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第二条 本市行政辖区内律师事务所的设立、变更、注销及监督管理，适用本实施细则。
本市律师事务所分所管理办法，另行制定。
第三条 律师事务所是律师的执业机构。律师事务所应当依法设立并取得执业许可证。
任何组织和个人不得非法干预律师事务所的业务活动，不得侵害律师事务所的合法权益。
第四条 市、区(县)司法局依法履行律师事务所执业许可及律师事务所执业行为监督管理的职责，依法维护律师事务所的执业权利。
第二章 律师事务所设立
第五条 律师事务所包括合伙律师事务所、个人律师事务所和国办律师事务所。
合伙律师事务所包括普通合伙律师事务所和特殊的普通合伙律师事务所。
第六条 申请设立普通合伙律师事务所，应当具备下列条件：
(一)有自己的名称和住所;
(二)有书面的合伙协议和章程;
(三)有三名以上合伙人作为设立人;
(四)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;
(五)有人民币一百万元以上的资产。
第七条 设立特殊的普通合伙律师事务所，应当具备下列条件：
(一)有自己的名称和住所;
(二)有书面的合伙协议和章程;
(三)有二十名以上合伙人作为设立人;
(四)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;
(五)有人民币二千万元以上的资产。
第八条 设立个人律师事务所，应当具备下列条件：
(一)有自己的名称和住所;
(二)有书面的律师事务所章程;
(三)设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;
(四)有人民币五十万元以上的资产。
第九条 国家出资设立的律师事务所应当具备《律师事务所管理办法》第十条规定的条件。
第十条 设立律师事务所应当按照规定申请名称预核准。
第十一条 律师事务所名称应当由北京+字号+律师事务所三部分内容组成。
第十二条 合伙律师事务所的名称，可以使用设立人的姓名连缀或者姓氏连缀作字号。
第十三条 律师事务所名称中的字号应当由两个以上汉字组成，并不得含有下列内容和文字：
(一)有损国家利益、社会公共利益或者有损社会主义道德风尚的，不尊重民族、宗教习俗的;
(二)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及其简称;
(三)国家名称，重大节日名称，县(市辖区)以上行政区划名称或者地名;
(四)外国国家(地区)名称，国际组织名称及其简称;
(五)可能对公众造成欺骗或者误解的;
(六)汉语拼音字母、外文字母、阿拉伯数字、全部由中文数字组成或者带有排序性质的文字;
(七)中国、中华、全国、国家、国际、中心、集团、联盟等字样;
(八)带有涉外、金融、证券、专利、房地产等表明特定业务范围的文字或者与其谐音的文字;
(九)与已经核准或者预核准的其他律师事务所名称中的字号相同或者近似的;
(十)字号中包括已经核准或者预核准的其他律师事务所名称中的字号的;
(十一)与已经核准在中国内地(大陆)设立代表机构的香港、澳门、台湾地区律师事务所名称中的中文字号相同或者近似的;
(十二)与已经核准在中国境内设立代表机构的外国律师事务所名称中的中文译文字号相同或者近似的;
(十三)其他不适当的内容和文字。
第十四条 律师事务所名称预核准，应当由设立人或者设立人代表向拟设立律师事务所住所地区(县)司法局申请办理。
第十五条 申请名称预核准，应当提交《律师事务所名称预核准申请表》和设立人本市律师执业证书复印件，每次可以提出五至十个备选名称，并标明拟选用的先后顺序。不申请英文名称的，应当注明。
第十六条 区(县)司法局自受理名称预核准申请材料之日起五日内进行审查，对于符合规定的申请材料，报送市司法局。对于所有备选名称不符合规定的，告知申请人应当重新申请。
市司法局自收到区(县)司法局报送的名称预核准申请材料之日起五日内进行审核，符合规定的，报司法部进行名称检索。
第十七条 市司法局收到司法部回复的检索结果三日内，根据检索结果，向区(县)司法局发出《律师事务所名称预核准通知书》。对所有备选名称均不符合规定的，应当在《律师事务所名称预核准通知书》中说明理由。
区(县)司法局自收到《律师事务所名称预核准通知书》之日起四日内，通知申请人名称预核准结果。对名称预核准申请没有通过的，告知申请人可重新申请。
第十八条 有两个或者两个以上申请人的预核准名称相同或者近似的，根据区(县)司法局收到申请的先后顺序办理名称预核准。
第十九条 经预核准的律师事务所名称，自市司法局做出《律师事务所名称预核准通知书》之日起六个月内有效。有效期满，设立人未提交律师事务所设立申请的，预核准的律师事务所名称失效。
律师事务所未经设立许可前，不得使用预核准的律师事务所名称。
第二十条 律师事务所设立，应当由申请人向律师事务所住所地区(县)司法局提出书面申请。
第二十一条 申请设立合伙律师事务所，应当提交下列材料：
(一)申请书;
(二)律师事务所名称预核准通知书;
(三)合伙协议;
(四)律师事务所章程;
(五)设立人简历、身份证明、律师执业证书;
(六)住所证明;
(七)资产证明;
(八)推举拟任律师事务所负责人的决议。
第二十二条 申请设立个人律师事务所，应当提交下列材料：
(一)申请书;
(二)律师事务所名称预核准通知书;
(三)律师事务所章程;
(四)设立人简历、身份证明、律师执业证书;
(五)住所证明;
(六)资产证明。
第二十三条 国家出资设立律师事务所，应当提交下列材料：
(一)申请书;
(二)律师事务所名称预核准通知书;
(三)律师事务所章程;
(四)律师简历、身份证明、律师执业证书;
(五)住所证明;
(六)资产证明;
(七)县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。
第二十四条 律师事务所的办公场所应当适宜律师事务所办公，能够满足日常办公需求。
律师事务所使用住宅作为办公场所的，应当征得有利害关系的业主同意。
区(县)司法局应当根据申请材料，对申请人选定的办公场所进行实地检查。对于不适宜律师事务所办公或不能满足日常办公需求的办公场所，应当要求申请人更换。申请人拒绝更换的，区(县)司法局对其申请不予受理。
第二十五条 合伙律师事务所负责人，应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人，由本所律师推选，经所在地县级司法局同意;个人律师事务所设立人是该所的负责人。
第二十六条 律师事务所章程应当包括下列内容：
(一)律师事务所的名称和住所;
(二)律师事务所的宗旨;
(三)律师事务所的组织形式;
(四)设立资产的数额和来源;
(五)律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序(个人律师事务所负责人的职责);
(六)律师事务所决策、管理机构的设置、职责;
(七)本所律师的权利与义务;
(八)律师事务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;
(九)律师事务所解散的事由、程序以及清算办法;
(十)律师事务所章程的解释、修改程序;
(十一)其他需要载明的事项。
设立合伙律师事务所的，其章程还应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。
律师事务所章程的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。
第二十七条 合伙协议应当载明下列内容：
(一)合伙人姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等;
(二)合伙人出资额及出资方式;
(三)合伙人的权利、义务;
(四)合伙律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;
(五)合伙人会议的职责、议事规则等;
(六)合伙人收益分配及债务承担方式;
(七)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;
(八)合伙人之间争议的解决方法和程序，违反合伙协议承担的责任;
(九)合伙协议的解释、修改程序;
(十)其他需要载明的事项。
合伙协议应当由全体合伙人协商一致并签名，其内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。
第二十八条 区(县)司法局对申请人提出的律师事务所设立申请，应当根据下列情况分别作出处理：
(一)申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的即时受理，应当向申请人出具加盖本机关行政许可专用印章和注明日期的《受理通知书》。
(二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
申请人按照告知要求补齐补正材料的，应当即时受理。申请人未按照告知要求补齐补正材料的，视为放弃申请。
(三)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请。
申请事项明显不符合法定条件、申请材料不齐全或不符合法定形式，申请人拒绝补正或无法补正有关材料的，不予受理。并向申请人出具加盖本机关行政许可专用印章和注明日期的《不予受理通知书》。
第二十九条 受理申请的区(县)司法局应当自受理之日起二十日内对申请材料进行审查，准确核实申请人情况及申请材料真实性。应当根据申请材料具体情况，与申请人面谈，制作谈话笔录，应当实地检查办公场所，形成审查意见，并同全部申请材料一起报送市司法局。
第三十条 市司法局应当自收到区(县)司法局报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核，作出是否准予设立的决定。必要时可以与申请人进行面谈，并实地检查办公场所。
准予设立的，应当自决定之日起十日内颁发律师事务所执业许可证。
不准予设立的，应当向申请人书面说明理由。
第三十一条 律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后六十日内，按照规定办理开业登记。
第三十二条 有下列情形之一的，由市司法局撤销原准予设立的决定，收回并注销其律师事务所执业许可证：
(一)申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得准予设立决定的;
(二)对不符合法定条件的申请人或者违反法定程序作出准予设立决定的。
第三章 律师事务所变更
第三十三条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人的，应当按照本所章程和合伙协议的有关规定，依法办理变更手续。
第三十四条 律师事务所申请变更名称，应当按照本实施细则第十四、十五、十六、十七条的规定办理名称预核准。
名称预核准通过后，律师事务所应当向住所地区(县)司法局提交下列申请变更材料：
(一)名称变更申请书;
(二)合伙人会议决议;
(三)律师事务所名称预核准通知书。
第三十五条 律师事务所有下列情形之一的，不得申请变更名称：
(一)受到停业整顿处罚，期限未满的;
(二)发生终止事由的;
(三)成立不满一年，但发生组织机构形式变更或者分立、合并的除外。
第三十六条 律师事务所获准变更名称，或者因终止被注销的，其变更或者被注销前使用的名称，自获准变更或者被注销之日起三年内，其他律师事务所不得使用。
第三十七条 律师事务所申请负责人变更，应当向住所地区(县)司法局提交下列材料：
(一)负责人变更申请书;
(二)合伙人会议决议;
(三)拟任律师事务所负责人的律师执业证书复印件;
(四)律师事务所章程复印件。
第三十八条 律师事务所章程、合伙协议变更，应当符合本实施细则第二十六、二十七条的规定。
第三十九条 律师事务所申请变更章程的，应当向住所地区(县)司法局提交下列材料：
(一)章程变更申请书;
(二)合伙人会议决议;
(三)新修订的律师事务所章程。
第四十条 律师事务所申请变更合伙协议的，应当向住所地区(县)司法局提交下列材料：
(一)合伙协议变更申请书;
(二)合伙人会议决议;
(三)新修订的律师事务所合伙协议。
第四十一条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的具体程序按本实施细则第二十八、二十九、三十条规定的程序办理。
第四十二条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议，自市司法局作出准予变更决定之日起生效。
第四十三条 律师事务所变更住所、合伙人的，应当自变更之日起十五日内经所在地区(县)司法局报市司法局备案。
第四十四条 律师事务所跨区(县)变更住所的，应当经迁出地区(县)司法局审查同意后，持申请材料到迁入地区(县)司法局办理变更备案登记。
第四十五条 律师事务所申请变更住所备案的，应当向迁入地区(县)司法局提交下列材料：
