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一、关于“信托”的定义
从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益物权或担保物权；一是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。因此，日本《信托法》第一条明确指出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本内涵。而我国《信托法》第二条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人……。”这个定义中的关键之处在于“委托”一词含义不明。一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方（行纪人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行纪关系中）或委托人（关系中）的名义，为委托人的利益行事。但无论是行纪还是，与信托都有本质的区别，即前者均不转移财产的所有权，而且所有权与利益不产生分离，都归属于委托人，而后者须有财产权的转移，而且所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。我国大众对信托的概念和性质的认识本就非常模糊，立法上更应该讲究用词的准确和明晰。也许，我国是考虑到信托财产“二元所有权”的特性，担心与我国现有的民法体系格格不入，而有意作出这样含混不清的规定。但信托制度发源于英美法系，其特性决定了大陆法系民法的传统架构很难将其完全包容。我们既然决定将其移植到国内，就应该按照它内在的法律属性清晰地定义它，从而将它同其它法律关系区别开来。在这方面，不妨可以借鉴日本移植信托制度所采取的开放务实态度。
二、信托公示的效力
信托财产的独立性是信托制度的一个基本法观念。独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。信托财产的独立性可以保证信托财产的安全，确保信托功能的实现，但同时也给交易第三方带来了困扰，因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此，法律有必要在保证信托财产独立性的同时，切实保护交易第三方的利益，在这方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所谓信托公示，是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布。从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示制度，而大陆法系的日本信托法则有此规定。日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，对受托人履行职责也有监督、促进作用，是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异，即日本信托法采取的是公示对抗主义，我国信托法则采用了公示生效主义，把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。《信托法》第十条第二款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而未公示的信托财产，则不得对抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在；后者则既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而言，一旦信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记，信托财产已经由委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见，采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人来说也缺乏保障。从国际上看，英美信托法制根本无公示制度存在，甚至还有所谓秘密信托，即有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现。日本信托法采取了信托公示对抗主义，以更好的平衡受益人与第三方的利益关系。我国信托法则走上了另一个极端，非经登记，信托不生效力。立法本意可能是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，却忽略了信托制度存在的功能和目的，在实际上危害了交易安全，损害了受益人、受托人和第三方的利益。笔者认为，信托的设立应主要是一种契约行为，一旦委托人和受托人就信托设立事宜达成一致并签定书面合同，委托人将信托财产转移给受托人，则应认定信托生效，委托人、受托人、受益人之间根据信托合同发生权利义务关系，受托人依合同处理信托事务对外产生相应的法律效果。信托公示仅产生得对抗第三方的效力。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正，以期既符合我国国情，又能与国际接轨。
三、信托管理人制度
受益人应该自行维护其自身利益，这是信托法的一条基本准则。但在某些特殊场合，受益人却无法或难以行使这一权利。具体包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社会大众；2、信托契约仅规定了受益人的资格或条件，却未明确指明该受益人，或者规定受益人必须具备一定的资格或条件，而受益人因为资格或条件的具备或丧失可能发生变更；3、在信托成立时，受益人尚不存在，例如以将来出生的子女或将要设立的法人为受益人；4、在信托人多而分散的情况下，受益人行使受益权存在诸多不便，而且由于“搭便车”现象的存在，许多受益人可能怠于行使受益权。为了切实保护上述受益人的利益，通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。日本《信托法》第八条规定：“受益者不特定或尚不存在时，法院可根据利害关系人的请求或依职权选任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名义，为前项受益者行使诉讼上或诉讼外行为的权限。”由此可见，信托管理人独立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名义，行使受益人的权利，而为诉讼上或诉讼外的行为。前者包括以受托人违背管理职责或者处理信托事务不当给受益人造成损失为由提讼，或者当受托人违反信托目的处分信托财产时，请求法院撤销；后者包括受领信托收益，查阅、抄录、复印与信托事宜有关的记录、帐簿及批准受托人的辞任等。可见，日本信托法对受益人的保护是十分周全的。相比之下，我国信托法没有普遍设立信托管理人制度，这不能不说是立法上的缺憾。从信托制度的主旨看，主要出发点就是谋求受益人的利益。但当受益人存在上述情形时，一方面其自身无法行使权利，法律又不另行规定他人代为行使，则其享有的受益权根本无法得到保障；另一方面，受托人不知向谁交付信托收益，还可能由于缺乏监督而怠于行使管理、处分权，从而造成受益人的进一步损失。从保护受益人、监督受托人的角度看，设立信托管理人制度有百利而无一害。实际上，我国《信托法》为公益信托设立了信托监察人制度，从第六十五条的规定看，所谓信托监察人，实际上就是日本信托法中的信托管理人（但监察人这一用语是否恰当，尚值得商榷）。既然公益信托可设立管理人，为什么私益信托不能规定管理人制度，颇让人费解。建议对私益信托也设立管理人制度，以切实维护受益人的利益。
四、关于信托财产占有瑕疵的承继
在信托关系中，信托财产的所有权须由委托人转移给受托人，受托人因此而成为名义上的所有人。当信托财产为动产时，委托人将财产交付于受托人即实现财产权的转移。依照大陆法系民法制度，信托财产似也可适用“善意取得”制度。果如是，则即使委托人对出让的财产的占有有瑕疵，只要受托人受让时为善意，信托财产就发生有效转移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托财产则发生“闭锁效应”，可以免受委托人、受托人和受益人的债权人的追及。委托人可以利用把非法占有的财产设立信托的手段来逃避真正财产所有人的追究。由此可见，如果在信托财产的转移上适用“善意取得”制度，会鼓励委托人滥用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人虽然取得信托财产的所有权，但他并不能从该财产上取得利益，因此也无必要使他获得优于真正财产所有人的保护。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托关系上的适用。日本信托法第十三条规定：“受托者占有信托财产时，应承继委托者占有的瑕疵。”这一条规定再一次显示出发源于英美法系的信托制度与大陆法系传统民法构架在部分领域的冲突和矛盾以及日本在移植信托这一外来制度时所采取的开放务实态度。与此相比，我国信托法则再一次体现出立法上的不足。我国仅规定：信托财产必须是委托人合法所有的财产（《信托法》第七条）；委托人以非法财产设立的信托无效（《信托法》第十一条）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的财产设立信托，但这种规定在实务操作中却会产生种种不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，则受托人的占有也同样有瑕疵，则财产的真正权利人可根据物权法原理直接向受托人主张权利，追及该财产；依我国信托法，当委托人以非法财产设立信托时，先要确定其无效，由受托人向委托人返还财产，财产的真正权利人再向委托人主张财产权利。而且，按照我国信托法的规定，信托成立一般采取合同形式，则依合同法原理，究竟谁有资格主张信托无效也是一个难解的问题。我国不妨借鉴日本信托立法的经验，直接规定受托人应承继委托人对信托财产占有的瑕疵。
五、关于受托人委托他人信托事务的责任问题
信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（该他人在下文称为“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第二十六条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和人理论，即认为人行为的法律后果归属于本人（受托人），则行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。
六、关于受托人对受益人的责任
信托一经设立，委托人就基本退出信托关系，而由受托人承担为受益人利益处理信托事务的权利义务。可见，信托关系中最重要的内容就是受托人和受益人之间的法律关系。一般情况下，既然信托财产的收益和损失都归属于受益人，则受托人当然只在信托财产现存的范围内，对受益人负履行的责任，即受托人对受益人承担的是有限责任。这一点，我国信托法第三十四条、日本信托法第十九条都有明确规定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不当或违反应尽义务造成信托财产减少而损害受益人时，就应对受益人负无限责任，受托人必须以自有财产赔偿受益人的损失。在这方面，中日信托法都有规定，但其内容却大相径庭。我国信托法第二十七条规定禁止受托人“将信托财产转为其固有财产”，第二十八条原则禁止“受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，”如违反规定造成信托财产损失，受托人应承担赔偿责任；日本信托法则在第二十七条规定，“受托人因管理不当，致使信托财产遭受损失”的，受托人负赔偿责任。由此可见，我国信托法对受托人承担无限责任的情形采取的是逐一、具体列举的方式，日本信托法则是采用抽象、概括规定的方法。正是这种立法技术上的差异，使日本受托人对受益人承担无限责任的情形远比我国要宽泛，因为“管理不当”远远不止我国信托法规定的两种情形。
一般说来，受托人对受益人负有以下几方面的基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担无限赔偿责任：1、忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点。包括两方面：（1）受托人不得置身于信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位；（2）受托人处理信托事务时，不得自己得利，也不得使第三方获得不当利益；2、注意义务，即受托人应尽善良管理人的注意义务，象处理自己的事务一样处理信托事务。这在金钱信托中尤为重要。如果受托人随意将信托财产投入高风险、高投机领域，有可能给受益人造成重大损失；3、分别管理的义务。因为信托财产的独立性，其并不属于受托人的自有财产范围，所以受托人理所当然应将自己的固有财产与信托财产以及受托管理的多个信托财产分别进行管理。这可以防止受托人滥用权利给受益人造成损失或对不同的信托财产给予不公平的待遇。
从我国信托法看，仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任；而日本信托法规定的“管理不当”则涵概了上述的全部情形，即只要受托人违背了对受益人的忠实义务、注意义务、分别管理义务和其它应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。可见，在日本信托法下，受托人对受益人承担了更多更重的责任，从而促使受托人更加尽职尽责地履行信托义务，处理信托事务。这是实现信托目的所必须的。信托是为受益人利益而设立的，受益人对信托财产却没有管理处分的权利，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有课以受托人较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的忠实义务、注意义务和分别管理义务及其它法定或约定的义务，从而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我国信托法对受托人的责任规定明显偏轻，虽然规定了受托人对受益人的注意义务和分别管理义务，但对其违反义务而给信托财产造成损失的，竟没有特别课以任何责任。可以认为，按照我国信托法，在此情况下，受托人仍然只需承担第三十四条规定的有限责任。这实际上是鼓励受托人滥用权利，极不利于对受益人利益的保障。可见，与日本信托法相比，在受托人的责任问题上，我国信托法存在着严重的不足，应当考虑对相关规定作出适当的修改和补充。
参考文献：
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文化新闻，与政治新闻、经济新闻一样，是新闻报道的主要类别之一。新世纪以来，国家对文化建设空前重视，兴起了社会主义文化建设大繁荣大发展的新。在新形势下，文化新闻紧抓机遇，迅速成长，呈现出蓬勃发展的新局面。本文以综合性报纸的文化新闻为例，从新闻地位、题材范围、文化品位、报道形式等多个方面，探讨当前文化新闻的发展态势，为文化新闻的发展创新提供理论支持。需要说明的是，本文所指的文化新闻仅指动态性的新闻报道，不包括静态性的副刊和读书周刊等文化气息浓郁的特刊专刊。
综观当前报纸文化新闻的现状，主要呈现出如下四个基本特征。
一、新闻地位显著提升
