，几乎没人关注过。当然，仅仅凭一本论文集，就想涵盖明清以来城乡关系的所有问题，显然是不切实的。全书大多数作者仍没有摆脱“城市中心观”的窠臼，以城市特别是上海这样的“特殊城市”为主要研究内容，来讨论近世城乡的二元格局，多少有隔靴搔痒之嫌。实际上，城乡一体还是城乡分割，都是相对而言的。用两分法来剖析近世的城市与农村是过于简单的和不适宜的，正如编者在《导言》中所说：“城乡区分的观念一直外在于中国传统思想，即便今日也仅是部分融人中国社会而已”。[5](P14)

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①赵冈：《中国城市发展史论文集》，台北：联经出版事业公司，1995年，第176,181页。②[美]袁清：《盛清时期江南地区的城市化和商业化》，明清史国际学术讨论会论文集编辑组：《第二届明清史国际学术讨论会论文集》，天津人民出版社．1993年。

③DavidFaureandTaoTaoLiu,TownandCountrinchina:IdentityandPerception,Houndddmills,Basingstoke,HampshireandnewYork:Palgrave,2002.

四、几点认识

综上所述，以往对明清江南市镇的研究，多数偏重“传记式”的历史沿革发展①，以传统城乡界限模糊不清，城乡的延续性远大于市镇的独特性为出发点，把市镇置于都市的范畴或者广阔的乡村社会中进行考察，极少注意城市一市镇一农村的连续体的意义。从城乡关系的视角，探讨市镇与周边农村的互动作用，几乎可以说刚刚起步。

具体说来，在已有的市镇与农村关系史研究中，对于市镇和农村聚落两者之间是否有“有形的边界”，往往存在重大的分歧。部分学者把以某一固定市镇为中心且不具有自上而下指定的行政统属性质的市场圈，作为四乡农村的“中心地”来理解，认为市镇和四乡之间存在着以水栅、河道、民居和桥梁等为标识的含混边界。另一些学者则根据所谓“市镇居民”兼营农、工、商多种职业的实际情况，强调工农之间界线模糊以及农村居民和市镇居民在职业与居所两方面的不一致，进而质疑市镇与农村之间存在有形边界的可能性。如果我们明白，在市镇与农村之间即使具有地理意义上的有形边界，亦不妨碍不同人群之间通过经济、祭祀、婚姻等层面的交流来打破这个边界，由此形成一套以人群为标准而不是以地点为标准的关于市镇和农村区分的“新理念”。举例来说，如今在市镇研究中经常被学者们借用的“乡脚”一词，已渐成为市镇商业辐射区的专有名词，它包括市镇本身以及市镇的周边地区，即包裹市镇的农村。而据笔者在“乡脚”一词来源地的吴江县的田野经验，当地人不仅将民间信仰活动的地域广度称之为“乡脚”，甚至把交往或者活动所及的最远地点和家乡之间的距离也叫作“乡脚”。探寻诸如“乡脚”这样的乡土词语所包含的丰富含义，进而从市镇与农村的各个角落选择个别的人群行动作为参照系，通过个体与个体之间的接触和互动，揭示出明清江南城乡界线的模糊性和生活在当中人群的多层化关系，无疑有助于我们重新理解传统社会中的城乡关系。在传统时代没有对人群进行专门的“市镇籍”和“村籍”划分的前提下，界定市镇的空间范围显得相当困难，而市镇的规模、人口又是处在不断变动中的。从这个意义上说，有关市镇和农村间是否存有有形边界的课题，尚有很多扎实的工作要做。

以往学者研究明清江南市镇与农村的关系，还有把地方秩序成立的框架放到国家或者特定集团中去的倾向，将士绅与平民、地主与佃农之间的关系，仅仅理解为单向的支配与被支配关系。而实际上，城乡交往中所呈现出的不确定和流动性，比起被我们凝固起来的“社会经济结构”要生动复杂得多。“结构决定论”的根本弱点就在于给许多本来是“因人异事”的动态依赖现象纳入了“虚假必然性”的框框，使其失去了在历史现实中屡见不鲜的互动性和多样性的色彩。就明清江南市镇研究本身而言，正如范毅军所总结的，相当一部分学者有过份强调市镇在明清两代的独特发展而几乎忽略了它在唐宋以来历史序列的延续性的趋向，②较为缺乏像科大卫、赵世瑜所做的对某些江南具体市镇长时段运行过程的个案分析。如果我们不了解江南基层行政组织的运行模式，只以“举例子”的方式空谈市镇与农村的关系，或者反过来说，没有从城乡关系的角度考察市镇和农村的运行实态本身，都无法给我们的研究带来更多的裨益。总之，我们只有将经济、社会、文化等静止的要素还原到流动、鲜活的历史过程中去，通过揭示这种过程中的种种复杂关系，才能超越把研究单位简单地划分成二元对立的格局，避免“城乡一体”或“城乡二元”的简单理解模式。

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①刘石吉：(小城镇大问题：江南市镇研究的回顾与展望)，杭州：“中国东南区域史国际研讨会”论文，1998年9月．

②范毅军：《明清江南市场聚落史研究的回顾与展望》，《新史学》1998年第九卷第三期。

[参考文献]

[1]WilliamT．Rowe．CityandRegionInthelowerYangzi[A]．LindaCookeJohnson，ed．CitiesofJiangnaninLateImpetialChi．na[C]．StateUniversity0fNewYorkPress，1992．

[2]樊树志．明清江南市镇探微[M]．上海：复旦大学出版社，1990

篇5

（一）王某的行为是否构成盗窃罪

盗窃罪是司法实务中的常见罪名，虽然两高先后出台了多部涉及盗窃罪的司法解释，但是关于盗窃罪的定罪数额问题，此前一直延续使用1998年3月17日最高法颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，新解释对盗窃罪的定罪数额进行修改，规定盗窃公私财物价值1000元至3000元以上应当认定为刑法第264条规定的“数额较大”。天津市高级人民法院、天津市人民检察院根据新解释制定了《关于盗窃罪、抢劫罪数额执行标准的意见》，认定盗窃“数额较大”的标准为2000元以上不满6万元。所以按照两高的解释和天津市的定罪标准，王某的行为不构成盗窃罪。

但根据新解释第2条第1项，曾因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准可以按照定罪标准的百分之五十确定。根据天津市所确定的盗窃的定罪标准为2000元人民币，鉴于王某曾因盗窃受过刑事处罚，而此次盗窃的物品价值已经达到定罪标准的百分之五十，故王某的行为已经构成了盗窃罪。

（二）王某的行为是否构成累犯

王某2012年5月因犯盗窃罪被天津市某区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金2000元。2013年1月6日刑满释放。王某本次犯罪的时间为2013年4月24日，那么，公诉机关可否根据我国《刑法》第65条的规定，认定王某已构成累犯？如果公诉机关认定王某构成累犯，并记录在书中，审判机关最终没有判处王某有期徒刑以上刑罚，王某就不能认定为累犯，那么公诉机关和审判机关的这种差异认定是否适当呢？

笔者认为，针对累犯的问题，公诉机关和审判机关出现差异认定是正常的。因为两个机关在认定“再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪”的标准是不一样的。 根据《刑法》第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪的，是累犯。公诉机关作为指控机关，在认定“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的标准是法定刑，也就是法条规定了某一犯罪行为可以判处有期徒刑即可。而审判机关在认定“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的标准却是宣告刑，也就是判决最终的结果。从这个角度说，公诉机关认定的“累犯”仅是控诉权或者称之为“求刑权”的一种体现，它并不是一种可以最终决定被告人刑罚的权利。而审判机关认定的“累犯”则是裁量权的体现，它是具有决定性和终局性的。所以，出现公诉机关认定为累犯，而审判机关没有认定为累犯，应属正常现象。但是具体到本案，笔者认为，新解释第2条第1项的内容，将会使审判机关陷入两难境地。

本案中，从审判职能的角度说，审判机关当然可以不判处王某有期徒刑以上刑罚，而是判处拘役或者管制。但从罚当其罪的角度说，如果判处王某拘役或者管制，笔者认为是不适当的，由于认定前科不需要有时间限制，所以一个10年前犯盗窃罪的人，如果同样实施了王某的行为，那么根据新解释第2条第1项的规定，他也是构成盗窃罪的。司法实务中，对这样的犯罪嫌疑人往往会因为其具有前科的酌定从重情节而判处有期徒刑刑罚。但是从人身危险性角度说，后者的人身危险显然要轻于王某，因为犯罪嫌疑人在2012年5月已经因为盗窃罪被判处了刑罚，在第一次刑罚执行完毕后不到两年的时间内再次行窃，这就充分说明其具有较强的人身危险性。但是针对同一个犯罪行为，人身危险性较重的人却被判处拘役或者管制，而人身危险性相对较轻的人却被判处了有期徒刑。这样的判决结果显然是不合理的。

如果审判机关判处王某有期徒刑以上刑罚，王某就具有了累犯的情节，对其量刑必然加重。虽然判决结果更似合理，但这仍然会使审判机关出现法律适用错误的问题。

（三）如果认定王某构成累犯，是否属于重复评价

根据《解释》第2条第1项的规定，王某在2012年5月的判决，首先作为本次盗窃行为的一个定罪要件，被认定为具有“曾受过刑事处罚”的依据，在其构成盗窃罪后，因本次犯罪可能被判处有期徒刑以上刑罚，该判决再次成为认定王某构成累犯中的前罪行，而使王某具有了累犯的情节，处罚加重。同一个犯罪行为，在定罪环节和量刑环节中均发挥作用，且均造成对犯罪嫌疑人不利的后果，那么这种情况是否属于重复评价呢？

对此，存在两种意见，一种意见认为对王某认定为盗窃罪，是根据新的司法解释，对其曾于2012年5月因盗窃而受过刑事处罚的这一情节进行法律评价，从而在其盗窃数额达到定罪标准百分之五十的情况下仍然对其定以盗窃罪。若再因其曾受过刑事处罚这一情节而将其认定为累犯，进而加重处罚，则是在同一起案件中对同一事实评价了两次，违背了禁止重复评价原则，加重了对犯罪嫌疑人的处罚。另一种意见则认为，对于王某曾于2012年5月因盗窃被判处有期徒刑的这一情节，在定罪中予以考量后再在量刑中予以评价分别属于对定罪的评价和量刑的评价。对同一事实分别在定罪和量刑中评价并不违背禁止重复评价原则。由此可见，对禁止重复评价原则的不同理解，将导致本案不同的裁量结果。

二、法理分析

（一）理论上对禁止重复评价原则的认知

从理论上说，对“禁止重复评价原则”有以下几种观点：第一，禁止重复评价原则是一项量刑原则，是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。[1]这种观点认为，定罪中的因素不可能在量刑时被完全排斥，如一人以杀人手段实施抢劫，定抢劫罪，在量刑时，对犯罪行为中的杀人手段，显然不同于伤害、威胁等手段，其社会危害性司法者必然会予以考虑。

第二，禁止重复评价既是定罪原则又是量刑原则，量刑的根据具有双重性，既包括定罪情节也包括量刑情节，因此，在定罪活动中评价定罪情节，在量刑活动中既可以评价定罪情节又可以评价量刑情节。[2]

第三，禁止重复评价原则既是定罪原则，也是量刑原则。是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[3]定罪情节不得在量刑时再次使用。

关于上述几种观点，笔者认同第三种观点，禁止重复评价应当理解为禁止将已经被刑法评价的不利定罪情节再次作为定罪情节进行刑法评价。禁止将已经被刑法评价的不利定罪情节作为量刑情节进行刑法上的评价。禁止将已经被刑法评价的不利量刑情节再次作为量刑情节进行刑法上的评价。[4]

对于第一种观点，笔者认为，根据我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此可见，量刑是在定罪的基础之上，定罪和量刑是一个统一的不可分割的整体，准确定罪是合理量刑的前提，现在，定罪已经被视为广义量刑的有机组成部分。[5]禁止重复评价原则是指导刑法进行评价的原则，一个合理的罚当其罪的评价必然是全面的评价，将禁止重复评价的范围抛开定罪仅适用于量刑是不可取的。其次，对以杀人手段实施抢劫的行为定抢劫罪，在定罪环节中，评价的是其以抢劫为目的的行为，杀人的手段并不是其定罪的依据。因此在量刑时评价其杀人的手段行为并不属于重复评价。第二种观点也不尽合理，禁止重复评价最重要的价值基础是保障被告人、犯罪嫌疑人的人权，防止国家滥用刑罚权。我国《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则，要求对每一个犯罪情节做出准确的判断和评价，遗漏和重复评价都将造成罪行与刑罚的不相适应。同一情节既然已经在定罪中评价一次，再在量刑中评价明显与禁止重复评价的价值基础相背离。

（二）立法上对对禁止重复评价原则的规定

第一，国外立法对禁止重复评价原则的规定。现当代各国一般都在其宪法或法律中对禁止重复评价予以规定。如美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或者身体的伤害”。日本亦在其宪法第39条明确规定：“对同一犯罪不得重复追究刑事责任”。俄罗斯联邦宪法第50条规定：“任何人不得因同一犯罪两次被判刑”。俄罗斯联邦刑法典第6条第2款规定：“任何人不得为同一犯罪承担两次刑事责任”；第36条规定：“如果加重刑罚的情节已在本法典分则相应条款中作为犯罪要件加以规定，则它不得在处刑时再重复予以考虑”。德国基本法第103条第3项规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。德国刑法第46条规定：“已成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾及”；德国刑法第50条在减刑理由的竞合时规定：“某一情况单独或者与其他情况竞合，构成减轻处罚，并同属于第49条规定的特别法定减轻理由的，只能减刑一次”。

上述各国不仅将禁止重复评价原则上升至宪法高度，俄罗斯和德国更是在刑法领域对该原则作出了具体的规定。俄罗斯除在宪法中规定外，在刑法典中明确规定，作为构成要件的情节不得在量刑时再次重复评价。

第二，我国刑事立法对禁止重复评价原则的体现。我国刑法虽然没有明确规定禁止重复评价原则，但在我国刑事法律中却体现出了禁止重复评价的原则，这一点在2000年11月10日最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“交通肇事解释”）有所显现。

我国刑法第133条规定，交通肇事后逃逸是交通肇事罪的加重情节，其量刑幅度由基准刑的三年以下有期徒刑或者拘役，提升为三年以上七年以下有期徒刑，而“交通肇事解释”第3条解释交通肇事后逃逸的定义时，使用了“第三条‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”“交通肇事解释”第2条第2款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，具有1.酒后、吸食后驾驶机动车辆的；2.无驾驶资格驾驶机动车辆的；3.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；4.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；5.严重超载的；6.为逃避法律追究逃离事故现场的。从上述规定不难看出，交通肇事后逃逸，一方面在一定条件下对行为人的交通肇事行为是否构成交通肇事罪起决定作用；另一方面在行为人的行为已构成交通肇事罪后，逃逸情节对其犯罪行为适用哪一档次的法定刑起决定作用，但在一个案件中交通肇事后逃逸的情节，不能既作定罪情节，又作量刑情节。这样的规定，体现了禁止重复评价原则。

三、结论

综上，本文认为，根据2013年4月2日两高联合的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，在盗窃案件中，对于曾因盗窃罪受过刑事处罚而被定罪的，如果后罪与前罪发生的间隔没有超过五年，就会使实务中适用法律处于两难境地。然而，禁止重复评价原则是刑事法上的一种国际性通行的原则，特别是在现代民主法治的大背景下，我们更应该注重人权保障理念的确立。而司法上的禁止重复评价必须以立法上的禁止重复评价为基础，只有在立法上贯彻禁止重复评价原则，才能保障在司法实践中的禁止重复评价。鉴于此，有关部门应当对曾因盗窃罪受过刑事处罚因而在盗窃数值达到定罪数额百分之五十予以定罪的情况下能否再认定累犯作出进一步解释，以达到实践中规范统一适用法律，保障犯罪人合法权益之社会功效。

注释：

[1]郑思科、黄福涛：《禁止重复评价原则研究》，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期。

[2]石金平、游涛：《量刑重复评价相关问题研究》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

篇6

一、国内(含台湾)学者的相关研究

最早直接涉足江南市镇研究的国内学者是傅衣凌，他1964年发表《明清时代江南市镇经济的分析》一文，在“资本主义萌芽”的框架下，肯定了市镇的成长，把市镇经济视作传统地主经济的一个组成部分。⑥他的开创性研究，为以后的明清江南市镇研究奠定了基础。1970年代，台湾学者刘石吉首次对江南市镇作了系统而全面的研究，他当时在《食货月刊》和《思与言》上发表的三篇论文，后由中国社会科学出版社在1987年以《明清时代江南市镇研究》为书名在大陆出版。刘石吉的著作尽管在史料上有所局限，但其分析问题的趋向及提出的一些基本看法，如将江南市镇划分为棉织业市镇、蚕桑丝织业市镇、米粮业市镇，以及对运动后的江南市镇的发展、市镇数量的分析，迄今仍很少为中外学者所超越。不仅如此，刘石吉的主要贡献还在于，对大陆1980年代以来的江南市镇研究具有启发和推动作用。他的台湾同行李国祁在1981年发表了《清代杭嘉湖宁绍五府的市镇结构及其演变初稿》一文，将传统市场分成省城、府城、县城、镇市、定期集市五个等级，强调了交通线路对市镇分布外在结构的影响，并对施坚雅的六角形模式作了一定的修正。⑦刘铮云则从另

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① 刘石吉：(明清时代江南市镇研究)，中国社会科学出版社．1987年．第71页。

② 吴金成：{明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心}，(中国江南社会与中韩文化交流)，杭州出版社，1997年。

③ 李伯重：(明清江南与外地经济联系的加强及其对江南经济发展的影响)，(中国经济史研究)1986年第2期；李伯重：

④ 按：本文中的市镇指明清时代文献中被称作“市”或者“镇”居民点，原则上不包括府城，但包括那些被称作“镇”的县城，惟不涉及19世纪后半叶逐渐高度城市化而在晚清仍属县级的上海县。有关上海城市史的研究动态可参钱曾瑷：

⑤ 按：由于获取渠道的阻隔，此处对以往研究的介绍肯定还有不少的遗漏。即使对文中提及的成果，由于作者学力有限，评介不当之处，亦在所难免。望方家不吝纠正!

⑥ 傅衣凌：(明清时代江南市镇经济的分析)，(历史教学)1964年第5期。

⑦ 李国祁：

一个角度，通过考察清代苏州地区的义庄分布，揭示出义庄有集中于城市与市镇的趋势。①近年来，台北中央研究院历史语言研究所的范毅军先后发表数篇长文，综合利用历史学和地理学的研究方法，对明中叶以来江南市镇的成长趋势与扩张性质以及市镇发展和地域开发的关系作了专门讨论，预示出市镇史研究中的跨学科趋向。范毅军重视各种空间讯息，如市镇所在的地形、地貌、总体分布以及与水路交通路线的位置关系等，对于探讨明清市镇的作用和城镇化的意义；并且以为明清江南市镇的广泛成长，本质上只是在量上做一种扩充而已，并未能在质上有所突破。①

自1980年代初，有关明清江南市镇研究的论文，开始频繁出现在国内各类史学刊物上。以樊树志、陈学文为主要代表人物，他们注重江南市镇的实态研究，为深入了解明清市镇的作用与意义奠定了扎实的基础。③同时期，王家范④平⑤、范金民⑥等学者作的研究亦颇引入注目。尽管樊树志宣称：“仅仅从经济史角度研究江南市镇显然是不能令人满足的，市镇作为一个地理实体，兼具经济、文化等多种功能，因而需要多角度、多侧面地进行全方位的探讨”，L2J(n1，但在整个20世纪80年代，学者们更热衷的是对江南市镇的数量、类别、层级和历史作用等问题的探讨，于市镇和农村的关系方面竟然没有任何专文。需要指出的是，研究明清江南市镇史的几大家其实并没有忽略市镇与乡村之间的连带关系。例如，陈学文曾经强调市镇对乡村的辐射力，认为市镇的发展逐渐将城市关系渗入乡村，推进了农业生产力的发展和农业经济结构的演化，在此基础上，市镇对乡村产生强大的向心力，是技术、文化、生活的中心，是缓解农村过剩人口的消融剂⑦。樊树志和王家范没有过份渲染市镇的“中心地”作用，而将市镇与农村置于相对平等的位置。前者认为，研究市镇结构不能仅仅局限在街市以内，更重要的是弄清市镇与周围四乡(或称乡脚)的关系；四乡的范围大体显示了市镇作为一个基层商业中心的延伸面，是市镇不可或缺的一个组成部分，四乡向外输出手工业品或农产品先在市镇里集中，再经牙行和客商散往各地市场。⑧后者则指出，江南市镇与农村之间，无论从形成途径上，还是空间格局上，均存在着纵深联系；江南许多市镇之所

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① 刘铮云：

② 范毅军：(市镇分布与地域的开发一一明中叶以来苏南地区的一个鸟瞰)．

③ 樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年；陈学文：

④ 王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期。⑤ 、平：(明清时期江南地区市场考察)，(中国经济史研究)1990年第2期；

⑥ 范金民：(明清时期苏州市镇发展特点)．(南京大学学报)(哲学．人文．社会科学)1990年第4期。

⑦ 陈学文：

⑧ 樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年，第112页。

以在明中叶之后呈勃兴之势，完全是由于其四乡农村经济结构变革的推动。①惜乎众多学者或把市镇视为联络县城和农村的中介②，以及乡村城市化的重要一环③；或以传统城乡界线模糊不清为由，把市镇与农村实为一体作为“理解策略”，从而回避了市镇与农村的关系问题，更遑论对此作专门的讨论了。

1990年代末以来，相关研究层出不穷，接连有小田、包伟民、范金民、王卫平、单强、陈国灿、吴仁安、张海英、龙登高④等人的专著面世。这些著作对乡土生活、社会诸相、社会风习、会馆公所、商路及其格局等方面的探讨颇有新意，并逐渐突破经济史研究的窠臼，转从社会史和文化史角度考察明清以来的江南市镇。惟一遗憾的是这些成果仍然没有涉及城乡关系。虽然有学者以为，“市镇并不是凭空产生的，而是‘存在于农村经济上面’，是农村专业经济发展的结果”，但还是有将市镇作为农村社会变迁和社会诸问题的“指示器”的意味，⑤并进而把农村视作市镇的附属品。另有学者用“乡镇”一词替代“市镇”，除了突显市镇社会的乡土本色以外，没有给市镇史的研究增添新鲜的内容，反而有混淆市镇和农村的模糊界线的嫌疑。⑥从乡村史或社会经济史角度研究明清江南区域社会的成果，往往也会涉及到一些市镇发展方面的内容，可是，大多只将市镇经济等同于农业经济发展的一个重要环节进行考察，同样没有把市镇和乡村的关系作为研究的对象。⑦就总体而言，在1990年代，除了吴建华曾对明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构的变动撰写过专文外，⑧国内学术界涉足城乡关系研究的论著可谓屈指可数。进入21世纪以后，就管见所及，王瑞成的《在乡村和城市之间：人的城市文化史》是惟一的一部著作。该书下篇以徽商为例，讨论了近世乡族观念下的城乡关系。从全书的问题意识看，尽管未能给徽商研究带来重大突破，但专以活动在城镇里的徽商与乡土社会之间的联系作为考察对象本身，已足见其前沿性。⑨另外，余子明立足全国范围，极其粗略地探讨了晚清绅士群体从乡村流向城市这一现象，多少触及到知识精英在近代城乡二元对立格局下，单向涌人城市对乡村社会产生的不良影响。⑩李伯重从经济史视角重新定位了江南郊区市镇工业的性质，他认为在明清当地经济中不可或缺的郊区市镇工业尽管与农村工业有密切的联系，但是仍然应该归属于城市工业；他还以市镇人口数量、居民职业、空间距离等因素作为指标，把市镇定位为“间接城市化”地区，从而揭

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① 王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期．

② 例如范毅军认为．明清市镇应介于城市与乡村之间，自聚落的一个环节，但由于传统经济发展程度，城乡之间非可判然两别。某些大镇近于都市。而许多小镇则与一般乡村聚落区别不大，只不过几户的村店而已。参范毅军：(明清江南市场聚落史研究的回顾与展望)，(新史学)九卷三期，1998年。