(一)律师事务所办公场所变更备案申请表;
(二)新办公场所使用协议的复印件;
(三)律师事务所执业许可证副本原件。
迁入地区(县)司法局应当根据申请材料，对办公场所进行实地检查。对于不适宜律师事务所办公或不能满足日常办公需求的办公场所，应当要求申请人更换。申请人拒绝更换的，迁入地区(县)司法局对其申请不予备案。
第四十六条 律师事务所变更合伙人，包括新增合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。
第四十七条 新合伙人应当从本所专职律师中产生，并具有三年以上执业经历，但司法部另有规定的除外。受到六个月以上停止执业处罚的律师，处罚期满未逾三年的，不得担任合伙人。
合伙人退伙、被除名的，律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。
第四十八条 律师事务所新增合伙人，应当向住所地区(县)司法局提供下列材料：
(一)律师事务所新增合伙人备案申请表;
(二)合伙人会议决议;
(三)现有合伙人与新合伙人签订的书面入伙协议;
(四)新增合伙人律师执业证书复印件。
第四十九条 律师事务所合伙人退伙的，应当向住所地区(县)司法局提供下列材料：
(一)律师事务所合伙人退伙备案申请表;
(二)合伙人会议决议;
(三)拟退伙合伙人与律师事务所就财务、业务，执业风险责任已做合理安排的证明。
第五十条 区(县)司法局应当自收到律师事务所变更住所、合伙人申请材料之日起十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报市司法局。市司法局应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，准予备案的，制作准予备案通知书，由区(县)司法局在律师事务所执业许可证副本上进行备案登记。不准予备案的，书面说明理由。
第五十一条 律师事务所变更住所、合伙人备案的，应当在办理完毕后，按照本实施细则第三十九、四十、四十一条的规定办理律师事务所章程、合伙协议的变更。
第五十二条 律师事务所申请变更组织形式的，应当依法就业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务作出合理安排，并对律师事务所章程、合伙协议作出修改。
第五十三条 律师事务所申请变更组织形式，应当向住所地区(县)司法局提交下列材料：
(一)变更申请书;
(二)合伙人会议决议(个人律师事务所除外);
(三)变更后律师事务所章程和合伙协议;
申请变更为个人律师事务所的，只需提交变更后的律师事务所章程。
(四)注册资产验资报告;
(五)变更后合伙人执业证书复印件;
申请变更为个人律师事务所的，只需提交变更后律师事务所负责人执业证书复印件。
(六)业务、人员、资产、债务承担已作合理安排的说明。
第五十四条 律师事务所因分立、合并，需要对原律师事务所进行变更或注销原律师事务所，设立新律师事务所的，应当在依法处理好相关律师事务所的业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务后，按照本实施细则有关变更、注销、设立规定办理。
第四章 律师事务所终止
第五十五条 律师事务所具有下列情形之一的，应当终止：
(一)不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的;
(二)执业许可证被依法吊销的;
(三)自行决定解散的;
(四)取得设立许可后，六个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满一年的。
律师事务所在受到停业整顿处罚期限未满前，不得自行决定解散。
第五十六条 律师事务所自行决定解散的，应当向社会公告，依照有关规定进行清算，依法处置资产分割、债务清偿等事务。因被吊销执业许可证终止的，由市司法局向社会公告。因其他情形终止、律师事务所拒不公告的，由住所地区(县)司法局向社会公告。
律师事务所自终止事由发生后，不得受理新的业务。
第五十七条 律师事务所自终止事由发生之日起十五日内，成立清算机构进行清算。清算机构可以由全体合伙人组成(个人所除外)，也可由合伙人会议指定若干名合伙人担任清算人。
第五十八条 清算人在清算期间依法执行下列事务：
(一)清理律师事务所的财产，分别编制资产负债表和财产清单;
(二)处理律师事务所未了结的事务;
(三)清理债权、债务;
(四)处置律师事务所清偿债务后的剩余财产;
(五)其他应当由清算人执行的事务。
第五十九条 清算人应当自被确定之日起十日内将律师事务所终止事项通知债权人及未办结委托事项的委托人，并在本市范围内发行的报刊上公告。
第六十条 律师事务所清偿债务后，对剩余的财产，合伙律师事务所由合伙人按照合伙协议进行分配;个人律师事务所归设立人所有;国家出资设立的律师事务所归国家所有。
律师事务所的财产不足以清偿债务时，合伙律师事务所由合伙人依照合伙形式和合伙协议对剩余债务依法承担责任;个人律师事务所由设立人依法对剩余债务承担无限责任。
第六十一条 律师事务所应当在清算结束后十五日内向住所地区(县)司法局提交下列材料：
(一)注销申请书;
(二)清算报告;
(三)报刊公告复印件。
清算报告应当包括财产处置清单、案件处理清单、律师事务所人员安排清单、律师事务所存续期间执业风险承担协议和会计师事务所出具的财务清算审计报告及律师事务所完税证明。
第六十二条 区(县)司法局应当自收到律师事务所注销申请材料之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报市司法局。市司法局应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，符合规定的，出具准予注销的决定。
第六十三条 市、区(县)司法局和律师协会应当对律师事务所清算活动进行监督。
第五章 监督管理
第六十四条 律师事务所从事执业活动或者其他活动，应当遵循诚实信用的原则，不得违反法律、法规和规章的规定。
第六十五条 律师事务所应当加强管理机制和决策机制建设，合理划分管理职责，明确负责人、合伙人的管理责任，依法强化律师事务所内部管理。
第六十六条 具有一定规模或具备条件的律师事务所应当设有专职的管理合伙人或设立专职管理副主任。
管理合伙人或专职管理副主任根据合伙人会议的决议行使下列职责：
(一)负责律师事务所和本所律师的日常管理;
(二)负责律师事务所收接案管理和收费管理;
(三)负责律师事务所投诉处理和组织本所律师年度考核工作;
(四)根据司法行政机关和律师协会的要求，组织本所律师开展各项专题活动;
(五)本所合伙人会议决定的其他工作事项。
第六十七条 律师事务所发生重大管理问题的，应当依法追究律师事务所负责人和主要责任人的责任;因违法行为受到行政处罚和行业纪律处分的，对该所负责人视其管理责任以及失职行为情节轻重，给予相应的处理。
第六十八条 律师事务所应当建立健全各项日常管理制度，制定完善决策程序、人员管理、风险控制、利益冲突审查、质量控制、收益分配等内部管理制度。
第六十九条 律师事务所应当依法合规管理本所律师、申请律师执业的实习人员及聘用人员。规范劳动关系，执行国家规定的各项社会保险规定，保障律师正当执业权利。
律师事务所不得擅自对律师变更执业机构设置障碍，侵害律师正当权益。
律师因与律师事务所发生执业纠纷争议的，可以提请律师协会进行调解处理。
第七十条 律师事务所应当按照律师协会规定接收和管理申请律师执业的实习人员，不得指派其单独办理律师业务。
第七十一条 律师事务所应当对本所申领律师执业证书人员进行严格审查，如实出具相关证明材料。
第七十二条 律师事务所应当建立案件研究制度，组织律师对重大疑难、新型以及可能存在重大风险的案件进行集体研究。
律师事务所应当设立专门业务指导机构，对律师办理重大疑难案件进行指导。
第七十三条 律师事务所办理重大敏感案件，应当按照有关规定向司法局和律师协会报告备案。
第七十四条 律师事务所应当建立投诉查处制度。严格管理本所律师执业活动，妥善处理对本所律师的投诉，配合司法局和律师协会案件调查和处理。本所律师被司法机关采取强制措施的，应当及时向司法局和律师协会报告。
律师事务所对于本所律师执业活动中的违法违纪行为，要根据内部管理措施和年度考核规定，给予相应的处分和处理。律师事务所应当及时将有关情况告知区(县)司法局和律师协会。
第七十五条 律师事务所应当统一接受委托，统一与委托人签订书面委托合同，并进行登记。应当严格执行有关律师收费管理的各项规定，统一收取服务费，并向委托人出具合法票据。
第七十六条 律师事务所应当严格财务管理制度，建立执业风险保障机制，保障律师事务所正常经营。
律师事务所应当依法纳税。
第七十七条 律师事务所要积极支持开展党建工作。党员人数达到规定要求的，应当成立律师事务所党支部，党支部书记应当参予律师事务所的日常管理工作。没有成立党支部的律师事务所，要安排专人负责党建工作。
律师事务所党支部要切实加强组织领导，促进律师事务所业务发展和规范管理。
律师事务所要按照有关规定完成本所党员律师的关系接转工作。
第七十八条 律师协会应当依照《律师法》和协会章程、行业规范，对律师事务所实行行业管理。
第七十九条 律师协会应当指导律师事务所加强本所的职业道德建设，不断提高律师事务所的诚信度和公信力。
第八十条 律师协会应当依据行业规范加强对律师事务所及负责人、合伙人和新执业律师的教育培训，进一步完善培训体系，健全培训机制，提高培训水平。
第八十一条 律师协会依据章程和行业规范加强对律师事务所办理业务的监督和指导，并依法维护律师的合法权益。
第八十二条 区(县)司法局履行下列监督管理职责：
(一)监督律师事务所在开展业务活动过程中遵守法律、法规、规章的情况;
(二)监督律师事务所执业和内部管理制度的建立和实施情况;
(三)监督律师事务所保持法定设立条件以及变更报批或者备案的执行情况;
(四)监督律师事务所进行清算、申请注销的情况;
(五)监督律师事务所开展律师执业年度考核和上报年度执业总结的情况;
(六)受理对律师事务所的举报和投诉;
(七)监督律师事务所履行行政处罚和实行整改的情况;
(八)对律师事务所进行表彰;
(九)依法定职权对律师事务所的违法行为实施行政处罚;对依法应当给予吊销执业许可证处罚的，向市司法局提出处罚建议;
(十)组织开展对律师事务所的年度检查考核工作;
(十一)受理、审查律师执业申请及律师事务所设立、变更、设立分所、注销申请事项;
(十二)组织指导本区(县)律师行业党建工作;
(十三)法律、法规、规章规定的其他职责。
第八十三条 市司法局履行下列监督管理职责：
(一)制定本市律师事务所的发展规划和有关政策，制定律师事务所管理的规范性文件;
(二)掌握本市律师事务所组织建设、队伍建设、制度建设和业务开展情况;
(三)监督、指导区(县)司法局的工作，指导对律师事务所的专项监督检查和年度检查考核工作;
(四)依法对律师事务所的严重违法行为实施吊销执业许可证的处罚，监督区(县)司法局的行政处罚工作，办理有关行政复议和申诉案件;
(五)核准、决定律师执业申请及律师事务所设立、变更或者备案、设立分所及执业许可证注销事项;
(六)指导全市律师行业党建工作;
(七)法律、法规、规章规定的其他职责。
第六章 附 则
第八十四条 本实施细则规定的期限以工作日计算，不含法定节假日。
第八十五条 本实施细则由市司法局负责解释。
第八十六条 本实施细则自20xx年五月一日起施行。此前市司法局制定的有关律师事务所管理的规范性文件与本实施细则相抵触的，以本实施细则为准。
律师执业资格第一、律师必须通过国家司法考试，被授予法律职业资格证书。没有律师执业证书，但从事法律事务的人，一般是法律工作者，俗称公民、黑律师，而不能叫作律师。
第二、律师必须既有法律职业资格证书，又有执业证书。如果只有法律职业资格证书，没有律师执业证书，也不能被称为律师。
篇2
一、案情简介
2012年元月11日15时许，该车在对外出租使用过程中，被告W公司接到承租人韩某的电话，称，该车在苏州某地发生燃烧被毁，要求W公司前往处理。接到电话后，被告W公司将该情况告知原告季某，同时，安排车辆前往事发地点将被毁车辆拖回。
由于原被告双方对由谁负责修理协商不成，原告季某将车送交修理，并支出了修理费34050元。后双方对修理费用的承担再次协商不成，原告季某遂提出要求补签合同，被告W公司当即同意，并提供了《车辆代管代租协议》。双方签字并盖章。
被告W公司以双方不产生租赁关系，产生委托关系为由提出抗辩，请求驳回原告季某的诉讼请求。
二、评析
本案中，原告季某与被告W公司之间存在苏B9518G轿车交付的法律事实，且车辆在使用过程中发生损坏的法律事实。
原告季某主张赔偿请求权的基础是基于苏B9518G轿车发生了损坏事实。该损坏事实的发生，虽然发生在第三人的使用的过程中，但是，就苏B9518G轿车而言，由物权所有人原告季某处占有，转移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行为是发生占有转移的基础事实。