文化新闻是新闻报道的主要品种之一，国内综合性新闻，传媒机构里大都设有“文化部”、“文艺部”、“文娱部”或者类似名称、职能的新闻采编部门，但是长期以来，文化新闻的地位相比政治新闻、经济新闻而言显得不很重要。新闻学教科书中很少见到关于文化新闻的专题论述，通常见到的是“文艺新闻”。《专业采访报道学》中称：“文艺报道是对文艺领域里新近发生的事实的报道。”而所谓文艺是指“文学与艺术的合称。有时也泛指文化与艺术。”事实上，文艺新闻只是文化新闻的一部分。此外，文艺新闻有时还会与其他相关题材合并共存，有的报纸将文艺与科学、教育集中在一个版面，合称“文教新闻”，有的将文艺新闻与体育新闻合称为“文体新闻”。进入90年代，为了满足大众的消遣娱乐需求，都市类报纸文化新闻的报道重点转向影视演艺圈题材，通俗有趣的娱乐新闻由此兴起并占据了文艺版面的主要地位，有的报纸将文艺新闻改称“文娱新闻”，有的完全改为“娱乐新闻”，严肃高雅的文化新闻则被边缘化，成为娱乐新闻版面“补白”、“插空”的豆腐块，导致报道结构严重失衡，形成了文化新闻娱乐化潮流。有学者指出：“在娱乐新闻大行其道的今天，文化新闻处于尴尬地位。其一就是对文化新闻重视不够。”揭示了娱乐新闻喧宾夺主的现象。进入21世纪，国家对文化建设日益重视。党的十六届四中全会报告决定“把建设社会主义先进文化作为党的执政能力建设的重要内容”。党的十七大报告提出“文化是人类的灵魂”，做出了兴起社会主义文化建设新的重大部署。新形势下，新闻媒体对文化新闻空前重视，加大报道力度，综合性报纸纷纷开设文化新闻专版固定刊出。以《人民日报》为例，2002年前，该报的文化新闻与教育、科技新闻集中在同一版面。经过调整，至2003年初推出文化新闻专版，通常固定在第11版刊出，与经济、政治等版面相并列。2009年6月就有5篇关于数省文化建设的工作综述刊登在该报头版头条位置。地方党报如《湖北日报》在2006年改版时首次开设文化专版。即使是以娱乐为主打的都市类报纸也开始注重文化新闻。如《华商报》从2007年7月起在娱乐新闻版外开设“文化新闻”版，经常性刊出。该报先后策划了“评选陕西文化十大符号”、“陕西文化强”等大型系列报道，产生了良好的社会反响。这些现象说明，文化新闻告别了一度冷落的弱势境遇，成为当前新闻报道的热点之一，标志着它由相对边缘状态晋升至举足轻重的主流阵地，与其应有的重要地位相符合。
二、报道题材走向“大文化”
从理论上说，文化新闻的报道范围非常广泛，原因在于文化是个涵盖广、内涵深的大概念。文化的定义很多，大体上有广义和狭义之分。广义上的文化涵盖了人类的一切文明活动，如《辞海》对文化的解释是“文化是人类社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和。”通常狭义上的文化仅指精神文化，包括文学、艺术、哲学、宗教、历史、科学、语言等。从新闻实践来看，不同阶段文化新闻报道范围在不断变化。传统文化新闻以文艺题材为主，包括文学、音乐、美术、舞蹈、戏剧、电影、电视等领域的新闻。娱乐新闻兴起后。影视演艺圈信息成为文化热点。近年来，随着文化建设的迅速发展，文化新闻的报道范围较之以往有了显著拓展，既有宏大的文化体制改革、文化产业建设、国家重大文化活动，也涵盖了高雅的文物考古、文化艺术、图书出版，同时囊括百姓喜闻乐见的影视动态、文艺演出、名人明星、动漫游戏等等娱乐新闻，广泛涉及现代文化、历史文化、网络文化、旅游文化、民俗文化、科学教育等社会生活领域的文化现象，内容丰富，包罗万象，体现出涵盖一切精神文化的大文化格局。其中，影响力较强的新题材有：
1 文化产业。与以往历次“文化热”不同的是。新一轮的文化建设将解放和发展文化生产力视为必由之路。文化体制改革的突破点就是大力繁荣文化产业。经过数年发展。文化产业已经取得了显著成就。2009年l至5月份，文化产业在金融危机之中逆势上扬，平均增幅达17％，显示出旺盛的生命力。缘此，文化产业成为当前文化新闻的重点报道对象。支庭荣曾将文化产业报道大体概括为6种模式：会议模式、取经模式、名片模式、作坊模式、考古模式、圈地模式等，主要内容是宣传文化产业政策、介绍文化建设举措，展示文化建设成就。以《人民日报》为例，2009年6月在头版头条位置刊发了《江苏：文化滋养万户千家》(6月9日)等4篇分别报道各省文化产业发展成就的工作通讯，此外还策划了系列深度报道“我国文化产业逆势上扬观察与思考综述”，分别刊登在头版和文化专版上，彰显出文化产业报道的重要性。2009年7月22日，国务院《文化产业振兴规划》，这是我国第一部文化产业专项规划，也是继钢铁、汽车等十大产业规划之后国家新一轮产业规划中的第一个产业振兴规划，标志着文化产业真正作为一种产业得到国家前所未有的重视，这就意味着文化产业报道必将持续升温。
2 传统文化。中国传统文化博大精深，源远流长。新世纪以来，继承和弘扬中华传统文化，提高国家软实力成为民族共识。党的十七大报告提出要“弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园。”标志着国家对传统文化的重视达到新的高度。基于上述时代背景，新闻媒体加强了传统文化宣传报道力度，报道主要集中在以下三个方面。
一是“国学”报道。“国学”一般是指以儒学为主体的中华传统学术，是中国传统文化中的精英文化，也是中华民族之魂。新世纪以来，学者们积极倡导国学，高校设立国学院、办国学班，政府出台政策大力支持，国学热蔚然成风。新闻媒体及时报道国学发展动态，发挥着推波助澜、营造舆论氛围的重要作用。夙以文化内涵深厚而著称的《光明日报》在大力弘扬优秀传统文化方面不遗余力，堪称样板。早在2006年1月10日。该报创办了国内媒体中第一个、也是唯一的“国学版”，加上原有的“史学”版和“文学遗产”版，一共拥有三块版面直接宣传传统文化。其中“国学”版每月两期，开设了“国学动态”、“国学演讲厅”、“国学访谈”等专栏，多层次
多角度报道国学发展信息、传播国学知识，赢得了海内外文化界的一致好评。
二是传统节日报道。中国传统节日承载着中华民族的文化血脉和思想精华。2005年6月，中央宣传部等部门联合发出《关于运用传统节日弘扬民族文化的优秀传统的意见》，要求新闻媒体“要充分发挥新闻媒体对宣传民族传统节日的导向作用，切实加强对民族传统节日的舆论宣传，积极营造尊重民族传统节日、热爱民族传统节日、参与民族传统节日的浓厚氛围。”受此政策引导，每逢春节、清明、端午等传统节日，大量节庆报道就会浓墨重彩地出现在报纸版面上，报道内容包括节日风俗源流、群众庆祝活动以及相关的学术研讨活动、旅游商业活动等，俨然一席节日文化盛宴。例如，2008年8月7日是传统七夕节，又被视作“中国情人节”，《大河报》紧紧围绕爱情主题推出了新闻套餐，主要包括A33《往事国粹》整版综合报道《七夕让世界看到中国人的浪漫――奥运会使七夕节备受瞩目》、C06版专题报道《甜蜜蜜》以及C18《鲜闻》，这些内容反映了七夕节带给人民群众的浪漫享受，对于弘扬民族文化、活跃民众文化生活起到了切实有效的重要作用。
三是文化遗产报道。文化遗产在概念上分为“有形文化遗产”和“无形文化遗产”。“有形文化遗产”即传统意义上的“文化遗产”，包括历史文物、历史建筑、人类文化遗址。“无形文化遗产”即非物质文化遗产，通常所说的民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺杂技、民间美术、传统医药等传统民间文化皆在非物质文化遗产行列。我国是历史悠久的文明古国，拥有丰富多彩的文化遗产，它们是中国历史文化传统的重要载体，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、生活方式、风俗习惯。党的十六大报告提出了将“扶持对重要文化遗产和优秀民间艺术的保护工作”，显示出国家对文化遗产工作的高度重视。目前，文化遗产保护工作成就显著，已经确立了数量可观的国家级、省级文化遗产保护项目，昆曲、五台山等项目已经列入世界文化遗产名录，每年6月10日定为“文化遗产日”。从新闻实践来看，报道主要集中在文化遗产发掘和保护以及文化遗产申报等方面，包括常见的文物考古报道。以非物质文化遗产报道为例，迄今为止已有多家省级党报推出过大型系列报道，如2006年3月至lO月，《郑州日报》推出“非物质文化遗产中原行”系列报道十五篇，《四川日报》2006年12月25日起至2007年初推出“走近非物质文化遗产”系列报道，《南方日报》2009年2月18日起推出《岭南记忆――广东非物质文化遗产系列报道》。这些报道着重介绍非物质文化遗产的历史、现状、文化意义、未来发展以及存在的问题，其中包括许多生存濒危的民间文化，对于及时有效地保护和传承民间文化具有重要意义。
三、文化品位由泛娱乐化走向雅俗交融
文化新闻担负着传承文化的社会责任，具有文化内涵丰富的基本特征。文化品位则是判断一则文化报道文化内涵高低的重要依据。所谓文化品位，是指新闻报道所蕴含的文化份量、文化的价值取向，通常有雅俗之分。具有文化品位的文化新闻不仅能让读者和观众从中获得新鲜丰富的文化娱乐信息，而且获得思想、知识以及审美享受。但是，在过去的数十年中，从文化新闻衍生出来的娱乐新闻为迎合市场需求，不惜降低格调，以炒作明星隐私、绯闻为卖点，导致一度低俗之风泛滥，严重影响了文化新闻的整体形象。学者们纷纷撰文予以批评，张帆等人提出要“为文化新闻正名”，将它与文化品味低级的娱乐新闻区别开来。事实上，娱乐新闻一般出现在都市类报纸上。即便是在泛娱乐化浪潮中，仍有些报纸一直坚守着文化责任，对肤浅庸俗的娱乐保持着一定距离。如《光明日报》、《南方周末》等品牌大报的文化新闻以思想性、知识性、学术性见长，是精英文化的传播主渠道，文化底蕴深厚，文化品位高雅，即使涉及娱乐题材。也是以文化视角去深刻解读。各级党报肩负着宣传先进文化的政治使命，对娱乐新闻往往敬而远之。如今，随着地位的提升、题材的拓展，报纸文化新闻的文化内涵日趋丰富，由此推动了文化品位的升级。形成了文化娱乐各执一端雅俗交融的格局。例如，过去党报的文化新闻多以相对枯燥的政策、会议消息为主，现在逐渐增加了文化产业、文化作品、文化人物、学术活动等报道的比重，专业性、知识性、艺术性均有不同程度地增强，在“三贴近”报道方针的指引下，报道更具亲和力和感染力，文化品位趋向雅俗共赏。都市报的文化新闻继续发挥其轻松活泼的特色展开报道，以此适应大众文化口味，故而文化内涵相对稀薄，文化品位趋向通俗。娱乐新闻经过近几年新闻主管部门的治理整顿，低俗之风有所遏制，有些报道开始跳出隐私、绯闻的小圈。尝试从文化的高度去解读娱乐新闻，实现娱乐新闻的升级转型。例如，2009年初。小沈阳成为娱乐新闻的追逐热点，《重庆商报》连续5天推出以“重庆咋出不了小沈阳”为题的系列报道，对沈阳和重庆的演艺市场进行对比分析，探讨如何催生“小重庆”。这组报道触及了文化体制改革、文化产业发展等深层次问题，引起社会强烈反响，展示了娱乐新闻亦可深刻严肃的另一面。
四、报道形式时尚多变
地位的提升、内容的拓展带动了报道形式的创新。就报道体裁而言，消息、通讯、专访、特写、述评仍是文化报道的基本体裁，但是表现形式已然有所不同，体现出与时俱进、时尚多变的特征。
首先，文化新闻版面丰富，分类有序。随着文化新闻报道资源日趋丰富，文化新闻版面有所增加，往往以一叠多版的体量出现，各版类别各有不同，文化新闻由此进入规模化生产、精细化加工发展阶段。比如《东方早报》把文化新闻与娱乐新闻相分离，又将文化版面细分为“作家”、“视界”、“舞台”、“人文”、“焦点”，随具体情况进行调整增减。《京华时报》将文娱一体，各个版面分别为“综艺”、“影视”、“乐谈”、“胡同”、“资讯”等。
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Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction
随着国家粮棉市场化改革的不断深入,作为我国政策性银行的中国农业发展银行的业务范围,也由单纯支持粮棉流通向生产和加工转化领域延伸,贷款对象由单纯的国有粮棉企业向各种所有制粮棉经营企业拓展。农发行要实现可持续发展,除做好政策性贷款业务外,还要做好商业性贷款业务。
一、目前农发行开办的主要商业性信贷业务品种
现阶段,我国农业发展银行开办商业性信贷业务主要是粮油业务和棉花业务两大类。一类是粮油类商业性贷款,主要包括:粮油流转贷款,农业产业化龙头企业、粮油加工企业和其他粮食企业贷款,粮食合同收购贷款,种用大豆贷款和粮食仓储设施贷款等。再就是棉花商业性贷款,主要包括:商品棉贷款、棉花良种贷款、棉花企业技术设备改造贷款及棉花产业化龙头企业贷款等四大类。
流转贷款的贷款对象是在农发行开户,自主从事粮食(含油脂)收购、调销、进口业务的各类粮食购销企业,包括:国有粮食购销企业,国有粮食购销企业改制后落实原有贷款债务、继续从事粮食经营的购销企业,以及依照国家有关规定取得粮食经营资格的各类所有制粮食购销企业。其具体用途分别是用于解决借款人直接从粮食市场收购粮食的合理资金需要;用于解决借款人从其他粮食经营企业购入粮食以及粮食副产品的合理资金需要。
农业产业化龙头企业贷款的贷款对象是经地、市级以上(含)人民政府或政府有关部门认可,以粮、棉、油的生产、流通或加工、转化为主业的农业产业化龙头企业。贷款用途分为收购贷款、调销贷款、其他流动资金贷款、基建技改贷款。收购贷款和调销贷款用于解决借款人直接收购或从粮、棉、油经营企业调入粮棉油商品的流动资金需要。其他流动资金贷款用于解决借款人与粮棉、油的生产、流通或加工、转化过程相关且必需的其他短期流动资金需要。基建技改贷款用于解决借款人从事粮、棉、油的生产、流通或加工、转化所需的固定资产投资性质的资金需要。
粮食加工企业贷款对象是以粮食为主要原材料的加工企业,包括粮食系统的加工企业和其他所有形式的用粮企业。具体用途分为:解决借款人直接收购粮食和从粮食经营企业购入粮食的流动资金需要;解决借款人与加工转化粮食相关的其他原材料、费用支出等所必需的其他流动资金需要等等。
二、对政策性业务和商业性业务并存市场定位问题的认识
首先,是农发行外部政策环境变化的需要。纵观农发行成立之后十年的具体工作实践,我们回过头对它的成长和发展进行重新认识,很容易得出这样的结论:农发行建行之初,外部政策环境固定,职责任务清晰,原有的职能定位和业务范围都是明确的。但随着1998年国家粮棉改革政策的出台及不断深化,其业务范围和阶段性职能不断作出应对式调整,原来的职能定位逐渐从模糊不清发展到现在的重新寻找,运行十年之后,好像又回到了原地,不得不对农发行的成长和发展再一次进行审视和探索。应当承认,随着国家农业产业政策的不断调整,粮棉改革市场化步伐的明显加快,农发行建行之初的基本职能和业务范围已经有所改变,政策性业务的范围和比重越来越小,商业性业务的范围和比重不断扩大,外部政策环境的变化,已使农发行这一具有浓重中国特色的政策性银行,不得不面对政策性业务和商业性业务相对独立又相互兼容的境地,这是改革的必然。
其次,是农发行自身可持续发展的需要。国务院第57次常务会议明确指出:农发行要实行“三分、两减、一深化”,即把政策性业务和商业性业务进行分类管理、分账核算、分别经营,深化改革、精简机构、减少行政色彩。其主旨是要求农发行在两类业务并存的前提下按现代银行的要求加强内部管理,建立严格的内控机制,降低成本,提高效益。同时,国务院对农发行提出的目标任务已非常明确,只有正确面对农发行既存在政策性业务,又存在商业性业务这个客观现实,坚持农业政策性银行的办行方向,在发挥好农发行政策性业务这一社会功能的基础上,毫不含糊地追求商业性业务的自身效益最大化。在积极落实国家政策,支持“三农”经济发展的基础上,探索和实践在坚持政策性银行性质不变的前提下建机制,在发展商业性业务,释放现代银行经营管理功能的环境中立规矩,在完成好政策性业务和商业性业务和谐发展的统一中营造环境。因此,要确保农发行自身的可持续发展,就必须去适应政策性业务和商业性业务共生共存的现状。反过来,两者只有共生共存才能为农发行可持续发展提供条件。农发行延伸信贷支持环节,将粮食收购、存储和加工各环节的资金流转全部置于农发行信贷监管范围内,提高收购资金封闭管理的成效,有利于农发行业务的可持续发展,增强对我国农业和农村的整体服务功能。
三、农发行开办商业性信贷业务的意义
在新的改革形式下,农发行在坚定不移地履行好政策性职能,办好政策性贷款业务的同时,适度、审慎地开展商业性信贷业务,具有十分重要的意义。
(一)有利于国家粮棉宏观调控。农发行商业性贷款同政策性贷款一样,都是国家实施粮棉宏观调控的主要工具和手段,只不过二者作用的方式和机制有所不同。随着粮棉油市场的全面放开,粮棉油生产、流通和加工转化已逐步呈现出产业化、集团化经营的发展趋势,越来越多的粮棉油购销企业通过改革、改制和资产重组,从而实现一体化、产业化经营,有的粮、棉、油产业化龙头企业、粮食加工企业和其他粮食企业已经接受政府委托,承担起地方粮、棉、油储备和平衡市场供求的任务,成为国家宏观调控的重要载体。
此间,随着改革的推进,国家调控粮棉油市场的载体,将在继续发挥国有粮食购销企业和现有棉花企业主渠道作用的同时,逐步扩展到粮、棉、油产业化龙头企业、大型粮食加工骨干企业和其他粮食营销等企业。农发行通过发放商业性贷款对这些企业及时提供金融服务,为粮、棉、油的生产、流通、加工转化、技术改造以及生产基地建设提供信贷支持,将在稳定粮、棉、油种植面积和产量,稳定粮、棉、油市场,确保国家粮、棉、油宏观调控政策的落实等方面,具有十分重要的作用。