③ 樊树志认为，从某种意义上讲，传统农业社会的历史也就是乡村不断城市化的过程。参樊树志：(市镇与乡村的城市化)，

④ 小田：(江南乡镇社会的近代转型)，中国商业出版社．1997年．包伟民：

⑤ 包伟民主编：(江南市镇及其近代命运)，知识出版社1998年，第5、6页。

⑥ 小田：(江南乡镇社会的近代转型)．中国商业出版社．1997年。

⑦ 洪焕椿、罗仑主编：(长江三角洲地区社会经济史研究)，南京大学出版社，1989年；罗仑主编，范金民、夏维中著：(苏州地区社会经济史(明清卷))，南京大学出版社，1993年；段本洛、单强：(近代江南农村)，江苏人民出版社．1994年；蒋兆成：(明清杭嘉湖社会经济研究)，浙江大学出版社，2002年。

⑧ 吴建华：(明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构变动)．载(城市史研究)(第n。12辑)，天津社会科学院出版社，1996 年。

⑨ 王瑞成：(在乡村和城市之间：人的城市文化史)，四川大学出版社．2001年。

⑩ 余子明：(从乡村到都市：晚清绅士群体的城市化)．

示出城乡之间界线的模糊性 尽管自1980年代末以来，已有不少学者把研究的兴趣放在市镇管理相对于乡村管理的特殊性上，②但这些成果多属通论性质，没有把长时段的市镇管理实态落实到具体市镇。最近，赵世瑜和孙冰以湖州的双林镇为例，回溯了自明以来该镇各种权力资源的组合和实际运作，并通过发生在晚清的东岳庙风波，揭示出地方宗族、士绅、民间祭祀组织、外来人口和官府在处理矛盾冲突过程中的不同表现，从中透视了双林镇权力资源和权力关系的历时性变化，以及市镇与乡村权力运作的差异。

从民间信仰透视城乡关系，是研究明清以来的江南市镇与农村关系的另一个主要关注点，相关成果或多或少受到了日本学者滨岛敦俊的启示。早在1990年代末，赵世瑜就注意到“城隍下乡”和城市庙会的乡村化现象背后所凸显的城市对乡村的支配作用，并揭示出乡村的主动参与意识及对城市统治关系的挑战，表现了乡村对城市生活的参与，从而将城乡放在平等的地位，没有过份强调城市的“向心力”。③吴滔最近对清代苏州地区镇庙与村庙的关系作了多层次的探讨，透过镇城隍庙和“解钱粮”习俗的出现，审视了民间信仰在农村与市镇交往中某些图象。他认为，民间信仰中呈现的上下级关系在一定程度上与城乡的等级差别基本吻合，但也不是一概而论，很多位于大镇之间的市集甚至村落有时亦扮演着重要的角色。④ 近年来，一些学者还对生活在市镇与农村里的不同人群特别是士绅地主的生活实态产生了浓厚兴趣。洪璞在日本学者稻田清一的基础上，对清末至民国江南地主日常活动的空间范围作了后续研究，对比了乡居、镇居和城居地主在日常生活中截然迥异的社会交往圈和空间活动范围，从中归纳出地主由乡居到镇居再到城居的“单线”离乡过程。⑤吴滔选取清代吴江震泽二县作为研究个案，从“发生学”角度，关注了比特定社会集团范围更广的空间内的个人活动(如选择城居还是乡居)及其主观动机，通过士绅住所的变动、士绅在耕读与服贾之间的职业选择及乡村公益活动组织者身份的变化等几方面的论述，揭示出清代江南士绅的生活空间及对乡村社会的影响力⑥

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① 李伯重：《工业发展与城市变化：明中叶至清中叶的苏州(上)、(中)》，《清史研究》2001年第3期，2002年第1期。

② 林绍明：(明清年间江南市镇的行政管理)，

③ 赵世瑜：《庙会与明清以来的城乡关系》，《清史研究》1997年第4期。

④ 吴滔：《清代苏州地区的村庙和镇庙：从民间信仰透视城乡关系》．《中国农史》2004年第2期。

⑤ 洪璞：《乡居．镇居．城居一一清末民国江南地主日常活动社会和空间范围的变迁》．《中国历史地理论丛》2002年第4期。

⑥ 吴滔：《在城与在乡：清代江南士绅的生活空间及对乡村的影响》，黄宗智主编：《中国乡村研究》第二辑，商务印书馆．2003年。

二、日本学者的研究趋向

日本学者对明清江南市镇的研究起步较晚，对江南的关注更多以农村社会为主，晚近才开始注重城市问题。⑦有关明清市镇的早期研究，除了藤井宏曾在论述徽商活动时偶尔触及江南市镇的论题以外，⑧更多关注的是华北、四川等地的定期市。⑨再加上20世纪六七十年代，日本大多数有关江南社会经济史的研究成果，受“发展阶段论”的制约，没有突出“江南”的独特性，甚至把“江南”作为讨论的附属品。⑩在这一阶段，即使是作为专门性的江南地域史的研究，也主要关注乡绅地主等支配阶层

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⑦ 吴金成：《明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心》，《中国江南社会与中韩文化交流》，杭州出版社，1997年。

⑧ [日]藤井宏：《新安商人的研究》，载《江淮论坛》编辑部编：《徽商研究论文集》，安徽人民出版社，1985年。

⑨ [日]加藤繁：《清代村镇的定期市》，《中国经济史考证》第三卷，中译本，商务印书馆，1973年。

⑩ 巫仁恕：《岸本美绪，〈明清交替と江南社会一一十七世纪中国の秩序问题〉》，《新史学》十一卷三期，2000年。

及与这一群体相对密切的制度，譬如村松祐次对租栈的研究和铃木智夫对《租核》的研究即是代表。①直到1979年，川胜守发表《中国近世都市的社会构造一一明末清初江南都市研究》一文，才标志着日本学界明清江南市镇研究之发轫。川胜守在该文中指出，市镇作为县城与乡村的中介，在明末清初显著增加，与此过程呈鲜明对照的是，明初设置的课税局和巡检司规模缩小并日渐废弛。乡绅阶层通过结交官府和利用自己的优免权掠夺土地，致使大量农村人口流人城市，或从事工商业，或充当吏胥衙役和游手无赖，成为城镇里的寄生阶层。②之后几年，他与林和生分别探讨了水路交通和江南市镇发展的关系。川胜守考察了江南市镇的发展及其中的交通要素，特别是与水运交通方面的关联，从而揭示出宋明时代江南市镇发展的条件，具体地说，就是运河及大小支流沿岸如何形成市镇；林和生则强调了水上交通对太湖平原市镇经济的决定性影响③。在1980年代，日本学者明显受“施坚雅模式”的影响，例如，斯波义信在探讨宋元明清都市与农村史时，力倡以施坚雅的理论方法作为研究导向。④不过，由于日本学者向有研究村落共同体的学术传统，他们倾向于把江南市镇的研究具体落实到基层社会中，以市镇或城乡间的空间范围为参照，观察地方社会的构成及其运作过程。这使他们更注重讨论城镇与农村之间的关系，涌现出许多有份量的研究论文。例如，小岛淑男透过城居地主、商人与在乡农民阶层之间的矛盾冲突，阐述了清末江南地区市镇与周围农村的关系。他认为，城镇是农民肥料的供给地、农产品的贩卖市场和生活必需品的供应地，反过来，农村为城镇提供了劳动力。⑤在小岛淑男之前，佐伯富也曾有专文论述近世中国的都市与农村，惟主要的着眼点放在有宋一代，鲜少涉足明清的情况。⑥

1990年代以来，日本学者的研究取得突破性进展。森正夫等学者在田野调查的基础上，利用历史学和地理学的方法重新检讨江南市镇史，在他们出版的论文集中，所论详于当代而略于古代。梅津正伦对江南地形、水文环境与市镇网络形成的讨论，森正夫对朱家角镇略史的勾画，稻田清一对清末镇董的身份、角色、职责和管辖区域的探讨，以及石原润、林和生、林上等对上海、苏州周边集落空间构造的调查研究，均体现了与以往江南市镇研究不同的旨趣，成为跨学科研究的一个典范。⑦高桥孝助通过研究上海都市化的扩大与周边农村，弄清了法华乡通过水路、桥梁、村道将农村与市镇相接，人、物、钱、情报因此往来不息；⑧稻田清一的《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》一文则揭示了清末吴江县的一个乡居地主柳兆薰在市镇与乡村之间频繁游走的事实。⑨此二文为日本史学界的明清江南城乡关系史研究传统增添了新的视角。

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① [日]村松祐次：《代江南の租栈一一中国地主制度の研究》，东京大学出版会，1970年；[日]铃木智夫：(近代中国の地主制一租栈研究译注一)。汲古书院1977年。

② [日]川胜守：《中国近世都市①社会构造一明末清初江南都市こついこ—》，《史潮》新6号．1979年，第65--91页

③ [日]JI[胜守：(长江尹，卜夕c：扫c寸镇市①发达七水利)，中国水利史研究会编：

④ [日]斯波义信：《中国、中近世の都市七农村一都市史研究の新しぃ视角一》．载《近世都市の比较史の研究》，大阪大学文学部《共同研究论集》第1辑。1982年。

⑤ [日]小岛淑男：《清朝末期の都市七农村一江南地方む中心に一》．《史潮》新8号，1980年。

⑥ [日]佐伯富：《近代中国の都市七农村》．《历史教育》第14卷12号，1966年。

⑦ [日]森正夫：《江南ヲルタ市镇研究一历史学七地理学かうの接近一》．名古屋大学出版会。1992年。

⑧ [日]高桥孝助：《上海都市化的扩大与周边农村一一1920年前的上海县法华》，《上海研究论丛》第8辑，上海社会科学院出版社，1993年。

⑨ [日]稻田清一：《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》。《中国历史地理论丛》1996年第2期

。

1999年川胜守将他20年来的论文结集出版了《明清江南市镇社会史研究》一书。①同时，他用市镇社会史涵盖传统的市镇经济史，使研究的领域大大拓宽了。两年后，由森时彦主编的《中国近代的都市与农村》，是将一些学者有关近代中国的都市、市镇和农村的研究论文以论文集的形式编辑出版，并非严格意义上的城乡关系史研究著作。②同年出版的夏井春喜的著作，通过研究近代江南的地主制，对村松祐次的某些认识加以深化。③ 基于多年研究明清江南社会的心得，滨岛敦俊从民间信仰的视角给我们讲述了一个明清江南社会城乡关系转变的故事：明初，江南农村处在承担漕粮北运的粮长阶层和乡居地主的支配之下，他们为米谷运送役务所困扰。一些巫师为迎合乡村社会统治层的愿望，制造出适合漕运及商运需要的保护神，庇佑水运平安无事。明后期，由于江南地区商品经济的发展，农村社会结构发生了很大的变化。支配江南的乡居地主没落，城居地主的数量越来越多，总管信仰的存在基础随之解体，原来支撑这种共同信仰的显灵传说失去了意义。在农村社会中小农占压倒性优势，饥馑和米谷价格成为农民日常最为切实的问题。乡居的巫师们不得不创造出适应于小农愿望的“施米”的传说，“总管神”摇身一变，成为在漕运饥馑之际与民同甘共苦、向贫民周济食米而迎来悲剧性死亡的神灵。牺牲自我而把米谷发放给农民，成为新的总管信仰的核心内容。滨岛敦俊在此基础上重申了曾经概括的“乡脚”世界在城乡结构中的重要性：]6世纪中叶以降，江南三角洲在经济上所起的变动，小农民的生活空间也随之变化，即其范围已不再限于聚落或社，而是扩大到了以市镇为核心之市场圈。④由此意味着日本学界对明清江南城乡关系史的研究达到了一个新的高度。

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① [日川胜守：《明清江南市镇社会史研究一空间と社会形成の历史学》，汲古书院，1999年。

篇7

一、容许的危险理论

“容许的危险”最初是由德国学者冯巴尔提出的，后被作为阻却或减轻刑事责任的理由而采用。该理论的提出是科技社会发展的产物。近代科技的迅猛发展，在极大地推动社会进步的同时，也给社会带来了巨大的危险源。例如，公路铁路的发展方便了交通运输，但每年死于车祸的人数却是惊人的；航空事业的发展缩短了世界的距离，但机毁人亡的事件却时有发生；医疗事业的发展挽救了无数人的健康和生命，但每年仍有很多人死于手术台上。一方面，这些事业虽然带有侵害法益的危险性，但又为社会发展所不可或缺，如因其危险性而禁止，社会生活将陷于瘫痪；另一方面，如果全面允许带有重大危险性的行为发生，那么这些行为将造成无可估量的损失。如何协调这两者之间的关系？容许的危险理论就是在这一研究中产生的新的法律概念。

容许的危险关注的核心不是危害结果，而是过失行为本身，它把注意义务的内容限定在一个合理的范围内，只要行为人客观上遵守了应有的注意义务，即使容许的危险变为现实，也阻却或减轻行为人的过失责任。该理论在一定程度上免除了风险业务的组织者、管理者和从事人员的过失责任。

二、容许的危险在医疗过失中的运用

医疗行为是经行为人同意的风险性行为变成的正当行为，个体之间病情的特殊性以及疑难病症的存在，决定了医疗的高风险性，鉴于医疗事业在社会中的重要性，医疗领域中的危险就属于“容许的危险”。我国《医疗机构管理条例》规定：在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果的，不属于医疗事故。但是，这并不意味着只要存在危险，都可以根据“容许的危险”来免除行为人的责任。既然是容许的，当然会有容许的条件。笔者认为，在医疗过失中适用容许的危险理论必须具备以下几方面的条件：

（一）在现有的医疗技术水平下，该医疗行为确实具有危险性

存在危险的医疗活动往往是“非经验型”的，医生在诊疗中缺乏经验和技能的积累，其注意义务的履行受到现代医学发展水平的制约。所谓医学发展水平，是指在实施医疗行为当时被普遍接受的有效诊疗方法及被临床实践广泛运用的技术。如果某项义务在现代医学水平下还无法预见或避免不良结果，纵使法律有规定，也不能苛求医务人员。日本早产儿视网膜症诉讼案就是确定医疗发展水平与医疗过失之间的关系一个著名的案例。20世纪四五十年代，早产儿视网膜症突然增多，一些患者因此失明。直至1954年医学界才明白这种眼病是由于向哺育器中补充氧气过量所致。由此在日本产生了一系列有关早产儿视网膜症的诉讼。在昭和49年3月的日赤高山医院事件中，二审判决认定医生不存在过失责任。该判词中指出：从事生命与健康管理事务的人，要负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，其基准为当时的临床医学实践中的医疗水平。上述判决确定了以医疗水准作为判定医疗过失基准的理论。对此，日本著名法医学家松仓丰治提出几点很有见地的意见：第一，作为一种新医疗技术，即使在医学界小范围内取得成果，只要在技术上、设备上、使用经验上尚未得到普及，就不能认为它代表当时的医疗水平。第二，对尚未普及的特殊的技术或方法，只要在学术界有人提倡，而又无其他治疗方法的情况下，医学上应该采取试试看的态度。第三，由于各个医院的设备、条件及医师的水平和经验存在着差别，因此医疗水平达不到的单位，必要时应劝患者转到其他医院，这是医师的治疗指导义务。

在我国，衡量某诊疗行为在技术上是否达到当时的医疗水准，应考虑下列因素：首先，要考虑医生的执业水平。如果医生对医学知识的掌握没有达到执业医师资格考试要求的水准，应认定其技术上没有尽到注意义务，应负技术过失责任。其次，要考虑医生实施诊疗行为时医学所要求的水准及该医生所处的具体环境和条件，顾及不同地区、不同医院在医疗条件和诊疗水准上的客观差别，顾及不同岗位对医生职责要求上的差别。这就要求医生不断学习医学新知，掌握最新技术，以提高诊疗水平。

（二）“危险”不能超过法律允许的范围

危险行为在容许的范围内造成一定的损害结果的，属于正当的行为。如果行为超出了该范围，造成不应有的损害后果的，则需要负过失责任。这里法律允许的范围并没有准确的界限，其判定主要应从医生的主观目的角度出发，只有确系为救死扶伤或医学实验所必须的危险才属于容许的危险。例如，医生在身患不治之症的病人身上试用一种新药，通过该药，病人有可能获救并通过该实验可以证明新药的效力，为不治之症的攻克创造有利条件。尽管病人服用后病情未好转甚至在一定程度上加重了病人死亡的，这属于正当冒险行为。相反，在实践中，个别医生为了拼凑某一课题的病例数或探索新的诊疗方法，全然不顾患者安危，在其身上练操作技术或做实验，造成严重后果，这就超出了法律允许的范围，应作为责任事故处理，情节严重的，应追究其刑事责任。

（三）医务人员已尽到最善的注意义务

在存在容许的危险的诊疗行为中，由于医疗活动对患者身体的侵袭性和危险性，义务人员应以更加善良谨慎的态度履行自己的注意义务。那么哪些注意义务应被遵循，哪些可以被免除，对此我国现有的法律法规还没有具体规定笔者认为，医生的注意义务应当从其业务的性质，风险程度等实际情况出发。具体来说，诊疗活动各个阶段的注意义务主要来自于每个阶段的诊疗规范、操作常规或技术标准等。虽然我国目前成文的诊疗规范、操作常规很少，但按照约定俗成的诊疗规范，医务人员在提供诊疗活动的过程中应依据个案患者的具体情况尽最善良的谨慎和关心，积极履行其职责，保护患者的生命健康不受容许以外的危险的侵害。

在诊疗中，还存在“超越承载过失”，该过失是指行为人明知自己的特殊注意能力不够，在欠缺特定业务活动所必须的知识和技能的情况下，仍冒险承担超越其个人能力的事务。前苏联学者把这种过失列为一种与疏忽大意、过于自信并列的特殊类型的过失。这种理论对于认定医疗过失也有借鉴意义。例如，某不具备麻醉技术的医师，为了尽早给患者实施手术，在麻醉师不在时，在患者“饱胃”的情况下，为患者静脉实施硫喷妥钠等复合全麻药物全身麻醉，致使患者因麻醉中毒窒息而死。尽管上述医师在手术中尽职尽责，但这种危险并非属于容许的危险，所以医生仍要承担过失责任。

（四）该医疗行为为病人所承诺

刑法理论中的受害人承诺行为，是指行为人在被行为人同意的前提下实施的损害其权利的行为。这种行为在符合一定条件的情况下能阻却行为的违法性。在医疗实践中，患者的承诺对解释医疗行为的正当性具有重要意义。因为知情同意是尊重病人自主权的体现，是化解医患冲突，减少医疗纠纷的重要环节。在德国、美国等国家，没有知情同意的治疗是非法行为，必须承担法律责任；德国也认为未得同意之专断治疗，不论有何等的适当性，也不论对患者的健康是否有益，均论以伤害罪；美国实务上认为未得到患者同意而径行的医疗行为，即使在医学的观点来看及其成功，亦成立暴行及伤害罪。

我国《医疗机构管理条例实施细则》规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时应当向患者做必要的解释。尤其在做有较大风险的诊治项目前，必须遵照《中华人民共和国执业医师法》向患者或者家属介绍病情。医师的说明义务主要有：患者的症状、预定实施的医疗行为及其内容、预想的成果和伴随的危险以及如果该医疗行为不予进行时可能带来的后果、有无可以替代的其他诊疗方法、诊疗过程中的注意事项等等。《中华人民共和国执业医师法》强调：未经患者或其家属同意，不得对患者进行实验性的临床医疗。特别约定承诺意味着患方了解诊治项目的风险，并同意接受可能出现的危险。此外，我国《医疗机构管理条例》也规定：医疗机构实施手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意签字。

当然，在某些特殊情形下，如抢救或患者昏迷需采取紧急措施时，依一般人的正常社会意识均会同意实施医疗行为，此时虽无患者自身的同意也不认为医疗行为属于违法行为。这种情况在法理上称为“推定的承诺”。此外，在强制治疗，说明会对患者产生恶性影响等情况下，医生也可以不经患者承诺而直接实施。

（五）该危险行为具有社会意义

容许的危险的出发点在于调和公众生命、健康、财产安全与社会生活、现代化建设事业之间的矛盾，缩小过失成立的范围。行为人所实行的行为对社会的价值越高，其被容许的危险也就越高。医疗是帮助患者防治疾病，恢复健康的行为，只有在医疗容许的危险对患者的生命健康有重要意义，或者某项带有失败风险的实验性诊疗对医学的发展具有深远影响时，才允许危险存在，也只有对这种情况下所产生的不利后果，才能免除医生的过失责任。同时，在进行危险性诊疗活动时，必须具有科学根据，存在着成功的可能性，医师在行为之前应经过理性的分析和充分的准备，力求将预期的风险控制到最低限度。

[参考文献]

[1]黄丁全．医事法 [M]．台湾：月旦出版股份有限公司，1995．

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[3]冯卫国．医疗事故罪的认定与处理 [M]．北京：人民法院出版社，2003．

篇8

b 徇私舞弊造成破产、亏损罪 （第168条）

c 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 （第169条）

d 违法发放贷款罪 （第186条第2款）

e 非法出具金融票证罪 （第188条）

f 非法使用窃听、窃照专用器材罪 （第284条）

g 故意延误投递邮件罪 （第304条）

h 妨害国境卫生检疫罪 （第332条）

i 擅自进口固体废物罪 （第339条第2款）

j 滥用职权罪 （第197条）

下面不妨对一些代表性观点予以列举：

1.张文学主编：《刑法条文案例释解》（法律出版社，1997年版）认为，ai为过失犯罪；bcfghj为故意犯罪；d罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。

2.吴大华等著：《新刑法罪名通论》（中国方正出版社，1997年版）认为，ae为过失犯罪；cfghij为故意犯罪；d罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。

3.赵秉志主编：《新刑法教程》（中国人民大学出版社，1997年版）认为，擅自改变武器装备编配用途罪的主观方面为过失。这里所说的过失，是针对行为人对其行为所造成的严重后果所持的心态而言的，其擅自改变武器装备编配用途则是故意的。……ai为过失犯罪……hj为故意犯罪。该书对de等罪均未明确是故意犯罪还是过失犯罪，而是分两个部分予以说明，即实施的行为是故意，对于发生构成要件的结果则持过失心理态度。

4.刘家琛主编《新刑法修改对照适用图解》（人民法院出版社，1997年版）认为，adhi为过失犯罪；cfghj为故意犯罪；b罪则为间接故意或过失犯罪。

5.刘家琛主编：《刑法新罪名解释》（群众出版社，1998年版）认为，hi为过失犯罪；bcfgj为故意犯罪，其中j罪只能为间接故意。

6.张穹主编：《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社，1997年版）认为，a为过失犯罪，dej既可以是间接故意，也可以是过失犯罪。

7.周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（中国方正出版社，1997年版）认为，ei为过失犯罪；bcfghj为故意犯罪，其中d罪只能是间接故意犯罪。

8.魏克家、欧阳涛和吴雪松主编：《中华人民共和国刑法罪名适用指南》（中国人民公安大学出版社，1998年版）认为，adei为过失犯罪；bcfghj为故意犯罪。

9.陈广君、刘海涛主编：《新刑法释论》（中国书籍出版社，1997年版）dl为过失罪；bci为故意犯罪；a罪主观方面可以是过失，也可以是故意。

10.马登民、王东主编：《新刑法精解与适用》（南开大学出版社，1997年版）认为，a罪为过失犯罪；bcfgj为故意犯罪；dehi罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。

以上争议的缘由何在呢？

我们知道，世界各国刑事立法有一个共同原则，即刑罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。因为它们对于犯罪事实、违法性以及危害结果的认识截然不同。可以说故意犯罪是行为无价值，而过失犯罪是结果无价值。故意犯罪者是在犯意支配下实施犯罪；而过失犯罪则是在否定危害发生的心理状态下实施了犯罪。二者的罪责明显不同。因此，故意犯罪是必罚犯罪，对过失行为的处罚一般以法律有特别规定为限。日本《刑法》第38条规定：“非故意之行为不罚。但法律有特别规定者，不在此限。”德国、意大利、瑞士、巴西等国以及我国和我国的台湾地区的刑法都有类似的规定。基于这一原则，多数国家的刑事立法已形成一种立法习惯，那就是，故意犯罪在法条中不需标明“故意”，而过失犯罪在刑法条文中应当标明“过失”。如日本刑法第129条对交通肇事罪（过失危害交通罪）规定：“（一）由于过失致使火车、电车或船舰交通发生危险，或使火车、电车颠覆或破坏，或使船颠覆或破坏的，处500元以下罚金。（二）从事其业务的人员，犯前项之罪时，处三年以下监禁或一千元以下罚金。”如此规定，其优点是使刑法分则与总则保持一致，易于区分罪过的性质，而且在立法技术上也显得严谨和科学。