勿容置疑，苏B9518G轿车的交付行为，产生了被告W公司与第三人之间的租赁合同法律关系， 同样在原告季某与被告W公司之间也产生相应的法律关系。由于原告季某的诉讼请求的提出，与被告W公司产生了诉讼法律关系，因此，二者之间的实体法律关系的性质，对苏B9518G轿车发生的损坏赔偿具有重要意义。如何正确、准确地识别原告季某与被告W公司之间产生的实体法律关系又显得尤为重要。
本案的争议焦点在于，原告季某将苏B9518G轿车交给被告W公司用于对外租赁经营使用，该行为在实体法上如何定性？双方产生的是何种性质的实体法法律关系？
笔者作为被告W公司的诉讼人，认为双方不构成“租赁合同关系”，而是构成“委托合同关系”。
根据《中华人民共和国合同法》第396条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”之规定，“委托合同关系”与“租赁合同关系”具有下列区别：
（一）信任的基础不同
委托关系中，委托人是以被委托人的名义进行法律行为，产生的法律后果由委托人承担。在民法理论中，此委托行为是。由于产生的法律后果由被人承担。此后果之严重，不得不促使委托人在选择和决定人的人选上的高度重视。于是，信任便成为关系产生的基础。《中华人民共和国合同法》第二十一章的委托合同，是从先前的单纯的民事行为，扩大适用到了商事领域，赋予了受托人在商事活动中，可以以受托人自己的名义对外签订合同。
机动车作为动产，价值较大、可移动性强，如，转移、隐藏、变卖、质抵等，脱离所有人的占有时产生的风险增加，产生相应的安全风险意识是任何人都具有的本能意识。
就风险规避角度而言，动产占有的主体不同，决定了心理安全意识和财产风险的不确定性。当处于所有人占有的情形下，不仅自我信任的心理安全意识增强，而且风险的控制取决于自身的社会阅历经验和能力，阻却了控诉意识的产生；在脱离了所有人的占有状态下，心理安全意识丧失，财产是否会被转移、隐藏、变卖、折抵等，决定于车辆接收人的诚信；第三人的侵权风险的控制也成为不确定性，由实际占有人的风险意识、规避意识和掌控能力的不同而决定。非信任之人，不会出借；非多余之物，或者非可承受价值之物，不会出借。
本案中，原告季某作为车辆所有人，于2011年10月买受后即于当月交付给被告W公司，并授权对外租借。机动车作为动产，可移动性强，他人占有则风险增加，如果没有以信任作为基础，是无论如何都不可能漠视车辆的安全风险。原告季某将苏B9518G车交付被告W公司对外租借经营，其行为是委托信任的表现，符合委托法律关系具有的信任的特征。
租赁关系中的信任，作为价值大的汽车租赁，通常限于是熟人亲友间，且出租人将承租人的驾驶技能、责任承担能力列入风险判断因素；在非亲密关系的租赁中，采用租车包人的租赁形式。而在委托租赁公司对外出租过程中，基于租赁公司的赔偿能力，足以消除此种风险顾虑，而且所有人基于委托，具有介入选择权。 （二）以自己的名义与第三人签订合同的依据不同
委托合同和租赁合同中的“转租”，虽然，都可以以自己的名义与第三人签订合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，还基于法律规定；而租赁合同中的“转租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可将租赁物对外转租。
本案中，被告W公司以自己的名义与第三人（承租人）韩某签订，具有间接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韩某出借苏B9518G机动车的行为，是基于原告季某欲通过其对外出租收取租金的行为而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行为。
（三）使用和收益归属主体不同
在租赁关系中，合同的相对方就是租赁物的直接或主要使用人，在租赁期间承租人享有因占有、使用租赁物获得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用权利，不能获得相关收益，相反，因处理事务获得的财产和收益，则应当转交委托人。
若，诉称的转租关系成立，则原告季某收取的7份租金，则缺乏约定和法律依据，属于不当得利，根据合同相对性原则，该7份租金均应当归属转租赁合同相对方的被告W公司。
（四）租金的支付主体和利益金额的结算方式不同
在租赁合同中，租金支付主体是合同相对方承租人，且租金作为租赁物出租而收取的利益，往往表现为在合同期内是一个持续、稳定、不间断支付的固定值。即使，在出租人同意转租的情形下，依然如此。而对于转租的次租赁合同是否能够成功缔约、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予关注。出租人不因承租人的转租不成立而减免相应的租金。在租赁合同中，支付租金的主体是承租人，不是次承租人，在许可转租成立的情形下，次承租人仅对承租人承担租金支付义务，这是基于合同的相对性原则而决定的。
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理论界对注册会计师法律责任的探讨颇多，但归结起来不外乎有两种不同的观点，一是认为现在上市公司造假、操纵利润时会计师成为帮凶，应加大注册会计师的法律责任，惩治造假者，警示造假者。另一种观点认为注册会计师近年来被提供虚假信息的公司所累，已卷人“诉讼爆炸”的深渊，注册会计师职业已成为一种高风险的职业，注册会计师的法律责任不宜再加大。
二、法律责任:太多还是太少
(一)注册会计师法律责任过小的视角
第一，对注册会计师法律责任的争议。很多学者都非常强调注册会计师的责任，并认为注册会计师责任是注册会计师职业地位的保证。莫茨和夏拉夫认为注册会计师一味怕承担责任会让注册会计师的职业地位下降。“我们对职业的地位提出要求时，伴随的是服务的责任。如果独立的注册会计师们真是职业人士，他们就不应仅为某些个人的利益而奔忙。他们不仅对其委托人负有责任，而且作为职业专家，他们理应对经济社会有着义不容辞的责任。审计以外的其他职业、其他类型的活动均不能负此重任，它们不能鼓励职员诚实，也不能揭发会计师们的失职或舞弊行为。许多人认为，审计如果拒绝对经济社会提供这种服务，它就丧失了社会对它的信任。”同时，他们还认为审计人员不愿承担责任、不愿意提供一项虽然艰难却极为有益的服务、不愿意哪怕是小规模地对付严重损害经济生活的邪恶势力。这种态度只能降低职业的声誉。而且“审计人员应该承受一定的风险。
由此我们不难看出对注册会计师法律责任过小的指责由来已久，尤其是国际上出了几个大的会计舞弊案之后，几大会计师事务所都受到牵连，人们再次把焦点集中在注册会计师身上，因安然事件而破产的安达信至今还让人们记忆犹新，近期因科龙电器公司，有专家和投资者对德勤注册会计师的专业胜任能力及职业操守也表示质疑。人们认为正是因为注册会计师的法律责任过小，即违规成本太低，才导致注册会计师有胆量造假，从而应该加大注册会计师法律责任，提高注册会计师的违规成本，并提出了“乱世用重典”的主张。
第二，对审计报告的指责。来自这方面的指责认为“纵观审计报告发展史，其专业语言的使用显示出了审计职业逃避审计法律责任甚至审计职业责任的倾向。”并且认为“审计报告对社会公众的价值越来越小”。投资者认为审计报告精确的措词，是在小心谨慎地回避法律责任。并且认为审计报告的程序化、标准化使审计报告对投资者而言毫无意义，有研究表明审计报告没有信息含量。公众要求增加审计报告的内容。
第三，对当前审计模式的指责。主要的责难是认为目前注册会计师的风险基础审计主要是为了规避风险。在风险基础审计模式下，注册会计师将关注的焦点放在被审计单位的经营风险上，这样注册会计师们势必在风险与报酬间进行权衡，在某种程度上会导致注册会计师的投机取巧行为，而投资者利益的保护并不是注册会计师考虑的主要问题。
(二)注册会计师法律责任过大的视角
第一，对第三人责任问题。对第三人是否承担责任，承担何种责任决定了注册会计师法律责任的大小。
从近年的诉讼案例来看，注册会计师对第三人法律责任有加大的趋势。1931年美国在审判“阿尔恰迈尔斯公司诉塔契”案时，法官卡多卓认为，审认人员的过失责任不应该扩大到第三者，因为这样做将会阻止人们从事这一对社会有重要意义的职业。他对审计人员责任扩大到第三者的后果作了下面的描述:“如果存在过失责任，那么，一个无意疏忽或不慎，未能查出偷盗或伪造账目，这可能使会计人员在不确定的时间，对不确定的人员承担不确定的责任。在这样的条件下，从事审计职业所承担的风险如此之巨大，以致人们怀疑这种责任定义有问题”。
蒙哥马利早在其著名的《蒙哥马利审计学》中就指出“60年代中期以来，控告审计人员的诉讼案件剧增，以致造成‘诉讼爆炸’。其主要原因是:社会变化和法院重新解释了普通法和联邦证券交易法，将委托人的法律责任扩大到大量的、各种类型的第三者。”
我国的学者也提出了类似的观点:“倘若法律一方面强制会计师对第三人承担责任，另一方面在归责于会计师时，又不考虑其行为时的主观心理状况，这实际上是让他对其他人行为承担期限不明的无过错责任。这对于会计师未免苛求，将使会计师职业的生存受到严重挑战。”
第二，审计报告的问题。针对公众对审计报告的指责，有两个误解需要澄清:一是审计报告的措辞。前面我们提到，公众对审计报告的措辞有较多的指责。从投资者的角度来看，审计意见的变化，只是删除了一些可能承担法律责任的字眼，甚至指责审计报告中模棱两可的词语使投资者对审计报告的信任度大为降低，而这正是对审计报告的误解所在。实际上，客观地来看，审计意见并不象投资者所批评的那样是刻意回避法律责任，审计职业界一直都在为如何更好地向利益相关者传递信息做出不懈的努力。在著名的美国会计委员会1973年出版的《基本审计概念说明》中曾指出:审计人员对审计意见中的技术术语的精雕细琢并不象外界所指责的那样是为了逃避法律责任。我们也可以从审计意见的变革中看到审计人员为传递准确信息所做的努力。这里涉及到一个审计意见陈述有效性的问题，审计意见的措词除表明责任外，最重要的是简明地向信息使用者表达审计师的意见，因此审计意见陈述的有效性非常重要。当然使用者也存在准确理解的问题，审计师和使用者之间应对特定审计术语达成共同理解，这需要双方的努力。二是审计报告的程序化(标准化问题)。对审计报告程序化的指责没有考虑到审计报告的噪音问题。审计报告承载太多的内容会产生噪音，让投资者更加无法得出合理的判断。三是审计报告的本质。从审计发展演变的历史和审计研究文献来看，审计报告的本质是对财务报告信息的价值再造，它使财务报告的使用者对财务报告有更进一步的认识，并据以作为做出决策的依据。因此，审计报告不是对财务报告真实性和合法性的完全保证，无法满足投资者对审计报告的过高期望。审计职业界一直在向公众做出说明，但公众对财务报告的过高期望却转嫁到审计报告上来，使审计师承担了不应该承担的责任。
第三，注册会计师法律责任的负面影响。一是是国际大事务所的破产速度加快。二是事务所专业人才的流失。
三、结论
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第四条 每名律师每年应当办理法律援助机构指派的法律援助案件2件以上。
第五条 工会、共青团、妇联、残联、老龄委等组织应当在职责范围内，对相关群体的法律援助事项提供帮助。
第六条 申请人符合《条例》第十条规定的条件，并有下列情形之一的，可以免费获得法律援助：
(一)家庭人均月收入低于当地最低生活保障标准的;
(二)追索赡养费、扶养费、抚养费、劳动报酬、抚恤金、救济金及养老金的;
(三)因公受伤或者工伤请求赔偿的;
(四)各级法律援助机构确定可以免费获得法律援助的其他情形。
第七条 申请人符合《条例》第十条规定的条件，但依照本实施细则规定不具有免费获得法律援助情形的，应当按照法律援助减收费的标准缴付服务费。
法律援助服务费的收取标准，由省司法厅提出方案，省物价局会同省财政厅审核后，报省人民政府批准。
第八条 申请人符合《条例》第十条规定的条件，并有下列情形之一的，可以优先获得法律援助：
(一)持有民政部门颁发的抚恤、补助、优待金领取登记证和革命伤残军人证;
(二)申请人是残疾人、老年人、妇女和未成年人的。
第九条 持有本省有效暂住证的人员，可以根据《条例》第十条规定申请法律援助。上述人员所申请的法律援助事项在本省行政区域内办理或者审理的，享有与本省居民同等的权利。
第十条 《条例》第十一条所称“社会福利组织”是指：
(一)民政部门直属管理的非营利性质的福利组织;
(二)依法成立，从事非营利公益事业的慈善机构。
第十一条 申请人根据《条例》第十六条的规定，可以向有管辖权的各级法律援助机构提出申请。
法律援助机构受理申请后，如果超出本机构受理能力，可以报请上一级法律援助机构协调办理。
第十二条 法律援助机构对符合法律援助条件，但不属于本机构管辖的法律援助申请，应当告知申请人到有管辖权的法律援助机构申请。有事实证明当事人在当地申请法律援助确有困难的，上级法律援助机构可以受理，并自行指派法律援助人员承办，或者移送有管辖权的法律援助机构。
第十三条 有下列紧急或特殊情况的，法律援助机构可以当即决定予以法律援助;法律服务机构也可以当即提供法律援助，同时报法律援助机构核准：
(一)可能酿成社会混乱，在公众中造成不良影响的;
(二)可能激化矛盾或者当事人面临重大生命财产危险的。
第十四条 《条例》第十八条规定的《法律援助申请表》应当载明下列事项：