(二)有利于国家“三农”和建设社会主义新农村政策的贯彻落实。商业性贷款支持的客户,除了依据市场状况自主经营粮棉的购销企业外,还包括粮、棉、油产业化龙头企业、大型加工企业和其他企业。这些企业的业务一头牵着粮、棉、油消费市场,一头连着粮、棉、油生产,可以根据粮、棉、油市场需求,引导粮、棉、油作物的种植以及企业的经营规模、经营内容等状况,直接关系到农业增效、农民增收和农村稳定。但由于这些企业的低效、弱质,决定了以利润为主要目标的商业银行不会大量进入,只能由农发行对其提供商业性贷款支持,支持企业延长产业链条和增加附加值,通过龙头企业的带动和示范作用,引导农民调整种植结构,分享生产和加工环节利润,进而提高农民收入,同时,无疑为社会主义新农村建设提供了服务。
(三)有利于促进粮、棉、油等主要农产品市场的发育和完善。一是通过“扶优限劣”的信贷杠杆优化市场主体。成熟的市场是促进产业良性、健康、长效发展的前提条件,其中,市场主体是关键因素。在打破了对国有流通企业的垄断局面后,通过商业性贷款择优扶持,发挥对市场主体优胜劣汰的筛选作用,促使经营规模较大、竞争能力较强和具有发展潜力的市场主体能进一步发展壮大,对促进我国市场发育具有重要意义。同时,农发行商业性贷款对各种所有制市场主体一视同仁的信贷支持,促进各种所有制成分企业平等享有市场资金配置,有利于粮棉市场主体所有制结构的改善和优化。
二是通过对贷款的风险控制,促进市场形成价格机制更好地发挥作用。农发行对商业性贷款实行以风险控制为核心的信贷管理方式,尤其注重对市场价格风险的控制,使客户更加尊重与关注市场,注重对市场行情与走势的分析,逐步扭转原国有粮食购销企业不顾市场价格风险、盲目经营的状况,从而最大限度地发挥市场形成价格的价格机制作用。
三是通过商业性的市场设施贷款支持,加快市场硬件建设,促进市场体系完善。
四是有利于促进粮、棉、油的产、购、销相互衔接。目前,越来越多的粮食购销企业与产业化龙头企业、大型加工企业和其他企业,通过兼并、重组,实行了收购、加工、销售一体化经营,其收购资金需求量大、季节性强,农发行给予必要的贷款支持,可及时解决企业购进粮食资金紧缺的问题,有助于粮食加工企业实现规模经营,有效促进产销区结合,减少流通费用,节约交易成本,增强其市场竞争力。
四、农发行开办商业性信贷业务存在和面临的主要问题
(一)从主观认识上来讲。农发行本身作为一个相对独立的金融主体,政策性银行只有承担政策性业务才是它的初衷和本来面目。现在既让它承担政策性业务,又让它承担商业性业务,势必会走向两种可能,要么变得似是而非,要么同化为商业银行。政策性业务追求的是社会效益,商业性业务追求的是银行自身效益,两者既矛盾又对立,很难达到和谐统一。正是因为主观认识上的左右摇摆,造成了具体工作实践的举步艰难。
(二)从基层行目前的具体工作实践看。以夏粮收购为例,中央和地方储备粮收购、由地方落实利费补贴和价差亏损的地方调控粮收购,贷款政策已非常明确,按计划供应,足额提供贷款;粮、棉、油产业化龙头企业的贷款支持方式,由于是重新拓展业务,贷款政策也比较明确,按风险管理的规定运作,但除此之外的中间一大块商品流转贷款,在实际操作中很难把握,说它是政策性,但基层行首先必须考虑市场价格因素带来的贷款风险,对企业也提出明确的防范风险条件,要求办理资金抵押、规定自有资金比例和风险保证金比例及信用等级程度等等,这些都应该是商业性业务的经营要求。说它是商业性业务,又没有完全按经营性贷款的要求来操作,在具体执行中却有许多政策性痕迹,农发行要防止出现空白点,要防止农民卖粮难,担心粮食企业收不上粮,政府有压力、有怨言,害怕农民因卖粮难告状,新闻媒体曝光,农发行既想争取自主发展的空间,又怕触及政策风险挨板子,处于两难境地。在粮棉市场已经全面放开的情况下,让农发行去承担非市场因素的政策意愿,显然对农发行有失公允。
(三)在处理商业性业务的实际操作方面,农发行与被支持对象在观念上产生错位,难以对接。经调查得知:由于多年来受粮食敞开收购,农发行及时足额提供贷款,即“收多少粮棉、贷多少款”的影响,长期以来给地方政府、粮食主管部门及购销企业产生一种错觉,农发行成了为粮棉企业无条件提供贷款的工具,以至于在粮棉市场、价格、收购全面放开的今天,个别地方政府的市场意识没有完全觉醒,对农民卖粮仍存有大包大揽思想,生怕粮农卖粮难,农民有意见。而对粮食购销企业,则长年处于国家粮食政策保护之中,缺乏自我完善能力及与个体粮食经营者的竞争能力,不能及时树立或难以树立起必要的市场风险意识,以至于农发行在对粮食企业进行商业性贷款支持时,提出的贷款条件和贷款方式,购销企业一时难以理解和接受,总认为贷款门槛抬得太高,再加上外部环境没有从根本上得到改变,农发行在支持收购时往往在不自觉中接受了被告的角色,成为“代人受过”的对象。
(四)受政策环境影响过大,在完成政策性业务与商业性业务的和谐发展中,没有自己驰骋的空间。从近十年的运行实践得出的感触是:农发行的成长和发展受外部政策环境影响之大,超出所有任何一个行业,既受“三农”政策大的影响,又受粮改政策的具体影响,还受国家和地方财政政策的牵制。商业银行可以依据《商业银行法》在营运中进行自我保护,农发行只能依据国家粮改文件和政府的意愿。从这一层面上讲,农发行的发展权没有完全掌握在自己手中。
五、相关建议
(一)进一步强化和完善信贷管理模式。逐步改变原来的政策性银行信贷管理的老模式,真正参与到企业改制及经营当中去,实行既严格、统一,又灵活、全面的信贷管理手段。进一步加强对信贷资金的风险防范预警,建立和完善全程参与、堵疏结合、标本兼治的信贷管理机制,将风险关口前移,并不断提高风险防范和调控能力。
(二)探索和建立以效益为导向的资金优化配置机制,充分发挥资金使用效益。对商业性贷款业务,依据各基层行的经营管理、风险防范能力等择优配置,对不良贷款实现“双降”的给予资金倾斜。同时,强化信贷资金与信贷计划的衔接,适度加大资金调控力度,引导资金向高收益、低风险区域和优良信贷业务品种流动,达到降低资金成本、提高资金效益的目的。
(三)加强和完善信贷管理,努力防范新增贷款风险。对潜在风险较大的贷款客户,要果断制定和采取收贷退出措施,有效规避贷款风险。要建立贷后评价制度,定期对已发放的贷款进行检查评价,重点对商业性贷款开展贷后评价,及时发现和解决贷款调查、审查、审批各环节存在的问题。
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近年来，随着我国高校毕业生就业制度改革的不断深人，“以市场为导向、政府宏观调控、学校推荐、毕业生与用人单位双向选择”的就业机制逐步建立，大学生就业市场应运而生。由于我国高等教育的大众化、用人机制的市场化、经济体制的转轨和产业结构的调整，高校毕业生的就业问题日益凸显。其中，诚信缺失问题越来越成为影响大学生就业市场健康发展的重要因素。
一、大学生就业市场诚信缺失之现状
(一)大学生的诚信缺失行为
1．就业推荐材料弄虚作假。为迎合广大用人单位“综合考评、择优录用”的用人标准，一些大学生在制作个人简历和填写就业推荐表时弄虚作假，具体表现为：(1)篡改学习成绩。一些学生利用学校管理上的漏洞，随意修改自己的学习成绩。(2)假冒、伪造各种证书。一些学生把别人的各种证书改头换面，克隆出有自己名字的证书；有的甚至通过非法办证者伪造证书。(3)虚构各种头衔和经历。为增加自身“闪光点”，一些学生大胆地给自己“加官晋爵”，有时便出现一个班六、七个班长，一个学校(学院)七、八个学生会主席等滑稽局面；有的学生则虚构在外企见习等经历。
2．面试时过分包装、吹嘘自己。面试是大学生求职的关键环节，但是，有的学生不是考虑如何以自己的真才实学和人格魅力征服面试者，而是过分倚重外在包装，从头到脚“重金打造”。为了获得用人单位的好感，有的学生还过分夸大自己的能力、优点和长处。
3．草率签约，随意违约。在毕业求职中，大学生往往将自荐书和简历漫天撒网，接到用人单位的签约通知，便匆忙签约。有的学生对签约双方的权利和义务不明确，对就业协议书的基本内容不了解，一旦事后觉得自己“中套”或找到更满意的单位，立刻违约，从而造成事实上的诚信缺失。有的学生使用用人单位的就业合同或各地方的就业协议书与多个用人单位重复签约，同时，为规避学校追究，签约后又不及时将所签协议交给学校，在毕业时才选择一个上交，构成了对其他用人单位的不诚信。
4．就业后频繁跳槽，不按期偿还助学贷款。在许多大学生眼中，跳槽是时髦与能力的表现。在《中国大学生就业》杂志的一次调查中，当问到“您打算在第一个单位工作多久”，有44％的人回答1～3年，5年内会有70％离开第一个单位，希望“尽量稳定下去”的只有两成。更有甚者将初次签约作为解决个人身份和户口问题的跳板，一旦上述问题得以解决，马上另谋“高就”。对于依靠助学贷款完成学业的大学生，就业后依约偿还贷款是其义不容辞的义务和责任。但是，近几年有些学生恶意拖欠，工作多年仍不偿还银行贷款，导致银行的风险增大，也大大伤害银行助学的积极性，减少了其他贫困生获得助学贷款的机会。
(二)用人单位的诚信缺失行为
1．虚假招聘，恶意招聘。有的用人单位参加招聘会“醉翁之意不在酒”，要么是打广告做宣传，要么是碍于主办方面子来凑数。它们往往开列出诱人的待遇，同时附加苛刻的招聘条件，万一真正有真才实学的人前来应聘，又以种种理由予以拒绝。有些用人单位则利用我国劳动力市场供大于求的实际情况，以试用为名，搞恶意招聘，“不断录用，不断炒鱿鱼”，廉价雇用一批又一批的劳动力。
2．不当拔高用人条件和标准。用人单位希望招聘到优秀人才无可厚非，但有些用人单位却不当拔高用人条件和标准，不但造成了人力资源的浪费，也增加了事后应聘者“跳槽”的风险。
3．虚假宣传，用工欺诈。有的用人单位在现场招聘宣传时多讲优势和长处，少讲或不讲劣势和不足，甚至许诺不切实际的优厚待遇，诱导毕业生误签。待毕业生到单位报到时，要不以单位自行提出的诸多不合理要求作为劳动合同条款(如长达8至10年的工作期限、在工作期间不得考研等)，要不故意设置合同“陷阱”(如约定两个试用期、将试用期从劳动合同期限中剥离、仅订立一份试用期合同而不签订劳动合同等)，形成用工欺诈。
4．滥用人事自，随意违约。有的用人单位由于主管领导发生变动，单位用人政策随之变化，轻易辞退签约学生。国家教育发展研究中心课题组曾针对北京地区大学生在求职与就业过程中的签约与违约问题进行调查，结果显示，10．3％的毕业生曾遭遇用人单位毁约。
5．招聘诈骗。在劳动力市场监管不严格的情况下，一些传销公司等非法组织披着“人才招聘”的幌子，故意在操作过程中设置一些与收费相关的招聘环节，骗人图财。有的用人单位则与一些非法中介勾结，进行虚假招聘，合伙骗取大学生的中介费。
(三)学校的诚信缺失行为
1．推荐评语失真。有的学校为提高就业率，为毕业生大开方便之门，如推荐表的内容(毕业生基本情况、学习成绩、在校表现等)不能实事求是地反映真实情况，有些内容含糊其辞，模棱两可，使用人单位不能获取真实的信息。
2．纵容作假，甘为帮凶。一些高校为提高就业率，不仅引导学生“王婆卖瓜，·自卖自夸”，而且还对学生作假材料实行“打鸟政策”，睁一只眼，闭一只眼。也有的高校为满足用人单位的需求，在学生应聘前进行“突击入党、突击评干、突击评优”，有的则在校内开展适应就业需求的一系列相关活动，让学生生轻易获得各种“头衔”。由于部分单位要求毕业生在校期间不能有补考课程，部分学校甚至出现美化成绩现象，即以补考成绩或最高成绩替代原始成绩，用补考时的高分成绩或者最高成绩模糊考试次数。
二、大学生就业市场诚信缺失的原因
(一)相关就业制度缺位
在“自主择业、双向选择”的新型就业机制下，大学生、用人单位和学校三方地位逐步回归，三方职能得以矫正，即大学生成为择业的主角，高校由计划经济时代的“包办者”变为服务者和见证者，用人单位用人自逐步扩大。在就业机制发生根本性变化的情况下，旧的就业制度在一定时期、一定范围内还起到一定的作用，而新的就业制度还没有完全根据就业市场的变化得以完善，使得毕业生、用人单位和校方的就业观念还留有计划经济的痕迹，表现出极大的不适应。整个毕业生就业市场的管理滞后于市场发展的需要，没有及时制定具有前瞻性、战略性的政策、制度，对毕业生就业和用人单位招聘给予引导、管理和监控，使就业市场的三方在一定时期还很难适应市场经济发展的需要，从而导致整个就业市场短时紊乱，诚信缺失行为屡见不鲜。
（二)大学生就业压力增大
当前，大学生就业难已成为不争的事实。为了取一份好的工作，许多人不得不做出种种失范行为以赢得用人单位的青睐。由于学生就业率已成为评估高校办学水平和影响高校招生的重要指标，也是关系某些专业存亡的重要因素，更是学校内部各专业招生名额分配的关键依据，因此，高校教育越来越趋向实用性，重科技教育、轻人文教育，重专业教育、轻道德教育，导致教育的非教养化；把解决就业作为考虑问题的首要因素，学校对毕业生的虚假行为也往往采取默许态度。对于用人单位，由于“买方市场”的出现，有些用人单位的“雇主”优越感空前膨胀，形成“高、大、全”的用人观念；有的则利用大学生涉世不深、社会经验不足的弱点，在招聘中虚假宣传甚至设置各种“招聘陷阱”。
(三)社会诚信机制缺失
社会诚信机制包括诚信道德监督机制和诚信法律制度两方面的内容。首先，诚信应属于道德的范畴。由于我国正处于社会转型时期，还没有形成适应现代社会的道德监督机制。在大学生就业市场中，也没有形成完全主导的道德价值取向，毕业生、用人单位和学校的价值取向往往是多元而复杂的，在现实生活中表现为价值评判标准的二元性或多元性，即它们对自身或他人的任何一种行为，似乎都可以找到一种或多种价值观的肯定或否定的评价依据，从而使得通过道德手段对大学生就业市场的诚信监督相对乏力。加之近年来在市场经济的冲击下，诚信意识在淡薄，个人功利主义在滋长，许多人将追求个体利益的最大化认为理所当然，而整个社会又缺乏对诚信行为的褒奖和对失信行为的监督和惩罚，这些都使得大学生就业市场中的不诚信行为愈演愈烈。
其次，诚信又属于制度的范畴，良好的社会诚信体系需要完善的法律制度的有力支持。但是，由于我国社会信用制度建设的慢拍起步，大学生就业市场范畴内的诚信制度严重缺失，无论是以“诚信征信制度、诚信评价制度、诚信信息管理制度、诚信信息披露制度”为主体内容的专门就业诚信制度，还是规范诚信信息征集与个人隐私和商业秘密保护等问题的相关诚信制度，要么难觅踪迹，要么缺乏针对性和实用性。可以说，诚信制度的缺位是大学生就业市场诚信缺失的深层次原因。
三、构建诚信大学生就业市场之对策
(一)加强诚信道德建设
诚信首先是一个道德范畴，它要求人们注重内心的道德修养，以德立人，确立诚信的品格和境界。为此，首先，要建立、健全大学生诚信教育体系，把诚信教育纳入大学生思想道德教育和入学教育、毕业指导之中，贯穿于人才培养的全过程，全方位促进大学生诚信意识的提高。在诚信教育中，要尊重学生的主体地位和主体人格，引导他们自觉认识诚信和诚信教育的必要性、重要性和紧迫性；发动、组织他们积极参加各种实践，把诚信认识化为诚信情感，变为诚信行为；引导学生建立诚信自律制度和相应的考评体系。在诚信教育方式上，要充分发挥校广播站、板报、校报、校电视台、校园网络等媒体的宣传作用；要利用辩论、讨论、思想交流等形式，让学生在观点交流与碰撞中加深对诚信的认识。其次，要加强社会诚信道德建设。要充分发挥政府在社会诚信道德建设中的主导作用，在全社会进行持久的诚信观念的教育和宣传活动，加强舆论引导，使每个参与社会经济的主体牢固树立“忠诚社会，讲求诚信”的理念。特别要让广大用人单位明白，诚信不仅体现在经济领域，也体现在人才招聘和使用上；要使它们明白这样一个道理：人才是单位发展的核心要素。人才引进和使用中的不诚信行为将大大贬损单位的社会形象，降低单位对优秀人才的吸引力，最终影响自身的发展和进步。
(二)强化诚信法制效应
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为了提供房地产市场所需的资金和为广大中小投资者提供理想投资渠道的双重目的，美国于20世纪60年代初期推出了第一只上市交易的房地产投资信托。房地产投资信托基金(RealEstateInvestmentTrusts，简称REITs)是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由专门投资机构进行投资经营管理，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金制度。从本质上讲，REITs是一种信托投资基金，它通过组合投资和专家理财实现了大众化投资，满足了中小投资者将大额投资转化为小额投资的需求，并在一定条件下可以免交企业所得税。同时，REITs又类似于一个产业公司，它通过对现存房地产的获取和经营来获利，在不改变产权的前提下提高了房地产资产的流动性和变现能力，因此它是一种证券化的产业投资基金。
美国房地产投资信托的发展历程，经历了20世纪60年代初的兴起和60年代末期的一度繁荣，70年代的重创和低靡，80年代的复苏渐进以及90年代中后期至21世纪后的迅猛发展。截至2003年底，美国房地产投资信托股票的总市值达到2242亿美元。40多年来，美国房地产投资信托得到了长足的发展，具有了相当的规模。
