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(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。
(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。
二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索
笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。
(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。
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一、《行政法与行政诉讼法》教学改革中存在的问题
随着社会对创新型、应用型人才需求的呼声越来越高，高等院校逐渐加大对教学改革的重视和投入，教学改革已成为当前各高校各专业甚至各学科的一大趋势。《行政法与行政诉讼法》作为一门综合性、专业性较强的学科，尤为注意教学改革，但在传统教育观念和模式的影响下，仍存在以下不足之处，主要表现在以下几个方面。
（一）内容繁杂，没有统一、完整的法典。
《行政法与行政诉讼法》课程内容繁杂，是一个比较庞大的知识体系，主要包括行政法基本原理、行政组织法、行政行为（行政活动）法和行政监督与救济法等几大部分内容，涉及的社会领域也十分广泛，且实体性规范与程序性规范常常交织在一起，包罗各个行政部门的行政行为，章节间的跳跃性和跨度较大。行政法律规范数量繁多，没有统一、完整的法典，形式多样，体系化程度不高且易于变动，难以系统化讲授和学习。
（二）教材版本繁多，内容体系差异较大且争议较大。
《行政法与行政诉讼法》教材版本较多，如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社、高等教育出版社），张树义著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），张正钊主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），胡建淼、金伟峰主编《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（中国政法大学出版社），余卫明、邓成明主编《行政法与行政诉讼法》（湖南大学出版社、湖南人民出版社），张弘著《行政法与行政诉讼法》（辽宁大学出版社），罗豪才、湛中乐主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社），等等，这些教材之间内容体系差异较大且争议较大，如何进行选择和舍取是一个难题。
（三）教材更新缓慢、部分内容陈旧。
《行政法与行政诉讼法》教材修订缓慢，部分内容陈旧，就拿最近通过的《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国国家赔偿法》（已修正）来说，当前在市面上很难找到最新修订的教材，教材的修订赶不上法律法规的变化，存在一定的滞后性；同时还有部分教材内容陈旧，不符合主流观点的变化。
（四）技术方法落后，教学方法单一。
《行政法与行政诉讼法》课程不仅仅是一门理论化、体系化的书本知识，而是一门与我们的生活实践十分密切的重要的课程。从行政法的地位来看，行政法是一个独立的法律部门，是与宪法关系最为密切的普通法律部门，是最具有社会影响的部门法。从涉及的面来说，它涉及我们生活的方方面面（政治、经济、文化、国防、外交等）。要想让行政法与行政诉讼法教学过程成为学生的一种愉快的情绪生活和积极的情感体验，而不是一种负担，教师就要优化、活化教学方法，而《行政法与行政诉讼法》教学中当前存在的重要问题就是教学方法比较单一，运用比较多的仍然是传统的“灌输式”、“填鸭式”的教学方法，而启发式、研讨式、探究式等教学方法运用较少，再加上辅助教学资料及设备十分匮乏，致使教学方法与手段落后，从而直接影响了教学质量和教学水平的提高。
（五）实践教学环节薄弱。
实践教学应该来说是《行政法与行政诉讼法》教学过程中必不可少的环节，但长期以来，在该课程的教学过程中，一味强调课堂上的理论教学，而轻视了实践教学的教学，这十分不利于培养学生将理论运用于实际，运用所学知识解决实际问题的能力，也十分不利于同学们思维方法、研究方法和创新能力的培养。实践性较强是行政法与行政诉讼法这一门课程（应该说法学很多课程都具有较强的实践性）的一个显著特点，实践教学在教学计划中一直占有较大比重，但是因近些年来物价上涨，各种费用（如食宿、交通、交流等费用）大幅度增加，而同时教学经费增速缓慢和增加幅度有限，所以实践教学趋于简单化、经济化，时间和实践内容压缩，导致行政法与行政诉讼法教学向实践性、应用性方向的改革艰难。
二、《行政法与行政诉讼法》教学改革的路径
（一）明确本课程的教学目标。
《行政法与行政诉讼法》是国家教育部确立的十四门法律专业核心课程之一，也是一门理论性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。由于法学是一门应用性很强的社会科学，不能脱离实际而进行孤立的理论研究与教学，因此本课程教学要达到两个目标：一是使学生对行政法与行政诉讼法基本理论有相当深刻的理解，对行政法在我国法律体系中的地位和作用有清晰的认识；二是让学生逐渐习惯用行政法的思维、逻辑和方法去考察、分析、理解社会现实问题，能够初步解答和回应社会现实中的行政法律问题。
（二）及时更新教材，补充行政法与行政诉讼法研究的最新成果和发展趋势。
《行政法与行政诉讼法》课程教学内容不仅要精选我国学者的主要和主流观点，以及与我们的社会生活联系密切的热点内容，还要反映有关我国行政法与行政诉讼法的最新研究成果和发展趋势，并及时向同学们介绍该课程研究的前沿动态和发展趋势，及时更新一些基本知识和观点。随着知识和观点的更新，以及新的法律法规的出台或修正，我们很有必要对教材的相关内容予以改变，及时更新教材内容。这不仅有助于同学们在学好基础知识和更新基本知识的基础上提高自己，而且能开阔他们的视野，培养他们积极进行科学探索的激情。
（三）更新传统观念，强调以学生为主体的教学改革。
《行政法与行政诉讼法》课程传统的“教与学”基本上是教师处于主导地位，学生处于被动地位。但随着知识经济时代的到来，社会对高等教育教学改革提出挑战，这种挑战要求对传统的培养模式及教学关系模式进行思考和调整。高等教育的教学改革必须建立在对未来人才素质结构要求的基础上，以教学的客观规律为依据，克服教学实践中诸多不适应当前建设的弊端，树立以学生为本的思想，焕发学生在教学过程中的主体意识，建立起以学生为中心的教学活动模式，努力做到“教学相长”。
（四）改进研究方法和教学方法。
《行政法与行政诉讼法》课程的知识体系应敢于跳出传统的学科体系，应加强与大家都紧密相关和感兴趣的知识教学，应以突出应用性和综合性为原则，并将科学研究，科研课题与最新的学科发展成就组织运用到教学中，适时组织好教学。本课程可以采用以下几种方法授课：（1）重要理论、教义采取课堂讲授与课外讨论相结合的方法；（2）实证法的比较、分析法；（3）案例分析法（经典案例和一般案例）；（4）重点内容比较、讨论法；（5）模拟法庭实际案例审判法，等等。这样不仅能培养教师的教学能力，同时也能增强学生运用知识解决实际问题的信心和能力。
（五）加强实践教学环节。
实践性较强是行政法与行政诉讼法乃至法学的一个显著特点，实践教学在法学专业教学计划中一直占有较大比重（以我校开设的《行政法与行政诉讼法》为例，一般教学总学时为80个，实践教学学时就有15个左右），但是因各种原因，基本的实践教学学时得不到保证，学生的实践动手能力得不到很好的提高，因此加强实践教学环节显得尤为重要。我们可以根据教学大纲的要求建立校外实习基地，结合该课程教学内容及特点组织学生到社会上进行考察与调研，等等。
参考文献：
［1］冯林林.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位.南方论刊，2009，（7）.
［2］谢天长，吴青.对行政法学课程教学内容设置的探讨.福建警察学院学报，2009，（1）.
［3］李全庆.案例教学法――行政法学教学改革的新趋势.鸡西大学学报，2009.4，VOL9，（2）.
［4］滕明荣，降龙.“行政法与行政诉讼法”教学难点分析及对策研究.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007.11，VOL29，（6）.