我国刑法在总则中规定了对过失犯罪的处罚以法律有明文规定为原则。但刑法分则未对所有的过失犯罪标明“过失”或“事故”等表明过失的限定词，这就不可避免会导致人们在理解一些条文规定的犯罪罪过是故意还是过失时发生争议。特别是对于那些法律条文明确规定了作为构成要件的结果的犯罪（如上面十个罪）而言，争议更明显。根据刑法第14、15条规定，故意犯罪与过失犯罪的区分关键在于行为人对“危害社会的结果”所持的心理态度。但是以上犯罪的构成要件的结果是不是这里的“危害社会的结果”？以上犯罪的罪状都由“犯罪行为＋犯罪结果”构成，那么犯罪的故意是对行为的故意，还是对结果的故意呢？对此，一些学者阐述了自己的见解。例如，何秉松教授主编的《刑法教科书》（注：中国法制出版社，1997年版，第647页。）认为，“判断行为人的主观心理状态是故意还是过失，不是看行为本身，而是看行为人对自己行为的结果持何心理态度，持希望或者放任的心理态度，则是故意，持疏忽大意或者过于自信的心理态度，则属过失。行为人虽然是出于故意，即明知故犯，但对自己的行为可能引起的危害结果应当预见而没有预见，或者虽已预见但轻信能够避免，则是过失。”于是上述aj二罪为过失罪，fi二罪为故意犯罪。这种观点是最常见的观点，它虽然没有离开法律条文对故意犯罪和过失犯罪的规定，但过于抽象和原则，没有解决问题。又如张明楷教授著的《刑法学》（下）认为，丢失枪支不报罪主观方面……就丢失枪支而言，通常为过失，也包括意外情况。就不及时报告而言，显然是故意。就严重后果而言，一般为过失，但不排除间接故意的可能性；但对严重后果无过失时，也排斥本罪的成立，故可认为，“造成严重后果”是一种处罚条件，因而不需要对之有故意与过失，不及时报告是本罪的核心行为，故该罪为故意犯罪。（注：法律出版社，1997年版，第581页。）这种观点对理解犯罪的故意与过失提出了独到的见解，但它把“造成严重后果”作为一种处罚条件，似乎没有充足的理由。侯国云、白岫云著的《新刑法疑难问题解析与适用》对这一问题进行了较深刻的探讨。他们认为，认定一个条文的罪过性质，首先要分析该条文规定的犯罪是行为犯、危险犯还是结果犯。当某个条文规定的结果犯时，可分析这个结果与行为人的主观愿望是否矛盾，如果矛盾就为过失，如果一致就是故意。（注：中国检察出版社，1998年版，第303页到第305页。）根据作者的观点，非法使用窃听、窃照专用器材罪的主观方面可以是故意，也可以是过失，笔者认为，该观点以确定某罪是行为犯、危险犯还是结果犯为前提条件来分析该罪的罪过性质，也有较大困难，因为在刑法学界关于行为犯、危险犯和结果犯的划分本身就存在很大争议（注：多数学者是从犯罪即遂形态的角度来理解行为犯、危险犯和结果犯的。参见武汉大学博士论文-鲜铁可：《危险犯研究》、《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社，1997年版；史卫忠：《行为犯研究》。）。但是这种观点注意到把行为人的主观愿望与法定的犯罪结果进行比较，这对于区分以上犯罪的罪过性质是有启发意义的。

二

我国刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一定义表明，犯罪的故意包括两个因素：一是意识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即行为人希望或者放任自己行为的危害社会的结果的发生。正确理解这二者无疑是区分某罪是故意犯罪还是过失犯罪的根本标准。有关的争议也正是围绕此标准展开的。

首先，关于犯罪故意的认识因素，即这里的“明知”的内容和程度是什么？通常认为，“明知”是指行为人对现有事实的认识或者对未来事实的预见，也就是认识或预见表明该种犯罪构成的客观特征的事实情况。主要包括说明危害行为特征的事实（如行为性质、方式等），危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为对其指向的客体或对象造成的损害即危害社会的结果事实，以及行为与结果之间因果关系的事实。一般说来，故意犯罪的行为人对自己行为和行为所指向的客体和对象的明知是显而易见的，学者们的理解也颇为一致。但对于危害行为作用于其指向的客体或对象引起的“危害社会的结果”的理解则存在较大的争议。通说的观点认为，故意所认识的内容应以某罪构成要件规定的事实为限，其核心内容为行为的危害社会的结果，即犯罪结果。犯罪故意所认识的结果又不是广义的行为结果，而是犯罪构成所要求特定的危害结果，这个结果既是具体的，又是抽象的。该种观点为了说明行为犯的故意也包括行为人对行为结果有认识，进而提出应该注意认识结果与实际结果的区别。认为“犯罪故意揭示的是行为人的一种心理态度，行为人对行为结果的认识是其主观心理活动。某些犯罪的结果虽然是无形的，或者是无须证实的，例如侮辱、诽谤行为等，但并不意味着行为人对其行为的结果没有认识。……认识结果是主观的表现形态，是先于实际结果产生的，实际结果是客观的外化形态，是后于认识结果产生的，不能将二者等同，”（注：高铭暄主编《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993年版，第18页到第24页。）还有观点认为，对危害结果的明确认识是犯罪故意最根本的明知内容，但这并不排斥行为人对其行为的性质、犯罪客体等客观事实情况的认识，这是由犯罪构成要件是相互联系的统一整体所决定的。这里的危害结果是广义上的危害结果，包括具体或抽象的危害结果、有形或无形的危害结果以及已经发生的或可能发生的危害结果，任何犯罪都有危害社会的结果，但并不是所有的犯罪都以危害结果作为犯罪构成的要件。如果把明知的内容理解为作为某种犯罪构成要件的结果，势必有许多犯罪不能确定“明知”的内容，导致无法认定罪过形式。（注：马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版，1995年修订版，第306页到308页。）对以上观点提出异议者认为，将认识的内容局限于“危害社会的结果”，从而排除了行为犯成立犯罪故意的可能性；或者要求行为人具备并要求司法者查明行为人对于抽象的危害社会结果的认识和态度；或者要求行为人具备并要求司法者查明行为人对构成要件以外的某种具体危害结果的认识和态度，这是违背罪刑法定原则的精神的。因而这种观点主张以“构成要件的事实”取代“危害社会的结果”（注：贾宇著《犯罪故意研究》，武汉大学1995年博士论文，第27页。）

笔者认为，我国刑法规定犯罪故意是对“危害社会的结果”的认识是符合我国的立法实际的。但这里的“危害社会的结果”不是仅限于构成要件的结果。构成要件是立法者设定的成立犯罪的标准与模式，作为构成要件的结果也是如此。要求行为人在实施犯罪时认识到立法者的这种规定既不现实，也没有必要。而且，从犯罪构成来看，有些犯罪构成还无须结果要件。这里的“危害社会的结果”应当作广义的理解，不仅包括构成要件的结果，还包括非构成要件的结果。这与任何犯罪都是危害社会的行为的犯罪的本质特征相一致。依笔者之见，“危害社会的结果”既可以是与行为人追求的目的一致的危害结果（如直接故意犯罪），也可以是与行为人的目的不一致的危害结果（如间接故意犯罪）；既可以是与成立犯罪既遂的结果一致的危害结果（如杀人罪），也可以是与作为犯罪的构成要件的结果一致的危害结果（如挪用特定款物罪）；既可以是与日常生活中的危害社会的道德观念一致的危害结果（如虐待罪），还可以是与法律特别禁止的危害社会的规定一致的危害结果（如逃避商检罪）。另外，应当注意，这里的危害结果具有概然性，如行为人认识到的危害结果可能是不具体的，但只要这种认识与犯罪构成的结果或实际发生的结果不矛盾也就具备了犯罪故意的认识因素。这样理解并不违背罪刑法定原则。因为行为人认识危害社会的结果是故意犯罪主观方面的内容，查明这项内容是确定某种犯罪是否是故意犯罪的必要环节，这不仅不违背罪刑法定原则，而且是罪刑法定的必然要求。

同时，犯罪故意的认识因素是否包括对行为违法的认识？通说观点认为，“行为人已预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已认识到自己的行为及其结果的社会危害性，这是任何故意犯罪所必须具备的认识因素，也是犯罪故意区别于心理学上一般故意的根本标志。”（注：马克昌、杨春洗等主编《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第95页。）我国刑法关于犯罪故意的定义已明确肯定了社会危害意识是故意的认识核心。如同犯罪构成的事实特征不可能脱离其社会危害性的本质一样，行为人对结果事实的认识不可避免地要评价结果的性质，这恰恰也是犯罪故意成立的关键。实际上，行为人对结果事实的认识同时也是对结果性质的评价。至于违法性意识则是社会危害性意识的法律表现形式。只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。但在某些特定条件下，即对于某些行政犯（法定犯）来说，违法意识又可以决定并证明社会危害意识的有无。这时，违法意识也只是认定社会危害性的一种方式，是对社会危害意识的具体说明。（注：高铭暄主编《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993年版，第33页到第38页。）“认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不应从违法意识出发，违法意识是社会危害意识的表现形式，不能把二者分割为两个因素。”（注：冯军著：《刑事责任论》，法律出版社。）而对此持有异议的观点认为，要求犯罪故意包括对行为的社会危害性的认识，混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限；而且社会危害性的判断缺乏明确的规范性标准导致认定上的困难，这也使犯罪故意混同于一般的危害故意，从而影响故意犯罪的主观基础。因此，犯罪故意中的认识，没有必要确定为社会危害性认识，只能是违法性认识（注：贾宇著《犯罪故意研究》，武汉大学1995年博士论文，第20页到第27页。）。对此，我们基本赞同通说，但应当注意到，虽然多数故意犯罪的违法性派生于社会危害性，然而越来越多的犯罪的社会危害性要通过违法性来体现，非常明显的是1997年刑法大量增加了这类犯罪。违反有关法律的规定成为判断这类犯罪是否具有犯罪故意的认识因素的重要内容。反对者认为社会危害性的判断缺乏规范性标准，甚至使犯罪故意混同于一般的危害故意。笔者认为这种担心是多余的，因为犯罪故意不是孤立于犯罪构成而存在的，行为人认识到什么样的社会危害结果与行为的手段、方法、对象以及行为人的认识能力等密切相关。有些行为的实施足以说明行为人具备犯罪故意的认识因素，行为犯便是如此。有些危害行为的主体是特殊主体，与其职责密切相关，他们在实施危害行为时，都会认识到危害社会的结果。

至于“明知”的程度，一般并无多大的争议。即它是在肯定判断-会发生危害社会的结果的基础上，表现为一定会发生与可能会发生危害社会的结果两种情形。而且，故意的认识程度与客观实际的发展过程可能不一致。故意的认识程度应以行为人的主观认识为准，不受客观实际的影响，更不能把主观认识与客观实际混为一谈。

其次，关于犯罪故意的意志因素问题。关于这一因素人们的争论不大。

犯罪故意的意志因素，是指希望或者放任危害社会的结果发生，也就是行为人决定犯罪行为的方向、方式，控制犯罪行为的心理过程。所谓希望危害社会的结果发生是指行为人自觉选择导致危害结果发生的行为，它具有目的性、积极性和坚决性的特点。所谓放任危害社会的结果发生是指，危害社会的结果不是行为人所追求的目的，而是行为人为了追求其他目的，如果采取防止这种结果发生的行为，便难于达到自身的目的，因此对危害社会的结果持听之任之或者豁出去的心理态度。行为人所放任的结果是与行为人追求的结果紧密地联系在一起的，如果行为人不实施放任行为，就不会达到他所追求的目的。犯罪故意的认识因素是构成犯罪故意的前提条件，而犯罪故意的意志因素则是构成犯罪故意的核心，它在犯罪行为实施过程中起着决定性的作用。根据意志因素的内容不同，犯罪故意可以分为直接故意和间接故意两种，前者是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度；后者是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并有意放任，以至发生这种结果的心理态度。可见，直接故意不要求危害结果的实际发生，而间接故意则必须发生危害社会的结果。这也是由它们主观恶性的不同所决定的。对直接故意而言，行为人追求的目的与危害社会的结果基本一致；但对于间接故意来说，行为人追求的目的不仅不同于危害社会的结果，而且其追求的目的还可以是正当合法的，只是刑法注重的是行为人放任的危害社会的结果。可见，间接故意的构成内容中，只有放任的意志态度，缺乏自觉实施犯罪行为的意志努力，对于间接故意而言，即使行为人认识并放任危害结果的发生，但危害结果没有发生时，则并不构成犯罪，也就是说间接故意犯罪不存在犯罪预备和犯罪未遂形态。这正是犯罪故意的意志因素所决定的。

三

根据以上犯罪故意基本含义，对个罪的罪过性质的确定可以采取以下方法：

（1）以罪状的规定为基准。有的罪状对危害行为的描述已经表明该罪的罪过性质。比如用“故事”、“过失”之类的词就表明该罪主观方面只能是过失。有的罪状对危害行为的特征的描述十分详细，通过分析危害行为的特征，能够判断行为人是否认识到会发生危害社会的结果，行为人是不是希望或放任危害结果的发生。从而断定该罪的罪过性质。也有些罪状的表述较为简略，从罪状本身难以认定罪过性质，这时应分析立法精神并结合其它方法加以确定。

（2）从罪与非罪或此罪与他罪的角度进行比较。对于那些在表面上看，既可以是故意又可以是过失地造成危害结果的犯罪，可就两种罪过进行假设和比较。如果假设为故意之后，发现该罪又构成另一更严重的犯罪，则该罪不能有故意构成。如果认为该罪只能是过失犯罪，在假设为故意之后，若发现已构成犯罪，则表明该罪还可能由故意构成。

（3）关于过失犯罪是否应标明“过失”的问题。笔者认为，我国刑法没有对一些看似过失的犯罪用“过失”、“事故”加以限制，这不是立法的疏漏，反而是刑事立法和司法实践的需要。那些法律条文明确规定出特定的构成要件的结果的犯罪中就有一些这样的犯罪。这是立法者有意扩大犯罪主观方面，强调对这类犯罪的预防和打击的体现。可以说，这些犯罪的构成关键在于犯罪结果的发生。至于行为人对犯罪结果所持的心理态度一般不是直接故意（否则构成其它的犯罪），但具备间接故意或过失的心理有时是可以的。

下面对上述十种个罪的罪过性质予以体分析：

第一，hi二罪的主观罪过为过失，因为：

（1）刑法第332条规定的特定的构成要件的结果是“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”，如果是明知这种危害结果，而故意引起的，就属于严重危害公共安全的性质，其行为符合第115条第1款或者第114条规定的以其它危险方法危害公共安全罪（此罪比h罪重）。故该罪的主观罪过只能表现为过失。

（2）刑法第339条第2款规定有“造成重大环境污染事故”的构成要件，“事故”二字表明本罪只能是过失犯罪。如果行为人明知会造成这种危害结果而为之，则构成该条第1款规定的非法处置进口的固体废物罪。

第二，bcg三罪的主观罪过为故意，因为：

（1）刑法169条规定的危害行为是“徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售”，行为人对这种行为会造成国有资产的损失的结果是显然明知的，这一结果与“致使国家利益遭受重大损失”的特定犯罪构成的结果并不矛盾，该罪罪状的表述足以认定该罪是故意犯罪。如果行为人是出于避免国有资产遭受更大损失的愿望，实施低价折股或低价出售行为而造成国家利益的损失的，虽然其主观上存在过失，但此行为不属于“徇私舞弊”，不构成本罪。与此类似，b罪也要求行为人明知其徇私舞弊行为会造成国家利益遭到损失的危害结果，否则，如果行为人是过失造成国有公司、企业的破产或严重亏损，则应以玩忽职守论处，而不构成本罪，我们认为，刑法条文中规定的“徇私舞弊”行为具有特定的法律含义，实施此行为总包含着故意的心理状态，而不存在过失徇私舞弊。

（2）刑法第304条规定的犯罪主体是“邮政工作人员”，危害行为是“故意延误投递邮件”。作为邮政工作人员，对于延误邮件投递会造成他人利益的损失的结果是明知的，这一结果与该条规定的犯罪结果也是一致的。而且，该条中的“故意”一词已明确地把犯罪过失排除在外。过失不能构成本罪。

篇9

 

    交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任

事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（p．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司

法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（p．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（p．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为

二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（p．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯

罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（p．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去

？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更没有规定的必要了。

【参考文献】

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随着经济的快速发展，我市的交通建设取得了巨大成就。水泥砼路面具有强度高、稳定性好和耐久性好，相对较长和前期养护费用较低等优点，在国内外公路建设中被大量使用。 在车辆荷载和环境因素的长期作用下，水泥砼路面的路用性能逐渐衰变。而出现露骨、开裂、断板、沉陷、错台、破碎、板底脱空等路面损坏，当路面的使用性能(平整度、抗滑能力和承载能力等)降低到限定底线标准，或者其承载能力已经不能满通需求时，可采用沥青砼加铺层修复，提高路面使用性能。

二、对原有旧水泥砼路面进行处理

在进行加铺沥青砼面层之前必须对原有旧水泥砼路面病害进行认真彻底的处理，只有这样改造后的路面才能达到良好的预期效果。

（一）灌缝：施工前首先检查原有水泥砼路面的接缝是否完好。若缝内无填缝料或填缝料不满，先清除缝内杂物，接缝都要采用新型改性沥青材料进行灌缝，以有效防止路面水从路面渗入基层，保证基层有足够的强度和稳定性

（二）严重破碎板的修补

对已断裂成3块以上的严重破碎板，坚决采用常规的挖补方法对板体进行更换。将旧板破碎、运走，清扫基层；基层表面要平整，并具有一定的横坡坡度，然后重新浇筑砼板。板体更换时应注意以下几点：

1.破碎机械最好用人工配合空压机，以避免因其冲击力过大对周围板块基层有振动影响。

2.新浇的砼板块的强度不小于原来板块的设计强度，其材料要求、配合比、施工工艺质量标准等应符合有关设计与施工规范的规定要求。

3.混凝土配比中需加入早强剂。

（三）一般断板的修补

对断裂情况较轻的板块，如果按破碎板整槽翻修的办法来做，不但成本高，而且费时。对待此类病害，采用对裂缝开槽注胶的方法来处治。具体做法是：

1.首先将裂缝用开槽机切割出宽2cm深1cm的工作槽。

2.把工作槽内的杂物和粉尘清理干净。

3.利用补缝器通过注胶嘴把补缝胶注入工作槽内，从而达到黏结裂缝防止水渗入基层的目的，使之重新恢复通行功能。

（四）脱空板块的处理

1.脱空板块的判定。综合以下三种方法判断脱空板块

（1）测定全线板块的弯沉值，以2km为一段，按97.7%的保证率计算该段的代表弯沉，实测弯沉值大于该段的代表弯沉值的板块很有可能板下脱空。

（2）人站在板边接缝处，当重型车辆驶过时，能感觉到两板之间相对垂直位移。

（3）当重车行过，人站在板边能听到空洞声。

2.脱空板块的处理

脱空板块较好的处理办法就是板底压浆。利用灰浆泵的压力将水泥浆液通过预先钻好的孔洞直接压入板下，填充板下出现的空洞，使基层重新稳定。施工方法如下：孔位布设一般为3-5孔，应根据砼面板尺寸、裂缝状况以及灌浆机械等确定。灌浆孔大小应和灌注嘴大小一致，一般为5cm左右。灌浆顺序从沉降量大的地方开始，由远到近，由大到小。灌浆压力的控制应视砼板的损坏及脱空情况具体确定。当浆液从接缝处或另一注浆孔冒出，就可认为完成该孔注浆,即停止注浆，迅速移至另一注孔继续作业。压力一般控制在1MPa-4MPa之间，并停留3min-5min，效果较好。压浆后，应立即用木塞封孔，养生3d后，才能开放交通。压浆期间应注意车辆通行，一般保留硬路肩作为施工通道。

（五）其他形式损坏

其他一些非结构性破坏，如表面起皮、露骨、剥落、麻面等，由于其只影响到原有路面行车舒适性，而当对老路进行改建、旧混凝土路面做基层时，这些形式的损坏对整个路面结构承载力和行车舒适性影响甚小，故而不予特殊处理。

三、加铺沥青砼面层施工

（一）土工布的铺设

旧水泥砼路面处理完后，可以进行土工布的铺设。铺设步骤为：

（1）施工前应用清洗和清扫干净已处理好的旧水泥砼路面，保证路面无污染。

（2）洒布沥青乳液：沥青乳液的用量将直接影响土工布防治反射裂缝的能力。用量过大，则会降低土工布表面的摩擦系数，车辆通过时易打滑，其与沥青加铺层的粘结力也将降低；用量过少，土工布与旧水泥砼路面和沥青加铺层将不能形成一个良好的整体，从而影响其缓解应力集中的效果。沥青乳液洒布用量一般为0.6～0.8kg／m2。

（3）铺设土工布：土工布可采用机械或人工铺设，待改性乳化沥青即将完全破乳时，将土工布横向、纵向拉展紧压在水泥砼路面上，并碾压至土工织物呈黑色。铺设后要安排工作人员及时检查、处理打皱和被轮胎粘起的土工布。土工布横向搭接宽度为8～10cm，并根据摊铺方向，将后一幅端部压在前一幅的末端之下；纵向搭接宽度为4～5cm。纵向搭接和横向搭接处可采用固定器固定，也可采用粘层油固定。

（4）注意事项：土工布铺设前，除了对土工布进行一般性能测试外，还应进行沥青浸透，线性收缩、界面剪切等试验；土工布铺设过程中，应封闭交通，除施工车辆外，其他车辆只有在紧急情况下才允许在铺好的土工布上缓慢通过，避免车辆在土工布上转弯或急刹车。禁止现场工作人员在铺好的土工布上吸烟或乱扔脏物，污染土工布。

（二）沥青砼面层施工

1.沥青混合料的拌和和运输

（1）在沥青混合料拌和过程中要从混合料级配、沥青用量、拌和温度和时间等进行全方位的控制，以提高混合料的摊铺效果。

（2）要根据施工位置，施工条件，摊铺机的摊铺能力、运距等确定车辆数量。若运距较远，根据实际情况应用篷布遮盖沥青混合料，保证沥青混合料的摊铺温度达到规范要求。

2.沥青混合料的摊铺

（1）平整度的控制

为了控制摊铺时的平整度，摊铺机熨平板的自动找平装置需要有一个准确的基准面。目前高速公路工程中常用的基准面（线）控制的方法有：基准钢丝绳法、浮动基准梁法等。

（2）摊铺温度控制

温度控制：为确保沥青加铺层的质量，沥青混合料出厂温度应控制在120～165℃；摊铺时的温度不得低于110～130℃，也不得高于165℃。

（3）摊铺速度控制

摊铺机工作时应保持匀速缓慢前进，否则会破坏熨平板受力平衡系统，引起熨平板上下波动，直接影响路面平整度。

3.沥青混和料的碾压

（1）压实分为初压、复压和终压， 压实设备必须配有钢轮压路机、大吨位轮胎压路机及大吨位振动压路机，能按合理的压实工艺进行组合压实。并应备有经监理工程师所认可的小型振动压路机或手扶振动夯具，以用于在狭窄地点压实或修补工程。

（2）平整度的控制：为了控制摊铺时的平整度，摊铺机熨平板的自动找平装置需要有一个准确的基准面。目前公路工程中常用的基准面（线）控制的方法有：基准钢丝绳法、浮动基准梁法等。摊铺机工作时应保持匀速缓慢前进，严禁时慢时快或中途停顿；否则会破坏熨平板受力平衡系统，引起熨平板上下波动，直接影响路面平整度。

（3）温度控制：为确保沥青加铺层的质量，碾压温度控制在110～140℃，碾压终了温度不低于70℃。

（4）接缝的处理：相邻两幅及上下层的横向接缝，均应错位1m以上，上面层接缝应采用垂直的平接缝。平接缝应做到紧密粘结，充分压实连接平顺，可采用切缝机切齐接头，洒粘层油后接着摊铺。当半幅施工不能采用热接缝时，宜加设挡板或采用切刀切齐，也可在混合料尚未完全冷却前用镐刨除边缘留下毛茬的方式。

四、结束语

旧水泥砼上加铺沥青砼面层,是改造旧水泥砼路面行之有效的方法，国内在近年来对这种改造方法进行了较多的探讨，但从实践经验看，水泥砼路面加铺沥青面层牵涉到多方面的技术因素，尚有待进一步的理论和试验研究。工艺质量过程控制也只能依照现有规范。反射裂缝防治措施只能延缓或减少反射裂缝，不能从根本上消除，尚有待进一步的理论和试验研究。希望在以后此类工程中加强试验指导和摸索，进一步加强设计、施工的质量控制。

参考文献：

[1] 金志强.水泥混凝土路面养护维修手册.北京：人民交通出版社，（2003年6期）.