在亚洲，REITs最早出现于日本。日本REIT的发展始于1984年，其第一笔土地信托是由住友信托开始办理，其后业务量逐年成长。截至1988年，有关REIT的各案已超过900件。当前，日本是亚洲REITs发展最成熟的地区。日本REITs的收益率在3％～5％左右，而该国的长期国债收益率在1．5％左右，2％的收益差足以吸引追求低风险的投资。日本市场上已有22项REITs，市值达209亿美元，5年来已扩大1倍。可以说，日本此轮房地产价格上扬在很大程度上是因为REITs的激活。不过，日本的多数REITs仍以办公大楼与公寓资产为主，与美国REITs的多样化经营相比，还存在一定差距。新加坡紧随日本，修改了相关法律，允许其他国家的REITs在新加坡挂牌。作为仅次于日本的亚洲第二大房地产信托基金(REITs)市场，新加坡共有5只REITs在新加坡交易所挂牌，总市值约95亿新元。新加坡政府的相关部门比较早就确定了新加坡做金融中心的发展方向。在发展REITs市场的过程中，对规则、税务处理都作了相关的调整。比如，REITs的税收透明制度规定，不在REITs的层面征税，即派发股息给REITs单位持有人的时候不征收所得税，等等。中国香港第一只房地产投资信托基金(REITs)——领汇基金(0823HK)于2006年6月25日挂牌上市，目前正广受瞩目。
据不完全统计，目前有200只REITs在纽约交易所、美国交易所或者纳斯达克上市，市值超过2000亿美元；有50只左右REITs在澳洲上市交易，市值超过300亿美元；有7只REITs在新加坡交易所上市交易，市值超过100亿美元。
二、国外房地产投资信托发展的主要经验
美国的房地产投资信托在几经波折后，进入健康发展的轨道，是多种因素共同作用的结果。在诸多决定因素中，关键因素主要有以下三个方面。
(一)创造必要的法律环境
1960年的美国税法修正案，在给予房地产投资信托公司税收优惠待遇的同时，对其股东构成、分配比例、收入来源、资产构成和经营方式等方面也作出了明确的规定。如：股东人数在100人以上且前5大股东持股不能超过50％，总收入中直接来源于房地产的收入不得低于75％，每年须至少将其应纳税收入的90％分配给股东，总资产的75％必须是房地产资产、现金和政府债券等。这些规定是房地产投资信托运行的规范，使得在随后的40多年里，房地产投资信托的发展，尤其是重创后的复苏以及20世纪90年代中后期的突飞猛进，主要归功于相关法律法规的不断改革所带来的大力支持。
(二)房地产投资信托自身的改革
房地产投资信托自身的不断改革和创新也推动了房地产投资信托的发展。其主要内容包括：(1)所有权形式的改革。从最初的成立时惟一的权益投资信托到抵押投资信托和混合投资信托，之后推出参与型抵押房地产投资信托，专项贷款、联合物业投资等多种形式，以适应市场的不同要求。(2)结构形式的创新。为有效应对来自房地产有限合伙公司(RELP)和业主有限合伙公司(MLPs)的竞争，及时推出了有限期房地产投资信托(FREIT)；为了给私人房地产投资的证券化开辟道路，创立了与房地产经营合伙公司合作的伞形房地产投资信托(UPREIT)结构。(3)专门化程度的提高。专门从事投资某一类型物业，如住宅、办公和工业物业、商业中心等的房地产投资信托的数量不断增加，提高了管理效率和盈利能力。(4)管理结构的改革。随着相关法律规定的调整，大部分房地产投资信托公司，由以往必须采用的外部管理转变为内部管理，避免了外部管理的各种利益冲突，有效提高了经营业绩。在这种转变过程中，熟悉房地产自身的特点、熟悉公开市场运作的程序和方法的专业化的管理人员队伍发挥了积极的作用。(5)规模经营意识的增强。许多REITs认识到了规模经营的优势，使20世纪90年代中期REITs规模扩展的案例不断增加。规模扩展的优势表现在：提高经营效率及经营资金流动性；实现规模经济，降低资本费用；金融分析师关注程度的日益提高，增加了对资本吸引力；提高股份流动性，吸引机构投资者的关注；有助于REITs获得较大的市场份额等。(6)经营战略的转变。主要体现为积极调整所持有的资产结构，注重资产的流动性；积极调整债务结构，使用较低的财务杠杆；规避风险，实施稳妥的投资策略等。
(三)机构投资者的广泛参与
初始设立REIT的目的之一是为小型投资者投资房地产提供方便。1981年，美国机构投资者所持有的REIT股票的交易量，大约占全部交易量的10％；截至到1999年，这比例则上升到了39％，这表明机构投资者对REIT股票越来越关注。
大量实证分析结果表明，在REIT股票市场中，随着机构投资者参与程度的提高，REIT#5司的经营业绩不断提升，REIT股票市场的表现也越来越好。具体表现在：促进REIT股票价格的形成；提高REIT公司管理决策的质量；提高REIT的社会知名度和认可程度；提高REIT股票的绩效，减少反常的价格波动；提高市场的透明度和效率。
三、中国REITs发展的可行环境及发展意义
(一)可行环境
房地产业的融资需求作为REITs发展的基础行业，房地产业在中国随着国民经济的发展和人民生活的改善逐步成为经济发展的主导产业之一。同时，近年来房地产贷款在金融机构及新增资产中的比重呈上升趋势，中国房地产业已成为与银行业高度依存的行业，约70％的房地产开发资金来自银行贷款的支持，这将对银行产生很大的压力。为防止房地产市场的隐患最终转嫁给商业银行，抑制可能产生的泡沫，中国人民银行在2003年出台了新的房产信贷政策(银发[2003]121号)，对房地产开发商的开发贷款、土地储备贷款、个人住房贷款及个人住房公积金贷款等七个方面提高了信贷门槛。而众多房产商对银行严格房贷政策的惶恐，更是突出反映了中国房地产融资渠道极其单一的现状。构建渠道多元化、高效且利于风险分散的房地产金融成为中国房地产发展一个亟待解决的问题。目前，房地产行业迫切需要银行外的融资渠道，以解决开发和经营的资金问题。
从资金供给角度看，改革开放为中国积累了巨大的社会财富，而在社会财富不断积累的过程中，伴随着的是民间资本的力量日益强大。截至2005年底，中国城乡居民储蓄存款突破14万亿元，达到141050．99亿元，人均储蓄超过1万元，如此巨额的“民间资金”，必然需要相应的释放渠道。
此外，随着中国保险市场的发展和中国养老保障制度的改革，中国的机构投资者也已经成型。目前股市行情尚不稳定，银行利率过低，民间个人资本和机构投资者投资渠道极为狭窄，民间资本资源没有得到有效运用。而目前中国证券市场的产品结构存在两大缺陷：一是风险结构不合理，风险结构倒置，高风险产品占主要地位，目前在中国证券市场上的可交易品种大约80％为风险较高的股权类产品；二是低风险产品品种单一，不但市场规模小，而且品种单调，只有少量流动性较差的国债及少量企业债、金融债、可转债等，不能满足广大投资者的投资理财需求。因此，有侧重地发展低风险市场产品，使中国证券市场的产品结构趋于合理，是证券市场发展的重点之一。
(二)发展意义
1．引入房地产投资信托基金有利于完善中国房地产金融架构。作为具有金融机构特征的房地产信托投资基金，发挥着市场信用的作用，是对银行信用的补充；房地产信托投资基金在国外既参与房地产一级市场金融活动，也参与二级市场活动，是房地产金融发展的重要标志，也是促进房地产金融二级市场的重要手段。房地产信托投资基金直接把市场资金融通到房地产行业，是对以银行为手段的间接金融的补充。因此，推出房地产投资信托基金，能够提高房地产金融的完备性，是房地产金融走向成熟的必然选择。
2．引入房地产投资信托基金有助于分散与降低系统性风险，提高金融安全。银行和市场对于风险的分担方式是不同的。银行对风险进行跨时分担比较有效，容易将风险在未来和现在之间合理地分配；市场跨空间风险分担能力较强，可以在不同主
体之间进行分摊。跨时风险分配意味着银行承担的风险主要是信用风险，其资产的交易性较差，同期的调整难度较大，无法在当期解决风险积累的问题，在某一时期的风险一旦超过了警戒线，危机必然爆发。市场对风险的跨空间分散是指在不同的主体之间进行风险分配，可以有效地解决当期的风险累积。因此，从房地产金融的角度来看，引进具有市场信用特征的房地产信托基金，将在一定程度提高房地产金融当期的系统风险化解能力。
3．引入房地产投资信托基金有助于疏通房地产资金循环的梗阻。房地产的固有特性决定了其具有保值增值的能力，可以减弱许多非系统因素的影响，因此房地产投资的收益相对比较稳定。房地产与股票是可供公众投资者选择的两种主要对象，当股市价格下跌时，以及物价持续上涨、货币迅速贬值时，房地产往往成为保值增值的主要追求对象。当前中国城市化进程加快，住房商品化日益深入，商品住房消费需求占消费总需求的比重持续提高，城市房地产的需求也不断增长，这决定了在房地产投资总量不盲目扩大的前提下，房地产投资的长期预期收益较高，房地产投资信托基金的收益也相应较高。因此，房地产投资信托基金的引入，可以避免单一融通体系下银行相关政策对房地产市场的硬冲击，减缓某些特定目的的政策对整个市场的整体冲击力度，有助于缓解中国金融体系的错配矛盾。
四、中国房地产投资信托之借鉴与启示
(一)重视法律法规建设的基础作用
税收的优惠政策是房地产投资信托竞争力的主要源泉，而相关的制度规定是其经营灵活性的来源。任何金融产品的创新，必须在法律规范下进行。
在美国，REITs能够获得有利的税收待遇，REITs不属于应税财产，且免除公司税项，避免了双重纳税。中国目前法律尚未对信托收益的纳税作出明确规定，现有的信托计划发售时的信息披露对项目的收益和风险结构“轻描淡写”。如在谈及风险时，通常表述为因国家政策，如财政政策、货币政策、税收政策等发生变化，将可能导致本信托计划收益的相对变动。《资金信托管理办法》对资金信托计划有200份的限制，普通投资者一般资金在二三十万元、三四十万元，但因为房地产融资额大，有的需要一两亿元的资金，有了200份的限制，单笔金额很大，给融资造成困难。此外，要建立完善的法律体系，仅仅靠颁布单一的《信托法》、《投资基金法》是远远不够的，必须将法律制定工作细化、完备化，要达到此目标还必须配备一些其他的相关法规。首先应进一步完善《公司法》或制定专门针对投资基金发展的《投资公司法》、《投资顾问法》等法规。其次，制定出REITs的专项管理措施，如投资资格的审定、投资方向的限制及投资比例的确认等，以促进基金的规范发展。除此之外，还应逐步完善证券场外交易市场和产权交易市场，使基金的资金收入与回收机制更为完善。
因此，为了在中国尽快推出真正意义上的房地产投资信托，必须加大能与国际接轨的相关法律法规和已有法律中适应条款的研究。通过对房地产投资信托的规范，避免利用投资基金进行房地产投机和炒作，切实保障投资人的利益，真正实现拓宽居民投资渠道、为房地产市场提供资金的目的。
(二)重视机构投资者的参与和支持
机构投资者的参与，在吸引金融机构和广大投资者参与房地产投资信托方面具有重要的作用。在美国REITs的资金来源中很大一部分是机构投资者的资金，只有在一个机构投资者占主体的市场上，才能保证有一个稳定的市场供给方，保证REITs这一金融产品的每次发售能够快速、足额的发售出去。中国目前已有大量的机构投资者或准机构投资者，如何通过制定相关的鼓励政策，将机构投资者吸引到房地产投资信托市场上来，是需要研究的问题。
(三)创新和发展是永恒的主题
国外的房地产投资信托，尤其是美国的房地产投资信托，一直是在变化中求生存、求发展。从所有制形式创新到组织结构改革和经营战略转变，标志着房地产投资信托在适应市场变化，提高自身竞争力方面的不断成熟和完善。目前，中国的房地产信托还只是房地产投资信托的一种雏形，还没有真正体现出房地产投资信托规模较大、投资多样化、有效分散风险、流动性较好、管理人员专业化程度较高以及机构投资者踊跃参与的优势，因此需要在这些方面加大研究的力度。
(四)完善专业管理队伍建设是必要的前提
没有专业化的房地产投资信托管理队伍，就不可能有房地产投资信托的规范发展和壮大。国外的房地产投资信托发展得益于庞大的、专业化的管理队伍。这些管理人员熟悉房地产自身的特点，熟悉公开市场运作的程序和方法等。中国的房地产投资信托的发展，必须加强专业人员的培养，研究建立相关的职业资格认证制度和职业道德规范，尽快建立起一支既精通基金业务，又了解房地产市场、熟悉业务运作的专门管理人才队伍，为房地产投资信托行业的发展提供高质量的人力资源。
篇6
一、DVD压缩碟现象
早在1999年，我国正版音像制品企业在企业内部，研究运用新制定的MPEG4压缩技术国际标准，试生产过压缩碟。然而这项颠覆传统赢利模式的技术，并没有为我国音像企业所采用，反而使得我国整个音像行业都处在极度恐慌之中。DVD压缩碟为何使音像企业如此惊慌？
DVD压缩碟又称万能DVD或HDVD，1999年1月形成国际标准，采用MPEG4压缩技术。以前只能借助一些播放软件在电脑上播放，局限了其传播范围。从2004年开始，DVD压缩碟解决了兼容性问题，使得其具有了音像出版物的特征，从专业软件消费群进入大量普通音像制品消费群。DVD压缩碟具有容量大、兼容性强、清晰度较好、进入壁垒和生产成本低等特点，一张压缩碟可以容纳10集电视连续剧或8部故事片的内容。所以，这张轻巧的DVD压缩碟它能够在短短两个月内，兵不血刃地让中国音像业至少10亿元的财富化为泡沫。
对于非法使用MPEG4压缩技术生产盗版音像制品应该严厉打击。但是，如此价廉物美、深受消费者欢迎的新技术，为什么没有被为正版音像企业采用，却被盗版光碟生产企业发现、生产和收获价值了呢？本文拟以此为例，分析企业抑制创新和创新滞后的原因。
二、企业创新滞后的原因
1路径依赖使企业抑制创新
表面上看是正版出版商为了维护自身利益所采取的对抗行动，实际上它是对新经济模式或者新游戏规则的拒绝，使得在这场技术创新的市场较量中全面败北。目前音像业的游戏规则是：发行商靠发行碟片的数量收回其购买音像发行权的投资，批销商靠每张碟片的批零价差计算利润，出租商亦是如此。当MPEG4压缩技术1999年成为国际标准时，我国正版音像制品企业就已经掌握了这项技术，并在企业内部试生产过压缩碟。但在现行游戏规则条件下，采用压缩技术，势必会使整个音像制品碟片数量减少和行业利润大幅度降低，也就是说，该技术会颠覆传统的赢利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，谁也不愿意主动去改变游戏规则。他们都无一例外地表示，不参与DVD压缩碟的生产，能想到的办法也只有要求政府有关部门全力打击盗版和呼吁公众支持正版。
实际上，包括音像企业在内的我国许多企业都普遍存在着技术和市场创新的“路径依赖”问题。即当一项技术创新从发明到应用，直到技术成熟后，报酬递增现象出现，从而形成自我强化力量，促使应用现有技术获得好处的参与者排斥新技术，依赖旧技术。正版企业对传统盈利模式的投资和经营所产生的既得利益，会牢牢“锁定”技术经济模式创新的选择路径和步伐。而作为技术和市场创新的新进入者比市场垄断者有更多的创新激情，成功的技术和市场创新使新进入者成为垄断者。成功的技术创新也使垄断者保持新的垄断，因此原市场垄断者从创新中获得的收益比潜在进入者少。通过技术和市场等创新，新进入者可替代垄断者，但垄断者只能代替自己，所以这些已经成为垄断者的企业都不愿通过创新打破游戏规则。
2缺乏创新精神是创新滞后的根本原因
企业家不仅需要具有创新精神，而且需要市场潜在盈利机会的敏感，在一些传统市场领域，可能对市场潜在机会的敏感应该高于一般意义上的创新。如果说创新是将一种从未有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入生产过程中，而对市场潜在盈利机会的敏感，就是对技术、原料、工艺和商业组织的盈利性应用，否则任何“高科技”都不能转化为所谓的“产业”。
从正版企业知道并在企业内部曾试生产过压缩碟这一点上来看，目前包括音像企业在内的许多企业家们，缺乏企业家特质，不仅没有形成崇尚创新的价值观和创新精神文化环境，也没有形成“以创新驱动增长”的新模式。
由于创新不仅存在着很大的风险，新技术在产业化的过程中还存在诸多暗礁，企业家们总结发现“领先半步是先进，领先一步是先烈”，所以多采取跟随或模仿战略。当面临市场环境的剧烈变化时，他们能想到的只有求助于有关部门全力支持和呼吁公众支持正版，而不是通过技术、市场和渠道等创新和开拓赢得竞争。然而先进的颠覆性技术是谁也阻挡不了的，它不仅颠覆了现有行业的既得利益，也必将最终导致音像制品行业制定新的游戏规则。
在人类社会的发展过程中，从来就是推出新技术，新技术淘汰旧技术的过程。而这个过程从来都是痛苦的。旧技术的拥有者因为已经获得市场优势，成为这种技术的既得利益者，会竭力反对新技术拒绝推广新技术，而新技术的拥有者则会补充以至淘汰旧技术，分享甚至取代原来技术拥有者的市场优势，这是市场竞争残酷性的体现。这一过程尽管无情，却保证了整个社会技术的不断进步，给消费者提供了越来越实惠的产品。
三、我国企业走出创新滞后困境的途径
1争做市场的领先者