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一、教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值
方法，古代指量度方形的法则，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者谓之方，不中吾矩者谓之不方，是以方与不方，皆可得而知之。此其故何？则方法明也。”现指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等。教学方法是指为了实现教学目的，完成教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称，既包括教师教的方法，又包括学生在教师指导下的学习方法，是教师教的方法和学生学的方法在教学活动中的融合以及有机统一，是教学活动中师生双方行为体系。根据建构主义理论，知识不是通过教师传授得到，而是学习者在一定的情境下，借助获取知识的过程中其他人（包括教师和学习伙伴）的帮助，利用必要的学习资料，通过意义建构的方式而获得。建构主义是提倡教师指导下的以学习者为中心的学习。也就是说，按照建构主义的理论，老师在这里不是传统意义上的知识灌输者，而是具有指导意义的帮助者，学生才是主动的建构者，并不是传统意义上的被动接受者。按照高等教育学的普遍解释，教学方法是“在教学活动中教师如何对学生施加影响，怎样把列举文化知识传授给学生并培养学少分析能力、发展能力，形成一定道德品质和素养的具体的手段。”因此，对法学本科教育而言，科学的教学方法的运用，对于提高教学效果和人才培养质量，意义特别重大。
行政法与行政诉讼法是高校法学专业十四门核心课程中唯一一门集实体法与程序法于一体的专业课程，且其教学内容、相关概念、涉及的法律规范都非常的多，且不存在一部统一的法典，因此，相对于其他基础课程而言，其教与学的难度均比较大。在国外法学院教学中，这种教学的困难也是普遍存在的，甚至有教授认为，“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。这些由学科本身的因素导致的困难都是非常难以克服的。因此，经验丰富的教师一般都寄希望于寻求良好的教学方法来破解其中教与学的困境。正确的教学方法不仅能够使教师达到特定的教学目标或完成预定的教学任务，而且可以促使学生有效地进行学习并且能够较好地激发学生的学习积极性，引起学生的注意和兴趣。
二、行政法与行政诉讼法教学方法实施现状
（一）对于实践教学的关注仍然不够
虽然各个学校在教学计划中都安排了一定比例的实践教学，但是，这种重视程度只停留在表面，实践教学与理论教学的比重严重失调。比如，根据笔者所在校的法学本科培养方案，行政法与行政诉讼法的课时只有51课时，而实践教学也仅仅6课时，有些实践环节如果认真做，是需要花费大量的精力与心血的，但给老师的课时量却很少，严重影响了教师的工作积极性；另一方面，从教师的实际工作来说，对实践教学的关注也是不够的，没有认真研究不同实践环节对学生能力培养的不同作用，经常流于形式；从学生来说，参与实践教学的热情不高，很多实践环节都没有认真去做，最后交一份报告了事。
（二）教学方法单一，使用随意，教学效果不佳
就目前教学实践而言，教师并没有按照教学内容的需要而选择，整合各种教学模式，教学方法单一，要么只用“讲授法”一堂课从头讲到尾；要么从头问到尾；要么一律采取讨论式教学，追求课堂气氛的热烈。单一的教学方式的使用，使得课堂缺乏一种凝聚力，不仅不能使学生提高学习兴趣，反而费时费力甚至不能很好地完成教学任务。另外，在教学当中，很多老师在使用教学方法的时候很随意，并没有考虑到主题或者教学目标的实现，仅仅只是为了体现多种教学方法的使用，这样表现出来的教学方法的选择可能并不适合这个主题或者就是一个形式，根本无法达到很好的教学效果。
（三）学生主体地位不突出
美国著名教育家大卫·爱尔坎德（David Elkind）教授曾通过大量的教改实践提出：教学要以学生为主体，允许学生各抒己见，充分发挥学生的主观能动性，让学习成为学生的内在需要。传统的被动的填鸭式教学方式脱离了学生生活实际，已不能满足现实的法学教学的要求。由于种种原团，当今法学教学仍以教师讲授为主，教师仍然是课堂的主宰者，学生的主体地位被忽视，没有积极参与到教学当中，学习积极性和主动性无法发挥。
三、行政法与行政诉讼法教学方法改革的思路
（一）坚持的原则
第一，教学方式多元化原则。应该摈弃过去那种单一的教学方法，应该说不论是哪一种教学法，都有其自身的优、缺点。就比如讲授法，有利于教师在有限的时间内充分的阐述法律概念、法律规则，让学生能够收获系统的知识，但是其屡遭诟病。其实质问题不在于这种方法自身，而是具体的操作运用是否恰当。
第二，从实际出发原则。这个实际一方面是指任何新的教学方法的引进和使用都不能脱离实际，要做好新的教学方法与传统的教学方法之间的衔接，而不是将其“一棍子打死”。另一方面教学方法的改革应当围绕教学目标、教学内容以及教学环节的设置等方面，使之为其服务。
（二）行政法与行政诉讼法教学方法的具体使用
第一，讲授式教学法。作为传统教学方法，讲授式教学方法主要以概念的讲解、理论的灌输和法律条文的阐释为主，虽然这种填鸭式教学方法有一定的弊端，但在法学本科教育中，需要通过讲授使学生掌握一个完整的法律知识体系。为了克服其弊端，需要在授课过程中按照教学目的的需要结合其他的教学方法，来调动学生的积极性，丰富课堂教学，以取得更好的教学效果。
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作 者：系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师
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如果我们暂且从广义角度理解“行政法”，那末它应当既包括行政实体法，又包括行政诉讼法。[1]由此，本文所探讨的“行政法上的强制执行”自然应当覆盖行政管理与司法审查的全过程，即它既包括行政管理中的强制执行制度，也包括行政诉讼中的强制执行行为。立足广义行政法的意义，“行政法上的强制执行”，理应指一切由行政法规范（包括法律、法规、规章和包括司法解释在内的各种法律解释）所设定，由有关国家机关所实施的旨在直接执行或迫使当事人履行由基础行政行为或司法裁判所确定的行政法上的义务的强制执行行为及制度。在当下的中国既没有《行政强制法》，更没有《行政程序法》的条件下，这种制度大都由《中华人民共和国行政诉讼法》[2]（以下简称“《行政诉讼法》”）和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[3]（以下简称“最高人民法院《行政诉讼法解释》”）所设定，部分由其他法律、法规或规章所衔接。我们可不能接受由行政诉讼法规范所规定的强制执行全属于“行政诉讼”执行制度的“逻辑”，因为其中一些由行政诉讼法规范所设定的强制执行行为其“原性”恰恰属于“行政实体法”上的强制执行。与法国一样奉承“诉讼先行”的中国，在缺乏相应的行政实体立法的条件下，这种以程序法规定实体行为的“存在”不仅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但当中国正把制定《行政强制法》和《行政程序法》列入研究与起草的议程时，我们再不能安于以“诉讼法”替代“实体法”的“现状”了。我们必须对中国现行“行政法上的强制执行”，不论它由《行政诉讼法》还是由其他法所规定，进行分类、定性，帮助其寻找在未来立法中的真正“归宿”。这就是本文的任务。
一、中国行政法上的强制执行制度现状及缺陷
当我们进入中国行政法上的强制执行制度并按一定的标准进行梳理时，就会惊讶地发现它们竟被设计得如此复杂及多样；而且这种“复杂性”和“多样性”已远远超过了民事执行制度和刑事执行制度。如果我们用行政行为和司法行为的时间流程来考察这种强制执行行为时，就不难发现它有下列诸多的种类：
第一类，行政事先执行（用“A”表示）。
所谓行政事先执行，系指行政机关作出具体行政行为以后，在行政复议和行政诉讼之前，无须等到公民、法人或者其他组织“在法定期限内不提起诉讼又不履行”[5]时，更无须等到人民法院作出具有最终法律效力的裁判后，就能依本身的职权实施强制执行的行为和制度。这种制度的存在，在理论上是以大陆法系“行政行为的效力”学说为基础。这种学说指出，行政行为与司法行为不同，它只要一经作出，就具有先行执行力。在法律上，有人认为它以《中华人民共和国行政复议法》[6]（以下简称“《行政复议法》”）第21条和《行政诉讼法》第44条所确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则为依据，这是不严谨的。因为《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条只回答在复议和诉讼“期间”的执行问题，而没有回答在这“期间”“以前”的执行问题。由此说来，行政机关作出具体行政行为之后，在进入行政复议或行政诉讼之前，是否可以实施强制执行，中国至今还没有统一的法律规定；这就只得依赖于个别法的个别规定了。现在规定这种制度最为典型的法律是《中华人民共和国税收征收管理法》[7].该法第56条和其他条文规定，纳税人对税务机关作出的纳税决定不服的，应当在按决定履行了“决定”上规定的义务以后才可申请行政复议；税务机关对纳税人的所欠税款有直接追缴的权力。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
第二类，行政复议期间的执行（用“B”表示）。
关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》早已有明确的规定。《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”这就是说，关于行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，准确地说，是作出具体行政行为的行政机关，而不是行政复议机关，更不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