(一)申请人的基本情况及家庭经济状况;
(二)申请法律援助事项的事实、理由及诉求;
(三)证明及证据材料清单;
(四)其他受理法律援助事项需要掌握的情况。
第十五条 申请人的家庭经济状况证明由申请人所在地民政部门或者居民
(村民)委员会出具。有关民政部门和居民(村民)委员会应当如实提供证明。
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(一)最密切联系原则的概念
最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点,阐明了最密切联系原则最主要的两大特征,其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性,主张从具体情况及特定事实出发,结合案情决定应适用的法律,选法手段更为科学;其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间,在遵循立法精神的基础上灵活选法,以达成最终判决的实体正义。
另外,韩德培教授认为,“最密切联系原则,指的是合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法,不是因为该国是合同的缔结地或履行地,而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上,且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法;值得一提的是,与此密切相关的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在双务合同中,具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。
笔者认为,张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质,既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷,又继承了该学说追求正义的精华意义,是对原则最为恰当的界定。下面,我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。
(二)最密切联系原则的理论渊源
最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地,并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发,适用该“本座”地法。该学说的意在于,强调追求对起诉案件判决结果的一致性,即对于同一案件,不论在何地受理,均能依同一个连结点指向同一地准据法,最终得到一致的判决。然而,“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强,面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系,过于一刀切地审视纠纷判断问题,实质上就是对双方当事人的不公正,结果反而违背了最初的法律基本精神。
后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。1880年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。1951年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年,莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。
真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。
1954年,在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案,奠定了适用最密切联系原则的基础。Austin夫妻是1917年在英国结婚的,十四年后Austin(被告)弃妻儿前往美国且再婚。其妻(原告)两年后来到纽约与被告达成别居协议,约定丈夫每月给妻儿50英镑生活费,妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国,丈夫并未支付生活费。次年,妻子在英国法院提起别居之诉,法院裁决丈夫给付生活费,丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州起诉。丈夫主张妻子1934年在英国的起诉已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫胜诉。妻子不服判决,继续上诉。最终,纽约州首席法官富德采用了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法,取代了传统的国际私法中单纯根据合同“缔约地”或“履行地”确定准据法的方法。他指出:,纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地,并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当事人的本国。双方在英国结婚、生子,共同生活14年,被告在英国遗弃妻儿,原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而非美国纽约州,因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是,同样是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密切联系原则的最终出台奠定了基础。
在研究美国1960年贝科克诉杰克逊案的基础上,由里斯负责起草《第二次冲突法重述》(以下称《重述》)的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用该原则的规则。
其中,《重述》第一百四十五条规定:在确定所要适用的准据法时,应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结点不仅顺应了历史需要应运而生,对司法活动中认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了积极作用,而且被沿用至今,依然被人们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。
同时,《重述》还提出另外七个因素:州和国际秩序的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩序保留和法律公正性的维护,由此完善了规则体系,它们亦被后世继承。
由此可见,最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否定,而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚,而且在此基础上取其精华去其糟粕,突破性地了提出软化和灵活寻找准据法的思路。实践证明,它经受住了历史的考验,其公正价值和生命力不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考虑案情的发展趋势。那么,时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待原则的法律地位的呢?
二、最密切联系原则立法例
时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待该原则的法律地位的呢?
(一)将最密切联系原则作为一般性的原则
通过各相关因素顺位的规定,实现对最终适用的法律更为准确的推定。如前文述,在《重述》的推动下,美国是率先在侵权领域确立最密切联系原则的国家。
英国1995年《国际私法(杂项规定)》第11条也规定了准据法的选择此方法的针对实用性更强,明确了某一领域内的法律适用方法,同样更为准确。
(二)将最密切联系原则作为补充性的原则
相对于上述做法而言,此方式的优势在于,平衡了法律适用的确定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。
例如,土耳其82年《国际私法和国际诉讼程序法》第25条相关规定在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。
实际上,除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外,世界上的绝大多数国家都是将它视为补充性原则的,说明后者更符合实践的要求,我国同样是将原则看作补充性原则适用。
三、最密切联系原则的立法实践
(一)在国际上的立法实践
目前,最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位,最早应用于合同、侵权领域中外,也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。
1.婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》,1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法,适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。
2.继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律,或取代死者国籍国的法律。
3.仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,英国1963年《遗嘱法》,1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择,依与案件有最密切联系原则选择准据法。
4.国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》,1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。
5.多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》,1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。
6.信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时,信托受与其有最密切联系的法律支配”。
可见,最密切联系原则体现于诸多的国际条约中,对国际私法的发展影响深远。
(二)在我国的立法实践
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一、档案法规的立法本意
《档案法》明确指出“档案是指过去和现在的国家机制，社会组织的及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字，图声像等不同形式的历史记录”。并且具体规定了“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位都有保护档案的法定义务”，同时规定：“各级人民政府应当加强对档案工作的领导，把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划”，具体表明了档案事业应当在各级人民政府的直接领导下展开档案收集，整理工作的重要意义和作用，同时规定了“档案工作实行统一领导，分级管理的原则，维护档案完整和安全，便于社会各方面的利用”的工作体制和崇高的工作目标。
二、档案管理的法律界定
《档案法》第十条：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何人不得据为己有，国家规定的不得归档的材料，禁止擅自归档”。这一规定不仅对档案机构和档案工作人员对应当归档或者不得归档的材料做出严格的规定，也对立卷归档的材料如何定期归档，集中管理做出了明确的时间限制。本法的第十一条，第十二条规定了“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家规定，定期向档案馆移交档案”，“博物馆、图书馆、纪念馆等单位保存的文物、图书资料同时是档案的可以按照法律和行政法规的规定，有上述单位自行管理”，上项规定明确了持有须归档由档案管理机构保存的档案，各机关、团体、企业事业单位和其他组织应负有定期移交档案的法定义务，同时对现存于档案机构之外的具有档案属性的文物、图书资料由各单位执行管理的具体方法以及与档案管理机构必须在利用上形成有效地互相协作，以保证文献资料的公益性利用。《档案法》的第十五条至第十八条具体规定了“档案保存价值，保存期限的标准以及档案销毁的程序和办法，由行政管理部门制定”，禁止擅自销毁档案的规定，确保了档案的保存价值和有价值档案的安全。对档案的安全保管和档案的有序转移、转让、出卖、复制、保管都做出了相关规定。对于立卷归档的材料和属于国家所有的档案《档案法》以第十八条做出了“禁止携运出境”的禁止性规定。