20世纪的中国多数家电业走过的是一条“比着葫芦画瓢”的模仿和跟随的道路。就连松下幸之助在创业之初也给自己定下了“只仿造、不发明”的章程。如果说在传统经济形态下，企业的模仿和跟随战略还具有一定的效力的话，在摩尔定律发挥作用的十倍速时代，使得其市场地位、产品地位与被模仿者之间产生了清晰的差距，而当你拿着模仿的东西去和别人在同一个舞台竞技时，赢的机率将是很小的。
2明确创新变革的永恒主题
洛克希德马丁公司董事长诺曼奥古斯丁说：世界上只有两类企业，一种在不断变化，另一种被淘汰出局。我国企业如果不加快速度变革和创新，必然被突然变化的大环境所吞噬，企业为了永续经营，必须变革。电子巨头索尼的掌门人出井伸之把互联网和宽频称之为划破制造业天空，是导致“恐龙灭绝”的两颗陨石。例如：网络点到点的传播方式，颠覆了许多传统实体企业关于渠道和财务体系建设的陈旧观念。从客户解单、技术研发、生产制造、物流体系、结算体系完全是按点到点的方式建立起一种全新的商业模式。事实上，越来越多的信息技术进入人们生活，实际上给传统传媒产品带来了一个新市场，音像企业必须跟上数字时代的步伐。
3树立创新变革的理念
德鲁克说过：“当前社会不是一场技术、也不是一场软件、更不是一场速度的革命，而是一场观念的革命。所以说，真正的竞争对手是无形的，这些‘对手’在我们思想和灵魂的深处。”对于企业来说，决策者意识到市场发生了变化，却“不愿变化更新”是他们最大的竞争对手。在激烈的市场竞争中，一切失败，归根到底是理念和思想方法的失败。如果我们能够在理念和思维方式这个根本上解决问题，则无论竞争对手多么强大，最终一定能够战胜它。实际上，在大变革的时代，真正的竞争优势就是：必须以变革应对变革，惟一持久的竞争优势来自比竞争优势更快的变革，否则只有死掉，成功就是这个概念，今天做成功了马上抛弃它，重新开始，一定要重新开始。建立新的产业游戏规则
企业竞争使用的四种成功方法包括：建立优势层、松动的砖头、合作和改变规则。改变规则就是拒绝遵从行业领导者制定的“游戏规则”，建立新的游戏规则。依靠改变游戏规则在竞争中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、诺基亚公司和美国西南航空公司等一批成功的公司就是拒绝遵从传统的游戏规则，建立新的竞争游戏规则，从而取得竞争的胜利。
现在竞争的速度和程度都已经远远超过了以往任何时候。竞争变得越迅速，竞争者所拥有的优势也越短暂。管理大师盖瑞汉默在《领导革命》一书中说道，21世纪是一个革命的不连续的世纪，因此，任何一个竞争规则都将无法被长期“占有”。它只会被打破，然后不断被新的游戏规则所取代，每一次被打破的过程，就是一次革命的过程。企业任何引以为傲的竞争优势，都可能转瞬即失。按常理企业成功之后产生一定的惰性，惰性其实是很自然的现象，将过去的“优势”发扬光大更是顺理成章，可是偏偏繁荣之中孕育着毁灭的因子，稍不留心，游戏规则就会被更改了，企业转眼又要去面对“死亡的幽谷”。
DVD压缩碟的出现，有可能促使音像企业建立市场潜在盈利机会的敏感和创新精神，打破原来僵化的体制，创建新的市场赢利模式，将技术创新开发、市场创新和渠道创新放在更为重要的地位上。正版音像出版企业如果能够盯紧市场和技术演化的蛛丝马迹，把握住未来的走向，打破前面的成功模式，重新调整策略，尽快实现新压缩技术的产业化，甚至重新架构组织和企业赢利模式，赢回失去的市场其实并不是什么难事。
4全面考量竞争对手
如果问一家我们的企业家：“对于你来说，最具威胁的竞争对手是谁?”他一定会毫不犹豫地回答出一连串自己的竞争对手企业的名字，市场经理们常常为强大的同行而担忧，他们认为这些同行中的佼佼者，是阻碍自身发展壮大最主要的“敌人”。
根据波特的竞争理论，在每个行业中，竞争不止是在原有竞争对手中进行，而是存在着五种基本的竞争力量：潜在的行业新进入者、替代品的竞争、买方讨价还价的能力、供应商讨价还价的能力以及现有竞争者之间的竞争。潜在的行业新进入者是行业竞争的一种重要力量，这些新进入者大都拥有新的生产能力和某些必需的资源，期待能建立有利的市场地位，所以是最重要的竞争力量之一。最终才是现有竞争者之间的竞争。这五种基本竞争力量的状况及综合强度，决定着行业的竞争激烈程度，从而决定着行业中最终的获利潜力以及资本向本行业的流向程度，这一切最终决定着企业保持高收益的能力。
参考文献：
1.黄勇.DVD压缩碟吞噬五成正版市场[N].经济参考报，2004
篇7
委托单位：×检察院
委托时间：×年×月×日
鉴定要求： 对×年×月至×月A某某涉嫌贪污×万元短期委贷资金及其去向的财务事实进行司法鉴定。
送检材料： 委托方提供的甲公司账册、凭证和法院的法律文书等。
一、概况
×年×月至×月，A某某在担任乙公司负责人期间（见附件一／1），以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位的×万元资金，转入甲公司和辛公司。已追回×万元，未追回×万元。
二、检验
（一）关于甲公司的基本情况
甲公司系×年×月成立的外商独资企业，注册资本：×万美元。董事长和法人代表均为A某某，副董事长和总经理为B某某。经营范围：生产和销售×产品等。×年×月，因注册资金未到位，甲公司被当地工商局注销。甲公司存续期间，未开展过正常经营业务，只查到大额借贷资金进出，财务上也无完整的账册，只查见一部分应收、应付往来账户（见附件一／2-6）。
（二）关于A某某动用×万元资金的情况
1.关于丙公司委托贷款×万元的情况
×年×月×日，丙公司与乙公司签订协议，甲方将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对丙公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的3%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件二／1）。
×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，交给乙公司。经乙公司背书后，转入甲公司。甲公司收到该×万元后，主要用于付给丙公司利息×万元、壬公司货款×万元、癸公司货款×万元、子公司利息×万元、丑公司×万元，归还辛公司借款×万元，合计×万元（见附件二／2-17）。
因甲公司未归还丙公司借出的×万元，丙公司向法院提讼。其后，根据×法院判决和×法院民事调解，由乙公司返还给丙公司本金×万元、利息×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付丙公司×万元（见附件二／18-25）。
2.关于丁公司委托贷款×万元的情况
×年×月×日，丁公司与乙公司签订协议，丁公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对丁公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件三／1）。
×年×月×日，丁公司开出×银行的#×转账支票×万元，交给乙公司。经乙公司背书后，转入甲公司。甲公司收到后，通过寅公司归还×年×月×日甲公司向子公司的借款×万元，归还甲公司向卯公司的借款×万元。
上述×年×月×日甲公司向卯公司借入的×万元，用于付给辰公司货款×万元，付给午公司×万元，与其他资金一起付给未公司×万元（见附件三／2-20）。
因甲公司未归还丁公司借出的×万元，丁公司向法院提讼。其后，根据×法院案外调解协议，由乙公司返还给丁公司×万元、利息×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付丁公司×万元（见附件三／21-22）。
3.关于戊公司和庚公司委托贷款×万元的情况
（1）关于戊公司委托贷款×万元的情况
×年×月×日，戊公司与乙公司签订协议，戊公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对戊公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件四／1）。
×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，付给戊公司。戊公司背书后，交给A某某。A某某将该支票直接付给辛公司。×年×月×日，甲公司记入“其他应付款――戊公司”账户×万元（见附件四，2-4）。
案发后，戊公司借出的×万元，已通过×个单位签订转账协议书追回，由申公司归还酉公司。
（2）关于庚公司委托贷款×万元的情况
×年×月×日，庚公司与乙公司签订协议书，庚公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息：乙公司对庚公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付委托手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件五／1）。
×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，付给庚公司。×月×日，庚公司开出×银行的#×现金支票×万元。两张支票，合计×万元，由庚公司交给A某某。A某某将其直接付给辛公司。×年×月×日，甲公司记入“其他应付款――庚公司”账户×万元（见附件五／2-6）。
庚公司借出的×万元，根据×法院判决和×法院判决，扣除已付给庚公司利息×万元、戊公司利息×万元、丁公司利息×万元，合计×万元，由乙公司归还庚×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付庚公司×万元（见附件五／23-25）。
（3）辛公司收到×万元的去向情况
辛公司收到以上×万元后，主要用于付给庚公司利息×万元、戊公司利息×万元、丁公司利息×万元，其余×万元，作为甲公司归还×年×月×日向辛公司借款×万元的本息。
上述×年×月×日甲公司向辛公司借入的×万元（×万元+×万元），A某某将其直接解入戌公司。根据戌公司的×年×月×日《转账通知》称，戌公司收到的上述×万元，是收回×年×月×日戌公司经乙公司转贷给辛公司的借款（见附件五／7-22）。
三、论证
一、检材由委托方依法收集并提供，因而是合法、真实、有效的。
二、对上述有关财务事实的检验，符合公允的证据规则。
三、根据《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定：商业银行的工作人员应遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金（见附件九／1）。A某某将客户交给银行的委托贷款通过自己经营的公司贷给客户，在自己经营的公司无力偿还的情况下，又由银行赔付，改变了客户委托贷款的所有权，其行为明显触犯了法律。
四、鉴定结论
×年×月至×月，A某某以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位交给乙公司的×万元委托贷款，纳入其个人控制之下。其中：转入A某某任董事长和法人代表的甲公司的账户×万元；以甲公司的名义付给辛公司×万元。案发后，已追回×万元，未追回×万元。因法院的调解、裁定、判决，经执行三次赔付（×万元+×万元+×万元），乙公司直接损失×万元。
落款：鉴定机构及其鉴定专用章
高级司法会计师：
（印章）
司 法 会 计 师：
（印章）
日期：
第二部分文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
×年×月×日，本院公诉人某某某提出委托，要求对案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。
×鉴定机构提供的鉴定结论称，×年×月至×月，A某某以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位交给乙公司的×万元委托贷款，纳入其个人控制之下。其中：转入A某某任董事长和法人代表的甲公司的账户×万元；以甲公司的名义付给辛公司×万元。案发后，已追回×万元，未追回×万元。因法院的调解、裁定、判决，经执行三次赔付（×万元+×万元+×万元），乙公司直接损失×万元。
二、审查情况
首先，值得肯定的是该鉴定未使用言词材料，检验部分的叙事脉络也较清晰。其次，存在下列问题：
（一）检验不充分
第一，检验采用的仅是查账的叙事法，未对检材特征进行观察描述。
第二，未从多个角度、利用多份相关的涉案会计资料对资金收付进行检验。
第三，未利用各种条件对资金收付的会计记录进行检验。
（二）论证不正确
该鉴定对于检材来源合法性和检材真实有效性的论证是缺乏论据的；对于检验方法的论证是错误的；对于非会计行为合法性的论证是多余的。
（三）结论缺乏部分依据
该案中虽然甲公司会计记录不全，但乙公司是老企业，必定有规范的会计记录，这部分会计记录直接影响到案件的定性。然而，该鉴定未对这一范围的涉案会计资料进行检验，因而结论中“直接损失”一词缺乏事实依据。
三、审查结论
篇8
一、国库独立保管人的信托法理基础——信托财产独立保管人
信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。” 一般认为，近代信托法律制度，源于13世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的John H. Langbein 教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。”传统的信托运作模式包括了委托人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1）。
简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构--信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。
现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也是对信托法的创新发展和完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。《中华人民共和国证券投资基金法》2004年6月1日起施行。）第三章专章规定了“基金托管人”，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会2007年3月1颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。
二、国库独立保管人的制度构建
（一）国库独立保管人的法律地位
建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。
建构国库独立保管人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者主张可以设立国库银行来解决“经理”与“”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图2）。
在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束，以确保其正确履行国库管理的职责。财政部作为国库资金的受托管理人，享有法律上的支配权，负责国库资金的收支拨付的指令下达事项。中国人民银行作为国库独立保管人，首先负有安全保管国库资金的义务，并受理国库管理人财政部门的收支拨付的指令。但作为独立保管人，人民银行并不是被动的执行指令，而是依据法律、法规和预算及项目计划等对财政部门的拨付指令进行身审查核对。对拨付指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和项目资金计划的，应当拒绝执行，立即通知财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。在这里，国库管理人和保管人向委托人即国务院或同级人民政府负责。
（二）国库独立保管人的职责
依据人民银行的国库独立保管人的定位和职能，其职责主要保障国库资金的安全和正常运行。应当履行的基本职责主要应是：（1）安全保管国库资金；（2）依法国库账户；（3）保存国库业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（4）根据财政部门的收支拨付指令，及时办理；（5）依法监督财政部门的收支拨付等。同时，人民银行发现财政部门的指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和资金计划的的，应当拒绝执行，立即财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。