第三类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行（用“C”表示）。
这类执行制度由《行政诉讼法》第66条所设定。该条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第1款又规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”
这类执行一方面发生在司法救济即行政诉讼之前，所以它不是行政诉讼期间的执行；另一方面又不存续于整个行政管理阶段，它有特定的时间条件，那就是只有当相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行时”才能发生的执行，因而其时间上比第一类执行，即行政事先执行（A）要晚。
这种执行的特点在于：1.执行主体一般情况下是人民法院，特殊情况下也可以是行政机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出具体行政行为之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
如果从执行主体的角度考察，本类执行又可划分为两种：
C-1：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关申请人民法院对当事人实施强制执行。由于《行政诉讼法》第66条确立的原则是“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自己执行为例外”，因而在当下的中国，这类执行所占比重最大。
C-2：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关自身依法对当事人实施强制执行。从《行政诉讼法》第66条规定看，行政机关自己实施强制执行，受到一个严格条件的限制，即必须有“法”的授权。关于这个“法”的范围，根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条的解释，[8]应当是指“法律和法规”。[9]
第四类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行（用“D”表示）。
这一执行不是来自于《行政诉讼法》，而是来自于最高人民法院《行政诉讼法解释》的规定。该《解释》第90条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”
这种执行的特点在于：1.执行主体是人民法院，不是行政机关；2.被执行人是被行政裁决确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出行政裁决之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
这类制度与C-1比较，其最大的区别是：它是对行政裁决的执行，而C-1是对行政裁决以外的具体行政行为的执行。行政裁决虽然也是属于具体行政行为，但它与其他具体行政行为不同的是：行政机关是以“中间人”的身份处理平等主体之间的民事关系。
第五类，由行政机关选择的执行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一规定的意思是，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那末行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。
这类执行，从时间上看，它限于“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时”的所实施的执行。因而可以说，实质上它是对第三类执行（C）的补充，C的主要特点均适用于它。但它与C比较，又有明显差异，表现在以下几处：
一是，在C中，申请人对执行主体没有选择权。在法律、法规规定行政机关拥有强制执行权时，由行政机关实施强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关拥有强制执行权时，行政机关只得申请人民法院强制执行。而在本类执行（E）中，由于法律、法规既规定行政机关可以强制执行，也规定行政机关可以申请人民法院强制执行，因此在启动强制执行程序时，可以由行政机关作出选择。
二是，在C中，当行政机关申请人民法院强制执行时，人民法院“应当”受理，除非不符合申请条件。但在本执行中，不论行政机关的申请是否符合申请条件，人民法院“可以”受理，同时也意味着可以不受理。因为即便人民法院不受理，也不会出现执行上的“真空”。
在本类执行中，最终的执行主体只有两个，不是行政机关，就是人民法院。因而它的分类又会与C类执行的再分类相同，即一类是（C-1）司法机关的执行，另一类是（C-2）行政机关的执行。
第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行（用“F”表示）。
这是解决在行政诉讼期间，具体行政行为是否可以被行政机关执行的问题。我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从这里可以看出，由《行政诉讼法》设定的这类执行制度是：诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，以停止具体行政行为的执行为例外。
这类执行的特点是：1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
第七类，司法裁判前的先行司法执行（用“G”表示）。
这是解决在司法裁判前，具体行政行为是否可以被人民法院执行的问题。最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条又规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这说明，人民法院在作出具有最终法律效力的裁判之前，原则上是不能执行被诉具体行政行为的；但在特殊条件下，可以先行司法执行。
这一执行有下列特点：1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
第八类，对生效司法裁判的执行（用“H”表示）。
这是解决人民法院作出具有最终法律效力的裁决之后如何执行的问题。从时间流程上看，它是一种最后的执行。我国《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条又补充规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”
这一执行的特点是：1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
为便于分解执行制度的结构，这类执行可以从执行主体上分为：H-1，即人民法院对司法裁判的强制执行和H-2，即行政机关对司法裁判的强制执行。从《行政诉讼法》第65条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条规定内容看，对于已经生效的司法裁判，原则上应当由人民法院执行，在法律和法规有明文授权的条件下，也可由行政机关实施强制执行。但我国迄今为止的法律或法规尚未对行政机关授权过强制执行生效司法裁判的权力。因而可以说，H-2在理论上是成立的，可在实际上是不存在的。
到此，我们可以把中国现行各项行政法上的强制执行制度，即执行行为的名称、表示符号、法的依据、主要特点及再分类归结如下：
序号名称表示符号法的依据主要特点再分类
1行政事先执行A《税收征收管理法》第56条等1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
2行政复议期间的执行B《行政复议法》第21条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
3对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行C《行政诉讼法》第66条1.执行主体是司法机关和行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
C-1：司法机关的执行；C-2：行政机关的执行。
4对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行D最高人民法院《行政诉讼法解释》第90条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
5由行政机关选择的执行E最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款1.执行主体是司法机关和行政机关，由申请人选择，法院最终确定；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
E-1=C-1
E-2=C-2
6行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行F《行政诉讼法》第44条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
7司法裁判前的先行司法执行G最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
8对生效司法裁判的执行H《行政诉讼法》第65条，最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
H-1，人民法院对司法裁判的强制执行；H-2，行政机关对司法裁判的强制执行。
上述“个体化”而“多样性”的现行行政强制执行制度，显凸了它的不成熟性。这种不成熟性主要表现在：