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从传播学的角度看，媒介的发展可以分为四个阶段：口语传播阶段的语言媒介、文字传播阶段的印刷媒介、电子传播阶段的广播电视和电影以及网络传播阶段的多媒体技术[1]。随着媒介技术的迅猛发展，新的媒介不断出现，正在成为影响人的发展的重要环境要素，势必对创造性人才的成长产生广泛而深远的影响。

一 媒介环境及其影响

媒介是传播学的基本术语之一，也是传播学研究的基本范畴。但是，随着媒介影响的日益扩展，有关媒介及其影响的研究也引起了人文社会科学研究者的普遍关注。

所谓媒介（也称“大众传媒”），即介于信息传播过程中传受双方之间的“中介物”，是传播信息符号的物质载体。传播学家施拉姆认为：“媒介就是插入传播过程之中，用以扩大并延伸信息传送的工具。”[2]媒介的必备要素包括：（1）职业传播者制作讯息；（2）采用某种机器复制讯息；（3）拥有广大的接受者[3]。在现代社会，媒介主要是指电视、广播、杂志、报纸、书籍、录音带、录像带、电影等。随着科学技术尤其是电子信息技术的发展，新的媒介如计算机、网络、电子出版物等不断出现。

所谓媒介环境，是指由大众传媒构成的影响人的发展和社会发展的外部条件。传统媒介由于其数量少、覆盖面小、信息量有限，对人与社会发展的影响十分有限。在现代社会，大众传媒得到了飞速发展，数目日益繁多、覆盖面越来越广、信息量越来越丰富，正迅速向社会生活各个领域延伸，成为人们生活不可缺少的重要组成部分。例如，报纸、杂志、书籍等不断冲击着人的视觉，广播、录音等不断冲击着人的听觉，电视、录像、电影、计算机网络等则全面冲击着人的各个感官，无时不刻沉浸在媒介环境之中，无法不受其影响。

随着大众传媒的飞速发展，媒介环境对人的影响愈来愈深刻，已经成为现代人的生存和发展的空间，引起了社会的广泛关注。世界著名的媒体文化研究者和批评家尼尔•波兹曼（Postman，N.）在《童年的消逝》（The Disappearance of Childhood，1982年）中，提出了两个著名的论断：（1）印刷媒介有效地将成人世界与儿童世界相隔离，由此发明了童年；（2）以电视为中心的媒介环境模糊了成年与童年之间的界限，由此导致童年（在北美地区）的消逝。然而，12年后再版此书（1994年）时，他沮丧地指出：“那时所发生的一切，现在仍然在发生。只是有过之而无不及。”[4]波兹曼认为，童年的概念是文艺复兴的伟大发明之一，也许是最具人性的一个发明。童年作为一种社会结构和心理条件，与科学、单一民族的独立国家以及宗教自由一起，大约在16世纪产生，经过不断提炼和培育，延续到我们这个时代。但是像一切社会产物一样，它的持久存在并不是必然的。[4]童年的概念能否存在，主要取决于当时社会的媒介环境。

与波兹曼恰恰相反，加拿大传播学巨匠马歇尔•麦克卢汉（McLuhan，M.）则认为，媒介是人的延伸[5]。文字是视觉的延伸，无线电通讯是听觉的延伸，数字是触觉的延伸，交通工具是脚的延伸，电话是声音与耳朵的延伸。总之，电子媒介是中枢神经系统的延伸，其余一切媒介（尤其是机械媒介）是个体个别器官的延伸。波兹曼则以批评媒介技术的负面影响为己任。他说：“我并不是反对媒介新技术。技术发展的确给社会带来很多好处，但也有不好的方面。每个人都有自己的工作，我的工作就是专门考虑这些不好的方面。我的书都是写技术发展的负面影响。”[3]但是，波兹曼提出的儿童的成人化和成人的儿童化足以反映出以电视为代表的现代大众传媒对人的影响之深。“尼尔•波兹曼的首要贡献在于带领人们回顾童年概念的发展历程，提醒人们童年概念是一种社会概念，而不是生物学概念。它在一定社会条件下产生，也可以在一定社会条件下消失。当一个社会中的儿童过着童年概念所指的童年生活的时候，人们不必提到童年概念；当这种童年生活可能被损害的时候，人们要捍卫童年；当这种童年生活尚未出现或未被社会认可的时候，则是要提出和发展童年概念。”[3]在我国，儿童节目成人化的现象也同样严重。不仅表现在用成人的标准制作儿童节目，或播放适合成人的节目给儿童观看，现在更是出现了儿童“秀”。在节目中，无论是语言、服饰，还是动作、举止，都俨若成人。如此看来，波兹曼关于“童年的消逝”的忧虑是不无道理的。

媒介环境的影响不仅表现在儿童身上，而且已经成为现代人生存和发展的空间。从传统的语言、文字、书籍、报纸、杂志等发展到现代的广播、电视、计算机网络等电子媒介，经历了相当漫长的历史进程。在现代社会，媒介环境已经成为继自然环境、社会环境构成的物理空间之后的符号空间，成为现代人生存和发展不可缺少的信息环境。媒介自出现以后，就与社会经济、政治、文化等紧密相连，对经济发展、政治变革、文化传承等产生着重要的影响。媒介环境对现代教育的发展也发挥着越来越重要的作用。现代教育通过大众传媒拓展教育途径，利用传媒资源丰富教育内容，逐渐形成了以广播、电视、计算机网络等为载体的，集文字、图像、声音等于一体的多媒体教育和网络教育等现代教育形式。在媒介环境的影响下，各种思潮和热潮很快流行起来，强化了人们的从众现象，容易导致主体对环境影响的盲目服从，缺乏自我分辨和自主选择能力。

二 媒介环境的本质

媒介环境，就其实质而言，是一个信息丰富、变化迅速的现代信息环境。那么，媒介环境对人的发展到底有什么影响？又是如何发挥其影响力的呢？不少传播学者认为，“媒介不仅通过它的内容影响人的认识、价值观和行为，一种媒介的出现、使用和普及以及它所形成的媒介工具环境本身，都会在很但是程度上改变人的个性和人格。”[6]因此，我们可以从媒介内容环境和媒介工具环境这两个方面来分析媒介环境对人的发展的影响。

媒介内容环境，即我们通常所说的“信息环境”，指的是“一个社会中由个人或群体接触可能的信息及其传播活动的总体构成的环境”[6]。也就是说是由媒介提供的信息构成的环境。那么信息环境是如何形成的？它又如何影响人的认知与行为呢？

我们知道，人的发展离不开环境的影响或作用。人的行为决策是建立在环境认知的基础上的。在生产和社会交往规模有限的社会，人们的环境认知建立在对“第一手信息”的认识上。随着信息社会的到来和交往手段的发达，人类的环境越来越复杂，人们必须借助一定的媒介系统才能去把握它。由于这个系统内部组织结构和活动规律的制约，它向人们提示的环境并不能简单地等同于客观环境本身，而是环境的再现，也就是信息环境。早在20世纪20年代，美国著名新闻学者李普曼就对这个问题进行了精辟的论述。他认为，“人的行为已经不再是对客观环境及其变化的反应，而成了对新闻机构提示的某种‘拟态环境’的反应。”[6]1968年，日本传播学者藤竹晓在李普曼观点的基础上明确提出“拟态环境的环境化”问题。他指出，“大众传播虽然揭示的是‘拟态环境’，与现实环境之间有很大的距离，但由于人们是根据媒介提供的信息来认识环境和采取环境适应行为的，这些行为作用于现实环境，便使得现实环境越来越带有了‘拟态环境’的特点。”[6]

由于大众传媒的权威性和广泛性，某些内容经其报道很容易成为众人注目的对象，深深扎根于人们的思想当中。例如，人们普遍认同的卓别林头戴礼帽手持拐杖的形象，希特勒在纽伦堡大发雷霆的形象，丘吉尔作一个V字表示胜利的形象等；还有的会成为一种社会流行现象，变成随处可见的社会现实，如一些影视剧广泛播出后，其中的一些经典言行会成为人们，特别是青少年的模仿对象，像周星驰的“无厘头”言行、以及F4的经典语言等等。因此，我们认为，大众传媒具有形成信息环境的力量，并通过人的环境认知活动来制约人的认知、思想、价值观念和行为，这是大众传媒发挥社会影响力的重要机制。当然，这并不完全取决于它自身，在很大程度上还取决于其他更为复杂的社会机制和条件。

作为工具和传播手段的传播媒介所构成的媒介环境，在社会进程中所起到的巨大作用，麦克卢汉给予了较高的评价――“媒介即是讯息”。他认为，从漫长的人类社会发展过程来看，真正有意义、有价值的“讯息”不是各个时代的传播内容，而是这个时代所使用的传播工具的性质、它所开创的可能性以及带来的社会变革。因此，“任何技术都逐渐创造出一种全新的人的环境，环境并非消极地包装用品，而是积极的作用进程。”[5]麦克卢汉进一步指出，“媒介的内容是实际的思维过程，而任何媒介或技术的‘讯息’，是由它引入的人间事物的尺度变化、速度变化和模式变化”，“对人的组合与行动的尺度和形态，媒介正是发挥着塑造和控制的作用。然而，媒介的内容或用途却是五花八门的，媒介的内容对塑造人际组合的形态却是无能为力的。”[5]例如，铁路的作用，并不是把运动、运输、轮子或道路引入人类社会，而是加速并扩大人们过去的功能，创造新型的城市、新型的工作、新型的闲暇。无论铁路是在热带还是在北方寒冷的环境中运转，都发生了这样的变化。这样的变化与铁路媒介所运输的货物或内容是毫无关系的。另一方面，由机加快了运输的速度，它又使铁路塑造的城市、政治和社团的形态趋于瓦解，这个功能与飞机所运载的东西是毫无关系的。

“媒介即是讯息”。10年前，人们对此也许半信半疑，认为工具、武器、媒介作为形式是不重要的，重要的是工具为谁服务、武器由谁使用和怎么使用、媒介承载的内容。然而，正如何道宽在为麦克卢汉的《理解媒介》所写的中译本第二版序中所说，“其实，四大发明作为媒介一一所谓的媒介形式本身一一就曾经改变了世界，改写了人类历史。这难道不是几百年的铁证吗？”[5]

事实证明，历史上每一种新媒介的诞生都给社会带来冲击，会造成大规模的社会变革，而且必然会深深影响人的生活。被卷入第三次浪潮的世界各国，已经在以电视为代表的新的媒介环境中生成了新的一代。这一代人从出生起就生活在以电视为主的媒介环境中，从思想方法、价值观念到行为方式大都来源于电视。他们被美国学者称为“电视人”。日本学者林雄二郎在《信息社会：硬件社会向软件社会的转变》中，明确提出了“电视人”的概念，并指出“电视人”是“在电视画面和音响的感官刺激环境中长大，是注重感觉的‘感觉人’，表现在行为方式上是跟着感觉走”[6]。另一位日本学者中野收在《现代人的信息行为》中用“容器人”来描述现代人的行为特点一一在狭小的空间中收看电视，使得他们中的大多数人养成了孤独、内向、以自我为中心的性格特点。可见媒介工具本身也深刻地影响着一代人的个性与人格。当我们面对麦克卢汉之后兴起的新兴媒介已经并正在继续改变着世界，改变着人的思维方式、生活习惯时，我们对此还有什么质疑呢？

三 媒介环境对创造性人才成长的影响

美国著名心理学家吉尔福特在讨论创造性思维时强调指出，思维的成败部分地取决于记忆贮存中有关信息的多寡。杰出的创造性人物也都认为，大量的信息贮备对创造性人才的成长是必需的。我们产生的几乎所有的观念，都是通过提取我们记忆贮存中的信息而获得的。正如美国著名教育家杜威所说：“我们可以有事实而没有思维，但我们不可能有思维而没有事实”[7]。因此，信息对于创造力（尤其是创造性思维）的发展非常重要。开发创造力的轰击原理，就是指信息轰击，使人们在大量的信息传递场中，激发创造的灵感，发挥自己的创造性。

创造不能在真空中进行，创造力的发挥和发展也不可能离开相关的信息。创造主体往往通过搜集和整理相关的信息，来丰富自己并用于解决实际问题，在解决问题的过程中不断创造。也就是说，创造主体所进行的创造活动无不是以前人已有的信息资源为前提的。前人通过创造活动所获得的创造成果为后人进行新的创造活动提供了新的信息资源，并以此为基础获得新的创造成果。新的创造成果再次被传播、应用，导致新一轮的创造活动。周而复始，永无止境。这样，创造也就成了信息资源的源头，信息是创造的催化剂。没有创造活动，信息资源将最终陷入枯竭。把新的创造成果源源不断地补充到信息资源的挖掘、吸收、利用上来，创造活动才会焕发出新的活力。换言之，创造无不是从信息资源中获取、分析、提炼出具有“个性化”的信息产品，再加以应用后获得新的创造成果。可见，信息的吸收和释放与创造活动之间存在着谐动关系。

媒介环境以其信息容量大、传播路径宽、传播速度快、受众范围广等优势为创造主体创造了一个信息丰富、变化迅速的现代信息环境。大容量的信息为创造主体提供了更多的选择，宽路径和高速度的传播为创造主体在信息获得上基本处于平等的地位，从而影响和改变了创造主体的认知和思维方式，增强了创造主体认识世界、改造世界的能力。随着科学技术的高速发展，各类信息以超出人类接受能力的速度迅速增长，形成了“信息爆炸”的态势。丰富的信息和诱人的信息传播方式，提高了创造主体对信息接受的兴趣，为创造主体创造力的发挥和发展准备了条件。信息是进行创造活动的重要资源，但并不是所有的信息都有利于创造力的发挥和发展。创造活动所需要的信息首先应该具有新颖性，过时或陈旧的信息不具有导致创造的可能。对于创造最重要的是新信息的数量和质量，而且这种新信息还应该是创造主体所独占的，没有成为公共信息。创造活动所需要的信息还应该具有适宜性，即能够被创造主体吸收、利用的信息。在媒介环境中，信息无时不在，无处不在，过多的无用信息容易形成“信息污染”，削弱甚至抑制创造力的发挥。所以，新颖性和适宜性是创造活动所需要的信息的基本特征。创造活动不仅需要新颖、适宜的信息，而且需要信息的合理分布。波拉特认为：“在信息丰富的社会里，最难的课题之一，是以恰当的形式、在适当的时间与地点发挥信息的效用。”[8]创造活动所需要的信息是稀缺的，如果配置不合理，就会导致信息的闲置与浪费，另一方面则处于信息饥渴状态。这样，信息配置的效率直接影响创造活动的效率。

然而，当创造主体接触媒介的时间过多甚至沉浸在媒介环境之中时，难免会出现“麻醉性逆反功能”的现象[9]，逐渐成为“电视人”、“感觉人”、“容器人”，不同程度地削弱了创造主体的创造力。英国著名社会理论家和社会学家吉登斯（Giddens，A.）在考察现代性时提出了人类经验传递的两个基本特征――“拼贴画效应”和“远距离事件侵入到日常的意识中”[10]，有助于我们对这一问题的认识和思考。“拼贴画效应”（collage effect）是指一旦事件对场所处于多少是全然的主宰地位时，媒体的表现就采取把故事和新闻并置起来的形式，它们之间除了“时间性”和“后果”之外，一无所同。报纸页和电视节目指南同样是拼贴画效应的显著例证。媒介环境以直观的图片、影视等把人们带到了现场或模拟现场，由此扩大了感性认知素材，并产生了现代社会人类经验传递的“拼贴画效应”。现代社会传递经验的第二个主要特征就是“远距离事件侵入到日常的意识中”，就某种实质的部分而言，这种经验是依据对自身的知觉而被组织的。在新闻中所报道的许多事件，也许被个人视为外在的和遥远的，但它们同等地进入日常生活之中。由传递的经验所引发的熟悉性常常会导致“现实倒置”（reality inversion）的感觉。概言之，在现代性的条件下，媒体并不反映现实，反而在某些方面塑造现实。社会热潮的制造或形成，主要是通过“远距离事件侵入到日常的意识中”得以实现的。社会热潮强化了创造主体的从众心理，导致创造主体对环境影响的盲目服从，缺乏自我分辨和自主选择能力，其结果是削弱或丧失创造力。

大量信息通过广播、电视、书刊、杂志等媒介涌入创造主体的头脑，给创造主体带来不可估量的影响。丰富的社会信息可以增长创造主体的知识，开拓创造主体的思路，但社会信息往往“珍珠泥沙俱来”，对于鉴别能力较差的创造主体来说，很容易造成“信息污染”现象。为此，我们必须对进入头脑的信息进行调节控制、净化处理。首先要提高自身接收信息、处理信息的能力，对各类信息进行鉴别，保留有利于创造力发挥和发展的信息，排除消极信息的干扰；同时，强化分辨和选择信息的能力，从而既能有效利用各类积极信息发展创造主体的创造力，又能避免消极信息对创造力的不利影响。

参考文献

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[10] [英]安东尼•吉登斯著, 赵旭东, 等译. 现代性与自我认同――现代晚期的自我与社会[M]. 北京: 生活•读书•新知三联书店, 1998: 28-29.

Media Environment and Its Influence on the Growth of Creative Talent

TIAN You-yi1 QIU Yue2

(1.College of Education, Huazhong Normal University, Wuhan, Hubei 430079, China; 2.Songquan School of Shenzhen, Shenzhen,Guangdong 51800, China)

Abstract: The media environment refers to the external conditions composed of mass media which affect person's development and social development, its essence is the modern information environment. Along with the rapid development of mass media, the media environment produces an extensive and profound effect on the growth of creative talents with its advantages such as information of great capacity, propagation paths width, spread fast and audience range. Under the influence of the media environment, the subject who is engaged in the creative activities should improve the ability such as receiving information, screening information, selecting information and processing information, eliminate interference of negative information, effectively utilize all kinds of positive information, and promote the development of creativity.

篇12

【中图分类号】B932 【文献标识码】A 【文章编号】1004-454X(2007)04-0110-011

The development of Pangu research and the new explanation of Pangu state

Guo wei

Abstract：It comprehensively and systematically combs the academic characteristics about the myth of Pangu in ancient book and reviews the development of Pangu’s research.Then it evaluates the academic achievements about the book Pangu state and the myth of Pangu written by Qin NaiChang and Qin CailLuan.

Key words：Pangu temple；Pangu state；the soul of Pangue

一、清代以前史籍中有关神话的记载

我国古籍记录神话主要有四大家：(1)三国东吴徐整，(2)东晋葛洪，(3)南朝梁代任，(4)明朝周游。

(1)唐欧阳询等编《艺文类聚》卷一，引三国东吴徐整《三五历经》：“天地浑沌如鸡子，生其中。万八千岁，天地开辟，阳清为天，阴浊为地。在其中，一日九变，神于天，圣于地。天日高一丈，地日厚一丈，日长一丈，如此万八千岁。天数极高，地数极深，极长，后乃有三皇，数起于一，立于三，成于五，盛于七，处于九，故天去地九万里。”

明董斯张《广博物志》卷九，引徐整《五运历年纪》：“之君，龙首蛇身，嘘为风雨，吹为雷电，开目为昼，闭目为夜。死后骨节为山林，体为江海，血为淮渎，毛发为草木。”

清马马肃《绎史》卷下，引徐整《五运历年纪》另一异本：“元气鸿，萌芽滋始，遂分天地，肇立乾坤，启阴感阳，分布元气，乃孕中和，是为人也，首生。垂死化身，气成风云，声为雷霆，左眼为日，右眼为月，四肢五体为四极五岳，血液为江河，盘脉为地理，肌肉为田土，发髭为星辰，皮毛为草木，齿骨为金石，精髓为珠玉，汗流为雨泽，身之诸虫，因风所感，化为黎氓。”

(2)东晋葛洪著《枕中记・元始上真・众仙记》：“昔二气未分，螟滓鸿蒙，未有成形，天地日月未具，状如鸡子。混沌玄黄，已有真人，天地之精，自号元始天王，游乎其中。复经四劫，天形如巨盖，上无所系，下无所依，天地之外，辽瞩无端，玄玄太空，无响无声，元气浩浩，如水之形，下无山岳，上无列星，积气坚刚大柔服维天地浮其中，展转无方。若无此气，天地不生。天者，如龙旋回云霄。复经四劫，二仪始分，相去三万六千里。崖石出血成水，水生元虫，元虫生滨牵，滨牵生刚须，刚须生龙。元始天王在天中心之上，名曰玉京山，山中宫殿并金玉饰之，常仰吸天气，俯饮地泉。复经二劫，忽生太元玉女，在石涧积血之中，出而能言，人形具足，天姿绝妙，当游厚地之间，仰吸天气，号曰太地圣母。元始君下游见之，乃与通气结精，招还上宫。当此之时，二气姻缘，覆载气息，阴阳调和，无热无寒，天得一以清，地得一以宁，并不复呼吸，宣气合会组成自然饱满。大道之兴，莫过于此，结积坚固，是以不朽。金玉珠者，天地之精之。服之能与天地相毕。”“在二仪未分，天地日月未具之时，已有真人，自号元始天王，游乎其中。后与太元圣母通气结精，生扶桑大帝(东王公)、西王母。后又生地皇，地皇生人皇。庖羲、神农、祝融、五龙氏等皆其后裔。

(3)南朝梁代任《述异记》：“昔氏之死也，头为四岳，目为日月，脂膏为江海，毛发为草木。秦汉间俗说：氏头为东岳，腹为中岳，左臂为南岳，右臂为北岳，足为西岳。先儒说：氏泣为江河，气为风，目瞳为电。古说：氏喜为晴，怒为阴。吴楚间说：“氏夫妻，阴阳之始也。今南海有氏墓，亘三百里，俗云后人追葬之魂也。桂林有祠庙，今人祝祀。南海中有国，今人皆以为姓，则亦自有种落。按：氏，天地万物之祖也，然则生物始于。”

(4)明周游《开辟衍绎》：“将身一伸，天即渐高，地便坠下。而天地更有相连者，左手执凿，左手持斧，或用斧劈，或以凿开，自是神力。久而天地乃分，二气升降，清者上为天，浊者下为地，自此而混茫开矣。”

周游《开辟衍绎》附录《乩仙天地判说》：“天地合团……就像个大西瓜，合得团团圆圆的，包罗万物在内。计一万零八百年，凡一切诸物，皆溶化其中矣。止有金木水火土五者混于其内，硬者如瓜子，软者如瓜瓤，内有青黄赤白黑五色，亦溶化其中。合闭已久，苦于不得开，却得一个氏，左手执凿，右手执斧，犹好剖瓜相似，劈为两半。上半渐高为天，含青黄赤白黑，为五色祥云；下半渐低为地，亦含青黄赤白黑，为五色石泥。硬者带去上天，人观之为星，地下为石。星石总是一物，若不信，今有星落地下，若人掘而观之，皆同地下之石。然天下亦有泉水，泉水无积处，流来人间，而注大海。”

历代学者研究神话，大都依据上述四大家所记录的资料。四大家吸引20世纪诸学者研究，更吸引21世纪壮族学者探索神话的发祥地。

二、20世纪神话研究的回顾

现代研究先行者夏曾佑、顾颉刚、范文澜、吕思勉等都是史学家，为研究中国远古史而探索。

(1)夏曾佑《中国古代史》“今按之名，古籍不见，疑非汉族就有之说，或盘瓠音近。盘瓠为南蛮之祖，此为南蛮自说其开天辟地之久，吾人误以为已有也。故南海独有墓，桂林又有祠，吾族古皇并在北方，何独居南方哉。”

(2)顾颉刚《三皇考》：“盘瓠的命运太好了，他在无意中变成了开天辟地的人物。”

(3)范文澜《中国通史简编》“远古时代就居住在中国的苗、瑶、黎等族，都有传说和神话，可是很少有人记载，一般说来，南方各族中最流行的神话是‘盘瓠’。三国时，徐整作《三五历纪》吸收‘盘瓠’入汉族神话，盘瓠成了开天辟地的氏。”