应当注意的是，现代信托法中已不再将受托人责任仅（Fiduciary Duty）限于信托合同范围之内，波士顿大学Tamar Frankel教授甚至主张，受托人关系 （Fiduciary Relationship） 是现代资本社会私法关系 （Constitution of Private Power）的宪法。 由此可知受托人责任在英美信托法中的核心地位。一般认为，受托人责任主要包括注意责任（Duty of Care） 和忠实责任 （Duty of Loyalty）两项。那么，在中国人民银行担任国库独立保管人时，是否也要承担上述两项义务，又该如何承担上述两项义务呢？首先，中国人民银行担任的国库独立保管人派生于受托人，因而自然应当承担受托人责任，当然包括了注意责任和忠实责任；其次，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的注意责任，要求中国人民银行要正确履行自己作为国库资金独立保管人的所有法定责任、遵守有关业务规则，并承担责任。第三，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的忠实责任，则要求其对一切有损国库资金安全的行为加以监督制止，这也是其作为国库独立保管人的监督职责所在。
三、建议
基于上述分析，我们认为《预算法修正案（草案二次审议稿）》中删去现行《预算法》第四十八条第二款“中央国库业务由中国人民银行经理，地方国库业务依照国务院的有关规定办理”的规定有欠妥当，同时新增“国库管理的具体办法由国务院规定。”一款又显得模糊。为此我们建议二次审议稿增加一款作为第五款：中国人民银行依照本法和《中华人民共和国中国人民银行法》的规定经理国库。中国人民银行受国务院委托担任国库独立保管人，负责保管国库资金收支并履行国库监督职责。（参见图1对比）
四、结语
运用现代信托观念和信托财产独立保管人的理念，可以帮助我们更好地理解现代市场经济条件下经理国库所蕴含的丰富法学理论和制度智慧。预算法修改中涉及的国库运作与监督实际上涉及三个层面的制度设计选择与相应的社会影响：第一，财政收支技术层面，主要涉及国库在财政资金收支中的效率与准确性；第二，行政权力或者行政权力资源配置，主要涉及包括财政部门和各级中央银行机构之间的行政权力分配和冲突；第三，国库运作监督权力与社会正义判断。从表面上看，无论是由中国人民银行还是财政部负责国库运作都是在行政体系内部进行的一种职责划分，但从行政隶属关系而言，同级政府部门之间业务上的隶属必将强化或者削弱其中个别部门的行政权力或者资源影响力，也会为将来埋下行政效率低下甚至权力寻租的机会。引入现代信托的独立第三人保管制度，中国人民银行作为国库资金的独立保管人，履行国库收支拨付的监督职责，加强过程监督，与人大监督和审计监督相配合，有利于形成科学严谨的国库运作制度。
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信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式 采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体 现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式 为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效； 但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合 同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、 口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类 型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款 还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册 ，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取 作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所 持态度与《美国信托法重述》实际相同。
《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该 法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同 、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。
将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个 传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者 外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“ 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共 和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中 国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出 于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可 由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式 的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形 式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够 查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点， 正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安 全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然 ，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同 存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能 够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论 ，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。
创造性规定之十：禁止设立索债信托
索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托 。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给 付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债 权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以 要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美 国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索 债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。
《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债 为目的设立的信托无效。
《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律 的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或 侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信 托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律 文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时 所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其 条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要 符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托 ，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作 为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为 主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这 一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法 律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损 害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受 益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法 第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中 国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相 同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上 也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条 款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者 注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既 不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅 限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设 立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信 托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以 索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托， 一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使 债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既 然如此，便理应允许设立索债信托。
创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托 人的情形下原则上由受益人另行选任受托人
在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某 人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受 托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这 种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法 律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受 托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人 中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；( 2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设 立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日 本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定： “受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系 人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同 一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。
《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人 的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托 人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的 人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定 的，从其规定”。
依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》 原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任 或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任 受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入 和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人 实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由 于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选 任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从 而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指 定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就 法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生 的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持 久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅 在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且 信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托 人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的 意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法 院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的 人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定， 在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由 法院另行选任受托人的规定。