一是，没有穷尽所有情景下的执行行为。例如，上述制度解决了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不提起诉讼”又不履行时的强制执行（C），但遗漏了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不申请复议”又不履行时的强制执行问题；还有，对于行政终局行为[10]，经行政复议最终确认的具体行政行为的强制执行问题，亦无法律上的答案。
二是，各项具体制度之间所体现的精神出现不协调甚至矛盾。例如，F类执行表明：在行政诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行；而G类执行表明的是：在行政诉讼期间，原则上停止对具体行政行为的执行。虽然这两类执行所实施的主体不同，F由行政机关实施，G由人民法院实施，但它们所执行的内容是同一的，都是被诉的具体行政行为。在行政诉讼期间，对被诉的具体行政行为是否应当强制执行，在法律制度的设计上是必须统一的。
二、对现行行政法上的强制执行制度架构的分析
这里，我们将从几个视角考察中国“行政法上的强制执行”之类型，从而为下一题对各种强制执行行为的定性打下基础。
首先，如果以实施强制执行的主体为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，由行政机关实施的强制执行；二是，由人民法院实施的强制执行。
从上一题的结构图中可以发现，由行政机关实施的强制执行有下列几项：
A，行政事先执行。即由行政机关作出具体行政行为后，即对该具体行政行为所确定的义务实施强制执行；
B，行政复议期间的执行。即在行政复议期间，由作出被复议的具体行政行为的行政机关对该行为所确定的义务实施强制执行；
C-2，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在法律和法规有明确授权的条件下，由行政机关自己实施强制执行；
E-2，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择自己执行时，便属本类；
F，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行。即在行政诉讼期间，由作出被诉的具体行政行为的行政机关强制执行该行为；
H-2，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。
由人民法院实施的强制执行有下列几项：
C-1，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在这类执行中，当法律法规没有授权行政机关强制执行时，由行政机关申请人民法院强制执行；
D，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行。这是针对由行政机关作出的行政裁决的执行，当行政机关不申请人民法院强制执行该裁决时，可由该行政裁决确定的权利人申请人民法院强制执行；
E-1，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行时，便属本类；
G，司法裁判前的先行司法执行。即在行政诉讼阶段，人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判前，不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，可由人民法院先行执行；
H-1，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，由人民法院强制执行司法裁判的行为。
这一分类，可以归结如下图表：
分类表：Ⅰ
由行政机关实施的强制执行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院实施的强制执行 C-1、D、E-1、G、H-1
其次，如果以被执行的内容为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，对行政行为（所确定的义务）的强制执行；二是，对司法行为（所确定的义务）的强制执行。
这一分类的对应关系见下表：
分类表：Ⅱ
对行政行为的强制执行 A、B、C、D、E、F对司法行为的强制执行 G、H
再次，如果以法律救济（行政复议与行政诉讼）为坐标进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为三类：一是，事先执行，即在进入行政复议或行政诉讼前所实施的强制执行；二是，事中执行，即在行政复议或行政诉讼期间所实施的强制执行；三是，事后的执行，即经过法律救济以后，被救济的具体行政行为具有最终效力后的强制执行。
这一分类的对应关系形成了下表：
分类表：Ⅲ
篇5
《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定了行政诉讼和行政赔偿诉讼两种诉讼类型，《行政许可法》第7条规定的有权依法提起行政诉讼和有权依法要求赔偿,就是与《行政诉讼法》规定相对应的两大诉讼类型。《行政许可法》第8条第2款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。该条的规定，标志着信赖保护原则在我国的确立，具有重大的现实意义，更有许多学者认为此条就是规定了第三种诉讼类型-行政补偿诉讼。
但是，《行政许可法》的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性，虽然第8条规定行政机关应当依法给予补偿,但在该法的责任条款部分却无具体内容。同时，我国《国家赔偿法》及行政诉讼配套制度对此的规定也处于缺位状态，因此如何依法补偿、补偿的数额及诉讼时效如何确定等诉讼中的实际操作问题很难把握。从实践看，各地法院对行政补偿诉讼也一直持保守态度。在对行政机关撤回、变更行政许可行为的审查方式上，实践中的惯常做法是，通过法院组织案外协调或者由当事人自行协商达成案外和解，原告撤诉，而被告给受到财产损失的原告以一定程度的补偿。另外，有一个客观存在的情况是，原告往往以撤销被诉具体行政行为或者确认被诉具体行政行为违法为第一诉讼请求，并附带提出要求行政赔偿的诉讼请求，这样，如果被诉行政行为经审查不存在违法性问题，法院往往判决驳回原告的诉讼请求，导致的结果是既不会引发赔偿，也不会涉及补偿问题，从而使原被许可人的信赖权益得不到应有的救济，违背了行政许可法的立法原旨。
针对这些现实情况，笔者认为，《行政诉讼法》对行政补偿诉讼类型作出明确具体的增补规定是十分必要的，当然，因为《行政许可法》是一部法律，其位阶并不低于《行政诉讼法》，所以在法律完善之前，法院根据《行政许可法》受理行政许可补偿诉讼并不存在法律上的障碍，但是在司法实践中，法院可能需要发挥更大的司法能动性，具体操作层面上可以与行政赔偿诉讼的某些规定有所呼应。
首先，对于行政机关依法变更或者撤回行政许可，应当确定给予行政补偿的前提条件：一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失，这种损失是既存的并且确定的，而不是可预见的、不确定的，只包括财产损失，而不应包括精神损失。二是财产损失与变更或撤回行政许可必须有直接的、必然的联系，即必须存在着因果关系。
其次，关于补偿的原则，一般有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相应补偿等形式，笔者赞同采用相应补偿方式。鉴于行政许可本身是一种授益行为，这种补偿是损益性、而非惩罚性的补偿，故不应包含相对人的可得利益损失，因此笔者认为，法院对于补偿的额度作出裁量，一般应当在实际损失范围内，予以相应补偿。法院通过审查，若认为改变或撤回行为合法，可以判决确认改变行为合法但应予相应补偿;若认为改变或撤回行为没有法定原因，而属于行政机关的恣意专断、出尔反尔，则可以滥用职权为由判决撤销。
二、受案范围：抽象行政行为可诉性的障碍及司法对策
《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这就意味着行政收费本身受到了法律的严格限定，法律法规另有规定的收费只是作为例外。司法实践证明，无法律依据的收费一般都会有内部的收费文件。耳熟能详的一个例子是上海市拍卖汽车牌照，这实际上就是一种许可收费的形式，而它依据的是直辖市地方政府制定的规章。如果当事人对该许可收费行为提起诉讼，司法审查是否可以针对设定收费的规范性文件展开?
按照我国现行行政诉讼制度的规定，相对人对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令不得提起诉讼，[1]只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题，这些途径包括人大和上级行政机关的监督[2]、备案审查、法规清理监督[3]、行政复议中对抽象行政行为的审查[4]等。但是，实践中规范性文件数量众多、行政机关上下级领导隶属关系牵制等因素，导致上述监督机制很难有效地发挥作用，不可避免地存在行政机关之间为争夺收费权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致不同层级的规范性文件之间存在冲突、重复等不良状况;在体制因素下，作为具体实施者的下级行政机关，在实践中对这些红头文件的遵行力度远远高于对法律法规的执行力度，表现在诉讼过程中，经常出现上级机关制定的规范性文件，我们作为下级机关无权审查其合法性、只能遵循的答辩内容。在司法审查过程中，《行政诉讼法》对抽象行政行为可诉性规定的缺失，严重削弱了司法权对行政权的制约程度，也不符合贯彻依法行政原则和实现行政法治的需要。而且，由于抽象行政行为针对普遍对象作出，具有反复适用性，司法对抽象行政行为的无权审查，极可能导致不当抽象行政行为的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失，其不利后果要比具体行政行为严重得多。因此，有必要将部分抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的受案范围。考虑到《立法法》对规章与上位法的冲突适用已经有所规定，笔者认为将规章以下规范性文件纳入行政诉讼范围是比较合适的。