三、对《档案法实施办法》的解读
《档案法实施办法》的颁布施行，加强了人们对《档案法》各条规定的理解，国家行政机关依据国家立法机构依法公布实施的《档案法》，在充分尊重立法本意和保留各条原意的相对独立性和连贯性的前提下，以实施办法或实施细则的方式对《档案法》的施行进行了有权解释。从而使《档案法》的执行更具可行性和操作性。对《实施办法》的理解，贵在工作的实施和践行，《档案法》和《实施办法》是内涵与外延之间的紧密逻辑关系，各条款之间绝不可能出现和发生原则上的冲突和语义上的重复，它们之间的区分仅在于前者是法律，后者是法规，都是必须切实贯彻一体遵照执行的规则，任何人不得随意解释和曲解，更不允许对严肃的法律法规产生不应有的歧义。
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二、与真实性相关的具体法律规定及解析
（一）法律主体的确定 审计师若出具不实审计报告，除了承担违约责任以外，还应对没有明确签约的广大信息使用者承担侵权责任。2007年我国颁布的界定审计师民事法律责任的《12号法释》规定，与被审计单位进行交易的个人或组织由于信赖会计师事务所出具的不实报告而遭受损失，这些个人或组织应认定为注册会计师法所规定的利害关系人。从这个定义可以判断审计师对承担民事法律责任的主体确定的原则是遵循了“已知第三人”原则。
（二）不实报告的确认 在界定审计师民事法律的司法解释中论及了不实报告，即主体为会计师事务所，事由是违反法律法规、执业准则及诚信原则，结果是报告具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这样的报告应认定为不实报告。
（三）明确划分责任类型 会计师事务所出具不实报告而给利害关系人造成损失的，除非能证明自己没有过错，否则应当承担侵权赔偿责任。这是我国在界定审计的民事法律责任中采用的侵权责任说，是根据我国现实情况，合理界定第三人的民事责任性质，主要原因在于：第一，会计师事务所与第三人之间不存在严格意义上的契约；第二，独立审计过程中应尽“应有的职业谨慎” 是由职业属性决定而并非由审计业务约定书来约定。因此，目前的《12号法释》分别在第五条、第六条和第七条规定了连带赔偿责任、补充赔偿责任和不承担赔偿责任的情形。
三、会计界与法律界对注册会计师法律责任存在的分歧
（一）过程真实与结果真实 关于注册会计师法律责任的认定标准，目前实务界有两种标准，一种是 “过程真实”， 即审计过程遵循了独立审计准则；另一种是“ 结果真实”，即审计报告体现了法律标准。两种标准是至今会计界与法律界分歧的焦点。双方均有各自的理由，会计界认为，只要注册会计师在审计过程中严格遵循独立审计准则，保持了应有的职业谨慎，其出具的审计报告就具备了审计标准上的“真实性”，即使该报告与实际状况不符，也无须承担民事责任。这种真实性与法律规定中的虚假性之间并不存在互斥关系，而是可以共存于同一个审计活动之中的矛盾体。这种矛盾与注册会计师的主观状态无关。笔者认为，执业准则能否作为界定注册会计师过错的法定标准涉及的是执业准则在注册会计师法律责任认定中的地位问题。法律界认为的虚假报告主要考虑的是结果，而并不考虑注册会计师报告不实的原因，其是站在公众投资者的角度来说明问题，因为这些报表使用者并不关注注册会计师审计和查验的过程，只是使用和接受结论。
实际上，审计师遵循了审计准则并不与法律责任相矛盾，因为由财政部颁布的独立准则在法律诉讼中仍然有权威性。那么注册会计师出具了与事实不符的审计报告，是否需要承担民事责任，关键要看注册会计师在主观上有没有过错。
（二）不实证明文件与虚假证明文件 根据《注册会计师法》和《验资》审计实务报告的规定，注册会计师严格遵循审计准则出具的证明文件，即使与实际不符，也不影响该证明文件的真实性。最高人民法院1997年的法释中把“虚假验资证明”改用“不实验资证明”和“虚假验资证明”两个概念，则是在一定程度上接受了会计界的观点。因此，法律界的“虚假”概念并没有剥夺会计界的“真实”概念应有的地位，“虚假报告”是指主观上应具有过错，而“不实报告”虽然与实际状况不符，但由于客观遵循了执业准则，可认为不存在过错。
（三）合理保证与绝对保证 会计界更关注审计过程。与会计界相反，法律界和社会公众更关注审计的结果，期望审计结果与公众期望差距缩小，甚至无缺陷，而不仅仅是审计过程无缺陷。因此，法律界和公众的观点会认为如果注册会计师的审计报告没有公允反映被审计单位财务报表的实际情况，那么注册会计师的审计报告是有缺陷的。从法律价值角度出发，法律除了维护和保障社会公众的权益外，更应当保证市场经济的正常运行，而注册会计师行业作为市场经济的必要组成部分，也是需要法律来保障其健康发展的。可见由于审计过程中存在的诸多风险和固有限制，注册会计师只能是对被审计单位财务报告提供合理保证。
（四）经营失败与审计失败要解析清楚审计师的法律责任，则要公众和企业都明白审计失败和经营失败的关系。经营风险是企业无法持续经营导致亏损甚至破产的风险，其极端情况是经营失败。而审计失败是指注册会计师没有遵循公认审计准则导致形成或提出了错误的审计意见。由此可见，企业经营失败的责任是企业本身的原因导致的，不能由注册会计师来承担的，注册会计师只应当对审计失败负责。但在现实中公众无法具体区分到底是经营失败还是审计失败，他们会因注册会计师没有出具真实的审计报告而要求其承担法律责任，这是不合理的。因此，实务中还需进一步分析公众投资者出现损失、产生差错的原因是否来自于注册会计师，以此决定注册会计师的责任。
四、注册会计师应对法律诉讼的对策
（一）分清过失与欺诈 欺诈又称注册会计师舞弊，是以欺骗或坑害他人为目的的一种故意的错误行为，如明知委托单位的财务报表有重大错报，却加以虚伪的陈述，出具无保留意见的审计报告。不良动机是审计师形成欺诈行为的重要特征，也是其与过失的重要区别。在实践中，有一种虽无故意欺诈或坑害他人的动机，但却存在极端或异常的过失的行为被称为“推定欺诈”，其与重大过失间的界定很困难。注册会计师对违约、过失、欺诈均应承担责任，但所承担责任的种类(刑事责任、行政责任或民事责任)和程度，以及受到处罚的轻重应有所区别。当当事人指控注册会计师的行为使自己遭受损失时，必须有证据证明自己的损失与注册会计师的审计报告有直接关系。这就需要在条件许可的情况下，可以成立由会计、审计以及司法等方面专家组成的鉴定委员会，来对过失或欺诈做出令人信服的界定，以便有关部门做出公正的结论或判决。
（二）分清审计责任与被审计单位的会计责任 无论从理论上还是从现行法律上，会计责任和审计责任都是两个不同的概念。很多信息使用者会割裂会计责任与审计责任之间的联系，甚至把经营失败与审计失败混为一谈。如将企业无力偿付的债务、因经营业绩不佳而退出股市等属于经营者的责任归咎于注册会计师，从而从某种意义上强化了企业管理当局本来就具优势的谈判地位，进而弱化了企业管理当局的真诚配合和责任约束的机制，仅靠注册会计师自身规范会计信息，这不仅会加大审计风险，而且会激活企业管理当局转嫁会计责任的侥幸心理。
（三）保持职业谨慎是减少诉讼风险的重要保证 注册会计师在审计活动中应按照审计准则的要求保持“应有的职业谨慎”，深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的企业要特别谨慎，以免被卷入诉讼。同时会计师事务所和注册会计师的业务能力及对被审计单位业务的熟悉程度也决定着对职业谨慎“度”的把握，两者从内外两方面结合来起到减少诉讼风险的作用。
（四）健全事务所质量控制制度，降低审计风险 会计师事务所要遵循谨慎态度选择委托人，在计划阶段要从被审计单位管理当局的品格到审计业务约定书的签订均保持严格的把关；在实施阶段，要委派胜任的审计小组及成员，确保审计质量；同时要聘请熟悉注册会计师法律的律师，即取得有关法律方面的解释和沟通。这些办法都可以在一定程度上降低审计风险。
参考文献：
篇8
《广东省城镇土地使用税实施细则》已经2008年11月28日广东省人民政府第十一届20次常务会议修订通过，现将修订后的《广东省城镇土地使用税实施细则》公布，自公布之日起施行。
广东省人民政府
二九年一月四日
（1989年3月25日广东省人民政府以粤府〔1989〕39号 2008年11月28日广东省人民政府第十一届20次常务会议修订通过）
第一条 根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》（以下简称《条例》）的规定，制定本实施细则。
第二条 城镇土地使用税（以下简称土地使用税）的征收地区范围：
（一）城市为市行政区（不含建制镇）的区域范围；
（二）县城为县城镇行政区的区域范围；
（三）建制镇为镇行政区的区域范围；
（四）工矿区为工商业比较发达，尚未设立镇建制的工矿园区区域范围。
第三条 凡在第二条所列地区范围内使用土地的单位和个人，为土地使用税的纳税人，应按《条例》及本实施细则规定缴纳土地使用税。
前款所称单位，包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业、外商投资企业、外国企业以及其他企业和事业单位、社会团体、国家机关、军队以及其他单位；所称个人，包括个体工商户以及其他个人。
第四条 土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，由所在地主管地方税务机关按照省人民政府确定的适用税额计算征收。
第五条 土地使用税每平方米年税额：
广州、深圳市为1.5元至30元；
佛山、东莞、中山、珠海、江门市为1.2元至24元；
惠州、汕头、湛江、韶关、肇庆、茂名、梅州、清远、阳江、河源、汕尾、潮州、揭阳、云浮市为0.9元至18元；
县城、建制镇、工矿区为0.6元至12元。
第六条 市、县（含县级市、区，下同）财政局和地方税务局根据土地坐落的市政建设状况、经济繁荣程度以及经济发展变化情况，将土地划分为若干等级，在本实施细则第五条规定的税额幅度内确定或适时调整各等级的适用税额标准，报市、县人民政府审核后，上报省人民政府批准执行。
第七条 经省人民政府批准，经济落后地区土地使用税的适用税额标准可以适当降低，但降低额不得超过本细则第五条规定最低税额的百分之三十。经济发达地区土地使用税的适用税额标准需要提高到超出本细则第五条规定的最高税额的，经省人民政府审核后报财政部、国家税务总局批准。
第八条 下列土地免缴土地使用税：
（一）国家机关、人民团体、军队自用的土地；
（二）由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地；
（三）宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地；
（四）市政街道、广场、绿化地带等公共用地；
（五）直接用于农、林、牧、渔业的生产用地；
（六）学校、图书馆（室）、文化宫（室）、体育场（馆）、医院、幼儿园、托儿所、敬老院等公共、公益事业自用的土地；
（七）财政部另行规定免税的能源、交通、水利设施用地以及其他用地。
第九条 经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土地，由纳税人向所在地主管地方税务机关申请，经市、县地方税务局审核，报省地方税务局（计划单列市地方税务局按程序自行审批）批准后，可从使用的月份起免征土地使用税5至10年。
第十条 个人所有的居住房屋及院落用地，暂缓征收土地使用税。
第十一条 除本实施细则第八、九、十条规定外，纳税人按规定纳税确有困难的，可向所在地主管地方税务机关申请，按规定权限审批后，可酌情给予减税或免税照顾。
第十二条 土地使用税按年计算，分期缴纳，具体的缴纳期限，由市、县地方税务局确定。
第十三条 新征用的土地，依照下列规定缴纳土地使用税：
（一）征用的耕地，自批准征用之日满1年时开始缴纳土地使用税；
（二）征用的非耕地，自批准征用次月起缴纳土地使用税。
在土地利用总体规划确定的城市、村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划、村庄、集镇规划而统一征地的，在没有确定建设用地单位前，暂不征收土地使用税。确定建设用地单位后，由用地单位按规定缴纳城镇土地使用税。
第十四条 土地使用税由土地所在地主管地方税务机关征收。土地管理机关应向土地所在地主管地方税务机关提供土地使用权和土地占用面积等有关资料，协助地方税务机关加强对土地使用税的征收管理。
第十五条 纳税人应将使用土地的坐落地址、面积、用途等情况，据实向所在地主管地方税务机关申报登记。申报登记后，发生变更地址、新征土地、土地权属转移、土地面积增加或减少等事项，纳税人应在30日内，向所在地主管地方税务机关申报。
篇9
1.注册会计师法律责任的界定