(4)吕思勉《中国史通论》：“是，盘瓠是盘瓠，二者绝不容许混淆。”

(5)先行者中把作为“神话”来研究，影响后人最为深远的是茅盾(沈雁冰，1896―1981，浙江桐乡人)，著有《北欧神话ABC》、《神话杂论》、《中国神话ABC》(1928―1929年写于日本，1929年世界书局，上海，出版)。书中论述神话的最早记录者“徐整是吴人，大概这开天辟地的神话当时就流行在南方(假定是两粤)，到三国时始传播到东南的吴。如果这是北部和中部本有的神话，则秦汉之书不应毫无说及；又假定是南方两粤地方的神话，则汉文(帝)以后始通南粤，到三国时有神话传到吴越，似乎也在情理之中(汉时与南方交通大开，征伐苗蛮，次数最多；因战争而有交通，因此南方的神话传说也流传过来了)。”“我们现在有的神话是北中南三部民族的混合物，所以我们的片段的开辟神话也是混合品。始创天地的神话，本发生于南方，经过了中部文人的采用修改而成为中华民族的神话；现存可信的材料为徐整《三五历经》的记载。”茅盾认为，后来的一些著作(指《述异记》中提到的其他地方有地名、祭祀的庙宇及活动等)，“也帮助我们想像神话本产生于南方而渐渐北行的。”

继后，对神话的研究的学者日益增多，研究方法、研究的广度和深度不断拓展。

闻一多。引用田野调查少数民族资料，研究洪水育人神话，影响深远的闻一多(1899―1946年)，湖北浠水人，西南联合大学教授。引用49份苗族为主的南方少数民族口传神话以及出土文物与典籍，学术贡献凡六：(a)伏羲、女娲来自苗族。《山海经》所记“延维”，南方苗民之神。《庄子》所记“委蛇”，即伏羲女娲形象。(b)两汉是石刻、绢画、文字记载伏羲女娲人首蛇身图像的年代，古帝王伏羲女娲传说在史乘典籍中最煊赫的时期。三国徐整《三五历纪》传说开始出现，伏羲地位开始低落了。魏晋间为伏羲女娲传说终止活跃的年代。(c)伏羲女娲是苗族的祖先，是龙图腾的氏族。苗、汉两族祖先最初同属于龙图腾的团族。(d)在中国西南诸少数民族中，乃至越南、印度，都流传“洪水造人故事”。“这是原始智慧的宝藏，原始生活经验的结晶，举凡与民族全体休戚相关，而足以加强他们团结意识的记忆，如人种来源，天灾经验，与夫民族仇恨等等，都被象征式的揉合在这里，”“故事的社会功能和教育意义，是加强民族团结意识。”(e)葫芦一是避水工具，二是造人素材。磨石仔、肉团等怪胎是后起的合理化的观念形态。(f)从古文字学、古音韵学论证伏羲女娲意为“葫芦”。汉文音韵文字训诂通假的研究方法，误导后学，以致一些学者论即盘瓠乃“一音之转”。闻一多开拓了研究古籍必须关注少数民族口传文化的学术道路，启迪了后学。

徐松石著《泰族僮族粤族考》(中华书局，上海，1946年)，论述“伏羲即是。南方古人称他为，北方古人称他为伏羲。”“苗人瑶人追宗，均崛起于东南中国。”

袁珂，四川新都人，四川社会科学院研究员。将古籍中“零散的”神话资料系统化，注释并通俗化。五方面成就：(a)《山海经校注》、《山海经校译》；(b)《中国神话传说辞典》：(c)《中国神话史》、《中国神话传说》、《中国古代神话》；(b)《古神话选释》、《神话选译百题》；(e)《中国神话通论》、《神话论文集》等等。《古神话选释》(人民文学出版社1979年)，注释任《述异记》“桂林有祠”，第一个提出南朝梁代桂林郡治所在今广西象州。论说徐整《三五历纪》，“吸收了南方少数民族盘瓠或的传说，综合了古神话里开辟诸神的面影，再加上经典中哲理的成份和自己的推想，才塑造了一个开天辟地的伟大的，成为我们中华民族共同的老祖宗。”“盘瓠之演变为，不仅音同而已，在作为人类始祖或世界开创者的意义上说，也是相同的。的传说，不但颇有和盘瓠相通之处，就是和古神话里的烛龙、伏羲也息息相通。”《中国古代神话》(中华书局，北京，1960年)论述“伏羲夫妇，便成为再造人类的始祖，与为人类的始祖性质差不多，或者伏羲就是也很有可能呢。”《神话选译百题》(上海古籍出版社1980年)论述“盘瓠神话经过发展演变和改造的制作，又成开天辟地的神话，从推寻某一民族或某些民族祖宗的起源进一步便成了推寻人类共同祖宗的起源。”他与闻一多同样囿于“同声俱可相假”的汉字文字学、声韵学研究方法。

张振黎，河南大学教授。著有《中原古典神话流变论考》(上海文艺出版社1991年)、《东方文明的曙光：中华神话论》(东方出版社，上海，1999年)。1983―1990年率河南大学中文系师生采录中原口传神话，其中开天辟地7篇，兄妹婚14篇，有豫北太行山和豫南桐柏山两流传区域。太行山区济源县《寺》情节，似《三五历纪》卵生，《五运历年纪》垂死化生。桐柏山区桐柏、泌阳等县《山》情节：玉皇三女与称兄妹，躲进石狮肚，洪水后，石狮要兄妹结婚，滚磨重合，结为夫妻。南阳县《天书缘(令)》情节；兄妹从天落桐柏山两山头，各坐一扇磨盘修炼6570年，磨盘密布齿痕。用磨扇滚道，合一起，相见，都说自己盘在山上最古，男称“人”女称“女”，结兄妹。天上飘纸落磨盘，上写“滚磨合拢可成亲，莫称兄妹称夫妇”，结为夫妇，繁衍子孙。此山称“山”，房子称“庙”，二人称为“爷”、“奶”。桐柏、泌阳之间的山一带，民众奉为“人根之祖”，建庙，庇佑万民。张振犁较早采录口传神话，对各省有启发与示范作用。力主“中原论”。

过伟，广西师范学院研究员。撰《毛南族、汉族、瑶族神话之比较研究》(刊《广西民族学院学报》1987年第3期)，论瑶族《过山榜》有两大系统：罗城瑶族《盘王券牒》记载“圣王”，龙胜瑶族《评王卷牒》记载“盘护王”(即盘瓠)，语言属于苗瑶语族瑶语支的瑶族支系信奉盘王，其中大都信奉盘瓠王，少数信奉王，两者神格与业绩不同，信奉者的族群也不同。毛南族是兄妹两个神“盘兄”与“古妹”，属洪水育人神话。瑶族和汉族的是一个神，属开辟神话和化生神话。合著《毛南族文学史》(广西人民出版社1992年)论述毛南族兄妹婚神话，与毛南族聚居区之南，河池市金城江区壮族兄妹，之北，黔南州布依族盘果王之子女布亚、布缅兄妹，相比较，发现壮、毛南、布依三个民族“兄妹婚神话文化带”。《中国女神》，(广西教育出版社，2000年)，论述中国56个民族1000多位女神。将兄妹洪水育人神话研究提升更高学术层次，论述女娲伏羲兄妹、兄妹、侗族张良张妹、白族阿布贴阿约贴兄妹……等等许多民族有神名与无名的兄妹婚育人神话，与古巴比仑、古希伯来、古阿拉伯、古印度、古希腊洪水育人神话比较，中国神话具有活态性、立体性、原始性、民族团结意识性等。引袁珂注任《述异记》“桂林有氏庙”桂林即今象州，写象州县城庙，今废，妙皇乡村(上、中、下三屯)，今有171户，均壮族，引起壮族学者关注。

刘城淮，湖南教育学院教授。著有《中国上古神话》(上海文艺出版社1988年)、《中国上古神话通论》(云南人民出版社1992年)等。《中国上古神话》论述由混沌中生出的，初时当是南方某个氏族的图腾，其形态为狗。《述异记》所记“国”即族。其苗裔之一，瑶族一直崇奉，即狗王，即盘瓠。族的另一苗裔苗族，“苗人，盘瓠之种也”，“、盘瓠是二而一、一而二的”，最早的确是以狗为某氏族的图腾，至于说他“龙首蛇身”，那是后人的附会之辞。《中国上古神话通论》论述可作创世神话的杰出代表，最伟大的创世之神，是自然性神话的一个总结。盘瓠本是葫芦，是葫芦图腾，在这里，作了由妇女耳中之虫变成的犬，又杀敌立功，相当奇异。尽管它还保存了图腾物的面目，还以狗的身份出现，但已迥非常物了。刘城淮将、盘瓠、盘王混为一谈，“、盘瓠是二而一，一而二的”，“龙首蛇身，那是后人的附会之辞”，“有的学者将北方的犬戌、高辛等成分加进了盘瓠神话中”，未免武断，乃学术研究之大忌。

刘锡诚，中国文联研究员。1999年写《之君》(刊《追寻生命遗韵》，武汉出版社2003年)探索形象。记五庙、三像：

(a)河南桐柏山庙(淮河流域)。

(b)浙江永嘉县帝王庙(长江以南，古东瓯地)。

(c)广东花县(今广州市花都区)狮岭庙(珠江流域，古南越地)。

(d)江西雩都县祠(长江流域，古扬越地)。

(e)辽宁锦州市笔架山三清阁(东北)。

记三座像：

(f)花都像，，颈围胡叶，顶塑两犄角，右手持长杖。

(g)桐柏山像，头有两角，葛藤串叶衣，两手执太极图，两旁有侍女。

(h)锦州三清阁像，大型汉白玉雕像，头有凤，衔一串饰，两耳挂龙，长发形成波涛。两鼻孔并排二小龙，嘴一巨龙。暗示《五运历年纪》“龙首”。左眼上方圆形太阳，右眼上方半圆月亮。暗示《五运历年纪》“左眼为日右眼为月”。刘锡诚另出心裁探索形象。

三、少数民族学者之崛起

20世纪50年代以后，神话引起了越来越多的少数民族学者的关注，研究成果不断涌现。

蓝鸿恩，广西民间文艺家协会研究员。著《层叠现象剖析》(刊《民族艺术》1994年第3期)：论述中国各族之间文化交流与溶合，形成大中华文化圈。神话文化有层叠现象。

(1)春秋时代的学者常借古人宣扬学说，孔子崇尧舜，墨子崇禹，道家崇黄帝，庄子崇伏羲，道教创始者东汉张道陵崇老子，未提及。可证先秦两汉中原尚未流传神话。

(2)魏蜀吴都开拓周边少数民族地区，吴拓东南，于是两粤乌浒人(壮族先民)之神话传播于东吴，徐整《三五历纪》记录“宇宙蛋型”，《五运历年纪》记录“肢体化解型”。其后南朝梁代任《述异记》，也记录“肢体化解型”，加了“吴楚间说氏夫妻阴阳之始也”，“桂林有祠”，“南海中国”，增益“夫妻婚配型”。明朝周游《开辟衍绎通俗志传》，记录“斧凿开辟型”。

(3)徐整所整理的神话含阴阳术数家的哲学家意味，抗衡佛教。东晋道教大学者葛洪，到过两粤，所著《枕中记・元始上真・众仙记》尊为“真人”，与太元圣母生扶桑大帝、西王母、天皇，天皇生地皇，地皇生人皇。庖羲、神农、祝融、五龙氏皆其后裔。成为中华第一神的地位，是道教造成的。《水经注》说“河南有谷、川、庙，以及广陵有冢”，《路史》讲“会昌有山，湘乡有堡，雩都有有祠，成都、淮南、京兆皆有庙祀……荆湖南北今以十月十六日为生日。”都在葛洪抬当道教祖宗以后才出现的。

(4)夏曾佑、顾颉刚、常任侠运用古音训诂法，主张即盘瓠。蓝氏认为乾嘉学派古音训诂法用于汉文则可，用于少数民族语言则不可。盘瓠为古苗瑶语，湘西五溪蛮的犬图腾神话。为古越语，两粤乌浒人的宇宙蛋型、肢体化解型、夫妻婚配型神话。两种不同语言、不同民族、不同地域、不同类型的神话，不可混而为一。蓝氏也不赞同印度传入说，主张中国本土说(含两粤乌浒人说)。

(5)“盘”古越语，意思指“讲述”。“古”近“果”音。(盘果)意指“讲述古老的故事”。古越人后裔壮人，请别人讲故事，喊“盘果”。壮族学者潘其旭说：兄妹所生磨刀石怪胎，壮语称“盘(Pan)，避洪水的葫芦，壮语称(kau)，合起来就是“盘勾”，汉字记音就是“”。壮族学者农冠品说：“kau”意为“我”，“pau kau"，“磨刀石，我”，“我是磨刀石化生人”。潘、农二位发展了蓝鸿恩以壮语释读“”，各有所释，都属一家言。

(6)蓝氏认为属于远古“巨人神话类型”。广西马山县、西林县都采录到壮族巨人神话。壮族地区还采录到“肢体化解型神话”、“宇宙蛋型神话”。东吴时期两粤乌浒人神话传长江流域为徐整记录整理，载入典籍。蓝鸿恩认为：由南方乌浒走向全国，在葛洪抬为道教祖宗之后。不可用汉字古音训诂法于少数民族语言。蓝氏立论是颇有见地的。

李肇隆，《桂林日报》编审。撰《激人奋进的庆盘王》(刊《瑶族风情录》，广西人民出版社1991年)、合著《瑶族风土志》(北京大学出版社1992年)，调查全州东山瑶族乡上皇盘王、中皇、下皇和开天圣母祭典。

农学冠，广西民族大学教授。著《盘瓠神话新探》、《岭南神话解读》、合著《瑶族文学史》及修订本，一步步推进和盘瓠研究。《盘瓠神话新探》(广西人民出版社1994年)论述盘瓠神话的原生态犬乳型、犬救型，次生态为瑶族《盘王的传说》、苗族《神母狗父》、《搜神记》和《后汉书》所记盘瓠神话，态为民间手抄本《过山榜》、畲族《祖图记》等。农学冠广泛研读前贤之论，主张即盘瓠有清代苏时学，现代夏曾佑、顾颉刚、范文澜、常任侠、袁珂、刘城淮；主张与盘瓠为不同的神话有清代李调元，现代茅盾、朱天顺、马卉欣、吴晓东、朱阁林、壮族蓝鸿恩、瑶族赵廷光、黄钰。《岭南神话解读》(广西民族出版社2000年)论盘瓠是融图腾神、祖先神、英雄神、保护神为一体，野蛮社会到文明社会人文文化的复合型神话，论文化与西南古越族建立的夜郎国文化有密切关系。

总之，20世纪研究有四个特点：(a)由传统的古史研究，发展为神话学研究，少数民族文学史(苗瑶畲文学史)研究，文化学研究。(b)研究资料由单一的古代典籍，发展为田野调查，活态的口传神话，民间手抄本《过山榜》，民间法事仪式，民歌，民舞，民乐，民俗，民间文化遗址(寺庙、神像、洞穴……)等立体性研究。(c)由汉文化研究发展为少数民族文化研究、多民族文化研究。(d)研究队伍由汉族学者，发展为少数民族学者、多民族学者。蓝鸿恩的研究，启示后继的壮族学者探索壮族先民的古国与神话。

四、21世纪研究之前瞻

21世纪研究有三个趋势：(a)运用古籍、文物、田野调查(特别是少数民族地域)，深化了学术研究。(b)随着地域文化热、旅游开发热，展开地域性、盘瓠研究，如河南桐柏、泌阳，湖南沅陵，广西来宾，广东花都、肇庆。正面影响是推动了研究的深入发展，负面的影响，有的不免牵强。(c)“、盘瓠两种神话论”成为多数学者之共识，但仍有一些学者主张“即盘瓠论”，展开百家争鸣。

周光烈，沅陵县政协副主席，地方志编纂委员会主任，编著《神话传说与研究》(天马图书有限公司，香港，2003)。此书收入当地口传神话传说，还收入记叙当地洞、盘瓠洞、辛女洞、庙、盘瓠庙、地方景观、苗族土家族风俗，并辑录古籍及今人论述，资料丰富，是本书一大特色。但不引“、盘瓠两种神话”之作，只引“即盘瓠”之作。引范文澜“盘瓠成了开天辟地的氏”，夏曾佑“盘瓠为南蛮之祖，此说为南蛮自说其开天辟地之人，吾人误以为已有也。”袁珂：“故事大同小异地流传在中国南方瑶、苗、黎……等民族中，‘盘瓠’这两个字，音转而为‘’。”明代徐道《中国神仙大演义》：立功招为驸马，封“于南之武(陵)山五溪间，时之犬封国。得女，遂同入南山(沅陵荔溪)石室中，逾数年，生六男六女，国势日益隆盛，遂杂居溪、舞溪、雄溪、辰溪、酉溪之中。五溪之源，皆出沅陵县。湖南社会科学院伍新福研究员：“武陵五溪‘蛮夷’中显然广泛流行着关于盘瓠(或)的传说和崇拜；这一地区的确生活着一个以盘瓠作图腾崇拜的民族集团。”湖南社会科学院何光岳研究员认为盘瓠就是，古代人把“古”念成“瓠”，是通假字。因而全书贯串“即盘瓠”。沅陵县丑口溪乡荔溪村洞穴发现50多张石床。石床材料来自洞外；其中一张石床上，天然生成两米多高、两人合抱的钟乳石，按照钟乳石形成速度推算，这根钟乳石需上万年形成期。周光烈因此说：“这个神秘洞穴，很有可能就是传说中‘开天地’中的‘’的居住地，是中华民族始祖之一，他就在沅陵。这是谁也争不去的。”书中记录沅陵县荔溪有“洞”、盘瓠之妻“辛女洞”，各乡普遍有祭祀大王、辛女公主的庙，有不少以盘瓠、辛女取名的“洞、山、溪、岩、坪、井、塔、墓、十牌、十必”等地名，民间流传和盘瓠、辛女故事，传承还傩愿、龙舟竞渡、家中有神位等民俗，这些资料，丰富，珍贵。出版此书，借“品牌”打造沅陵旅游产业，可以理解，但把、盘瓠二者混淆为一，却值得商榷。沅陵“辛女洞”与“洞”是矛盾的，辛女公主为盘瓠之妻，“盘瓠即”，能否将辛女说成是之妻呢?一些民俗事象也不能都说成是“遗俗”。龙舟竞渡，沅陵民谣：“人家划船纪屈原，我划龙舟祭。”(8页)农历五月盛大的龙船比赛，苗族《漫水神歌》中唱“人家划船纪屈原，我划龙舟祭盘瓠”。(82页)同一书中，8页所记跟82页前后不同，孰是孰非?总之《神话传说与研究》，汇集的资料丰富，可贵，不少资料第一次载入书籍。

过伟，广西师范学院研究员。持续关心神话的新材料。2003年壮族学者覃乃昌、覃彩銮、潘其旭、郑超雄、蓝阳春等在广西来宾市兴宾区、象州县、武宣县、忻城县田野考察，获不少洪水育人神话新资料。过伟受新资料启发，撰《南方民族神话的新发现》(刊《广西民族研究》2004年第1期)，论述：(1)《三五历纪》等典籍里的神话。(2)20世纪学者茅盾等对神话的诠释。(3)引刘锡诚所记五座庙、三座像，分析其分布于长江以南古东瓯地浙江永嘉、古扬越地江西雩都、古南越地广东花县(今花都区)以及黄河以北河南桐柏山、东北辽宁锦州。(4)南方民族神话的新发现，引用覃乃昌等壮族学者田野调查成果，广西来宾市是文化的重要发祥地。赞赏覃乃昌等壮族学者的田野考察报告对“发祥地”冠以“重要”二字，“妙就妙在‘重要’二字，若无此二字，来宾便是惟一的发祥地了。有此二字则不排斥其他发祥地。过伟之论，扩大了文化的民族与地域视野：不仅仅是壮族文化，乃南方民族文化，百越文化，也是骆越文化，壮文化。兄妹婚神话，乃洪水育人神话，其重要发祥地在广西来宾。过伟提出了新思考：化生神话、开辟神话的发祥地又在哪里?

余云华，西南大学文学院副教授。撰《重庆民间文化及其考古学支持》，刊《广西师范学院学报》2006年第4期。引巴南区、长寿区、奉节县口传神话，渝北区歌谣，市区及武隆县地名“河”，论证重庆的口传文化。引古籍《述异记》“吴楚间说，氏夫妻，阴阳之始也”，常任侠《沙坪坝出土之石棺画像研究》“无间汉苗，俱自承为之后，两者神话，盖同出于一源也”，论证常任侠所论石棺画像出土地点就是重庆市主城的沙坪坝区，重庆地下文物资料，堪与古籍资料对印。引唐樊绰《蛮书》卷十转引王通明《广异记》所记盘瓠之子“长大各为一姓，今巴东姓田、雷、冉、向、蒙、昱、叔孙氏也，”论证巴东诸姓即今鄂西与渝东土家族巨姓豪族。又引《蛮书》“黔、涪、巴、夏四邑苗众……祖乃盘瓠之后”论证此处之“巴”正是重庆简称，“涪”在今重庆市内，“黔”也包含重庆市的部分地区。今渝市土家族自称“毕兹卡”，“毕兹”也是异名。北魏郦道元《水经注》“今武陵郡夷，即盘瓠之种落也。”唐李延寿《北史》“屯据三峡，满于山谷。”唐魏征等《隋书》“其僻处山谷者……颇与巴渝同俗……承盘瓠之后……”宋李等《太平御览》引《唐书》“黄国公冉安昌者，瓠之苗裔也，世为巴东蛮帅……”元脱脱等《宋史》“西南溪洞诸蛮皆盘瓠种……”以上史书一是载明异名，二是记巴渝有(盘瓠)子孙。余云华说：“可能是新石器以来的一以贯之的初名。”“本来就是南方土著，新石器早期的文化以南方为中心。”“族团的祖宗图腾是花。”花边口陶器，重庆境内长江、乌江流域多处出土，证明“已有族团定居。”

覃乃昌，广西民族研究所所长，研究员。2003年与潘其旭、覃彩銮、郑超雄、蓝阳春等壮族学者对来宾市文化进行考察、执笔合撰《广西来宾市文化的考察与研究》(刊《广西民族研究》2004年第1期，改题为《来宾市壮族文化的发现与研究》，收入《多维视野中的来宾壮族文化》，作为第一章(覃彩銮、卢运福主编，广西民族出版社2005年)，他既读古籍，也读现代学者之书，还读壮、布依、水等族口传神话及民间手抄经典《麽经布洛陀》，结合对来宾市兴宾区(原来宾县)、象州、武宣、忻城等县田野考察，论证：(a)来宾市有丰富的文化，庙及庙会、地名、口传神话、山歌、师公唱本与师公戏。(b)神话源于华南珠江流域，秦汉以后渐渐北传。(c)神话为壮族及其先民所始创。(d)壮族对“”的原始解释(磨刀石、葫芦)及其文化内涵。(e)来宾市为文化的重要发祥地。(f)来宾市文化发现，有多方面意义：对了解中华民族悠久的历史文化具有重要的意义；对人们了解文化的源头，不是外来(例如印度)而是本土，中国有自己的创造世界的神话；中华民族文化由以汉族为主体的56个民族的文化组成，包含了黄河流域、长江流域、珠江流域、辽河流域多元一体的文化。

徐华龙，上海文艺出版社副编审。《新议》刊《广西师范学院学报》2006年第3期，是参加2005年河南桐柏山区泌阳县文化节及文化研讨会的论文，有许多新的资料、新的见解。徐华龙认为：是一个历史概念，而不是简单的人名；或者说，同样是一个名字，却反映了不同的历史进程和丰富的文化内涵，只有这样才能够清楚地将神话的生存环境和表达方式，以及所包藏着无限丰富的社会和宗教的文化内容表现出来。

所处的年代是旧石器时代，约170万年前――1万年前，由猿人向现代人进化。他剖徐整《三五历纪》所记“阳清为天，阴浊为地”指的是人在直立之前所看到的景物，因为爬行或者是低头行走，肯定不能走得很远。当人已经直立起来以后，就会产生“天日高一丈，地日厚一丈，日长一丈”的感觉，人从爬行到直立行走经过了非常漫长的岁月，就会有活到“万八千岁”的时候，天地才分割开来。“天数极高，地数极深，极长”，使天地分开，就是人类从爬行到直立过程的朦胧记忆。列举现代采录的口传《开天辟地》神话、对北京猿人化石的分析、印第安巨人传说、周人的姜螈?大人迹的传说、神农架《黑暗传》所唱、内蒙古岩画巨人脚印、河南新密旧石器文化遗址等，探索巨人般的体魄和力量，来论证神话。