那么在目前诉讼法规定缺失的情形下，法院是否对此无可作为?答案是否定的。笔者认为，法院应当通过积极行使自己的法律适用权，最大限度地保护行政相对人的合法权益。法院审理行政许可案件时，可以按照法律适用规则行使选择适用权，不适用违反《行政许可法》和其他上位法的规定。
首先，违反《行政许可法》关于行政许可设定权规定的法律规范，不能作为认定行政许可行为合法的依据。如无行政许可设定权的规范性文件[5]设定行政许可的、有设定权的规范性文件设定的行政许可违反行政许可法规定[6]的情形。
其次，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定时，如果增设行政许可，或者增设违反上位法的其他条件，就应认定为与上位法相抵触，法院就不应当适用。
再次，未经公布的规范性文件不能作为审查行政许可行为合法性的依据，如果被诉行政许可行为根据这类规范性文件作出，法院就不能支持行政许可行为的合法性。
但是应当注意，受现行行政诉讼制度的羁束，法院在行政许可诉讼裁判中不宜直接对抽象行政行为作出合法与否的评价，而应通过法律适用规则的运用、针对被诉具体行政行为的合法性作出判断和评价，否则将有超越司法审查权之嫌。
三、原告资格：法律上利害关系界定的缺失及司法对策
在行政许可案件的司法审查中，原告诉讼主体资格是一个十分重要的问题，它意味着起诉人能否迈人行政诉讼这道门槛，是保护起诉人实体权益的前提条件。由于社会现象的复杂性和个案情况的相异性，关于原告诉讼主体资格的认定，也是理论界和实务界经常挑起的争论话题之一。
《行政许可法》第7条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。根据行政许可争议的性质，可以将行政许可诉讼原告的资格概括为以下四类：(一)具体行政许可行为直接针对的人，即行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被拖延或被撤销而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(二)具体行政许可行为影响了其在该行政管理领域内的公平竞争权而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(三)具体行政许可行为影响了其在其他行政管理领域内的权益(如相邻权、环境权)而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(四)具体行政许可行为影响了其他人基于对该具体行政许可行为的信任而权益受到侵害的人。但我国现行行政诉讼制度只对前三类作出明文规定，对第四类行政争议的提起人是否具有原告资格并无明文规定。[7]
参照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第12条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼.由此可以认为，行政诉讼原告的范围限定为与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，但该概念并未被《行政许可法》和《行政诉讼法》明确表述。
法律上利害关系的界定缺失带来了司法审查的难题：何谓具有法律上利害关系的人?哪一种关系才算法律上的利害关系?另外，实践中还常出现这种情况：即使法官根据自己的认知判断原告与被诉行政行为具有法律上利害关系，行政诉讼的时效也制约着被侵害人通过司法救济来保护其合法权益。因为原告不是被诉具体行政行为的直接相对人，损害结果可能发生在最长法定起诉期限以外，法院很可能依照有关诉讼时效的规定，以超出诉讼时效为由不予受理，这样，被侵害人的合法权益就被随意剥夺，得不到救济和监督。这显然不符合行政许可法的立法目的和立法宗旨。
笔者认为，考虑到被告在行政行为过程中客观上的强势地位，以及起诉方在信息获得方面的绝对不对称性，司法机关的态度应当适当向起诉方倾斜。
首先，只要当事人认为自己的合法权益因相关行政许可行为造成损失或影响，无论是基于民法的、基于行政法的还是基于其他部门法的利益，无论是直接损失还是基于信赖利益的损失，法院均应从最利于保护相对人的权益的角度出发作出判断，给予其以充分的诉权保护，避免造成救济真空。另外，《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。此处的直接关系他人重大利益,包括行政许可是否直接关系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明确规定，因而实际操作中有赖于行政机关的判断。但应当认为，诉讼法中的法律上利害关系人外延比此处的直接关系重大利益利害关系人更大，因此法院在处理相关案件(如认为行政机关未听取自己意见导致程序违法的行政许可案件)时，审查原告主体资格的标准与实体审查原告是否属于应当被听取意见主体的标准应当有所区别。
其次，在诉讼时效的起算点上应尽量从宽。根据《行政诉讼法解释》第41条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。笔者认为，除非明确知道,否则法院在认定知道或应当知道的基本事实上，只要存在不确定因素，就应作出否定判断。
四、审查范围：全面审查规定的缺位及司法对策
在行政许可案件的诉讼过程中，许可实施机关在实施许可中应该履行形式审查还是实质审查职责，常成为个案的争议焦点。所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，但不对申请材料的真实性、合法性进行审查。所谓实质审查，则是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。
《行政许可法》第31条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。同时，该法第34条规定：行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。由此可见，行政机关对申请材料的审查应秉持法定审查原则，其中既包括形式审查方式，也包括实质审查方式，而前述第31条的规定说明立法已经充分考虑并承认了形式审查原则。从理论上讲，鉴于行政许可的授益性以及行政行为的效率侧重性，一般也不应当对于许可行政主体科以严格程度的职责，因此在作出许可时行政机关的职责以形式审查为原则是比较合理的。但是另一方面，行政许可行为在权利人的个人利益和社会公共利益之间应当作出均衡选择，对于权利人的个人利益不能过分地剥夺，正因如此，也应当有实质审查的例外。
然而司法实践中的常见情形是：法律文件中明确规定必须进行实质审查的法定条件和程序十分少见，行政机关经常以仅担负形式审查职责、当时已履行形式审查职责、程序合法为由请求维持自己的行政行为，即使事后发现在事实认定上确有错误，也不愿意作出撤回或变更。这就涉及到一个问题：法院的审查范围是全面审查还是仅仅限于法律审?如果是全面审查，那么即使行政机关的职责是形式审查，只要法院查明事实有误，即可撤销被诉行政许可行为;如果限于法律审，则将作出相反的裁判。由于现行行政诉讼制度对审查范围并未作明确规定，这就成了司法症结。
笔者认为，由于司法权和行政权的分工不同，司法权对行政权无疑要表现出一定程度的尊重，尤其《行政诉讼法》规定了合法性审查原则，法院就应当严格据此司法，在行政诉讼中应当以法律审为主，其中包括对具体行政行为所依赖的事实基础的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。但是，即便如此，法院对事实问题并不是不予审查，只是在审查对象上，主要是对具体行政行为作出所依赖的事实证据是否充分进行审查，而非进行重构事实式的审查，在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证进行，通过审查行政机关获得事实结论的手段来进行。因此，法院在对行政行为审查职责的评价尺度上可以有所作为。就行政许可而言，对于申请事项，如果相关法定条件及程序明示了行政机关仅需进行形式审查而非实质审查，那么只要行政机关已经进行了形式审查，法院就应当认定其履行了法定的审查职责;但如果法定条件及程序所明示的内容不能排除实质审查的潜在含义，则应当认为行政机关具有实质审查的义务，那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查、未进行实质审查的，就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。当然，判断是否能够完全排除实质审查潜在意义，有时亦非易事。笔者的观点是，在难于判断的情况下，如果许可事项可能涉及到相关人的重大权益，如人身健康、生命财产安全等，则行政机关应当担负起实质审查的职责。例如国土局对集资建房申请的许可，根据有关规定，申请人申请时必须提供相关土地的权属证明材料，土地权益作为权利人的一项重大财产权益，理应得到最大限度的保护，因而只有对权属证明材料进行实质审查才能实现这一目标。对于申请材料的实质审查，有的可以采取书面审查的方式，即通过申请材料的陈述了解有关情况，进行审查，但有的还需要进行实地核查，才能确认真实情况，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
五、判决方式：连环诉讼裁判方式的缺失及司法对策
由于行政活动本身的社会性和复杂性，行政许可的种类不同，行政许可的环节多寡亦有不同。有的行政许可程序简单、环节较少;但有的行政许可却需要经过数个行政机关依序、连环审查才能作出许可决定。对于单一环节的许可诉讼，法院在裁判方式的选择上一般不存在难度，根据案情的不同，判决方式不外乎维持、撤销或部分撤销、履行、驳回诉讼请求、确认违法、确认合法等种类。此处要讨论的是针对多个审批环节的行政许可诉讼，即行政许可连环诉讼的裁判方式。现行行政诉讼法制度对此没有具体规定，在司法实践中各地操作方法不一，甚至在同一地区上下级法院之间法官的认识亦不相一致，从而给司法审查带来了极大的障碍。