注册会计师的法律责任，是指注册会计师在承办业务过程中，因违约、过失或欺诈未能履行合同条款，致使有利益关系合同当事人遭受到损失，按照相关法律法规的规定，应当承担相应的法律后果。
在我国，对注册会计师追责一般采用过错责任原则，即注册会计师在执行相关审计等业务过程中，如果因注册会计师的主观故意而造成合同当事人的损失，即承担相应的法律责任，如果造成此损失，注册会计师在主观上没有过错，则不承担法律责任。
我国法律上追究注册会计师责任主要是民事责任、刑事责任和行政责任，这三种责任可以同时追究，也可以单独追究。目前我国对追究注册会计师的法律责任颁布了不少相关法律法规，有《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》及相关的司法解释。
2.注册会计师法律责任的产生的原因
2.1法律制度方面的原因
2.1.1欠缺相对完善、健全的法律环境。在西方发达国家，注册会计师是否要承担法律责任，重要的依据是审计准则。反观我国对此方面的规定，《独立审计准则》中尚未对此作出规定，在实践中该原则也未得到应有的重视，在法律上没有对此进行规定。此外其他的与注册会计师法律责任承担相关的法律条文不完善、不同的法律规定之间相互矛盾，使实际的司法判决不一。
2.1.2市场运行机制不合理。我国上市公司股权结构畸形，“内部人控制”现象严重，同时相关行政机关监管缺失，注册会计师为了在激烈的行业竞争生存发展，为了得到更多的客户资源，一些注册会计师往往忽视审计质量，对一些重要的需要披露的审计不报告，甚至为了一己之私对审计材料进行造假，出具虚假报告。
2.2注册会计师自身的原因
2.2.1职业道德低下。注册会计师因其职业特殊性，其在职业过程中最重要规范是独立、客观、公正，这也是社会主义核心价值观在注册会计师职业道德中的重要体现，可有的注册会计师从事该行业仅仅是为了追求高收入、思想水平不高，敬业精神不强，这也是导致注册会计师法律责任的重要因素。
2.2.2专业能力欠缺。随着经济的不断发展，我国会计的体系也发生着很大的变化，目前正处于同国际接轨的关键阶段，新的法律法规陆续出台，业务区域不断拓展，在这样的环境中，从事这一行业的相关人员应不断加强自身学习和培训。我国许多注册会计师对该方面不够重视，导致知识陈旧，无法跟上经济发展的步伐。
3.注册会计师法律责任防范措施
3.1协调和完善当前实行的法律法规、创造良好的职业环境
3.1.1协调和完善当下实施的法律、法规政策，将各个法律条文统一起来，查缺补漏，建立完善的法律、法规体系，以适应当下经济社会的发展，使注册会计师法律责任的承担有法可依。在相关法律法规对注册会计师权益的保护方面应更加明细，对注册会计师的责任范围、责任的承担程度及责任的对象均应有更加明确的规定，保证注册会计师的正常业务的进行，同时可以解决在出现责任后如何承担，更好地保护其合法权益。
3.1.2明确《独立审计准则》在实际审判业务中的独立地位。我国注册会计师承担法律责任主要依据《注册会计师法》，在今后，可借鉴国外审计准则，重视我国《中国注册会计师独立审计准则》，两个法律相辅相成，在判定注册会计师或事务所是否承担法律责任，将这两个法律作为共同判定的依据，确立其司法实践的主体地位。
3.1.3充分发挥国家相关行政机关的监管职能，建立科学的审计模式，加强对上市公司及会计师事务所的监督管理，对违规作假的上市公司及出具虚假审计报告的注册会计师，一经发现，给予严厉的惩罚。
3.2不断提升注册会计师整体自身素质
3.2.1加强社会主义核心价值观教育，树立良好的职业道德观念。定期对已注册会计师进行职业道德培训，加强对《中国注册会计师独立审计准则》与《注册会计师法》的相关职业规范和职业道德的学习，以良好的职业道德参与相关的工作。
3.2.2提高专业技术能力。专业技能是注册会计师谋生的基本技能，不断加强学习，提高自身业务水平，才能适应新形势，取得新突破。相关部门应当定期对从业人员进行相关的业务培训，帮助注册会计师熟悉、适应新规则、新章程，不断提高其专业职业技能，更好地为经济建设提供专业服务。
3.2.3充分发挥协会行业监管作用。注册会计师协会是注册会计师行业内部最主要的监管部门，其应加强内部监督管理，充分维护注册会计师自身权益。注册会计师协会应充分发挥其监管作用，制定了一系列的制度、办法，可以组建相关的监管部，并配备专职监管人员，同时完善与司法部门的相关衔接渠道，将内部监督与外部监督相结合，以提高注册会计师协会的监督管理水平。
注册会计师事业的发展，不仅与其本身的兴衰及存亡有关，同时也与社会经济秩序的规范及协调相关。因此，完善注册会计师法律责任制度，从外部建立完善的法律环境，制定明确、可操作的法律法规，加强内部与外部监督体系的衔接与配合，注重注册会计师自身的职业素质及职业道德培养，才能使我国的注册会计师行业健康有序发展，为社会主义经济建设保驾护航。
参考文献：
[1]董晓.浅谈对注册会计师法律责任的思考[J].商场现代化，2011（11）
[2]李玉军.浅谈注册会计师的法律责任[J].中国市场，2011（26）
篇10
一、影响注册会计师民事法律贵任的主要因素
(一)会计师事务所的组织形式
会计师事务所有独资、普通合伙、有限责任合伙、公司等多种组织形式。事务所的组织形式不同，事务所及其注册会计师需要承担的法律责任就不同。独资和合伙的事务所属于非法人实体，本身不能独立承担民事责任，事务所经营失败带来的风险需要由投资人或合伙人共同承担，所以独资事务所的投资人对事务所的债务承担无限责任，合伙事务所的合伙人对事务所的债务承担无限连带责任。有限责任合伙制会计师事务所以全部资产对其债务承担责任，各合伙人仅对个人执业行为承担无限责任，对其他合伙人或未在其监督或控制下的合伙代表人在从事合伙业务过程中的过错、不作为、疏忽或渎职行为引起的合伙债务或责任不承担责任。公司制事务所是独立法人实体，能够将投资者个人资产和公司资产有效区分开来，所以公司以其全部资产为限对公司债务承担责任，投资者以其出资额为限对公司债务承担责任。
(二)行业监管模式
监管模式不同，对会计师事务所及注册会计师进行质量监控检查的机制不同，注册会计师不当行为被发现的概率就不同，进而注册会计师民事法律惩罚机制威慑力的大小也就不同。在行业自律监管模式下，注册会计师微观层面的事务如资格认定、执业技术规则和职业道德规范的制定以及对这些规则执行情况的监督等均由行业自律组织来实施，政府不加干预。这种模式往往会导致行业利益高于公众利益，缺乏实质上的监督。在政府监管模式下，由政府对注册会计师行业管理的微观层面的事务实施控制，政府与注册会计师行业职业组织之间是领导与被领导的关系，注册会计师行业职业组织章程需由政府批准，某些职业服务的定价由政府管理或制定。这种模式下，监管的权威性和注册会计师行业的独立性都较强，而且公众利益和国家利益往往高于行业利益。在独立监管模式下，政府部门根据法律的要求将监管权委托给一个既独立于政府又独立于注册会计师行业的第三方机构，这个机构是一个民间组织。而不是政府部门，也不是行业协会，它往往要接受某一政府部门的领导和监督。为了保持第三方机构的独立地位，往往通过立法明确规定其经费来源、组织机构、构成人员以及一些相关的运行机制。这种模式有利于在行业利益和公众利益之间寻找平衡。
(三)“利害关系人”的界定
利害关系人的界定同样是影响注册会计师不当行为被发现的概率的一个重要因素，它直接关系到注册会计师需要对哪些“利害关系人”承担法律责任，谁有权对注册会计师的不当行为提讼，决定了不当行为曝光可能性的大小。如果将“利害关系人”界定为“已知第三人”，则属于适用了较轻的民事法律责任；如果将“利害关系人”界定为“所有可合理预见的第三人”，则属于适用了较重的民事法律责任；如果将“利害关系人”界定为“可预见的第三人”，则适用民事法律责任的轻重程度介于前二者之间。
(四)诉讼方式
诉讼方式有单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼之分。诉讼方式不同，涉及注册会计师不当行为提起民事赔偿的原告人数就不同，注册会计师不当行为被处罚的概率也就不同。单独诉讼是指原告方和被告方都只有一个人的一对一关系的诉讼。共同诉讼是指原告方或被告方或者原、被告双方均是两个或者两个以上的多数人的诉讼。共同诉讼人是利益相关、一致的团体。集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。集团诉讼规定法院公告期间没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力。而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到的相关主体，也具有约束力。显然，集团诉讼方式下提起民事赔偿的原告人数最多，可以加大违法成本，阻却证券欺诈。
(五)惩罚力度
对注册会计师不当行为惩罚力度的大小不仅直接关系到利害关系人的损失能否得到相应的补偿，而且关系到注册会计师违法成本的大小，以及注册会计师民事法律惩罚机制的威慑力。如果选择较重的惩罚力度，则可以杀一儆百，让那些试图以身试法者望而却步；如果选择较轻的惩罚力度，即使注册会计师不当行为被发现的概率和被处罚的概率很高，那也只是“高高举起，轻轻放下”，那些不惜一切代价攫取个人利益的注册会计师难免会频频挺身试法。
二、中美注册会计师民事法律责任相关制度选择的比较
(一)会计师事务所的组织形式
美国会计师事务所虽然有独资、普通合伙、有限责任合伙、有限责任公司、专业服务公司、股份有限公司等多种形式，但总体而言，以合伙制为主。而且据调查，美国有30％以上的会计师事务所选择的是有限责任合伙型。
我国的会计师事务所90％以上都是有限责任公司制。这种形式的会计师事务所只承担有限责任，不论事务所出现多大的问题。事务所成员只将其出资额作为赔偿底线，即使锒铛入狱，也能后顾无忧，明显成为会计师事务所逃避法律责任的有利工具。而在美国，由于这种形式的事务所信誉度不高，现在很少被采用。
(二)监管方式
美国在安然事件爆发后，根据《萨班斯――奥克斯利法案》的规定成立了上市公司会计监督委员会。负责监管上市公司审计，检查、调查和处罚审计上市公司的会计师事务所和注册会计师，美国注册会计师监管体制由原来的行业自律为主过渡到政府监督下的独立监管为主，加大了监管力度。
我国目前虽然实施的是政府监管为主、行业自律为辅的监管模式，但在实际运行中，中注协不想脱离财政部门，也不想将原财政部门委托行使的行政权力归还给财政部门，财政部门由于受到人力等原因的限制，仍然依赖于注协的管理。从形式上看，注协的
行政管理职能被剥离，成为真正的行业自律性组织，而实际上，其作为财政部门下属差额预算拨款单位的实质并未改变，独立性难以得到保障。加之政府部门多头监管、相互推诿等现象的存在，监管不到位的缺陷明显存在。
(三)“利害关系人”的界定
美国法律关于“利害关系人”的界定经历了一个变化的过程，由最初的坚守合同相对性原则而拒不承认对第三人的民事赔偿责任，发展至需要对“已知第三人”承担责任，再发展至对任何“可以合理预见的第三人”承担责任。时至20世纪90年代，又重新回归到“已知第三人”标准。
我国《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》明确规定，会计师事务所应当对所有合理依赖或使用其出具的不实审计报告而受到损失的利害关系人承担赔偿责任；与利害关系人发生交易的被审计单位应当承担第一位的责任i会计师事务所仅应当对其过错及其过错程度承担相应的赔偿责任。通过以过错程度为基础的比例责任以及相应的责任顺位来认定会计师事务所及相关当事人的责任问题。
(四)诉讼方式
在涉及证券市场民事侵权案件时，美国允许采用集团诉讼方式。不论投资者是否明示主张诉讼权利，只要不明示放弃。诉讼代表人和律师应将其纳入原告范围。只有在规定时间内明示不加入诉讼的，法院才根据“选择退出规则”将其排除在诉讼之外。集团诉讼判决直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员。
我国规定，虚假陈述证券民事赔偿的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。共同诉讼属于由代表人进行的诉讼。代表人诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，没有采取明示授权方式加入共同诉讼的投资者，即使因虚假陈述导致其股价损失，也不能享有共同诉讼间接原告的地位，判决、裁定的结果不能对其自然扩张适用。只有在权利人独立提讼后，人民法院才裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。
(五)惩罚力度
从美国注册会计师法律责任的演变历程看，较重的惩罚力度始终是美国法律所遵从的规则，败诉的被告注册会计师不仅耍补偿原告遭受的损失，还要支付3－5倍的惩罚性罚款。
我国在对注册会计师不当行为的处罚上一直以来都是重刑事和行政责任，轻民事责任。虽然2007年6月最高法院实施的《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中取消了诉讼前置程序，实施了举证责任倒置。但是在对败诉的注册会计师不当行为的惩罚性处罚方面，并没有任何新的举措。