剖析性别，当是伟大的女性。理由一《述异记》所记死后，化为日月星辰、江河湖海、风雨雷电、草丛树林、山岳大川等等，说明是会变化的神祗。所谓变化，可认为是另类的生育方式，可以引申为是女性大神。社会进化到夫权主义时期才会认为是男性。最早的性别是女性是可以成立的。理由二，农历三月三相传是爷的生日。三月三是阴的发生时间。他的生日，是人定的生日带有人文的痕迹。三月三，按周礼，女巫掌岁时以祓除疾病。郑国俗，于溱洧两水之上，执兰招魂续魂，拂除不祥。汉俗，官民皆洁于东流水上，自洗濯，祓除宿垢。是与水有关的日子。传说爷有行三场私雨的权利。百姓需雨，向求雨，能满足人的心愿。

探求的外形。与希腊神话的丰产神潘(Pan)比较，长着山羊的角、腿和耳朵，动物的形态；而是人的形态，最初形态很可能是动物，从动物外形演化为人的外形。

探索一词的出现，应该到了新石器时代。繁体字的“[FJF]盘[FJ]”，下边是个“皿”，器皿是人类发展一定的阶段的产物。上面左边是个“舟”，新石器时代，人们开始造小舟。上面右边是个“殳”，是木制的、头上有刃的东西，可打鱼，也可作武器。夫权时代，的性别确定下来，有了夫妻形式，才有了夫妻的说法。《述异记》记“吴楚间说，氏夫妻，阴阳之始也。”吴楚之地，从河姆渡文化算起，只有七千年历史。夫妻说的出现，是很晚的事。广西南丹县瑶族村寨有庙，简单的草棚，内放三个略似人形的石头，中为郎，左为天神，右为玉皇。相传郎夫妇造天地，开始种田耕地。每年农历三月三十日杀鸡小祭，六月三十日杀猪或牛大祭。乃文化的延伸、发展。兄妹婚故事模式套在身上。河南泌阳县流传：砍飘来的大气包，气包变大山，在山上休息。三仙女下凡和结兄妹。兄妹俩穿树叶，采野果，捕鱼打猎，构木为巢。洪水泛滥，兄妹被石狮搭救，补好天上漏洞，滚石磨验婚，结为夫妻，成了人的始祖，所住的山叫山，打上地方特色，可看清其中深层文化历史。

2005年7月20日(农历六月十五)，台南市无极圣宫拜祖团到山拜祭。拜祖团带来两尊像放在当地像前，充分沐浴爷的灵气，24小时后再取回，带往台湾供奉。徐华龙认为：并非道教之神。道教兴起于蜀中后，东汉献帝兴平元年(194年)益州剌使张收刻绘于文翁石室壁画人物中，与老子并列，作为道教创世之神。东晋葛洪《枕中书》称他为“真人”，将视为道教神。将道教，与上古即流传的神话等同看，十分不妥。徐华龙认为：也不是佛教之神。2005年3月，北京华中文化发展研究院获得泌阳当地国土资源管理部门颁发的129公顷集体土地使用证，将在山西侧建佛教大雄宝殿、观音殿、天王殿。佛教将神话作为吸引老百姓眼球的标志之一，但它毕竟不是佛教的最初内容。徐华龙认为非盘瓠。是长于盘瓠的人。四川盐亭县垣地区，传说这里是的故乡。大禹治水后，来这里立一方王表龟碑，后人称“王表”，分八个时期。其二为法天法地时期，约公元前6390～6210年(1.，2.天皇，3.地皇，4.人皇，5.五龙纪……)其五为立足山海时期，约公元前5070-4170年(3.女娲氏，4.伏羲氏……)其八为大同王土时期，约公元前2230-2045年(1.黄帝有熊氏(共三代)，2.颛顼，3.帝喾……)这份“王表”作为一家之言，或许有道理，但很难得到大多数学者的认同。此表将作为“法天法地时期”的第一人，应该是没有错的。晋代《荆州记》记载：“沅陵县居西口，有上就、武阳二乡，惟此是子孙。二乡在武陵之北。”二乡范围，即今湖南沅陵县丑溪口乡。该乡荔枝溪村半溪岸畔有山。沅陵的是开天辟地的。盘瓠则是少数民族地区比较集中，特别是在西南地区更是反映了这一地区的文化和历史。《后汉书・南蛮传》记载了盘瓠神话。唐杜佑《通典》评范晔《后汉书》：“晔云高辛氏募能得犬戎之将军头者，赐黄金千镒，邑万家，妻以少女。按：黄金，周以前为斤，秦以二十两为镒。三代以前分土，自秦汉分人。又周末始有将军之官。其吴姓宜周命氏。晔皆以高辛氏之代，何不详之甚。”狗成为民间传承文化的一个重要符号，就是狗在人们的生活里占据了很重要的地位，而这个重要地位的出现，应该看作狩猎生产活动的一种表现。在瑶族、畲族中，盘瓠视作图腾。图腾是一个氏族的旗杆。在早期的时期，图腾标志还没有出现。这也是与盘瓠的一个很重要的区别。

刘亚虎，中国社会科学院少数民族文学研究所研究员。所著《南方民族文学关系史(上)先秦两汉魏晋南北朝卷》(民族出版社，北京，2001年)第八章第三节《兴于武陵的盘瓠神话》，论述最早采录盘瓠神话载入汉文册籍的是东汉人应劭。应劭的祖父应彬、父亲应奉都当过武陵太守，应劭少年从父生活在武陵，他所记录的盘瓠神话当来自武陵山区民间即武陵蛮。汉晋时，盘瓠部落分布于以武陵山区为中心，东至会稽海外，西抵巴蜀的广大地域，其后，一部分可能融合于汉族等民族之中，一部可能发展成一些民族的主体，例如瑶、畲等民族和一部分苗族。盘瓠从取名到形成故事的过程，可能包含着信仰葫芦或以“葫芦为盘”为首领的氏族集团，从崇拜葫芦到以龙、以犬为图腾的发展过程，隐喻着这样一个结构。第八章第四节《源于越地的》论述神话主要流传在南方古代百越等民族中。古越人后裔壮侗语族各民族，至今还流传着不少活形态的神话。例如壮族保存着大量《神唱》，不少地方有庙，还有包含神话各类型：《三五历纪》所记“宇宙蛋创世型”，《五运历年纪》所记“肢体化解创世型”的故事大量存在。这似乎说这几种原型在这个族群中深厚的根基和悠久的渊源，也说明这几种型派生出来的某个形态有可能源于这个族群。其他系统的民族如苗瑶系统的瑶、苗，氐羌系统的白、彝，以至南阳桐柏山区，也都流传着活形态的神话。他们或许是某类神话的源之一，或许是民族文化交流的产物。例如瑶族最大支系的盘瑶，在信奉盘瓠的同时，也信奉。他们以“盘瓠为大宗”，“为始祖”(清代屈大均《广东新语》)。刘亚虎引葛洪之说：“二仪未分，天地日月未具之时，已有真人，自号元始天王，游乎其中，后与太元圣母通气结精，生扶桑大帝、西王母、天皇，天皇生地皇，地皇复生人皇。包羲、神农、祝融、五龙氏皆其后裔。”(《枕中记・元始上真・众仙记》)从而论“随着道教的传播，神话逐渐流行开来，渗透到民间生活中去。也被纳入古史系统里，置于三皇五帝之前，从而最后完成中国古史‘自从开天地，三皇五帝到如今’的定型。这是南方少数民族文化对中国文化的贡献。”刘亚虎学术视野开阔，神话主要流传在南方古代百越等民族中，被纳入古史系统里，最后完成中国古史“自从开天地，三皇玉帝到如今”的定型，是南方少数民族文化对中国文化的贡献，乃刘亚虎对文化研究的贡献。

白庚胜，研究员，中国民间文艺家协会副主席。2005年河南泌阳县文化节及文化研讨会上的讲话，提出“大”和“小”的新概念，对21世纪地域文化热、旅游开发热中的研究，极富创意，颇具指导性，符合百家争鸣、百花齐放精神。淮河上游泌阳县，依明董斯张《广博物志》卷九引徐整《五运历年纪》，死后“血为淮渎”，因此说，神话源于淮河上游的泌阳桐柏二县(马卉欣《之神》，上海文艺出版社1993年，持此说)。来宾市依南朝梁代任《述异记》“桂林有祠”，当时桂林郡治在今来宾市象州县境，因此说，神话发祥于来宾(覃乃昌等持此说)。白庚胜主张“大”乃全国范围的神话文化，“小”乃泌阳、桐柏、济源、来宾、沅陵、花都、肇庆等地的神话文化。

罗勋，《桂中日报》副总编辑。所著《根问》(远方出版社，呼和浩特，2004年)，研究壮族文化，其中《神话的来源问题》，对广西壮学会覃乃昌等《来宾市是文化重要发祥地》，认为“论证还不够充分”，“没有开天辟地的情节内容。”“论据尚待充实”(144页)，“起源仅限于来宾，范围显然太小”(144―145页)，“壮族先民西瓯人是神话的始创者，这是目前为止关于神话来源的最新观点。”(145页)学术著作、后，最怕没有反映。罗勋对覃乃昌等的批评，促进了他们的研究之深入发展。

五、国新解读

覃乃昌、覃彩銮、潘其旭、郑超雄、蓝阳春合著《国与神话》(民族出版社，北京，2007年)，是他们学术发展轨迹中的高峰，超越了自己，也是中国神话研究史上的高峰。

在记载神话古代四大家徐整、葛洪、任、周游学术基础上，覃乃昌等2002年钻研任《述异记》所记“桂林有祠，今人祝祀”，当时桂林郡治不在今桂林市，而在今来宾市象州县境，因此立论，“来宾市是文化重要发祥地”。笔者当时论述，一、赞其“重要发祥地”之“重要”二字，不排斥别的发祥地；二、赞其洪水遗民兄妹婚神话重要发祥地在来宾，感叹化生神话、开辟神话发祥地又在哪里?希望他们向深度发展。果然，覃乃昌等不负众望，2003―2007，作四方面努力：一、深研任“今南海有氏墓，亘三百里，俗云后人追葬之魂也。桂林有祠，今人祝祀。南海中有国，今人皆以盘为姓。……”重视“桂林”、“祠”、“南海”、“国”、“氏墓”、“之魂”等关键词。二、以广西为重点，遍及河南、湖南、广东等地，作文化田野调查，骆越后裔诸民族神话传说田野调查。三、精研20世纪研究四大家茅盾、袁柯、蓝鸿恩、白庚胜之学说，尽可能研读现代其他诸家学说。批评外来说(印度、北欧、北美)；批判“鄙视邻近的小民族文化”旧观念。四、阐明神话源于岭南西瓯、骆越、乌浒――壮族先民。他们的学术成就，梳理如下12点出彩的创新论述：

(a)最为精彩的成果，引苏秉琦分古史为古国、方国、帝国三个发展期。“古国”为高于部落的、稳定的、独立的政治实体，如辽西红山文化、岭南苍梧古国。夏商周为“方国”。岭南在商周时期的“方国”有瓯、邓、桂国、损子、产里、百濮、九菌、西瓯、骆越、句町。秦汉至明清为“帝国”。论证《述异记》所记“国”是与苍梧古国同为4000年前的岭南众多古国之一。“古国”国民缔造了神话。神话源于“古国”国民的真实生活经历。这是“神话研究”的一大突破。他们找到了解读神话的金钥匙。他们从考古资料、地名遗存、寺庙遗存、口传神话、古今民俗……多方面进行论证。

(b)中国社会科学院考古研究所1998年《广西邕宁县顶狮山遗址的发掘》，距今6000年以后，十分繁荣的顶蛳山文化，在河旁台地突然神秘消失，当由于第四纪最后一次冰川期解冻，海浸回升，海水淹没居所，族群被迫迁往别处，洪水遗民兄妹婚神话，当源于此。

(c)徐整“垂死化生型”神话，当源于古越人吃人、葬骨习俗，“恶魂化生”信念。考古发掘距今10000―8000年前，岭南出现屈肢葬蹲葬(缚住灵魂使之不能作祟于活人)、二次葬(血肉腐朽后正式葬之，灵魂进入另一世界)、肢解葬(战争牺牲者、非正常死亡者，规范到屈肢葬葬式，“恶魂化生”向善的方向再生)等古葬俗。死后，化为日月星辰山川田土草木诸氓，洪水遗民生下磨石形肉团，砍碎化人，都源于“恶魂化生”信念。当属可信之论。

(d)任所记“今南海有墓，亘三百里”，现实不可能有三百里大墓。来宾市境内有多处山、岩、洞、泉等，当是“俗云后人追葬之魂”的“墓”遗存。

(e)覃乃昌、覃彩銮等调查广西庙，来宾市兴宾区3座、武宣县18座、象州县3座、忻城县1座。柳江县1座、融安县1座、桂平市4座、八步区1座，博白县2座。广东花都区1座、肇庆市1座。其中象州县妙皇乡有“高楼山”，壮语为“垒勾漏”，“垒”是“岭”，“勾”是“葫芦”，“漏”是“我们”，意即“我们的葫芦岭”，海拔932米，是象州、武宣二县境内最高的山。2005年象州县派人上山找到庙遗址之石墙基。妙皇乡原名庙王，意为庙中之王，其名源于这座大庙。任所记“桂林有祠”，当指高楼山顶的古庙。今另建雷王庙(也赋予王之灵)于大明村前犀牛地。此论属可信之论。

(f)覃乃昌、覃彩銮等调查来宾市境地名，有村、山、岭、洞、泉等，盘姓则广西象州县妙皇乡村、容县六王镇、全州县东山乡、钦州市康熙岭镇沿海村子、贵港市都有盘姓。验证任“(南海)今人皆以盘为姓。”

(g)壮侗语族的壮、布依、傣、侗、仫佬、毛南、水、黎等族的天地开辟神话、化生神话、兄妹结婚再造人类神话、以及麽经、师公戏、古歌、歌谣，是中华民族神话的主源。壮侗语族诸民族神话具有原始性、多民族共同性、普遍性和丰富性、体系性、延续性等特征。

(h)任《述异记》所记南海和桂林，指明了神话最早流传的地区。任所记“南海”，并非秦始皇置南海郡(郡治在今广州)，而是岭南地区。古籍《尚书》、《诗经》、《左传》、《史记》、《说文》里的南海，常指南方或岭南。任[FJF][FJ]所记南海当是岭南地区；所记桂林，不是今桂林市，指南朝的桂林郡，郡治在今象州县境。

(i)以来宾市为中心的桂中地区是“神话王国”的中心。有以下四点论据：一、民间师公教经文。二、民间师公戏。三、民间口传神话、歌谣，都有大量神话传说。四、华南两广的庙，大部在来宾市境。

(j)最早记载的神话，源于“南海国”。东晋道教理论家、医学家、炼丹术家葛洪(284―364)《枕中书・元始上真・众仙记》尊为“真人”，自号元始天王，与太元圣母生扶桑大帝(东王公)、西王母，后又生地皇，地皇生人皇。庖牺(伏羲)、神农、祝融、五龙氏皆其后裔。于是有了源自道教的“自从开天地，三皇五帝到如今”流传于中华大地。三国后，神话由南方渐渐传入中原，传遍全国。

篇13

一、交通过失犯的本质：结果回避义务之确立

交通过失犯，是指从事交通运输的人员，在具有预见能力前提下，违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而致损害法益结果发生的犯罪行为。交通注意义务是交通过失犯的核心，它包含结果预见义务与结果回避义务。交通过失犯的本质是结果预见义务还是结果回避义务？旧过失论认为是结果预见义务，新过失论则认为是结果避免义务。如何取舍，是认定交通过失犯时必须首先回答的问题。笔者以为，根据交通活动的特性以及现代社会生活的最低需求，宜以结果回避义务作为交通过失犯的本质。

在现代社会，科学技术日新月异，高速交通工具如飞机、汽车、地铁、高铁等日益发展，以汽车为首的交通工具极大地推动了社会文明的进步和财富的增加。但是，交通运输活动又充满巨大的危险，随时可能导致灾害事故的发生。旧过失论认为，只要没有履行预见结果发生义务的，就可以成立交通过失犯罪。据此，在公路上驾驶车辆，行为人一般都会认识到行为的危险性以及驾驶行为可能发生的后果，在发生危害结果的情况下，几乎所有的交通事故都可以认定为交通过失犯罪，这无异于结果责任。比如，甲以正常的速度驾驶汽车行驶在某公路上，远远看见一头受惊的牛正在公路上横冲直撞，甲迅速采取措施，减速并且打左转向灯准备驶入旁边一条道路以避让惊牛，然而，受惊的牛以迅猛的速度冲击过来，恰好撞在意欲左拐的车辆前方，导致车辆撞向路旁行人乙并致其死亡。根据旧过失论，甲能够预见自己的行为可能产生的后果，并采取了必要的结果回避措施，但是仍然没有避免致人死亡结果的发生，应成立交通过失犯罪。在此，本属于不可抗力的行为也被作为犯罪处理，其结果导致交通过失犯的处罚范围大大增加。为了维持现代社会基本生活需求，满足社会运转的最低需要，对于交通领域的活动只能着眼于行为的社会意义与刑法法益保护机能双重层面来评价。为此，刑法学者创设了允许的危险理论，允许此类具有危险的行为在合理范围内存在，并对交通运输、医疗行业等领域过失犯罪的处罚范围进行限定；限定的办法则是主张以结果回避义务作为这些领域过失犯罪的本质，即行为人即使预见到了自己的行为可能会发生损害法益的结果，如果行为人尽到了结果回避义务，也不构成过失犯罪。为此，类似于上述受惊之牛引发的交通事故案，因为乙已经尽到了最大可能回避结果的发生，但结果仍然不可避免，此时就不能追究乙交通过失犯的责任。新过失论的主张更能限制交通过失犯罪的处罚范围。

交通驾驶行为对于社会的发展来说，具有危险性、日常性与普遍性。新过失论从社会有用性角度大大鼓励了交通运输行为的正常存在，确认了社会发展与交通危险行为之间的内在相容机理。日本在昭和30年代经济高速增长期间，改变了当时对汽车驾驶者追究结果责任的做法，而认为过失是指违反了防止结果发生所必要的行为基准亦即违反结果避免义务的行为。我国台湾地区司法在经济开始迅速增长、机动车广泛普及的年代，也一度以新过失论为判例的主要学说。⑵当今日本主张旧过失论、新过失论的学者都很多，二者之间未有明显的阵营多寡差别，“但现在旧过失论者都在适用被允许的危险理论与信赖原则”，⑶而被允许的危险理论、信赖原则等恰恰是新过失论的主张。当今台湾过失犯理论阵营虽然一定程度上让渡于客观归责理论，⑷但是，在反对客观归责论的学者中，新过失论仍是主流学说。⑸笔者认为，在当前我国汽车广泛普及、社会高速发展的时代背景下，针对交通运输活动的特性并结合过失犯的理论学说，宜采取新过失论，肯定以结果回避义务作为交通过失犯的本质。

二、规范的结果回避可能性：注意规范保护目的理论之前提

（一）因果关系、结果回避义务及注意规范保护目的

以结果回避义务作为交通过失犯的本质，意味着结果回避义务可以充分合理地说明过失责任。但是，新过失论以客观外在的注意义务作为基准行为，至于“决定何为基准行为，最终的落脚点还只得是行政取缔法规所规定的义务”。⑹换言之，对于交通过失犯中的基准行为必须借助交通法规来判定。然而，在很多情况下，是否履行了结果回避义务，并不仅仅是违反了交通法规就可以认定的。正如德国学者施特拉腾韦特指出，有些行为，即使违反了交通法规也不能立即推断行为人可以避免结果的发生，⑺还须借助违规行为与交通事故结果之间是否具有因果关系来判断；只有发生的结果是由于违反交通法规保护目的的行为所引起，才能追究行为人的责任。“判定行为人是否注意，应把行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求进行比较，检验行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求，不能简单地从已经发生的损害结果中来判定行为人是否违反了注意义务”。⑻

例如，某甲在限速40公里的路段以时速30公里行驶，穿过一个乡村小镇时，正在停靠于路边收割机后玩耍的乙童突然想跑到马路对面，并横穿公路来到车前。集中注意力驾驶的甲立即刹车，但仍未阻止乙童被汽车撞伤死亡。而在此之前的半小时，在离事故路段几十公里之外的路段，甲驾驶的汽车曾在限速110公里的路段以130公里的高速行驶。本案中，虽然甲曾在事故发生半小时前违章超速行驶，但是，如果认为甲半小时前不超速行驶就可能错过乙童横过马路的时间点从而不会撞上乙童并致其死亡，并进而追究甲交通过失犯的责任，这样的做法无疑是错误的。交通法规对汽车时速限制的意义和目的，在于使驾驶人员在出现突然情况时能够有足够时间做出刹车、避让或者停车等反应，从而防止造成他人死伤结果的出现。⑼这种目的与结果之间的关联性，也仅仅在于违规行为当场、当时，也就是甲在事故前半小时内，而不能及于半个小时后、远在超速地段之外的几十公里的乙童玩耍之地。⑽甲对自己半小时前的超速行为与后来发生的乙童死亡的结果之间的因果关系无法预见，二者之间不具有规范保护目的的关联性。

在交通过失犯中，“每一个交通规则实际上都是预防性规则，其目的在于通过规定特定的措施来防止结果的发生，因此，只有发生的结果属于规则企图防止的结果时，才可能以违反规则对主体进行谴责”。⑾所谓“规则的目的”，也就是注意规范保护目的，它们正是为了避免交通危害结果的发生而设立的，只有因果历程满足了注意规范保护目的，⑿才能追究行为人交通过失犯的责任。

“注意规范保护目的”概念由此进入我们的视野，交通领域中损害法益结果是否由违反注意规范保护目的的行为所引起，成为判断交通过失犯成立与否的重要标准。换言之，“在行为人违反交通规则的场合，是不是该违反交通规则的行为引起了结果”⒀因而十分引入瞩目。那么，对于这一情况，究竟只是单纯属于因果关系的问题，还是属于回避结果义务的问题？如果属于前者，就没有必要在交通过失犯本质的层面上探讨注意规范的违反问题，而可以按照讨论因果关系理论的常规做法即在构成要件符合性中进行，不过，这样的探讨对于交通过失犯而言效果不容乐观。因果关系是解决行为与结果之间的联系问题，这就必须肯定“过失行为”的存在，然而，过失犯是在危害结果发生之后才能倒推过失行为的存在，例如，甲高楼抛物如果砸死路人乙，在乙死亡的情况下可倒推甲高楼抛物的行为即为过失致人死亡罪中的过失行为；如果甲高楼抛物并未发生任何危害后果，则同样的行为并不会成为过失犯罪中的过失行为。正因如此，刑法理论上对于过失犯是否具有实行行为一直持基于否定立场的争议态度。在此情况下，奢望通过构成要件符合性及因果关系理论解决上述问题，显然是有障碍的，作为因果关系问题加以解决的见解因而应予否定。

如果在结果回避义务的层面探讨，也存在分歧。旧过失论认为，因果过程是否符合注意规范保护目的的问题，应当作为责任谴责的问题的结果预见可能性以及结果回避可能性的问题加以解决，此即为事实的结果回避可能性的问题的见解；而新过失论认为，对此问题应当作为有无回避结果的义务或增加危险的问题加以解决，此即为规范的结果回避可能性的问题的见解。⒁