以房屋拆迁行政许可行为为例。房屋拆迁行政许可行政行为是一种复合行政行为，即一个具体行政行为包含着另一个或多个具体行政行为，且后一个具体行政行为是以前一个具体行政行为为前提。拆迁人申请办理房屋拆迁许可之前，必须具有所在地计划委员会建设项目立项批准行政行为、土地管理行政机关领取国有土地使用权批准行政行为(或办理土地使用权证)及城市建设行政管理机关(如规划局)的城市建设用地规划许可行政行为，我们统称其为前置行政行为，只有三个前置行政行为具备，方可申请办理房屋拆迁许可证。作为房屋拆迁行政管理机关，在办理拆迁许可证时要认真审查申请人是否具备了三个前置行政程序，如果行政程序具备，并且符合相关法律法规规定的其他办理房屋拆迁的条件，方可发放房屋拆迁许可证。
假设某当事人对房屋拆迁行政许可行为不服，向人民法院提起行政诉讼。法院在审查过程中，发现其他行政主管机关的批准或许可行为可能违法，导致拆迁许可行为可能违法，该如何定夺?在审判实践中主要有两种不同观点。一种观点认为，根据《行政诉讼法解释》第56条第6项的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的,人民法院可以中止该拆迁许可行为案件的审理，由当事人诉请法院对其他行政主管部门的批准行为作出裁判后，再恢复拆迁许可案件的审理。另一种观点认为，人民法院根据当事人的诉讼请求，经审查认为虽然前置行政行为可能违法，但是拆迁许可证本身没有违法，应判决驳回当事人诉讼请求、或确认被诉具体行政行为合法、或维持被诉具体行政行为;然后由当事人对拆迁许可证的前置行政许可行为进行诉讼，人民法院经审查，认为前置行为违法，则判决撤销该批准行为或者确认该批准行为违法;最后再由当事人诉请法院撤销该拆迁许可证或者确认该拆迁许可证违法，并可责令采取相应的补救措施。
篇6
行政诉讼法修改的思考和建议，为实现社会主义现代化民主与法治的强大国家而努力奋斗。
众所周知，我国的《行政诉讼法》自生效之日算起，已经整整21个年头。21年来行政诉讼状况到底如何?公民、法人及其他组织对行政诉讼是否还感兴趣?司法监督是否还起作用?解决行政案件受理难、取证难、判决难的金钥匙到底在哪里?这些问题应该引起我们足够的重视和深思，也是《行政诉讼法》修改应当着力解决的问题。
笔者是一名侧重于行政诉讼案件的律师。十几年来，原告行政诉讼的案件有几十件，被告行政诉讼的案件只有几件。通过行政诉讼案件，笔者体会到，行政诉讼作为公民的一项基本权利，从立法上讲还远未得到保障。首先表现在受案范围上，既然宪法明确规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家;公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利等等，哪为什么还要设置种种限制行政诉讼权利的条文呢?目前情况下，除了大家都能理解的国防、外交等行为不适用行政诉讼外，行政诉讼法的修改不能继续沿用列举的方式规定行政案件受案范围，而应当以宪法为依据，规定所有行政行为(包括具有普遍约束力的抽象行政行为)人民法院均应受理，彻底消除违宪嫌疑。
其次，行政诉讼法应当从组织架构上保障公民、法人和其他组织行使行政诉讼权利的实现。唯一的办法就是设立自上而下的独立的行政法院系统，彻底解决困扰法院二十多年行政诉讼停滞不前，受制于行政机关的尴尬局面，彻底解决地方政府干预司法、法院放不开手脚的不利局面，使公民法人和组织在一个无忧无虑的环境中去寻求法律的公平和正义。九年前笔者就曾呼吁建立行政法院的必要性，并认为它是解决行政诉讼受案难、审理难、判决难、执行难的最切实可行的办法，也是国家实现长治久安的最根本的方法。现在绝大部分行政争议因为被管理方认为法院受理行政案件只是摆样子，法院根本无法摆脱行政干预司法的情况发生而最终选择放弃行政诉讼方式解决，这就是为什么我国行政行为每天都大量发生，而发生了争议行政相对人又很少选择通过行政诉讼的方式解决的原因之一。但是，作为行政相对人放弃行政诉讼并不一定解决了心理上的不满和冤屈，并不一定得到渲泄和释放，这就容易给社会带来了压力和不稳定的因素。因此，应当从立法上建立公平的无顾虑的畅通的救济渠道。目前，从我国的经济发展和财力来看，已经具备了建立行政法院的条件。通过行政法院解决行政纠纷，能使我国真正走上依法法治国的轨道上来。
第三，关于行政诉讼法的管辖及修改问题，如果建立行政法院，管辖的难题就能迎刃而解。过去，最高人民法院通过司法解释来修改行政诉讼法管辖权限，这既不严肃，也不符合宪法，更不能解决根本的实质问题，即使规定异地管辖，法院也未必能够摆脱政府其他渠道形式的干预。因此，管辖问题除了规定公民有权选择管辖法院之外，行政诉讼法在管辖法院的修改上应从产生问题的源头上进行修订。
篇7
在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。
对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。
第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构
行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。
而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。
第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为
行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。
第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高
道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。
综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。
参考文献
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权利是法律上的概念，权力是政治上的概念。权力与权利看似是法律与政治上的两种不同的概念，但由于它们的组成都有“权”字，把两者联系起来，使其在某些方面又密不可分。在行政诉讼中，行政权力的性质表明《行政诉讼法》上的权力与权利是一种十分特别的关系，它们不仅不是平等的关系，而且是相互排斥、相互博弈的关系。
二、通过权力与权利的关系解析新《行政诉讼法》
随着文艺复兴与资产阶级革命的发展，近现代公民的权利意识逐渐苏醒并蓬勃发展，权利与权力之间的天平得到一定平衡。
（一）通过权力与权利的区别解析新《行政诉讼法》
1.权力与权利的主体范围权利的主体范围是不特定且广泛的。就公民权利而言，权利的主体是自然人、法人及其他组织，是某种利益的实质主体，任何公民都有权享有。而权力的主体范围是特定的，是由法律所明文规定的。就行政权力来说，其主体限于国家机关及其工作人员或者国家机关授权的组织，他们是某种利益的形式主体，不是任何人都可以享有权力的。正因此，权力主体在利益驱使下很容易滥用权力，，所以新《行政诉讼法》在平衡公民权利与行政权力的同时，对于行政权力主体作了相关的限制，如行政主体不得干扰、妨碍法院受理行政案件，被诉行政主体应当派员出庭应诉等规定，从法律的角度抑制行政权力的恶意膨胀，达到公民权利与行政权力的有效共鸣，使行政诉讼中双方当事人的诉权都能得到相对公平公正的行使。2.权力与权利的内容权利的内容广泛，涉及社会生活的方方面面，如政治、经济、文化等，并不仅仅局限于法律规定，相比较旧法而言，首先，新《行政诉讼法》的某些法条也反映了公民权利内容的变动，这意味着《行政诉讼法》不仅限于保护公民的人身、财产权，如果公民的知情、监督、受教育等正当权利受到侵害时，行政当事人可以请求行政机关予以保护。其次，新《行政诉讼法》进一步扩大可列举的具体行政行为的范围，使得法院的受案范围和公民在诉讼中的维权范围进一步扩大，从而扩大了公民在新《行政诉讼法》中诉讼权利的内容，为公民行使诉讼权利提供了更为有利的保障。权力的内容是有限的，严格以法之明文规定为限，对权力进行的扩大解释以及类推解释都是不被认可的，只可依据法律行使权力，不可逾越法定范围，否则即构成侵权。因此，对于行政权力，新《行政诉讼法》也作了相关的限制，尽可能地做到公平公正地解决案件，让权力的运行更加公开透明。3.权力与权利体现的关系权利是一种平等关系中的自由和利益。《行政诉讼法》在修改时也体现了这一点，受案范围的扩大以及期限的延长等规定无不在表达新《行政诉讼法》支持公民自由地行使诉权，规定行政机关不得干预、阻碍法院立案也反映出一种平等关系中的自由与利益，有利于公民诉权健康、平等地行使。权力是纵向服从关系中的一种影响力和支配力，它表现出行政机关上下级之间服从与管理的关系，为了制约这种影响力与支配力，《行政诉讼法》在修改时提出了可跨区域管辖，有力地克服行政诉讼中地方化的倾向，紧接着还提出了对具体行政行为的正当性进行审查，有利于完善行政诉讼的审理机制，适应当前社会的发展趋势，充分满足当事人的要求。
（二）通过权利与权力的联系解析新《行政诉讼法》
关于权力与权利谁来源于谁的问题上，在学术界一直存在争议。但通说认为其实在权力诞生之前，权利就已初具雏形。正如卓泽渊教授在《法治国家论》中谈到：“任何国家权力无不是以民众权力（权利）让渡和公众认可为前提的”。由此可见，权力来源于权利，无权利就无权力。权利的来源可以追溯到氏族部落之前，彼时，权利就已经诞生，主要遍布于人们内部生产生活的各个环节中。只是当时权利和义务是浑然一体的，没有进行分离，也无法分离，且主要以义务为主导。而权力则与之相反，在氏族部落时代之前，权力是不复存在的。在此状况下，为防止社会秩序进一步紊乱和出于保护弱势群体的目的，就必须产生一种公共权力来维护当时的社会秩序，保护弱势群体，使权利得到保障，这就是最初的行政法典与行政诉讼法典诞生的原因。
三、新《行政诉讼法》对权力与权利均衡的意义
正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，而人类文明的进步需要公权力来维护公民的公共利益。”对此，只能通过制约行政权力来达到所谓的均衡。下面通过对新《行政诉讼法》的分析探讨来揭示新《行政诉讼法》的意义所在。