创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托 财产在性质上成为该人的遗产或清算财产
自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人 自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受 益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人 的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信 托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明 确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的 信托财产在性质上仍然属于信托财产。
《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产 在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止 ，信托财产作为其遗产或者清算财产”。
依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托 人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部 外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这 种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确 认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不 规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该 人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡 的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的 精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信 托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承 人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法 重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信 托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益 人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利 归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由 其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定： 信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立 信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目 的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受 益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》 第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财 产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单 独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日 本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独 委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与 《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即 单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财 产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从 而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法 律规则的表述方面，而这并无实质意义。
创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益 权在性质上变成为该人的遗产或清算财产
有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对 于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并 未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信 托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为： 如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除 委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有， 直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于 与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法 》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般 规则在该法中亦并不存在。
《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在 性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托 存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。
《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变 成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用 于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不 仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦 死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有 ；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托 受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有 这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存 在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有 ，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关 于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见 《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。
创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在 有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题
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艺术品投资信托是通过信托原理，实行集合投资制度，通过向投资者发行受益凭证，将分散的资金集中起来，①在受托人的管理经营下，通过艺术品投资组合，使投资者能够获得艺术品价值增长的收益。与一般的信托产品相比，艺术品投资信托主要有以下几方面的特点：
首先，艺术品作为商品来说，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特点，而且有着很深奥的学问。艺术品在鉴定、估值、保险等方面都较为特殊。
其次，艺术品信托的期限较长、资金回报率较高。由于艺术品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投资的艺术品价格增长往往需要一定的期限才能达到目标水平，因此，艺术品信托的期限一般较长。
最后，与房地产、证券等领域的信托产品相比较，艺术品投资市场的波动周期与国民经济的周期之间没有必然的关系。艺术品投资市场是交易分散、信息分散、交易地点分散的市场，市场的信息集中度明显低于证券市场。
二、艺术品投资信托的现状及前景
（一）艺术品投资信托的现状
近年来，随着我国经济实力的不断增长和国民财富的积累，同时伴随着金融资本和机构投资者的进入，我国的艺术品市场呈现出快速发展的态势。据用益信托的数据，2011年艺术品信托发行数量为45款，比2010年增加35款，增长幅度达到350%。2011年艺术品信托发行规模为55亿元，而2010年发行规模仅为7.5亿元，同比增长633%。②国内艺术基金2011年经历了井喷式的扩张。2012年，中国艺术品信托市场继2011年后持续成长。2012年第一季度，艺术品信托市场延续火爆行情。同时，艺术品信托的标的也不再单一化，以犀角、象牙、玉器及寿山石等为标的的创新产品频频现身市场。③从平均收益率来看，总体而言，2012年上半年艺术品信托产品的平均收益率为10.47%，较2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955个百分点，艺术品信托发行持续火热。
（二）艺术品投资信托的前景
随着中国艺术品市场整合能力增强，北京艺术品中心市场的地缘优势进一步增强，艺术品投资大有可为。
首先，经济实力对比及国际形势变化是驱动文化热点转移的第一要素。高端艺术品市场自有以来一直为欧美文化和买家所垄断，直到近年来才出现中国艺术品的身影，而且上升势头极快，发展趋势也非常符合西方社会对中国文化的认识，从滞后的当代印象开始，往本土的主流审美延伸。
其次，艺术品投资"经典化"趋势延续，高端艺术品需求仍将呈上升趋势。由于市场参与者普遍的谨慎态度，全球艺术品市场的行情方向仍会聚焦于经典艺术的范围。
再次，在中国政府抗通胀政策和调控房地产、资本市场的背景下，资金将继续从股市和房地产流向艺术品市场。艺术品具有很强的保值与增值功能，已成为理想的长期投资工具。
最后，艺术品市场的交易主体和交易方式也将呈现出多样化的发展态势，同时，艺术品市场的机构化趋势仍会进一步发展，将使艺术品投资市场的资金规模化优势更加明显，在拓展艺术品市场规模的同时，令艺术品市场的投资属性更加鲜明。
三、艺术品投资信托的法律结构
总体来看，目前我国艺术品信托仍以债权融资方式为主，即信托公司通过发行艺术品集合资金信托计划，为艺术品藏家或机构提供融资服务。限于种种原因，目前我国并未出台专门针对艺术品投资方面的相关法规，只是在2001年颁发的《信托法》第二条中对信托有一个总的概括，即"本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为"。 本文将结合我国《信托法》分析艺术品投资信托的当事人。
信托当事人是指参与信托法律关系，享有权利并承担义务的人，包括委托人、受托人和受益人。在艺术品投资信托中，委托人将自己的财产转移或委托给受托人，受托人接受委托人的委托，为受益人的利益或特定信托目的将信托财产投资于艺术品市场，受益人享有信托利益。三者之间建立起了艺术品信托法律关系。这种关系围绕艺术品投资信托财产的管理和艺术品投资信托利益分配而展开。
（一）委托人
委托人是指信托财产的原所有权人，在其将财产转移或委托给受托人之后，艺术品投资信托法律关系才建立起来。因此，信托财产的交付是艺术品投资信托设立的基础，是形成艺术品投资信托法律关系的核心。一般来说，委托人通过意思表示首先发起设立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托关系的设立人；他将自己所有的财产委托给受托人；其次，委托人必须对信托财产拥有所有权或处分权；第三，委托人有权在信托合同中，按照自己的意志设定信托目的。④
根据我国《信托法》，委托人的主要义务是根据信托文件的规定交付信托财产，向受托人支付报酬、对受托人在管理或处分信托财产的正常支出提供补偿等；其主要权利包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权、新受托人的选任权、变更受益人以及解除信托等权利。
（二）受托人
在艺术品信托中，受托人是具体从事对信托财产控制、管理、经营的主体，其处于控制、管理和处分信托财产的核心地位。在我国，艺术品投资信托的受托人是信托公司。我国《信托公司管理办法》第七条，对信托公司的设立条件有着严格的规定，包括对其章程、股东、注册资本、从业人员、管理制度以及经营场所等都有具体的要求。
受托人的义务主要包括：根据法律和信托文件的规定处理信托事务，向受益人支付信托利益以及忠实勤勉、信息披露、分别管理、亲自管理等义务。艺术品信托中，受托人应依照信托目的进行管理。不论是发放贷款并以艺术品作为抵质押担保，还是在投资顾问的指导下直接投资艺术品并拍卖已获得增值收益，都需要受托人严格按照信托合同的要求尽职尽责。受托人的权利主要包括投资权、根据信托文件的规定取得报酬权、对管理信托事务而支出的费用的取得补偿权、辞任权等。
（三）受益人
艺术品投资信托的受益人是指艺术品投资信托中规定的享有信托利益之人。由于信托的目的是让受益人享有信托利益，因此，受益人在整个信托关系中占有重要的地位。受益人是纯获利益的人，法律对其限定条件较少，可以是自然人、法人和依法成立的其他组织。
受益人的权利比较复杂，有些具有专有性，有些是与委托人共享的。⑤受益人的专有权利主要包括：信托受益权、信托收益的放弃权以及信托收益的转让权。其与委托人共享的权利主要包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权等。
实践中，艺术品投资信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作为信托的唯一受益人，如果这种情况存在的话，受托人即享有了信托财产的管理、处分和收益的权利，信托就失去了设立的意义。
四、艺术品投资信托面临的困境及风险防范
由于国内的艺术品投资信托处于刚起步阶段，困难和阻碍是不可避免的，现在面临的主要问题就是四大瓶颈。⑥
第一，缺乏一个公认的权威机构对艺术品真假进行鉴别。这使得金融机构在投资或在艺术品抵押融资时举步维艰。艺术品的直伪很难鉴别，同时现行法规下对制假的惩罚力度低，市场也不规范.这使得当前的艺术品市场鱼目混珠、真假难辨。虽然目前有很多机构提供艺术品的鉴别服务，但其权威性常受到质疑。这就使得中国书画、古玩等艺术品在国际市场销售不畅，价格不高。另-方面，也影响了艺术品投资信托、艺术品抵押和艺术品保险等金融业务的发展。