（二）注意规范保护目的之前提：以因果预见可能性为内容的规范的结果回避义务说

笔者以为，从结果预见可能性的机能、刑法责任原理以及交通过失犯罪的举证责任等方面分析，应提倡以因果预见可能性为内容的规范的结果回避义务说。

首先，结果预见可能性所具有的帮助判断选择何种结果避免措施的机能，决定了应该选择规范的结果回避义务说。随着新旧过失论的交替发展，虽然二者都承认结果预见可能性对于过失犯成立所具有的作用，但在旧过失论那里，结果预见可能性是结果回避义务的前提，它决定着过失犯的成立；在新过失论那里，结果回避义务才决定过失犯的成立；而结果预见可能性只是结果回避义务的前提，它所具有的是“为选择结果避免措施提供标准的机能”。⒂同时，新过失论“看重行为，所以，不仅是发生构成要件的结果，连发生该结果的因果经过也被作为预见可能性的对象”。⒃这表明，能否预见违反交通规则的场合是否由于该违规行为引起了结果，是交通过失犯结果预见可能性的问题；对此问题预见，可以帮助判断是否具有结果回避可能性以及选择何种措施以回避结果的发生。由于“能否预见违反交通规则的场合是否由于该行为引起了结果”的问题，也就是交通违规行为与损害法益结果之间的因果过程是否符合注意规范保护目的的判断问题，自此，注意规范保护目的理论的使用和分析，就成为与结果回避义务之有无密切相关的问题。现在，即便一些有影响力的旧过失论者也开始持这种观点，例如山口厚就明确指出，“能够将因果经过的预见可能性的内容解释为，在与结果回避义务的关系上进行判断”，即“是在采取措施是为了回避结果的意义上来确定的，换言之，将因果经过认定为‘预见可能性的结果回避义务关联性’也不是不可能的”。⒄结果预见可能性帮助选择结果回避措施的作用，使得以因果经过为内容的结果预见可能性在刑法规范的层面上演变为结果避免可能性的问题，主张此种因果经过是否符合注意规范保护目的的问题属于规范的结果回避可能性的见解于是成为当然之理。

其次，规范的结果回避义务说避免了处罚没有预见因果经过的行为人这一违背刑法责任原理的做法。该当于交通过失犯罪构成要件的行为，必须是违反以结果预见义务为前提、结果回避义务为核心的行为，因此，危险驾驶行为与结果之间是否具有因果联系，决定着损害法益的结果究竟是行为人无法避免的，还是由其他人造成的。如果危险驾驶行为与结果的发生之间没有内在因果联系，驾驶者就不应对自己的行为承担刑事责任。例如，甲少量饮酒后驾车，轧死了突然出现的、事先没有任何预兆突然左拐的骑自行车的人乙。事后查明，这一事故是不可避免的。甲虽然饮酒，但他只饮了很少量的酒，其辨认和控制自己行为的能力并未减弱。甲在该路口已经减速慢行，面对突然出现的乙，甲也有效刹住了汽车；即使甲不饮酒，也不可能避免乙的死亡。所以，有些行为，即使违反了交通法规，但是，也不能立即推断行为人可以避免结果的发生。⒅禁止饮酒的交规其目的在于确保行为人具有正常的判断和控制能力，以保证在发生事故时具有正常的反应以利于避免交通事故中损害法益结果的发生。本案中，甲虽然有酒后驾车的违规行为，但乙违反交通法规突然窜出是甲不可预见的，而且事后查明甲的少量饮酒根本未影响对乙突然出现这一事件的正常处理，所以甲酒后驾车的违规行为与乙死亡结果之间的因果过程并不符合禁止饮酒这一规范的保护目的，对甲不能追究交通过失犯罪的责任。可见，如果处罚对于因果关系没有预见可能性的行为人，对于交通过失犯来说，既是不当扩大处罚范围的做法，也违背了现代刑法的责任原理。肯定注意规范保护目的关联性的规范的结果回避可能性说，为交通过失犯责任的成立提供了合理的判断标准。

最后，从交通过失犯罪的实践分析，规范的结果回避义务说可以实现交通过失犯罪举证责任的合理分配，实现控辩双方力量的平衡。旧过失论以结果预见义务为交通过失犯的本质，一旦发生交通事故的危害结果基本上就可以肯定违法性，只要公诉机关证明被告人可以预见危害结果发生就可以定罪；而根据新过失论，即使公诉机关证明了被告人可以预见到危害结果的发生，如果被告人能够举出证据证明自己已经采取了最大努力的结果回避措施，就可以不承担刑事责任。

三、注意规范保护目的作为交通过失要素：基础、体系地位与意义

在交通过失犯中，适用注意规范保护目的的基础是什么？注意规范保护目的在交通过失犯中属于何种性质的要素？适用它有何必要性或者说意义？对于这些本源性问题的解析，显然较之于适用注意规范保护目的的前提性问题的探讨更为重要。

（一）注意规范保护目的基础定位：作为行为基准的交通法规

注意规范保护目的的核心是“注意规范”与“保护目的”，要想准确理解它们，必须结合注意规范保护目的的基础，即作为交通过失犯行为基准的交通法规来说明。

新过失论以结果回避义务作为过失犯的本质，然而，是否尽到了结果回避义务，不可能是一种主观内在的心理责任范畴，它是从外在上看行为人是否履行了客观的注意义务亦即是否实施了某种避免结果发生的行为，这种客观的行为基准，如前所述是以交通行政取缔法规为标准来判断的，即“奠定注意义务基础的根据，所举出的是各种行政取缔法规，其典型的是道路交通法上的交通规则”。⒆例如，“将《道路交通法》所规定的徐行义务、确认安全义务、注视前方义务、停车义务、保持车距义务作为基准行为，违反这些义务的即为过失。其结果便是，业务过失致死罪便成为了这些违反行为的结果加重犯”。⒇这样的结果使得理论上有观点认为，新过失论以交通行政等管理法规作为判断是否履行了结果回避义务的标准会扩大刑法的处罚范围。(21)笔者不同意这种看法。援引行政管理法规作为确定是否履行结果回避义务的判断基准，对于过失犯来说，是具有合理性的，对于交通过失犯来说，更无可责难之处。一方面，过失犯罪除却极少数的自然犯，例如过失致人死亡、过失致人重伤等之外，绝大部分都是行政犯，交通过失犯就是其中最为常见的一种行政过失犯罪。“刑法上之处罚过失犯，仍类皆罚其被害人生命、身体之安全发生重大威胁或实害之情形，惟行政刑法已不乏对于特别事犯，为确保行政取缔目的之实效性，罚其违反行政取缔目的状态之过失犯”，(22)而对于行政犯，一般刑事立法都是采取空白罪状的方式，即必须援引行政法规来确定行为人的行为是否违法；如果因为援引行政法规就认为会扩大过失犯罪的范围，那么行政过失犯罪的存在似乎都应受到质疑，而且包括故意犯罪在内所有的行政犯罪似乎都存疑问。所以，对于作为行政过失犯罪的交通过失犯来说，将违反客观注意义务的行为之基准借助于交通法规来判断，实属正常之理。故意类的行政犯罪如此，过失类的行政犯罪同样如此。另一方面，根据是否遵守交通法规来确定是否履行了结果回避义务，更加有利于司法实践认定作为行政犯的交通过失犯罪。“遵守交通法规的运输行为，从社会的角度来看，就是妥当的合法行为”，(23)而交通法规又是“根据经验和思考对可能危险进行全面预见的结果；交通法规通过自身的存在表明：在这个领域中，违反这些规定就可能存在发生事故的危险”。(24)比如我国刑法第133条规定，违反交通运输管理法规的违章驾驶的行为，如果导致人员重伤、死亡或者公私财产重大损失的，成立交通肇事罪。在此，驾驶人员是否履行了结果预见义务要根据行车时的情况具体分析；在得出肯定结论之后，其是否履行了结果回避义务，还要借助于其是否违反了交通规则来判断，例如在十字路口是否减速、红灯亮时是否停车、转弯时是否打了方向灯、是否超载或超速以及是否酒后驾车，等等。所以，对于交通过失犯罪“行为基准”的设定借助于是否遵守了交通法规，恰恰可以避免司法人员对于过失行为的认定漫无边际，同时也使司法实践对交通过失犯的认定更加容易也更加有章可循。

是否遵守了交通法规是判断行为人履行交通过失犯中结果回避义务与否的标准，交通法规因而成为针对交通运输人员设定的注意义务，遵守了它们就是合法的，反之就是违法的。为此，注意规范保护目的中的所谓注意规范，一方面是指刑法规范及其注意义务，另一方面则是作为刑法规范的下位规范即交通法规。这些交通法规并非先于刑法存在的规则，从刑法规范界定刑事不法的任务来看，这些交通法规只有在刑法之下才有意义，它们是为了满足刑法所要求的避免损害法益结果发生的目的而存在的。(25)违反了刑法及其下位规则的交通法规所要求的避免发生法益损害的目的，即为注意规范的“保护目的”。可见，与“注意规范”一样，这里的“保护目的”一方面是指刑法的法益保护目的，一方面则是指交通法规的规范目的。

（二）注意规范保护目的体系定位：客观违法要素抑或主观责任要素

注意规范的保护目的以及与结果之间的关联性问题在交通过失犯中究竟属于何种性质的要素？这是引入注意规范保护目的判断交通过失犯的成立时所要解决的核心问题。

目前学界运用注意规范保护目的分析交通过失犯的学者不多，使用这一理论的学者则多倾向于在客观归责理论的范围之内加以探讨，具体做法是将注意规范保护目的作为客观归责理论中判断是否实现了法所不容许的风险的标准，只有危害结果与行为人所违反的注意规范保护目的具有关联性，亦即只有由于行为缺陷所造成的结果根据注意规范所指向的保护目的而具有客观上的可归责性时，才能将结果归责于行为人。(26)德国学者Roxin、Wessels、Puppe以及我国台湾地区学者林山田、林钰雄等都持此种观点。也有学者不在客观归责理论之下，而是将注意规范保护目的作为过失犯的构成因素来对待，在作为结果回避义务前提的结果回避可能性中予以探讨，意大利学者帕多瓦尼即为此列。帕多瓦尼将过失构成要素分为犯罪事实的非意志性、违反旨在避免损害法益的行为规范、遵守行为规范的可能性和在遵守预防性规范的情况下危害结果可避免性四个方面，(27)然后在其中第二和第三个要素中探讨注意规范保护目的。他举例说，某人在开车逆向行驶时车轮碰飞了路上的石头，结果将人行道上的一个小孩砸伤，这里的小孩受伤就不属于交通规则所欲防止的结果，因为制定该规则是为了防止与正向行驶的车辆相撞，而不是为了保证路面的平整。(28)在此，帕多瓦尼虽未使用注意规范保护目的之表述，但其分析正是采用注意规范保护目的的思考方式来排除交通过失责任成立的。笔者主张后一种观点。不过，帕多瓦尼并未分析为何注意规范保护目的可以作为过失犯的要素而不是通过客观归责理论来适用之，为此，下文有必要展开为什么注意规范保护目的是过失犯构成要素以及是何种要素的具体分析。

首先，使用注意规范保护目的分析交通过失犯的成立，无需在客观归责理论之下进行。

要求交通运输的行为人所造成的损害法益的后果属于违反注意规范的保护目的所造成，意味着“如果由行为人违反注意义务的行为所引起的结果处于被侵害规范的保护范围之外，则欠缺违法性联系”，对于此种注意规范及相应的特别的违法关联的要求“无异于将客观归责理论适用于过失犯”。(29)果真如此，对于交通过失犯本质及相关的预见可能性的探讨其实就是一个客观归责问题，而不是与交通过失犯的本质相关的问题了。笔者以为，事实并非如此。

客观归责论者如Roxin、Puppe等主张，过失犯的行为必须与结果的发生具有注意规范保护目的之关联性，“仅仅在结果和肇事者所制造的不被容许的风险之间有因果关系，尚不足以满足客观构成要件，此一结果尚须避免危险的规定的保护目的所包含”。(30)只有行为人违反义务的行为实际导致了结果的发生，才能将结果归之于行为人，亦即危害结果是由违反规范保护目的的行为所引起的。比如，甲违规超车，被超车人因受惊吓而引发心肌梗塞，因此造成被超车人死亡。Roxin认为，法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故，对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的，因此，被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。在此，是否违反注意规范保护目的，是“根据对构成要件性的结果在客观上的可以预见性和可以避免性，根据人的行为对因果发生的可以控制性”等情况来“确定归责终止的界限”的，(31)在此，Roxin对注意规范保护目的在过失犯中的运用，事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。超车案中，超车人也许能够预见自己的超车行为可能引发交通事故，但超车人不可能预见到被超车人突发心肌梗塞，所以，被超车者突发疾病死亡结果的发生明显违背了超车者的预见可能性，超车者无法避免对方死亡结果的发生或者说无法履行结果回避义务。因此，注意规范保护目的理论实际上是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的，进一步，是用本属于违法中的要素来判断可否归责而已。难怪日本学者铃木茂嗣指出，“当该行为惹起的结果在规范的保护目的的范围之内，而且违反结果回避义务的行为造成了结果的场合，该结果才能在法律上归属于该行为。检讨在何种具体状况下具有结果回避义务，正是客观归责理论的任务”。(32)对于具有结果回避义务的行为，就可以将结果归之于行为人；反之，则不能实现归责。总之，在过失犯中，注意规范的保护目的表达的是以下思考：“注意规范的遵守可能可以，甚至是应该可以避免结果的发生”。(33)可见，对于过失犯而言，客观归责论所要解决的全部问题，其实就是是否违反结果预见可能性与结果回避可能性，而这样的问题恰恰是以因果关系的预见可能性为前提、以结果回避义务为本质的交通过失犯的内容，因为如前所述，注意规范保护目的正是判断规范的结果回避可能性说中因果关系的理论。既然如此，就没有必要通过将客观归责论适用于过失犯罪再来适用注意规范保护目的理论。

其次，独立于客观归责理论之外的注意规范保护目的应该是交通过失犯中的违法要素。

肯定了注意规范保护目的可以独立于客观归责理论之外来适用，也就意味着它可以单独作为交通过失犯构成要素而存在。那么，注意规范保护目的是交通过失犯的什么要素？

根据新过失论，即便驾驶者预见到了自己的行为可能会发生危害社会的后果，但是否成立交通过失犯罪，还应根据驾驶者的驾驶行为是否在社会相当性的范围以内来判断，如果行为没有脱逸社会相当性，是在允许的范围以内的，即便发生了他人伤亡的后果，也不能追究驾驶者的刑事责任。换言之，新过失论中论及结果预见可能性，自然不再是如同旧过失论那样注重结果，而是注重于行为，以及行为引起法益损害的过程，即引起结果的过程，是否适合法秩序的要求。(34)只有驾驶者的驾驶行为是为社会不容许的不注意时才能成立过失犯罪。这样，过失犯罪的成立不仅仅只要有危害后果，于此之外，还要求分析行为人在结果发生的过程之中是否有效地履行了结果回避义务、实施了回避结果的行为，简言之，过失犯罪的成立不仅仅是结果无价值的问题，它更是行为无价值的问题。(35)而何为社会不容许的不注意，其内容为是否采取一定措施防止结果的发生；是否遵守交通法规谨慎行驶，行为人违反交通法规的行为与所发生的危害结果之间的因果过程是否违法，则成为判断交通过失犯成立与否的关键。这种因果过程不是主观内在的责任范畴，它是从外在上看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为，它是客观行为范畴，它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致的，因此，它重视的是行为与结果之间的因果经过之发展是否合乎社会相当性的范围，其所体现的是违法还是合法的问题。对此，西原春夫曾明确指出，注意义务不是脱离具体的态度或者结果而抽象地成为问题，而常常是在与结果之间具有因果关系的某种特定态度是不是不注意的这种评价的关联上成为问题的。(36)这表明，根据新过失论，对违反注意规范保护目的导致结果发生的因果关系，体现了行为具有不法性，能够唤起处罚的情感；行为与结果之间的因果过程本身没有违反注意规范保护目的的，则是在社会相当性的范围以内的合法行为。

综上所述，客观归责理论所主张的注意规范保护目的，其所解决的实质恰恰是结果回避可能性的问题，这一问题正是交通过失犯的核心问题，因此，使用注意规范保护目的理论无需以客观归责理论为前提；注意规范保护目的作为判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论，所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题，它不是责任层面的要素，而是过失犯中的违法性要素。

（三）使用注意规范保护目的分析交通过失犯成立的必要性与意义

为什么要使用注意规范保护目的理论分析交通过失犯的成立？使用注意规范保护目的有何特殊的意义？对此，笔者以为，使用注意规范保护目的能够解决以往学说所不能解决的问题，并通过对交通过失犯的目的性解释来合理限定其成立范围。

首先，使用注意规范保护目的理论能解决以往学说所不能解决的问题。姑且不论对因果经过的预见是否属于结果回避义务的问题，仅就因果关系的判断这一技术层面的问题而言，当今我国和日本的主要学说是相当因果关系说。然而，使用相当因果关系说由于其内容模糊不确定因而并不容易界分违反交通法规行为与法益损害结果之间是否具有因果关系，因而，立足于交通过失犯的本质即结果回避义务，使用注意规范保护目的理论来分析规范的结果回避可能性中因果关系成立与否，就成为认定交通过失犯责任成立的有效手段。

相当因果关系说以条件论为前提，在此前提之下，它认为应该根据社会一般人的经验法则，在行为与结果之间具有相当性的场合，才能承认因果关系的存在。“相当因果关系有两个特点：一是排除条件说中的不相当的情况，即以条件关系为基础，同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内；二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性”。(37)为此，判断是否存在相当因果关系，必须首先“排除条件说中的不相当的情况”，这实际上是在确定因果关系的事实范围，观察并确定哪些事实与结果之间具有因果关联，此一阶段，进行的是原因的筛选；而判断所确定的条件与结果之间“是否具有相当性”，显然不是纯自然科学概率层面的逻辑推理，也不是价值中立的形式考量，而是以行为人实际所造成的客观事实为基础，并借助行为人的预见可能性与结果回避可能性等刑法规范层面的思考以及刑事政策、法律目的等进行相当性的常识判断，最终确定是否以及如何将结果归责于行为人。然而，虽然相当因果关系说中存在主观说、客观说与折中说等判断相当性的不同主张，但是各说的差异也仅仅限于行为时是否存在一般难以认识到的情况。(38)如果某种行为产生该结果在日常生活中是一般而非异常的，是盖然性高而非低的，在行为时并不属于一般人难以认识到的，那么就是相当的。例如，司机某甲在单行道上逆行开车，并未超速，某乙突然横穿马路，甲见状急踩刹车，但乙仍被甲车撞死。是否应该追究甲的责任？根据相当因果关系说分析，司机甲逆行致乙被撞死似乎并不属于极其特殊或可能性极小的异常情况，将乙死亡的结果归之于甲的责任也是可能的。这意味着，根据相当因果关系说容易降低交通过失犯因果关系的认定门槛，扩大交通过失犯的处罚范围。也许有反对者认为可得出否定甲应承担责任的结论，但这也恰恰暴露了相当因果关系说的致命缺陷，即何谓相当性根本就不是一个内涵清晰的、规范的法律概念，正是对相当性的不同看法为相当因果关系说的采用打下了争议的基础。相当因果关系说的自身问题，注定了在解决交通过失犯甚或一般的刑法因果关系中都存在内容抽象、不确定因而难以合理界定的问题。如果采用注意规范保护目的，则可认为，行为人违反禁止违章逆行的交通法规，虽然发生了乙被撞死的危害结果，但是，这一危害结果不是禁止逆行规则本身所预防的结果。“在单行道上开车逆行的甲司机，在自己并没有超速并采取了必要预防措施的情况下，就不应对行人突然横穿马路而撞死在车前的交通事故承担责任。因为，法律规定禁止单行道逆行的目的在于防止车辆相撞，而不是避免行人横穿马路而发生的交通事故”。(39)这样的解释，就可以避免采用相当性认定甲违章行为与乙死亡之间有无因果关系的争议，因为注意规范保护目的是明确而规范的法律概念，通过它分析因果经过的发展是否合法，显然更加容易也更具有操作性。

除了相当因果关系说自身的问题，对于交通过失犯罪而言，使用注意规范保护目的理论还具有特别的意义。交通运输活动涉及的范围广泛，不同主体的违规行为往往交错进行，这些都使得相当性的判断难免困难重重。

其次，注意规范保护目的学说是对刑法交通过失犯罪的目的性解释，通过它，可以有效地限制交通过失犯的处罚范围。

在民法领域，使用注意规范保护目的限制损害赔偿的范围早已有之，而且这一使用也不是在客观归责理论之下进行的，因而笔者以为对于交通过失犯中使用注意规范保护目的理论很有借鉴意义，只不过民法中将其称之为“条文保护目的”。在普通法系国家，Joseph W．Bingham教授在1909年发表的论文中就已经明确提出并熟练运用注意“义务的目的”、“义务的保护范围”或“法律的目的”等概念。他指出，法定义务总是基于某种法定目的而被赋予，法律因果关系就是确定具体义务的具体目的的问题；对行为人造成了损害结果进行责难都是通过澄清被违反的义务的目的解决的。只有错误行为同时也是处于法律设定义务的目的范围之内，才有可能追究行为人的责任，反之，该行为也就不是结果的法律原因。(40)在德国联邦最高普通法院判例集中，法院也早已采用了条文保护目的的观点来判定法益损害与交通违规行为之间的因果关系，自此以后，考察条文保护目的的必要性被普遍认可。据此，使责任成立的法益损害行为的归责，必须符合加害人行为所违反的条文的保护目的。(41)虽然民、刑两法性质有异，民法确定损害赔偿责任，刑法确定刑事惩罚责任，但是，民、刑责任的确立都是建立在行为与结果之间因果关系基础之上的。因此，借用民法中的相关理论，考虑到这一学说要求损害法益的结果要与注意规范的保护目的相对应，完全可以将注意规范保护目的学说视为对刑法交通过失犯罪目的性解释的结果，在我国，可以说是刑法第133条交通肇事罪的目的性解释的结果。更何况，行为人应否对交通过失的法益损害结果承担责任属于违法性之判断，当然应依注意规范保护目的来认定。

通过对交通过失犯的目的性解释，结合每一具体交通规则的不同目的，就可合理限制交通过失犯的成立范围。交通法规错综林立，而不同的交通法规不但内容不同，其目的也不同，比如，行车须带驾照的交规只是出于交通行政管理目的而不是确保交通安全之目的，而禁止超速的规定则是为了确保交通运输不致造成对行人或其他车辆或财物的损害，等等。不同的交通法规中所设定具体义务内容也各不相同，同时，这些目的各不相同的交通法规又是判断是否履行了结果回避义务的行为基准，为了不至于仅因违反了交通法规就得出违反了结果回避义务进而一律追究行为人责任的扩大化结论，使用注意规范保护目的理论无疑具有极大的现实意义：针对不同交通事故犯的具体情况，通过注意规范保护目的理论来合理限制交通过失犯的因果关系，缩小交通过失犯的成立范围，避免将交通过失责任沦为结果责任。

四、注意规范保护目的之司法适用：规范目的违反与回避可能性判断

根据注意规范保护目的理论，只有当法益损害结果是由违反注意规范保护目的行为引起，才能认定行为人对于该行为应该避免，亦即对于结果的发生具有回避的义务，进而才能认定交通过失犯的成立。然而，交通法规密密麻麻，各有其规范目的，有些固然在于防止和避免事故及死伤结果的发生，例如禁止超速与超车的规定；有些则明显指向行政管理目的，例如行车应携带行驶证与驾照等，因而不能一概而论。甚至于，同为防护安全的规定，多数规定目的固然在于（同时）保护其他交通参与者的安全，例如限速及超车规定，但也有仅止于保护驾驶人自己的安全者，例如驾驶人应系安全带。(42)显然，对于交通过失犯，应该具体结合刑法规范法益保护目的及其下位交通法规的不同目的予以分析。因此，注意规范的违反不能泛泛而论，它须结合个案具体情况及所违反的规范目的方能得出结论，“规范是否确实具备有保护目的，则应该从具体的个案来着手检验，因为只有透过具体的案例我们才能确定，规范的遵守是否可以适当地阻止结果发生”。(43)下文将主要结合不同类别交通法规的不同目的以及司法实务中的交通案件，具体分析注意规范保护目的的违反与结果回避可能性的问题。

（一）确保交通安全目的的注意规范违反之判断

大多数交通法规的目的都是为了预防和减少交通事故，确保交通安全。禁止超速、禁止酒后或服用了国家管制的精神药品和麻醉药品后驾车、禁止疲劳驾车、遵守交通信号和交通标志等。不过，同为交通安全规则，有的主要属于确保他人安全的规范，例如禁止超速；有的则属于确保驾驶者自己安全的规范，例如系安全带、戴头盔等。针对不同对象的交通安全规则，对交通事故案件的判断结论就会不同。