三、改革我国注册会计师民事责任体系的建议
美国不论是从公司治理结构的完善程度看，还是从注册会计师行业发展历史及法律规范的健全程度看，与我国相比都明显存在优势。但是美国的注册会计师民事法律责任体系恰恰选择了比较严厉的制度安排。我国的注册会计师行业经过近30年的发展，虽然成绩不可否认，但在法律法规、监管及注册会计师行业本身的健康状态方面仍然存在诸多缺陷。况且，我国公司治理结构中“一股独大”、“大股东占资”等问题时有发生，更应该选择较严厉的民事法律责任制度。鉴于此，笔者建议：
(一)在会计师事务所组织形式的选择上，目前应该以特殊的普通合伙制为主
这种形式的事务所类似于美国的有限责任合伙，在债务责任的承担上，如果一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务。以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
(二)真正做到政府监管为主，行业自律为辅
加强注册会计师行业监管，一方面需要从明确政府监管主体、加强监管人员的培训和考试选拔、建立监管主体的责任追究机制、强化社会监督的作用等方面人手加强政府监管；另一方面需要从机构设置、职责划分、内部管理等方面入手加强行业自律管理，真正做到以政府监管为主、以行业自律为辅。
(三)加大存在重大过失责任的注册会计师的责任承担
在对待注册会计师给“利害关系人”造成的损失的赔偿界定方面，鉴于注册会计师的社会公共监督的“经济警察”功能及其侵权责任的特殊性，对于注册会计师因没有保持最起码的职业谨慎，对业务或事务不加考虑，满不在平等重大过失造成的损失，对已知第三人和预见第三人应与被审计单位共同承担连带赔偿责任。对可合理预见第三人按责任程度比例承担赔偿责任。
(四)引入集团诉讼
篇11
1.免责条款是合同的组成部分。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则其无权援引该免责条款。
2.格式化免责条款是条款制作人事先拟定的。只有在责任发生前由当事人一方拟定且生效的免责条款才能导致当事人责任的减轻或免除。若是在责任产生以后，当事人之间通过和解协议而减轻责任的，则与达成免责条款有本质的区别。
3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。从理论上讲，基于不同的目的，免责条款可以分为两类：一是限制责任条款，即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款；二是免除责任条款。③ 许多国家的法律明确规定了免责条款与限责条款的区别，在英国判例法中，法官的判决对此都加以明确区分。例如：在1978年格林股份公司诉凯德？布劳斯案中，原被告订立了一份标准条款合同，根据该合同原告向被告出售土豆种籽。合同中有一条规定，若买方在交货后三天内未说明货物有瑕疵，则卖方可免责；另有一条规定，卖方的任何赔偿责任均不超过货款数额。但种籽在播种发芽后，才发现染有病毒，由此发生诉讼。法院判决，合同的免责条款要求当事人在三天内发现种籽缺陷并求偿是不合理的；而该合同的限责条款已由双方运用多年，具有合理性。这一判决明确区分了免责条款与限责条款。④ 理论上讲，区分限责条款与免责条款有一定的意义。一般情况下，各国法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求更为严格，并且对限责条款的解释具有一定的灵活性。但是，由于免责条款和限责条款都是为了排除当事人未来的责任，因此我国《合同法》在理论上对这两种条款未作严格区别，一概统称为“免责条款”。
二、免责条款生效的前提
免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。格式化免责条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。⑤ 如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。对此，我国《合同法》第39条吸收了普通法的规则，规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。目前多数学者认为，《合同法》的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。在普通法上称“免责条款纳入合同规则”。根据普通法规则，凡是在合同成立以后，一方当事人以各类通知或文件中明示的免责条款，不具有法律效力。该规则最早是在1949年奥利诉摩尔巴勒股份公司一案中确立的。原告在被告旅馆登记办理了住宿手续，并付了一周房费。但当原告住进以后又见到客房里书面通知：“除非客人将其物品交管理人保管，否则旅馆对客人物品的丢失不负责任。”后来，由于旅馆职员的疏忽果然致原告物品被盗。法院判决本案合同在旅馆登记处已经订立，而客房中的通知条款未纳入合同，故该通知条款无效，被告应承担责任。⑥
值得注意的是，虽然免责条款订入合同是其生效的前提，但拟定人欲有效地将免责条款纳入合同还应当采用以下三种方法：
（一）合理地提醒对方当事人注意免责条款
根据我国《合同法》第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在，才可以将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。
1.合同文本中包含免责条款。许多交易中，免责条款都是作为一系列格式条款的一部分而出现的，在订立合同时一并交给对方当事人。如办理信用卡业务时，发卡银行提供的合同中规定“持卡人的信用卡如有遗失或被窃，发卡银行承担挂失前24小时起遭冒用之损失。”此项条款即是免责条款。一旦由此引发纠纷，法官首先应当确认免责条款是否订入合同，通常采取的检验标准是提出免责条款的当事人是否让对方“合理地知道”免责条款。也就是说，拟定人必须证明对方在订立合同时知道该条款的存在，这样免责条款才能发生法律效力。
2.合同文本以外的其他文件中包含免责条款。在不少情况下，免责条款包含在合同文件以外的其他文件或者票据中。如旅馆登记时，免责条款可能并未包含在客户与旅馆的服务合同中，而是写在旅馆大厅内悬挂的“客户须知”、“注意事项”中。如果由此引发纠纷，法官首先应确认免责条款是否纳入合同，通常采取的检验标准是提出免责条款的当事人是否采用个别提醒的方式，让对方当事人注意到该条款的存在。《英国合同法》中有一判例，被告是一家沙滩俱乐部，原告向俱乐部租用了一把椅子，并在登记处登记。在椅子旁边的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地点取得一张小票并保留此票以备检查。原告预付了租金并取了一把椅子后，又按要求到指定地点得到了一张收据（小票），他未及时阅读就将收据塞入口袋。收据上有一个免责条款，规定“出租人对于因使用租赁物引起的事故和损失概不承担责任”。后原告在使用椅子的过程中受伤，请求赔偿。被告以免责条款为抗辩，拒绝给予赔偿。原告起诉，法院经审理认为收据上的免责条款无效，其理由有二：（1）人们无法想到原告得到的那张收据包含了免责条款，顾客并不能当然地、合理地认为这张收据就是合同，因此印在票上的免责条款未纳入合同；（2）原告登记取得椅子时，合同已经签订完毕，在此之后即使提醒原告注意到免责条款也为时已晚，不能认为免责条款已经纳入合同。⑦ 总而言之，无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应当采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明。
值得探讨的是如何确定合理的检验标准，对此我国民法学界众说纷纭。参考国外的判解学说，结合我国的具体情况，笔者认为，提请注意是否达到合理的程度，一般应从以下几个方面判断：
第一，文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观上能够吸引相对人的注意。
第二，提请注意的方法。由于交易的性质不同，条款制作人可以采取的提请注意的方法各不相同。如合同文本中没有包含免责条款，拟定人可以采用“公开张贴公告”的方式，也可以采取“个别提醒注意”的方式，采取何种方式，应以是否能使相对人了解为标准。
第三，清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。如某心脏病患者，到某医疗机构安装心脏起搏器。该医疗机构提供的格式合同中有一项承诺，“如果病人另交4000元就可以为其提供终身服务”。该病人认为交4000元自己即可享受终身服务，因此与该医疗机构签订了合同。在这里，“终身服务”是一种行业用语，是指心脏起搏器的终身，而非病人的终身。由于订立合同时，医疗机构没有表达清楚，导致病人的理解错误，最终产生纠纷。
第四，提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。
第五，应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。⑧ 对于某些专业术语或比较时尚的术语，因一般人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释，以利于相对人注意。
（二）免责条款通过系列交易订入合同
所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式条款及免责条款也相同。⑨ 系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思，我国《合同法》把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常重要的地位，仅次于当事人之间的协议。
按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的。
但是，系列交易以交易行为具有规律性和一致性为前提条件。所谓规律性是指双方当事人频繁地、继续地进行某类交易；所谓一致性是指当事人缔结合同所采用的标准合同及免责条款都相同。⑩ 所以，要想通过系列交易把免责条款纳入合同，该系列交易就必须是一个连续不间断的相似的过程。如果双方当事人发生争议的某一项交易不是连续交易过程中的一部分，就不能使用系列交易规则。
（三）共同理解理论即行业习惯
如果双方当事人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在，那么，双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同，不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在。
三、格式化免责条款的有效与无效
免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。法律从维护社会秩序、公共利益的需要出发，对免责条款的效力作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出了如下限制：
1.免责条款不得违反法律的强制性规定
《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款排除法律的强制性规范。如超级市场入口处“开放空间自由选购，结账包装后恕不退换”的醒目公告，因违反了《合同法》关于出卖人应承担的瑕疵担保义务的规定，故该项免责条款无效。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。 如1991年北京市民倪培璐、王颖两原告诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷一案。该案争议的焦点是被告在市场门口张贴的“收银员受公司指示，对顾客带入店内之袋（包括胶袋）必须查看，请将袋打开给收银员过目”的公告是否有效。法院最终认定该格式条款无效，其原因之一是该条款保留了搜查他人身体的权利，违背了社会公共道德。
2.免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。
《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。如某买卖设备案，出卖人在提供的格式合同中有这样一条：“若因本公司出售的设备造成损害，本公司只负责设备本身的责任，而设备以外的损害概不负责”。实际上该条款的制作人通过免责条款免除了因设备造成的人身伤害。因此，该免责条款无效。
3.免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。《合同法》第53条规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。该规定的立法依据在于：因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，该行为应受法律的谴责。