第二，艺术品估值体系的欠缺，增加了金融机构对艺术品资产定价的难度。从国内部分当代艺术品在国内外各拍卖行公开交易的数据来看，一些艺术品在两年间价格可以增加三四倍，更有一些作品的估价在-年间常常有数十倍的增长。这表明艺术品估价等中间环节尚缺乏规范。
第三，艺术品市场制度不健全。由于缺乏对艺术品本身身份、艺术品交易人等信息进行统一登记的信息平台，也缺乏对艺术品市场统一管理的监管机构，使得交易主体很难排除拍卖不保真、交易不透明、信息不对称等风险。
第四，艺术品信托过程中的税收安排不明。目前我国对艺术品投资的税收安排只对个人通过拍卖市场拍卖财产（包括字画、瓷器、玉器、珠宝、邮品、钱币、古籍、古董等物品）获得的收入进行了规定，而对于像以理财为目的的金融机构投资者，在艺术品买卖过程中的税收安排没有明文规定。
第五，艺术品投资也有流动性风险，即未来收益兑现的可能性。当艺术品市场处在上升或高涨期，艺术品的流动性较好，但在市场处于下行或低谷时，流动性问题就非常重要了。一般来说，艺术品都是奢侈品，价值上比较昂贵，需要占用较多的资金，其交易往往限于特殊领域，甚至必须在特定的中介平台才能实现交易。
如前所述，目前的艺术品信托市场面临了像退出机制、估值、制度建设不健全等多方面的问题，艺术品市场短期的炒作也给投资行为带来了很大的不确定性，虽然这一领域长期的市场前景仍被看好，但是只有艺术品鉴定水平、估值以及保险等配套服务的逐步改善，藏家、画廊与拍卖行之间的进一步整合，艺术品投资才有更好的发展。因此，投资者在选择时，需要关注艺术品在收藏领域的受欢迎程度、占用资金规模等。只有充分意识到这些风险，才能防患未然。
从立法层面上，一方面，应当保证交易信息能够及时、有效、准确地披露，建立起一套完整的制度，要规范相关信息的披露规则，注重信息披露环节的管理，使相关利益主体可以及时发现关联交易。另一方面，应当完善委托人和受益人实现自我救济的渠道。我国《信托法》通过赋予受益人撤销权、归入权、损害赔偿请求权、解任受托人等权利，保障受益人自我救济的实现。因此，应当在完善信息披露制度的同时，仿照证券行业的做法，加强对投资者的教育，使投资者有风险识别和危机处理意识，在权益受损后，能够有便捷的实现自我救济的渠道、程序和具体方法，从根本上实现交易双方的平等性，也有利于规范交易、维护市场的良好秩序。⑦
从受托人角度，信托公司应从以下几个方面来进行风险控制：
1、严格奉行诚实、信用、谨慎、有效的管理原则，高度重视艺术品投资信托资产的安全，力争将投资风险降到可接受的水平。严格按照信托文件的约定管理和运作资金，及时披露相关信息。
2、严格将本信托账户与其他信托账户、受托人账户区分开，做到单独建帐，单独核算，以确保本账户的独立操作性。建立起有效的风险隔离制度，将艺术品投资信托与非艺术品投资信托的市场信息、风险考核等隔离开来。
3、加强具体管理人员的自律，相关专业人才可以包括接受过专门培训、具备相关从业资质的人员、具备艺术品投资相关领域工作经验的人员、熟悉艺术品拍卖等交易流程和规范的人员以及相关的风险管理人员⑧，严格按照公司的管理制度、操作规程使用资金，不断提高从业人员的素质，加强职业培训。
4、建立完善的艺术品投资内部管理制度和风险控制制度。充分利用风险管理技术和资产组合原理运用资金。公司内的风险控制部门也应当充分考核艺术品投资信托业务的可行性、风险性，从审批立项到项目实际运作阶段都要进行持续、有效的监督。
总之，除了对信托制度本身完善以外，还要在实践中，注重艺术品行业的特殊性，借鉴发达国家经验，将艺术品投资信托纳入法制化的轨道。艺术品投资信托在我国的市场发展很好，有广阔的发展前景，在有效控制风险的基础上，定能取得更好的发展。
注释：
①侯仁凤：《富人新宠，艺术品投资信托》，中国证券报，2011年4月2日
②高谈：《艺术品信托的退出难题》，第一财经报，2012年3月31日
③苏丹丹：《2012年艺术品信托市场出现新变化》，中国文化报，2012年8月20日
④高凌云著：《被误读的信托--信托法原论》，复旦大学出版社，2010 年第 3 版，第 59 页
⑤余卫明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31页
⑥金立新：《业内：信托能否撑起艺术品市场一片天》，金融时报，2011年2月15日
篇12
证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。
①作为债券的证券的法律性质及效果。
在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：
a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。
b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。
c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。
d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。
采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。
②作为票据的证券的法律性质及效果。
发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。
a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。
b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。
c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。
d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。
③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。
在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：
a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。
b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。
c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。
d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。
e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。
采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。
此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。
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篇13
随着经济与法律的发展，信托一开始所强化之保有和转移财产的功能逐渐为财产管理的现实内涵所取代，信托开始进入商事领域并且得到了广泛的运用[1]。商事信托功能的发展，极大地丰富了信托法律关系的内涵，也为信托商事审判的工作提供了新的理论依托。从信托的历史沿革及其发展来看，现代信托已成为集财产移转、财产管理和风险防范为一体的综合功能体。鉴于财富形式的金融化，财产管理和风险防范成为现代信托的核心功能[2]。在商事领域扩容之后，金融衍生品的大量出现，资金、股票等金融性财富纷纷流入信托市场，使得信托法律关系除了具备财产管理与风险防范两大基础功能之外，逐渐衍生出融资、投资、中介等方面的功能。这种功能的创新发展，使得在商事信托中，受托人基于财产性的双方法律关系，具有了更为严格和重要的信托财产管理责任与审慎义务，需要进一步完善受托人的相关权利义务规定，强化信托的财产管理功能，对商事信托受托人责任与义务的法律规范进行系统分析。
信托在产生之初，是为受益人利益而设立的，然而在信托制度设计之中，受益人对信托财产却没有权利进行管理处分，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有通过对受托人课以较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的诚实信用、谨慎管理等义务，从而更有效地保障受益人的利益。
虽然中国《信托法》在第四章第二节中对受托人的义务做了一些规定，然而仅有诸如受托人应“恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”这样的一般性规定，且并未对受托人课以重责。在财产管理日趋专业化的今天，显然难以适应信托财产管理功能的拓展。
因此，中国《信托法》有必要在受托人注意义务的立法上区分一般和专业受托人的注意义务标准，要求专业受托人承担更高的注意义务。这也是各国法院的共识。例如，美国不仅在其《信托法重述》中明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务，而且在其法院审判的案例中也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向[3] 。
同时，面对日益复杂的金融环境，受托人在现代信托中应当享有高度的自由裁量权，以便其在处理信托事务时能够根据特定客观条件做出特定的投资选择和风险规避等决定。而纵观中国《信托法》虽确立了限制规范，却没有确立授权的规范，使得其更多体现出了强制的色彩，限制规范缺乏基础对象。须知信托法对受托人限制并不是目的，其真正的目的是规范受托人权利的行使，确保受益人利益得到保障[2]。
因此，受托人应当具有独立的投资和财产管理决策权，当然这些权利也应受到上述忠实义务和谨慎义务的限制。商事审判在审理信托案件时，应当审查专业受托人受在享有高度的自由裁量权的同时是否尽到了更高的注意义务。商事信托对受托人注意义务的更高要求，体现在了诸多的商事案例之中：
[案例1]周齐放诉申银万国证券股份有限公司宝鼎基金红利案[4]
原告周齐放于1996年12月4日至1997年1月9日，分别买入宝鼎基金4 700份，1997年4月7日原告卖出宝鼎基金4 500份。因《“宝鼎”基金上市公告书》上载明，本基金收益分配在每个会计年度结果公布后三个月内进行，即每年分配红利的时间应为3月31日之前，而被告申银万国证券股份有限公司（以下简称“万国证券”）于1997年10月15日才分红公告。延期了7个月，使原告失去了应在1997年3月31日之前享有的红利受益权，原告为此向法院提讼。被告认为，自己曾于1997年2月24日已向中国人民银行上海市分行提出申请，在未批准之前，其不能擅自进行信息披露、分红等行为。故致宝鼎基金延期分配红利，自己既无故意，也无过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。
[案例2]刘某某诉兴业银行股份有限公司上海武宁支行等证券投资基金交易纠纷案[5]
2007年9月21日，原告刘某某与被告兴业银行股份有限公司上海武宁支行（以下简称武宁支行））签订《兴业银行2007年第七期万利宝——“兴业基金宝”人民币理财协议书》，双方约定，刘某某参加被告兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）本期理财计划，接受兴业银行提供的信托投资理财服务。协议到期后，原告认为被告武宁支行在代为销售过程中并未尽到对客户严格的风险提示义务，致使其理财本金出现了较大损失，原告为此向法院提讼。被告武宁支行、兴业银行则认为，原告应认真阅读本产品协议的有关条款，认识投资风险，知晓理财产品投资是非保本的。武宁支行在签订协议过程中也已明确告知了投资的风险、后果，所以自己对此并不存在过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。
上述两起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立场对信托受托人权利、义务的范围与内容边界理解错位而引发的商事纠纷。
对于委托人而言，从商事交易安全的角度出发，认为应当对商事交易中的各方当事人课以严格的商事责任，进而认为信托法传统制度设计中基于财产管理效率考率而设置的受托人轻微义务在商事活动中是不合适的，受托人应承担更多的商事责任。故此，才会有案例一原告认为万国证券应有及时分红公告的义务，案例二原告认为武宁支行在代为销售过程中应有对客户严格的风险提示的义务。对于受托人而言，基于对传统信托制度之理解，认为其仅需承担法律规定的对信托财产管理的忠实、谨慎义务即可，并不需要在商事活动中额外承担更为严格的商事责任。
从上述法院判决来看，在商事审判中法院似乎更加倾向于支持受托人的观点。但是基于商事交易活动的特殊性，在商事审判中应该严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护，而依据传统信托之理念，将投资风险的责任皆归由委托人承担，而不对受托人课以严格的商事责任，似有显失公平之嫌。这不仅易于引发商事纠纷，而且也违背了维护商事交易安全的商法基本原则。因此，商事审判中应树立利益平衡理念，突破原来信托理念之桎梏，以公平、正义、和谐的方式来处理委托人、受托人的利益纠纷，保障现有的社会秩序和利益格局，促进合法利益的实现。
在现代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所处的立场不同，利益的异质性尤为突出地显示出来。其中以委托人与受托人的利益冲突最为频繁。基于信托所有权与受益权相分离的运行机制，一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值，另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。且受托人除需在管理信托财产中遵循忠实、谨慎的义务外，并不需对委托人、受托人承担任何义务。而委托人自信托设立以后即脱离信托，即丧失了对信托的财产权，也因此没有任何权利对受托人是否合理管理信托财产进行监督，这对委托人来说无疑是极为不利的。特别是在商事信托之中，委托人之所以将信托财产转移给受托人，是为了实现财富增值的目的，且在此过程中都给予了受托人一定的报酬，若委托人在信托建立之后对信托财产没有任何权利，而受托人在获得报酬利益之外，仅承担管理信托财产的忠实、谨慎义务，而不受委托人任何限制，似乎也同样有失公平，极易造成信托双方利益冲突进而引起商事纠纷。因此需要“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事审判中需要树立利益平衡理念，以使得委托人利益与受托人利益在共存和相容的基础上达到合理优化状态的，最终实现社会效果与法律效果的同一。所谓利益衡量，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上，为协调利益冲突提供恰当的标准。
具体言之，如果委托人尽到了合理的审慎注意义务时，就需要重点审查受托人的妥善管理义务。商事审判中可适当免除受托人的一般过失责任。把商事信托中受托人的责任主要限制在故意或重大过失之中，适当排除一般过失所应该承担的责任。只要受托人在进行管理中像管理自己财产一样管理了委托人的财产，在风险面前做出同样的决定，就应该适当免除受托人因一般过失所应当承担的责任。让受托人在做重大决定的时候，在考虑风险和投资回报的时候不会被束缚手脚。在受托人向委托人告知该投资有高风险的情况下，为了获得高收益委托人仍同意受托人的决定，这时，即使受托人有一般过失也应该不承担民事责任。当然由于商事信托的受托人具有营利性，不同的受托人具有的经营能力和责任能力也不尽相同。因此，商事审判在归责时对不同的委托人适用不同的认定标准。在认定受托人的责任时，同时要特别区分不同受托人拥有不同程度的注意义务。可以根据受托人是否收取委托人的报酬，收取报酬的多少，本身所具有的经营管理能力和预计风险能力的强弱等诸多方面来区分，从而决定委托人承担多大范围的过失责任。在损失的确无法避免的时候要区分受托人是否利用他应有的能力把损失降低到了最小。如果受托人是商事信托的专业人士，那么他承担的注意义务就一定要比一般受托人高，在发生不可避免的损失时他也应该把损失降得比其他一般受托人要低，否则就应该承担民事责任。
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