1．确保他人安全目的的注意规范违反之判断

违反确保他人安全的交通规则导致他人死伤的，其因果历程是否必然满足注意规范保护目的？对此不能一概而论。

有的违反确保他人安全的交通规则导致他人死伤的，其因果历程不能满足注意规范保护目的之要求，因而不能成立交通过失犯。例如前述某甲在限速40公里的某路段以时速30公里的速度行驶而撞死乙童案件，虽然甲此前半小时曾有超速行驶行为，但该案中的因果历程并不能满足禁止超速这一保障他人生命健康之安全的注意规范的保护目的，其行为与他人死亡结果之间不具有规范保护目的的关联性亦即因果联系，因而甲不构成交通过失犯。

有的违反确保他人安全的交通规则导致他人死伤的，其因果历程则可能满足注意规范保护目的之要求，因而可以认定交通过失犯的成立。例如，丁某驾驶小型货车从甲地往乙地行驶，当行至车流量较大的某国道时，丁某超速行驶，对前方道路及行人动态观察不够，致其车右后视镜与步行在公路旁的戍某肩部发生碰撞，戍某倒地，被小型货车后丙驾驶的正常行驶的桑塔纳轿车碾轧，后经抢救无效死亡。经鉴定，戍某肩部仅构成轻伤，其系因车辆碾轧后引起的多发性复合伤而死亡。(44)笔者认为，丁某违规超速行驶的行为符合禁止超速规范保护目的之要求，其行为成立交通过失犯罪，戍某与丙某无罪。这是因为：其一，在公路旁行走的戍某并无责任。不同于全封闭的高速公路，国道是敞开式的一级公路，允许行人行走，但行人应靠路边行走。戍某行走于国道的右路边，并无任何妨碍国道车辆行驶的行为，其本人并不应该对其被撞倒地及至被轧死的结果承担责任。其二，丙也不应该承担责任。丙在国道上是正常行车，虽然丙能够认识到国道上会有行人，但根据交通法规的规定，国道上的行人只能靠路边行走而不得随意在路面穿行，更何况丙并不能预见到戍某会倒地。戍倒地发生在丁车超速碰撞之后的瞬间，丙某以正常速度以及与丁车的正常车距行车至此，显然已无法避让。如果丙某远远看见戍被撞倒而仍不采取措施而致戍被轧死，此时才可追究丙的责任。易言之，没有对戍被轧死的结果预见可能性，当然也就不能要求丙对戍死亡结果予以回避。对丙而言，戍被其所驾车辆轧死，属于意外事件。其三，丁某撞倒戍某并致戍被后行车辆轧死的行为属于违反禁止超速的规范保护目的之行为，该行为与戍死亡结果之间具有因果关联，戍的死亡结果应该归之于丁某的责任。戍被丁某的车碰撞了肩膀而并未受伤，但是，正是这一碰撞致戍倒地而被后来的车辆碾压致死。丁某因为超速而致其精力未能集中于路边的行人，未能与行走于路边的戍保持适当的车距，因而丁车与戍的肩部发生碰撞；如果丁常速行驶，即使其未能与戍保持适当车距，也不一定会导致戍倒地。丁车超速速度过快，其前引力量较之常速车辆显然更大，因而导致戍倒地。在国道上行人突然被撞倒地是极端危险的情况，此类事故往往发生于瞬间而致后行车辆难以预见。本应预见到这一切的丁某由于超速行驶因而未能对戍某的安全采取必要的措施，最终导致戍的死亡。禁止超速行驶规定的保护目的，在于使驾驶人能够保持清醒而集中的注意力，以便对行人或其他车辆的安全等路面情况全面观察，及时发现并采取必要的防范措施以化解交通险情。但是，丙超速未能有效避让本不该发生的险情及结果。综上，本案中戍死亡的结果系属丁某违反了禁止超速行驶的保护目的所致，对丁应以交通过失犯罪论处。

2．确保自己安全目的的注意规范违反之判断

有的交通法规虽然也属于确保安全的规则，但是，这些安全规则并不是为了保障其他车辆或行人等的安全，而完全是为了保障交通工具驾驶者的自身安全。对于此类交通安全规范的违反，在发生了交通事故危害结果的情况下，也不能追究行为人的刑事责任。

甲乙二人均未戴安全头盔骑着摩托车行驶，甲车上还搭乘着同样未戴头盔的丙由西向东方向行驶，乙由北向南方向行驶，两车在没有交通标志和标线控制的道路交叉处相撞。甲乙受轻伤，丙死亡。甲乙是否应对丙的死亡承担刑事责任？经查，甲乙丙都违反了我国《道路交通安全法》第51条，即“摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”；乙还违反了《道路交通安全法实施条例》第52条：“没有交通标志、标线控制的，让优先通行的一方先行；在进入路口前停车瞭望，让右方向道路的来车先行。”(45)笔者以为，根据注意规范保护目的理论，本案中甲不应对丙的死亡承担责任，乙则应该对丙的死亡承担交通过失犯的责任。因为：其一，虽然甲有未戴头盔的行为，但是戴头盔是为了确保摩托车驾驶者自己的安全，以保障在发生碰撞时驾车者的生命和健康免受损害，而不是为了保证同乘者丙的人身安全。换言之，丙死亡的结果并不是由于甲未戴头盔的违章行为所引起，二者之间并不存在符合禁止戴头盔的注意规范保护目的的因果历程，故甲不应对丙的死亡承担刑事责任。其二，基于前述同样的理由，乙虽然也存在未戴头盔的行为，然而该行为与丙的死亡之间同样不存在注意规范保护目的意义上的关联性。不过，乙驾驶摩托车由北向南行驶至没有交通标志、标线控制的路口时，理应在进入路口前停车瞭望，让从其右方来的车辆即甲由西向东方向行驶的摩托车先行，但乙没有做到这一点，从而导致甲乙两车相撞而丙死亡。没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方向道路的来车先行，交通法规中这一规定的目的就在于，确保行驶至交叉路口的车辆能够先后有序行驶而不至于发生碰撞等交通事故。丙的死亡恰因乙违反了交叉路口停车观望让右车先行的注意规范之保护目的所致，乙应对丙的死亡结果承担责任。

可见，违反确保自己安全的注意规范，即使发生了交通事故，也不存在据此要求行为人对事故结果承担交通过失犯的刑事责任之问题，本案中甲即属此种情况。

需要说明的是，确保他人安全和确保自己安全两种注意规范的区分只具有相对的意义。交通法规总体而言都是安全法规，它们一般既保护驾车人的安全，也保护道路交通参与人的安全。比如德国著名的单车骑士案。A与B分别驾驶两辆汽车，在夜间前后鱼贯而行，两人皆未打开车灯。行驶在前的汽车驾驶A因欠缺照明，导致翻车，造成伤害结果，设若B车履行符合交通规则所要求的开灯义务，则A车有可能因B车的照明，避免此翻车受伤的结果。本案中，B未开车灯上路的驾驶并不属于违反交通过失犯结果回避义务的行为。德国帝国法院判决认为，经由小心谨慎的交通参与者所设计的开灯诫命，其目的乃在于避免自己在黑暗中行驶而与他车互撞，而非充当路灯的照明功能，故A受伤的结果并不在规范保护目的范围之内，B的行为对于A的受伤不应承担责任。(46)本案不同于不系安全带或者不戴头盔等情况。B开路灯并非全然是为了保护自己的安全，车灯照明可以避免B因为看不清路面车辆和行人的情况而与其发生碰撞，从而确保他人的道路交通的安全。当然，这种安全的保障是针对自身车辆而言的，换言之，车灯是为了自己所开车辆之照明，不是为了给其他车辆照明，从这个角度而言，该规定又可以说是为了确保自己行车安全的注意规范。

（二）确保交通行政管理目的的注意规范违反之判断

交通法规中有很多规定只是单纯指向行政管理目的，对于驾驶人、乘车人或其他行人及车辆的安全并没有保护的意义和作用。比如，禁止尚未登记的机动车上路行驶、禁止无牌照车上路行驶、禁止遮挡、污损机动车号牌、驾驶人应携带驾驶执照及行车证，等等。对于这些出于维持交通行政秩序之管理目的而不是确保交通安全防止道路危险的交通法规，行为人即使违反了，也不应该构成交通过失犯罪。

甲以正常速度行驶在某市内公路上，乙在非人行道的路面违章横穿马路，甲紧急踩刹车，但因乙已至甲车前，甲避让不及，乙被撞死。后经查明，甲未携带驾驶执照。本案中，虽然乙被甲车撞死，虽然甲违背了携带驾照行驶的注意规范，但是，对这一规范的违反，却不能判定行为人违反了结果预见义务，更不能因此要求行为人有回避结果的义务。根据交通法规，携带驾照规范之目的只是为了保证路途中交警检查的管理之需，而不是为了避免撞死他人。对于分析甲应否对乙的死亡负责的有效因素是：乙横穿马路时甲是否可以预见，以及甲是否采取了交通法规所要求的避让措施。因为交通法规规定，机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行；行经没有交通信号的道路，遇行人横过道路时，应当避让。换言之，乙横穿马路固然违规，但并不能因此认为甲可以对之视而不见而不采取任何避让措施，否则，甲就应该承担乙死亡的责任。但本案中，由于乙突然横穿马路，正常行驶的甲看见乙横穿马路后即使踩刹车试图停车避让乙，但由于乙的速度太快甲车避让不及最终才致乙死亡，所以甲不应对乙的死亡承担交通过失犯的责任。可见，在甲没有违反确保交通安全的注意规范保护目的之下，仅仅违反了确保交通行政管理之需的注意规范保护目的，尚不能成其为成立交通过失犯的理由。

如果说确保交通运输安全的法规往往难以绝对分清是确保他人安全还是确保自己安全，那么，确保交通行政管理目的的规范与确保道路交通安全的规范之间的区分却是容易的，通常也是清晰的。针对道路交通行政管理规范更具有静态的特性，例如携带驾照或者禁止随意涂改车牌，这些对于车辆在道路上动态的行驶及自身和他人的安全没有影响或者说没有关系。区分交通安全规范与行政管理规范，对于认定行为人的违章行为并且有人员死伤的交通事故犯中因果关系是否满足注意规范的保护目的，具有很明显的意义：如果是违反后者，通常可以通过注意规范保护目的排除因果关系的成立。

（三）同时违反多种注意规范保护目的之判断

多因一果交通事故犯的情况比较复杂。比如，驾驶者既违反了确保他人安全的交通法规，又违反了确保自己安全的交通法规；或者同时违反了两项以上确保他人安全的交通法规；或者既违反了确保交通安全的规范，又违反了交通行政管理规范等。此种情况，要分清在众多违规行为中，何种行为与结果之间的因果历程符合注意规范保护目的。

李某系一辆大货车车主，未办牌照。李雇用付某为水泥厂运矿石，并多次授意付某超载运送。某天，付某驾驶该无牌照大货车装载20吨矿石（已超载），因占道行驶，与相对行驶的另一大货车相撞并坠下公路，造成付某及该车另两名搭乘人员当场死亡。经交警部门认定，付某在此次事故中负主要责任。本案中，是否应该既追究李某的责任又追究付某的责任？有观点认为，李某明知自己的车辆系无牌照车辆，仍然雇用他人驾驶，并授意超载运送矿石，存在两处指使他人违章驾驶的行为。根据最高人民法院的相关司法解释，机动车辆所有人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。因此李某的行为构成交通肇事罪。反对者认为，李某的行为不构成犯罪，因为“本案事故的原因是占道行驶，是付某在驾驶过程中处置不当，而与李某指使的超载行为没有关联”。(47)笔者以为，有罪论显然是在相当因果关系说主导下对于李某行为与结果之间具有相当性的肯定回答，同时这也是错误的结论；无罪论虽然结论正确，然而由于不可避免地以传统因果关系为基调，因而其不但暴露了说理难以充分的弊端且未能一针见血地指明问题的本质，即为何事故的原因是占道行驶而不是指使超载。使用注意规范保护目的理论分析，对本案中李某与付某的行为定性则会另有一番不同的理由。

其一，车主李某未给大货车办理牌照以及让付某超重装载货物的行为，均属违反交通法规的行为。无牌照车辆上路行驶属于违反交通行政管理目的的规范，对此类规范的违反与交通事故的发生之间并没有关联性，本案中对此违规行为可不予考虑。至于李某授意付某超载运货的行为，其与付某等人死亡之间的因果经过并不符合禁止超载注意规范的保护目的。禁止超载的目的在于保障汽车的安全行驶。根据《超限运输车辆行驶公路管理规定》，汽车超载时，稳定性会较差，转弯时离心力增大，如果车速较快则极易翻车；汽车超载时制动效果会降低，同时下坡时加速度会增快并致汽车重心易前移，容易失去控制而发生事故。付某驾驶的大货车虽然超载行驶，不过，其发生事故的路段是直行且平稳的路段，不存在转弯或者下坡行驶的情况，车辆坠下公路也不是因为制动不成功或者转弯而翻坠，超载事实对于事故的发生并没有产生关联性。换言之，超载与事故结果之间并不存在符合禁止超载这一注意规范保护目的的因果历程，因此，李某不应对付某及另几位同乘者的死亡承担刑事责任。其二，付某的占道行驶行为与该行为所造成的本人及同乘者的死亡结果之间的因果过程，符合禁止占道行驶的注意规范之保护目的。交通法规明确规定，禁止机动车借道超车或者占用对面车道行驶，该规定的目的在于，保证交通秩序的有序，以免阻碍对面车道车辆的正常行驶，确保对面车道车辆的优先通行权，同时避免车辆相向行驶而发生刮碰事故。付某正是因为驾驶货车占道行驶于对面车道，才与相对行驶的另一货车相撞并致发生死伤结果；即使付某驾驶的车辆正常装载货物，其占道行驶碰上另一大货车也会坠下公路，所以，付某及其他同乘者的死亡是由于占道行驶行为所致，因此，付某应对其他人员死亡承担责任。

总之，在多因一果的交通事故犯中，其认定与一因一果的认定并无二致，只不过，此时必须对众多的原因逐一排查，以明确何种行为所致的结果具有符合注意规范保护目的的因果过程，从而合理认定交通过失犯的成立。

五、结语

交通过失犯以结果回避义务为其本质，但只有在具有结果回避可能性的情况下才能说明行为人具有结果回避义务；如果结果的发生不是由于违反了注意规范保护目的的行为所引起，就意味着行为人没有结果回避可能性。所以，对交通过失犯本质的结果回避义务的判断，是以具有结果回避可能性为前提的；而结果回避可能性的判断则是以预见可能性为前提的。通过注意规范保护目的，对作为结果回避义务前提的结果预见可能性的判断具体化，并以此解释交通过失犯罪的违法行为，从而使得交通过失犯的违法性之考量更为客观，并与“违法是客观的，责任是主观的”这一现代犯罪论的核心命题相吻合，使交通过失犯的责任成立的损害法益行为的归责，必须符合行为人所违反的注意规范的保护目的，将看似具有因果关系，而实际上危害结果并非由违反规范保护目的行为引起的情况排除在交通过失犯的处罚范围之外，从而有效地限定了交通过失犯的成立范围。通过更具刑法概念品质的注意规范保护目的理论，使得交通过失犯的认定更加具有操作性与规范性。

我国刑法理论对于过失犯的探讨并未建立在过失犯的本质基础之上，体现在交通过失犯领域，交通过失犯的本质究竟是结果预见义务还是结果回避义务则一直不够明确，导致在分析交通过失犯的成立时未能结合其本质而对其认定加以法规范层面的说明，而往往以公安部门所出具的交通事故责任认定书来代替刑法中交通过失犯罪的认定，即以责任书作为认定交通肇事罪成立的直接依据，从而大大地扩大了交通事故犯的成立范围。

例如，某日晚10时许，K驾驶一辆无号牌大货车，沿着107国道从广州往A市市区方向行驶。行至A市B区一路口红绿灯处，遇红灯停车等候时，其车尾被从后面同方向驶来由S醉酒驾驶的小客车的车头碰撞，造成司机S及小客车上的另三名乘客严重受伤，四人经抢救无效于当天死亡。事故发生后K即驾车逃逸，次日，到公安机关投案。A市公安交通警察支队依道路交通安全法规定，认定K负事故的主要责任，S某负事故的次要责任，其他三名乘客不负事故责任。交警部门认定，K在事故发生后逃逸，依据《道路交通安全法实施条例》第92条及《交通事故处理程序规定》的相关规定，K负事故的主要责任。对于本案如何定性，有观点认为，既然K负事故的主要责任，那么，K当然构成交通肇事罪。(48)

这样的结论显然是荒唐的。使用注意规范保护目的理论分析，就可发现，虽然K有驾驶无牌照车辆以及事后逃逸两种违章行为，其行为违反了道路交通安全法，然而，违反行政法规范并不能从逻辑上上升为必然违反刑法规范。禁止车辆无牌照上路行驶，该规范的目的是为了保证交通管理部门对路上行驶车辆的有效管理，而不是为了防止被他人追尾；换言之，是否悬挂牌照与是否于夜间打开车灯不同，前者不具有任何保障他人安全的目的，K的车被S醉驾追尾并不会因为悬挂了牌照而得以幸免。禁止交通事故发生后行为人逃逸，该规范的目的也是为了方便交通行政部门有效处理交通事故，以及避免事故进一步严重化与扩大化以及责任主体的缺失，换言之，是否逃逸只是事故发生后的事后事实，它体现了行为人对待交通事故逃避处理的态度，根本不能证明行为人是事故结果的责任者。S醉驾追尾K车的行为，违反了禁止酒后驾车的规定，而该规定的目的就在于确保行为人安全驾驶车辆而不至于酒后注意力与判断力下降影响交通安全，因此，S应是本案刑事责任的主体。事实上，公安部门虽然根据K某的事先违章及事后的驾车逃逸而将其认定为事故的主要责任人，但是，这样的认定主要是对行为人违反道路交通安全法的考虑，是对于交通违规行为行政责任的划分，它对于交通过失犯的成立完全不具有作为定罪根据的作用，甚或对认定民法中的损害赔偿责任也不具有赔偿根据的作用。

遗憾的是，我国司法实践中往往根据驾驶员的事先违章尤其是事后逃逸等行为，来认定交通运输人员以及被害人等各交通参与人的责任；法院往往直接根据公安部门出具的交通事故责任书认定交通过失犯的成立与否。这种以行政责任认定书作为定罪处罚的直接根据从而扩大交通过失犯罪成立范围的做法，无疑是错误的。造成这一现象，固然有我国法治意识不够健全、行政责任与刑事责任的区分界限模糊等一系列原因，但另一个更重要的原因是，刑法理论对类似上述案件往往没有结合交通过失犯的本质及其如何理解适用加以解释，而仅仅作为客观构成要件内容的因果关系进行分析，而且分析因果关系时采用的又是相当因果关系理论或者偶然、必然因果关系理论，它们对于交通过失犯中因果关系的说明难以使人信服。如果我国刑法理论能够在交通过失犯本质的层面展开对交通事故犯中因果关系的探讨，并对于“交通规则电各种注意规范的保护目的，及违反交通规则行为与所生事故结果之间有无特殊的关联性”(49)能够加以重视，亦即通过注意规范保护目的理论来确认交通事故犯中因果关系之有无，进而确定结果回避义务之有无和交通过失犯罪能否成立，那么，我国刑法理论和实践就可以实现从法规范的层面对交通过失犯的成立加以合理的说明，有效缩小交通过失犯的成立范围，并走出以交通事故责任书作为确定交通过失犯成立依据的误区。

参考文献

⑴参见[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论Ⅰ-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第399页。

⑵参见陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第311页。

⑶参见马克昌主编：《外国刑法学总论》（大陆法系），中国人民大学出版社2009年版，第139页。

⑷“客观归责论迄今为止最大的贡献，正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构”（林钰雄：《新刑法总则》，作者自印行2006年版，第480页）。主张客观归责论者，自然不再关心传统过失犯领域的新、旧过失论等问题，而是主张直接以客观归责理论替代过失犯理论的内容与逻辑架构。然而，由于客观归责论对大陆法系刑法的“中坚”——三阶层犯罪论体系的巨大冲击，其前途地位并非如其主张者所认为的那般乐观。

⑸参见陈子平：《过失犯理论与医疗过失初探》，载“海峡两岸暨内地中青年刑法学者高级论坛”会议文集：《过失犯研究论文集》，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学国际学院2010年4月印行，第266页；廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1994年版，第241页以下。

⑹[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第210页。

⑺参见前引⑴，施特拉腾韦特书，第406页。

⑻王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第247页。

⑼参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第399页。

⑽参见前引⑷，林钰雄书，第486页。

⑾[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），林译评，中国人民大学出版社2004年版，第198页。

⑿参见[德]Ingeborg Puppe：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学会台湾分会主编：《民主·人权·正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版有限公司2005年版，第97页。

⒀[日]北川佳世子：《交通事故和过失论》，黎宏译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第75页。

⒁参见前引⒀，北川佳世子文，第76页。

⒂前引⑶，马克昌主编书，第142页。

⒃黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第210页。

⒄[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第66页。

⒅参见前引⑴，施特拉腾韦特书，第406页。

⒆[日]曾根威彦：《交通事犯与不作为犯》，黄河译，《当代法学》2007年第6期。

⒇前引⑹，西田典之书，第406页。

(21)参见前引⒀，北川佳世子文，第76页。

(22)前引⑵，陈朴生书，第301页。

(23)前引⒀，北川佳世子文，第70页。

(24)[德]克劳斯·罗克辛；《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第716页。

(25)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第345页。

(26)参见前引⑼，韦塞尔斯书，第387页以下；前引⑷，林钰雄书，第483页以下。

(27)参见林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第129页以下。

(28)参见前引⑾，帕多瓦尼书，第198页。

(29)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第703页，第701页。

(30)[德]克劳斯·罗克辛：《客观归责理论》，许玉秀译，《政大法学评论》1994年第50期。

(31)前引⑼，韦塞尔斯书，第106页。

(32)[日]铃木茂嗣：《刑法总论（犯罪论）》，成文堂2001年版，第52页以下。

(33)前引⑿，Puppe文，第99页。

(34)参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年版，第324页，第310页。

(35)结果无价值认为违法性的本质是对法益的侵害或者威胁，它以“结果”为中心考虑违法性问题；行为无价值认为违法性的本质是对法秩序的违反，它以“行为”为中心考虑违法性问题。目前刑法理论上结果无价值与行为无价值的对立，实际是指纯粹的结果无价值（即完全不考虑行为的样态、主观内心等行为无价值的内容）与以结果无价值为基础、同时也考虑行为无价值的“二元论”的对立（参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，黎宏译，译者序第2页以下），而后者，正是当今学界所说的行为无价值。换言之，当今刑法理论中存在单纯的、远离行为无价值的结果无价值，但不存在纯粹的、远离结果无价值的行为无价值。正因如此，笔者认为，新过失论只不过是在旧过失论结果无价值论的基础上引入了行为无价值，它对交通过失的认定在发生了损害法益结果的情况下，还要考虑行为人是否有义务及可能避免此种结果的发生，只有具备结果回避义务及回避可能性时，才会将此种结果归责于行为人。因此，引入行为无价值论的新过失论对于交通过失犯的成立来说，其所起到的是出罪的作用。既然如此，采用以行为无价值论为基础的新过失论解释交通过失犯之本质并无不妥之处。

(36)参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第126页。

(37)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第123页。

(38)参见前引⑶，马克昌主编书，第117页。

(39)前引(27)，林书，第135页。

(40)See Joseph W．Bingham，Some Suggestions Concerning“Legal Cause”at Common Law，9 Columbia Law Review 34-36（1909）．转引自韩强：《法律因果关系理论研究》，北京大学出版社2008年版，第128页。

(41)参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第80页以下。

(42)参见前引⑷，林钰雄书，第483页。

(43)前引⑿，Puppe文，第105页。

(44)参见丁栋生、张达伟：《碰撞致他人被后面车辆碾死如何定性》，《检察日报》2005年3月4日。该文作者基于“没有丁某的交通肇事行为在先，就不会有丙某的碾压行为，也就不会导致戍某死亡结果的发生”的立论，也认为丁的行为成立交通过失犯，但是，这种忽视交通过失犯的特殊性而站在传统因果关系学说基础之上“鸡生蛋、蛋生鸡”连环套式的解释方式，无论从说理的逻辑性、清晰度还是充分性、可接受性上，都远不及使用注意规范保护目的理论所达到的效果。

(45)本案例经过作者改编，原案参见郑雅芳、周国均、张永坡：《论因果关系理论在交通事故责任认定中的应用》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2007年第6期。

(46)参见前引(24)，罗克辛书，第256页。