（一）完善程序
2015年以前，合肥各级法院受理的行政案件呈逐年上升趋势，但是立案率却呈现逐年递减的趋势，譽訛因此，《行政诉讼法》在修改时提出了立案登记制。首先，不管行政案件最终是否通过审查得以立案成功，法院的工作人员都必须对当事人的案件进行登记，能当场决定立案的，当场给出通知，不能当场审查完毕的，要出具书面凭证，于一定期限内给予答复，切实做到有案必立，极大地方便了群众诉讼，提高了诉讼效率。其次，立案登记制十分高效便捷，据统计，新《行政诉讼法》开始实行的3个月内，安徽省各法院共登记立案128281件，与往年相比增长19.7%，当场的立案率高达96.9%，显著高于全国法院的当场平均登记立案率，并且立案登记制的实行减少了对原告的阻碍，有利于保障当事人平等地行使诉权。
（二）保障审理公正
与民事诉讼、刑事诉讼相比较，行政诉讼受地方因素影响最大。在行政诉讼中，行政机关为了自身利益，批红头文件、打招呼等现象屡见不鲜。这次《行政诉讼法》修定时提出可跨区域管辖的制度从某种程度上可以解决法院的“地方化”问题对行政案件审判造成的干扰与妨碍，给行政案件得以公正公平审判注入了新的活力。除此之外，从总体上看,2010年-2014年，全国各级法院共判决行政机关败诉案件5.9万件，败诉率仅9.1%，这说明行政机关的败诉率在下降，执法的水平在不断上升，出错率在不断降低，但与之相反的是“告官不见官”的情况仍层出不穷。对此，《行政诉讼法》提出行政首长出庭制，把行政主体派员出庭应诉上升到法律的层面，给予其高度重视，这不仅贯彻了《行政法》的基本原则中的当事人诉讼地位平等原则，还有利于缓解“民”与“官”之间的矛盾，让双方当事人能更为冷静合理地解决案件，更是有效地控制了行政权力的肆意膨胀。
（三）注重《行政诉讼法》的解纷功能
行政诉讼有三大功能，即监督行政主体合法合理行政、保护行政当事人合法权益和解决行政争议，简言之，就是监督功能、救济功能、解纷功能。譾訛相比较监督与救济的功能而言，解纷功能的运用显得较弱。对此，修改后的《行政诉讼法》在立法目的中增加了“解决行政争议”的规定，着重强调《行政诉讼法》的解纷功能，从司法审判与监督的广度和深度出发，完善行政争议的处理程序，对于行政争议的解决不再仅仅关注案件了结即可，而是扩大至使整个案件有个圆满的结局，这样有利于现代司法审查理念在行政法官心中萌芽和生长，促进行政审判制度回归良性发展的道路上。
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3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非
经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。
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二、行政许可诉讼被告资格的界定
行政许可法规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。”这是所谓的“并联审批”，其目的在于减少审批手续，方便申请人。同时，行政许可法确立了审批与监管并重原则，一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督；另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。立法者的初衷是制度改进后使得腐败现象减少，社会收益增多，但现行行政诉讼制度与之不衔接。行政机关依据行政许可法第六十二条规定，对行政相对人从事行政许可事项的活动履行监督责任，如对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验等。这些执法权在原有行政机关仍然存在的情况下，被行政许可法授予其他行政机关行使，在针对这些行政行为的诉讼中，行政许可诉讼被告的资格如何认定？其行政主体地位与现行行政诉讼制度职权法定原则有冲突。
三、行政许可受害人的法律救济
经行政许可的经营活动在现实生活中造成他人损害的情形经常发生，当加害人以已经行政许可为抗辩时，受害人如何寻求法律救济？当加害人提起经行政许可的抗辩时，受害人提起对行政许可的合法性审查。接下来的问题是，随着审查结果的不同，该类案件应该如何进一步予以解决？具体说，如果行政许可合法，判决维持，那么受害人的行政诉讼没有解决任何实质性问题。因为根据现行行政诉讼制度，行政裁判只有维持、撤销、改判、确认、重作等几种形式；而且具体行政行为合法，根据现行行政诉讼制度无法给予国家赔偿，受害人的损失得不到救济。如果行政许可违法，虽说可以一并解决赔偿问题，但还会引起行政机关向加害人追偿，依然不能在一次诉讼中全部解决问题。如果受害人直接以加害人为被告提起民事诉讼，民事诉讼必然要对行政许可进行实质性审查，即构成审判权（主要指民事审判权）对行政权的不当干预，混淆了民事诉讼和行政诉讼的界限，尤其是对法院内部行政庭和民事庭的划分造成了冲击。
四、无过错的行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被撤销、被确认无效时的法律救济
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一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:
四、WTO与审判独立
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2004年3月14日我国通过的宪法修正案明确将“国家尊重和保障人权”载入宪法，从而使我国宪法进一步确立了基本人权保护原则，在我国当代人权保护史上具有极其重要的意义，同时，对于在行政诉讼法中进一步扩大了受案范围、从行政诉讼的源头上完善保护公民基本权利的机制也将具有非常重要的指导意义，
从受侵犯的权利看，我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于人身权和财产权，其他权利诸如平等权、隐私权、知情权、环境权等从现行法律来看在受到行政机关侵犯时无法得到救济。其次，从可诉看，《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定行政相对人只能针对具体行政行为，对抽象行政行为不得提讼。虽然最高人民法院于1999年11月24日通过的《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》在受案范围方面对人权保障有进步意义。但在司法实践中，行政相对人却很难对抽象行政行为提讼。从人权保障的角度而言，任何对宪法所承认的权利或自由的侵犯行为，当然包括抽象行政行为都应有得到司法补救的可能性。
一、行政诉讼与人权保障之概念
在中国，尽管实质意义上的有关行政诉讼的立法构想可以追溯至清朝末年，但是，从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月颁布的《》（第49条）。在1989年4月《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以界定，所以人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。司法部统编教材的观点在我国行政法学界较具代表性，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。
二、相关的完善措施
针对上述问题，应在修订新的《行政诉讼法》时作如下修改完善：
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二、司法变更权适用范围的扩大
对于司法变更权的适用,各国都规定了不同的模式,具体可概括为以下几种:第一种,原则上规定法院可以变更行政机关的决定,如美国、意大利、韩国、我国台湾地区等;第二种,规定某一类行政诉讼一般不采用变更方式进行裁判,某些诉讼则可以采用变更方式进行裁判,即对于完全管辖之诉可变更,对于越权之诉或撤消之诉通常不能,如法国等;第三种,在法律有明确授权时,可变更行政决定。[1](P596)在我国,法律明确规定人民法院享有司法变更权,但却把变更的范围严格限定于“行政处罚显失公正的”一种情况,对于其他违法的行政行为,法院只能依法做出确认违法、责令重作、撤消等判决。但在这些判决中,法院通过行使司法变更权,直接对违法行政行为作出具有实质内容的变更判决在权利保护方面是最有效的。若仅简单地确认违法以及撤销原行为都只属于保护程度极弱的救济方式。它们只能使行政机关的行为恢复到初始的状态,以此来督促行政主体正确行使行政职权,而这在给予当事人进行实质性救济方面则无能为力。因此,学者普遍认为扩大司法变更权的适用范围是势在必行的,具体而言,应包括以下几种:
(一)行政合同案件
把行政合同纳入司法变更权的调整范围是由于行政合同目的的公益性、适用法律包括一定的民事性所决定的。行政合同虽作为一种公法上的契约,具有一定的强制性,但又带有一定合同的任意性和合意性,合同双方有一定“意思自由”,可以约定部分权利义务,也可以对违约责任及责任形式予以约定,这完全体现了“私法自治”的精神原则,不宜仅由行政法规范来调整。因此,人民法院应该享有一定范围的司法变更权,可以灵活地适用其他法律规范尤其是民商法规范,如可以组织进行调解,也可以允许其自行和解,可判决履行合同或解除合同,也可以判决当事人履行一定义务或给予对方赔偿或补偿。[2]但是并不是行政合同每个方面都可由法院来变更的。对于枝术性很强的行政合同内容,法院不可能对合同内容的比行政机关熟悉,因此,法院对这些合同只能由法院判决重作或撤销,而不能赋予其变更权。
(二)行政补偿的案件