4.格式化免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。这一规定表明：
第一，格式化免责条款不得不合理地免除其责任、加重对方的责任。所谓免除其责任、加重对方的责任，就是在格式化免责条款中，不合理地限制和免除了条款制作人的法定责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。如原告的车停在被告修车场里，由于被告的过失导致原告的汽车被偷。在标准的汽车维修合同中，有一个条款规定，“如顾客的车辆被偷，公司概不负责”。被告提供的免责条款中因不合理地排除了自己的法定义务（安全保护义务），从而加重了相对人法定责任之外的责任，因而免责条款无效。
第二，格式化免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。通说认为，所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，是根据合同性质本身确定的，并非专指合同上的主要权利，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，或者说合同上的权利是什么，而应就合同的整体加以考察。
四、格式化免责条款的解释原则
若双方当事人对免责条款的效力无异议，但对免责条款的理解存在争议时，需要对免责条款加以解释。格式条款虽然是合同条款，但却有别于一般合同。因为格式条款是一方为了反复使用而预先拟定的，是为不特定当事人制作的，故解释格式条款所依据的原则应具有一定的特殊性。正如《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。也就是说，格式条款的解释可以采用以下的解释原则。
（一）通常解释规则
根据《合同法》第41条的规定，当双方当事人对免责条款的理解发生争议时，不能按制作人的理解解释，但这也并不意味就是要按照对方当事人的理解解释，而是应按通常理解予以解释。何谓通常理解？学界有两种观点，（1）通常理解是大多数订约者的平均理解，即格式条款应当考虑到多数人而不是个别消费者的利益。（2）在格式条款里可能有专业人士的理解与解释，但如果与普通人的解释存在偏差，则应按普通人的理解作出解释。通说认为，在司法实践中第一种观点适用性较强。但笔者认为，通常理解最终应符合合同的客观目的，无论怎样解释均不得违反合同的根本目的。也就是说，通常解释与目的解释不能冲突。
（二）不利解释规则
当对免责条款的某项内容的理解产生歧义时，通常应采用对条款制作人不利的解释。原因有二：（1）拟定人已在制作条款过程中充分考虑了自身的利益，或者条款制作人可能会利用自己的优势故意使用意义模糊的文字以损害相对人的利益；（2）从谈判能力看，拟定人通常是大公司，相对人通常是消费者，考虑利益的平衡，应尽可能地保护弱者一方的利益。所以，当对格式条款有疑义时，为维护消费者的利益，应采用对制作人不利的解释。
（三）非格式条款优先的解释规则
有时在一个合同中既存在格式条款又存在非格式条款。如在订立合同时，若当事人的口头许诺与原合同的格式条款不一致，则口头许诺优先于合同条款的效力，即“口头证据可以改变合同中的免责条款”； 再如合同中的手写条款与印刷条款不一致时，则手写条款优于印刷条款的效力。《英国合同法》中有一判例：原告将汽车停在被告的车库里，他对车库服务员说：“我一会儿就回来，不锁车行吗？”服务员说：“可以。”他又说：“车里有一个贵重的皮包。”服务员回答：“你放心吧。”实际上该车库有规定，顾客停车时由车主自行停车，并且在停车收据上印有“车库对车内物品的丢失概不负责”的免责条款。后来，原告返回时发现车未锁，车内皮包丢失，乃法院起诉，要求被告赔偿损失，被告则以收据上的免责条款作为抗辩事由，拒绝赔偿。二审法院判决被告应负赔偿责任，理由是车库服务员的口头许诺优先于印在收据上的免责条款，而收据上的条款与口头许诺相矛盾。
篇12
一、现行法律规定的主要内容及现状
我国立法对股东瑕疵出资法律责任的规定并不完善，具体表现在：(1)民事责任方面的规定，即瑕疵出资股东或发起人在公司未成立时对已足额出资的股东或发起人的违约责任(公司法第24条第84条)：公司成立后瑕疵出资股东或发起人的差额填补责任(《公司法》第31条、第94条第2款)，以及股份有限公司成立后发起人的补缴责任(《公司法》第94条第l款)。(2)在行政责任、刑事责任方面，规定了虚报注册资本的责任(《公司法》第199条)；公司股东或发起人虚假出资、未出资及迟延出资的责任(《公司法》第200条)；公司股东或发起人在公司成立后抽逃出资的责任(《公司法》第201条)以及刑事责任的规定(《公司法》第216条)。
考量我国《公司法》之规定，可以发现一个现象，就是存在着重行政责任、刑事责任，而轻民事责任的倾向。同时，在瑕疵出资股东的民事责任的规定上，也仅仅对股东的资本充实责任和股东瑕疵出资的违约责任进行了原则性的规定，而对于瑕疵出资股东对公司债权人的民事责任之规定则几近空白。只有在特定情形下，通过法人人格否认制度的适用，瑕疵出资股东才有对公司债权人直接承担民事责任的可能。除此之外，也不乏有其他方面不足。
二、理论界对完善股东瑕疵出资责任制度的探讨
为完善我国的股东瑕疵出资责任制度，学界进行了积极有益的探索和讨论。虽观点有别，但在着重建立和完善我国股东瑕疵出资的民事责任体系的认识上是基本一致的，并提出了一些具体的建议。
(一)有关代位权的探讨
对于瑕疵出资股东对公司债权人的民事责任，有学者认为公司债权人可基于代位求偿权向股东追究出资责任，但股东仅以出资为限承担责任，主要理由是“公司债权人在与公司进行交易并产生债权债务之际，他们对公司的”有限责任“的法律特征不仅是明知的，而且是信赖的，因而他们并没有期盼公司股东应对公司的债负无限连带之责任；即便事后发现股东存在违反出资义务的情形，那么依照有限责任原则，诉请股东在出资额内履行补足出资责任，已足够体现法律之公正”。笔者认为该理由不妥，公司债权人虽明知且信赖公司的“有限责任”法律特性，但此种信赖的前提是另一种信赖，即信赖股东己经完全履行出资义务、信赖公司是合法成立的，瑕疵出资股东违背了其对公司债权人的承诺，打破了公司债权人的信赖，又何以能要求公司债权人信赖“非法”公司的有限责任呢?如股东未完全履行出资的法定义务却依然享有“有限责任”的特权，这似乎有违有限责任制度的宗旨，违背法律之公正。
事实上，基于代位权向股东追究出资责任，就必然意味着瑕疵出资股东只需在出资差额内承担有限责任。代位权属于保护债权人利益的一项债的保全民事法律制度，是债务人怠于行使其对第三人即次债务人享有的权利，危及债权人债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。由于代位权是债权人以自己的名义向债务人的债务人主张权利，故其主张的内容应以债务人享有的权利为限，不得超过债务人对次债务人的债权数额范围，具体到股东出资责任的追究，就是公司债权人追究股东的出资责任应以股东对公司的出资额为限。这种有限的出资责任追究的局限性是显而易见的：同时，因债权人的代位权是行使债务人的权利，它不是请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权。与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系主体，即通过代位权实现的利益仍归于债务人所有，行使代位权的债权人并无就代位权所产生之利益优先受尝的权利，该部分利益作为债务人的责任财产，行使代位权的债权人只能平等受尝。这无疑会降低公司债权人追究瑕疵出资股东之出资责任的积极性。
篇13
从2o世纪60年代起，美国等注册会计师审计比较发达的国家，出现了许多投资者和债权人等审计报告使用人对注册会计师的法律诉讼案件，当时就引起了会计职业界和社会公众的关注。进入2o世纪9o年代以来，这种法律诉讼案有增无减，而且数量越来越多，赔偿金额越来越高，迫使注册会计师更为关切其法律责任，以维护自身的利益。在我国，近几年来，由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼越来越普遍，从旧三大案(“原野公司案”、“长城机电公司案”和“中国水利国际集团公司案”)到新三大案(“琼民源寨’、“红光实业案”和“东方锅炉案”)，以至最近轰动全国的“银广夏”案件，注册会计师都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨击。为了合理应对法律诉讼，提高审计风险意识，必须充分了解注册会计师应承担的法律责任及其成因。
一、形成我国注册会计师法律责任的根本原因
发生法律诉讼案，注册会计师要么被委托人控告，要么被相关的第三者控告，但导致其法律责任的原因很多。有的是被审计单位(上市公司等)的责任，有的是注册会计师自己的责任，有的很可能是双方共同的责任，也有的可能是会计报表的使用者对注册会计师的法律责任的错误理解而造成的，还有的与注册会计师执业的法律环境相关，而其中最根本的原因则是由被审计单位和注册会计师自己造成的。
(一)因被审计单位导致法律责任的原因
1．错误、舞弊和违法行为。被审计单位对其所报送的会计报表负有披露其真实性、合法性、完整性的会计责任。当被审计单位出于某种目的或无意识的错误使其会计报表出现虚假信息或重大错报，但注册会计师在实施审计的过程中未能查出被审计单位的这些错误、舞弊和违法行为，而给第三者或其他有关各方造成经济损失，就有可能遭受他人的控诉，而承担相关的法律责任。
所谓错误(er s)E，是指客户财务报表无意错报或遗漏，可能涉及以下行为：编制会计报表所用的数据收集或处理出错；由于疏忽或误解事实，造成会计估计不正确；有关金额、分类、表达方式或披露的会计原则应用错误。
所谓舞弊(ineodarities)E1J，是指被审计单位会计报表故意错报或遗漏。主要包括：篡改、伪造或变造编制会计报表所依据的记录和会计凭证；有意用错误会计原则来处理金额、分类、表达方式或披露等。
所谓违法行为(indiaacts)uJ，是指贿赂、不合法政治捐助和违反特定法律及政府规定的行为。
对于上述被审计单位的错误、舞弊和违法行为，被审计单位应该负直接的会计责任。而注册会计师只能负审计责任。注册会计师在实施审计的过程中，只要严格遵守独立审计准则的要求，应该可以将财务报表中存在的重大错误、舞弊和违法行为查出来。但由于现代审计是以内部控制制度为基础的抽样审计，注册会计师不可能对被审计单位的每一项经济业务进行详尽审查，只能采用抽样审计的方式，这样就必定存在一定的风险。因此，不能苛求注册会计师发现和披露会计报表中的所有错误和遗漏。当然，这并不是说注册会计师不必对会计报表中未查出的所有事项负任何责任，其关键在于看未能查出错误的漏报的原因是否源于注册会计师自身。
2．经营失败。也称作营业失误。在变幻莫测的市场经济环境中，当投资者或债权人将其资本投入或者借给企业后，就面临着某种程度的经营风险。而当一个企业由于决策失误或其他原因面临破产或破产倒闭，使投资者和债权人蒙受巨大损失，这就是经营失败J。这时相关各方蒙受损失的责任应当归于经营环境或管理当局来承担，与注册会计师所执行的审计并无联系。而审计失败则是由于注册会计师本身原因导致的审计报告使使用人蒙受损失。这时各方蒙受的损失则应视情节轻重由注册会计师来承担。
但是由于有些报表使用人分不清经营失败和审计失败的区别，再加上投资者、债权人等相关各方为了弥补自己的损失，总是想找到一个替罪羊为其承担责任，这样也会引起法律诉讼，使注册会计师背负法律责任。
(--)因注册会计师自身导致法律责任的原因
由于注册会计师或会计师事务所本身的一些原因，比如专业能力、素质水平不够高，在执业过程中没有遵循独立审计准则，或者由于违约、过失和欺诈等原因，致使客户或第三者遭受经济损失，那么，注册会计师就必须承担相应的法律责任。
1．违约。违约是指合同的一方或几方未能达到合同条款的要求L3J。当由于违约给他人造成损失时，注册会计师应承担违约责任。例如某会计师事务所在商定的期限内，未能提交纳税申报表或违反了与客户订立的有关协议等。
2。过失。过失是指在一定的条件下，缺少人们应具有的合理的谨慎[。评价注册会计师的过失，是以其他注册会计师在相同条件下可达到的谨慎为标准的。按其程度的不同，可分为普通过失和重大过失。普通过失是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。如注册会计师未按特定审计的项目取得必要和充分的审计证据，这就是一种普通过失。重大过失是指连最基本的职业谨慎都不保持，对业务或相关事务漠不关心，满不在乎。对注册会计师而言，是指根本没有遵循《独立审计准则》或没有按照准则的专业标准执行审计。
3．欺诈(也称作注册会计师舞弊)。欺诈是一种以欺骗或坑害他人为目的的一种故意的错误行为J。具有不良动机是欺诈的重要特征，对注册会计师而言，欺诈就是为了达到欺骗他人的目的，以谋取自己的私利，明知被审计单位的会计报表有重大错报，却加以虚假的陈述，出具无保留意见的审计报告。
二、现阶段我国注册会计师法律责任发生变化的特殊原因