行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织的合法权益而采取的补救措施。这是一种带有一定民事性质的行政行为,法院在审理行政补偿案件时,应该首先审查行政补偿决定的合法性,在对行政补偿决定合法性作出裁判的基础上,进而对补偿的内容和数额等情况进行全面审理,有法律规定的依其规定无法律规定的部分可参照有关民事法律的原则和规定,需要对有关内容进行变更的,要采取变更判决。[3](三)行政裁决、行政调解和行政确认案件从行政诉讼的角度来说,这三类行政行为所处理的民事纠纷,原本就是司法权的主管领域,如果由于行政权的介入反而使法院对该类纠纷的审判权受到限制,显然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院对行政裁决行使变更权,并不发生司法权侵犯行政权的问题。如果赋予法院对于行政裁决行为的变更权,法院即可在查清有关事实的基础上,直接作出判决,从而使行政争议和民事争议同时得到解决。这不仅方便了当事人,又减少了诉讼成本。
(四)强制执行案件
行政强制执行作为国家运用其权力对不履行行政法义务的相对人,依法采取强制手段,迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行政行为。其与即时强制合称为行政强制。行政强制执行就比较缓和,而且本身的执行方式较多(包括直接强制与间接强制,间接强制又分为代执行和执行罚),行政主体对当事人采取行政强制执行措施时,就会存在具体方式的选择问题,这种选择也许是合适的,也许是不合适的,甚至会是显失公正的。如在一个具体的案件中,对当事人采取财产强制的方式即可达到行政目的,但行政机关出于对当事人本人的成见,对当事人采取了人身强制措施。在这种情况下,如果赋予法院一定的司法变更权,法院就可以直接将人身强制措施改为较轻的财产强制措施,更有效地保护当事人的合法权益。因此,应将显失公正的行政强制执行措施应该纳人行政诉讼司法变更权的范围。
三、对人民法院司法变更权行使的制约
由于行政诉讼中司法变更权的行使,带有明显的积极形成行政法律关系的行政行为的性质,可能造成的司法权越权进入行政领域的后果,因此,必须对司法变更权在行政诉讼中的适用给予严格监督和制约。我们可以依这种制约是否来自于其本身,把对司法变更权的制约分为司法变更权本身所具有的内部机制上的监督与制约和外部机制上的监督与制约。对于前者,它是立法者在设计司法变更权这一具体制度时,强加于其上的一种内在所具有的,可以说是“与生俱来”的限制;对于后者,它是非来自于其本身的一种制约,是作为法院所享有的众多权力的一种,所受到的来自于立法、司法、行政等各种方面的监督与制约。这种区分有助与我们把握事物的主要矛盾,同时兼顾处理好次要矛盾,从而有效地解决问题。
(一)内部机制上的监督与制约
这种制约的主要手段是从制度设计上仅赋予法院在审理行政案件时有限度的司法变更权,学者们通常称之为“司法变更权有限说”。这最初在行政处罚法上最先确立的时候,由于受到权力分立观念的深刻影响,遭到不少学者的强烈反对,他们认为法院如果直接作出实质上的变更具体行政行为的行政判决,就等于是对行政权的侵犯。实际上,这一观念是保守和落后的。从理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?维护行政相对人的合法权益也是我国行政诉讼法的根本目的,因此,我们认为在其内部上的限制可仿照行政处罚法的规定,建立有限司法变更权制度。这种有限变更权应包括广度和深度上的限制。就其广度而言,不应超过行政合同案件、不服行政机关劳动教养的案件、行政补偿的案件、行政裁决、行政调解和行政确认案件、行政强制执行案件等几类行政案件,这已得到学者们的普遍认同;就其深度而言,应从四个层次去理解:首先,法院对涉及公共利益的案件可以行使司法变更权,这也是为实现行政目的的需要;其次,对行政机关在实施具体行政行为时,存在明显不公正、不适度,时,法院可以变更。从理论上讲,制约行政自由裁量权的滥用是司法变更权产生的主要原因,也是赋予人民法院对显失公正的行政处罚予以变更的理由所在。再次,法官行使司法变更权进行自由裁量时不得加重相对人的义务,即使存在两个利益相对的行政相对人也不例外。否则,将悖于司法变更权制度的目的。最后,对法院的司法变更权在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必须”行使,这就要求法官必须综合其他各种因素来自由裁量。一般来说,如果行政主体有能力履行行政职责,且会积极的纠正其行政违法或不当行为的情况下,法院就不应当干预,这也是司法权对行政权的必要尊重。而且,在某些非紧急情况,且行政机关并不存在明显怠于履行行政职责故意时,我们认为,法院还应以“用尽行政救济”为原则,这一原则类似于WTO争端解决机制中的“用尽当地救济原则”,即法院对于审理依法可以进行司法变更的具体行政案件时,可以针对被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政机关限期重新做出具体行政行为,再根据其重作情况向其上级行政机关反映,要求其责令被告改正,只有在被告的行为还存在明显不当、有害于相对人利益时才予以变更。当然,法院“用尽行政救济”所持续的整个期限不能太长,不能超过法律规定的期限,不能以牺牲相对人的期限利益为代价,这是“用尽行政救济”原则存在和运用的前提条件。
(二)外部机制上的监督与制约
行政司法权的产生是为了对行政权的制约,但制约者公正地解决行政纠纷是行政司法审判权的生命,为了能使审判机关放心地、大胆地追求公正的裁判目标,法律赋予了它独立的最终的权力,但是,人性的弱点是一样的,法官也有滥用权力的倾向和可能,那么采用强有力的措施抑制这种倾向和可能,确保行政审判公正行使是完全必要的;而担当这种看守和监督任务的正是审判程序。
1.引进双方对抗的诉讼模式
我国的诉讼结构大致为法官主导型的,这一诉讼模式给予法官很大的自限,如果法官滥用其权力将给当事人带来极为不利的影响。为平衡原告、被告、审判者三方在审判中的权力(权利),给予当事人充分的诉讼权利就成为必要,因而需要在一定程度上引进普通法系诉讼模式中合理的成分以为我用。普通法系的诉讼模式的核心是审判程序自治,即法官是“沉默者”,是消极的裁判者,因此,审判程序自治在很大程度上取决于两方对抗的诉讼结构,诉讼的公正(至少是形式上的公正)来源于诉讼原被告双方力量的均衡,诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。这就要求当事人在诉讼过程中应得到无差别待遇,从而在诉讼中同等地发挥作用,对法官的裁判形成制约。在两方对抗的诉讼结构,当事人可以通过自己的举证、辩论等诉讼行为影响裁判者的裁判,从而参与决定自己的命运;而律师是专业的法律工作者,具有敏锐和中肯的洞察力,能运用自己的专业知识维护当事人的权利不受公法性质的权力的侵害,使法律公正得以实现。在行政诉讼中,审判者是国家的司法机关,被告是国家的行政机关,这样难免会出现“官官相互”的局面,尤其是在我国的国家机关的设置、权力的划分、财政的分配上,就更易出现司法机关受行政机关的干涉,不敢运用司法变更权纠正行政机关不公正的行政行为或不恰当地运用司法变更权,加重对相对人的处罚,侵害相对人的利益。在这种状况下,律师的参与是必不可少的。
2.构建独立的诉讼证据规则
证据不仅是当事人证明自己主张的事实材料,也是法院认定争议的案件事实,作出裁判的依据。证据的认定是司法审判核心,整个行政诉讼过程都是围绕着证据展开。而且与民事和刑事诉讼不同,在行政诉讼中被法官用做认定案件事实依据的证据必须是行政机关在对相对人作出具体行政行为时已经依法收集到的证据,这就要求法官具有更高的证据识别能力。法官不仅要认定各证据的证明力的大小,更要重视证据收集程序的合法性,防止行政主体在行政诉讼过程中收集证据。对于前者,构建独立的证据规则就是采取法定证据原则和自由心证原则想结合。一方面要求法官认定证据证明力有无和大小时必须遵守法律的预先规定,不允许法官在诉讼中根据自己的判断加以改变;另一方面由于法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多,多数情况仍然需要靠审判人员的判断,即要求审判人员按照良知、理性、经验规则对证据证明力的有无和大小进行判断,这就是自由心证原则。自由心证原则赋予了法官在认定案件事实证据时以很大的自由裁量权,但证据制度就其独立性和客观存在而言,仍然是对法官裁判的制约。证据在司法过程中的中心地位,司法的“证据中心主义”的特点决定了司法确定事实的过程是一个当事人用证据来加以证明、法院对各种证据进行认识和判断的过程。[4]
3.建立正当的诉讼程序
美国著名的法学家庞德曾指出:“司法判断最完全地按照法律来实现正义,它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。也正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议,那么争议须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序就毫无意义”。正当的诉讼程序应体现在各个阶段上。从内涵上说,正当的程序至少应包括:程序的法定性(也称程序预设)和程序的公开性。程序的法定性或称程序预设是指司法程序的各个阶段及先后次序由法律或司法惯例预先设定,法官不能自由取舍。程序的法定性对程序的正当性至为重要,可以说是正当程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序审判,从而影响法官的判决。程序的公开性则要求权力的运行程序应向利害关系人、社会公众和新闻媒体等公开,允许旁听,允许报导,接受社会公众等的监督。程序公开原则蕴含着对国家权力的程序性控制和实体性控制两个方面,公开原则内含两层意思:一是权力的运行应公开进行,让社会公众知晓;二是社会公众(包括当事人)能够对权力的运行进行监督,有效制止不合法、不合理的国家权力运行。司法程序的公开包括诉讼行为(主要指庭审行为)的公开和诉讼结果的公开。前者是指诉讼应在一定场合中公开进行;后者指作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。审判公开是审判公正的生命,舆论是表面上的软约束,而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开,此所谓,“太阳是最好的防腐剂,路灯是最亮的警察”。[5]
