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要对公司转投资行为进行法律规制，首先应当明确界定公司转投资行为。对此，学者们有不同论述。有人认为，公司转投资是指公司成为其他公司之股东。[1]有人认为，是指公司按照法律的规定投资于其他企业的法律行为。[2]还有人认为，公司转投资是指公司作为单一投资主体，以自己特定财产出资参加另一企业经营，成为另一企业的成员。[3]第一种观点正反映了我国台湾学者多将公司转投资行为限于对其他公司的投资。第二种观点将公司转投资行为限于公司法规定的一种法律行为，而事实上对于公司进行不违反公司法规定的转投资行为也应包括在内。第三种情况将公司作为单一投资主体也有不妥之处。笔者认为，公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人的财产对另一法律实体出资，使本公司享有另一法律实体出资人的法律地位的行为。
在公司法的理论研究中，对于公司转投资行为，一般将其作为公司权利能力范畴进行研究的。对是否允许公司转投资，有一个不断发展的过程。早期英美法系的国家，曾基于保护投资者（股东）利益之考虑，固守“越权规则”，禁止公司从事其“目的和权力”外之任何投资行为，以确保投资者所进行的投资能够用于投资者所期望的事业而不致被随意浪费或冒风险。进入20世纪，随着“越权原则”的衰落，公司对外投资之限制也随之放宽，公司对外投资逐步被视为公司的固有的不应受限制的权力而逐步得到了立法的认可。[4]学者认为，公司的权利能力是法律赋予的，其权利能力通常受到法律限制，例如，公司不得成为其他实体的无限责任股东；公司对外投资不得超过一定限额。[5]公司转投资对于加快公司发展，提高公司资本的运营效率，提高公司经营绩效等方面均有裨益。但是，在资本市场尚未发育成熟的情况下，转投资通常导致公司财务难以变现，影响公司的偿债能力，同时，转投资行为超越公司本身的目的事业，公司资本会被利用于股东所未事先同意的事业，使股东面临不可预测的风险。正因为公司转投资有利也有弊，从各国公司立法来看，一般都确认公司有转投资的权利，也均通过判例或者通过制定法的形式，对公司转投资加以规制，我国《公司法》也不例外。
二法律对公司转投资行为的限制
（一）其他国家对公司转投资的限制
1投资对象的限制
有的国家法律规定公司不得为其他公司的无限责任股东，如日本。有的则规定公司不得为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人，如我国台湾。而美国《示范公司法修正本》规定：公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者上述实体的经理。英国公司法规定，子公司或其名义上的代表不能成为母公司的成员，并且任何母公司向子公司所分配或转让的股份是无效的。[6]总的来看，对公司转投资对象的限制也越来越小。
2对公司转投资额度的限制
我国台湾地区法律规定，公司为他公司有限责任股东时，其所有投资总额，不得逾本公司实收股本的40％。法国商事公司法规定，一公司拥有另一公司股份或资产的10％以上时，后者不能拥有前者发行的任何股票或资产。为了适应工商界经营发展和有效利用资金的需要，德国、日本等国已经逐步取消了关于转投资限额的规定，其规制重点主要是放在公开化及限制股权行使两方面。如《德国股份法》第20条及第21条规定，一企业对他企业取得超过百分之二十五之股份时，须以书面通知该企业；持有股权达百分之五十时，须立即为通知。
3公司转投资的例外允许事由
一般公司立法均对公司转投资设立例外的允许事由，主要包括：⑴如果公司本身是以投资为专业的，则不受公司法中关于转投资规定的限制。⑵如果公司章程有特殊规定或者已取得股东会议决议，则不受限制。⑶关于公司转投资的限额部分，如果公司在合法转投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不得计算在投资额内。[7]
（二）我国《公司法》对公司转投资行为的限制《公司法》12条规定，“公司可以向其他有限责任公司、股份有限责任公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司利润转增的资本，其增加额不包括在内。”从我国《公司法》上述规定，可知：
1《公司法》允许公司对外转投资。由于公司作为法人，应当有自主运用资金和承担责任的权利，应当可以用公司的财产进行投资活动。
2《公司法》对于转投资的对象仅明确为有限责任公司及股份有限公司；对其他责任形式的法律实体可否转投资，既未明确规定，也未明文禁止。
3《公司法》对公司转投资限额的规定，累计不得超过公司净资产的百分之五十。由于公司对其他公司进行的转投资不能影响到公司自身的稳定和发展，并要合理的承担责任，因此，《公司法》对这种投资活动进行限制，公司只应在限定的范围内行使自己的权利。
4《公司法》对公司转投资的例外情形规定，指：就投资主体而言，国务院规定的投资公司和控股公司不受该条投资比例限制。就资本构成而言，公司在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不得计算在投资额内。
三对公司几种转投资行为效力的分析
（一）公司超过限额对外转投资的效力
公司超过《公司法》第12条2款中关于投资累计限额的规定的转投资行为是否有效，学者们持不同见解。
1绝对无效说。认为转投资行为应全部无效，因为《公司法》第12条2款属于法律强制性规定，违反法律强制性规范的民事行为应认定无效。
2有效说。认为公司转投资行为纯属公司内部的财务管理行为，并非其他公司所能知悉，为了维护交易安全，可由公司负责人赔偿公司因超过限额转投资所受的损害，该行为对公司仍有效。[8]
3部分无效说。认为超过规定限额部分的投资行为无效，但未超过限额部分的投资行为任然应当认定有效。[9]目前我国司法实践中多采此说。
笔者认为，讨论有效、无效前需先弄清一个前提，即《公司法》12条2款中规定“累计投资额”，则应考虑到投资行为究竟是一个行为还是多个转投资行为，而非一概主张有效或无效。若为多项转投资行为所累计投资额超过了限额，笔者认为应采“部分无效说”。超过规定限额的最后那项行为应确认无效，而以前在限额内进行投资的行为应确认有效，以保证公司权利能力的自由行使。若公司仅第一次的转投资行为即超过了公司法所规定的限额，则笔者主张采“绝对无效说”。公司对外进行转投资，是以民事主体的身份进行民事行为，其所实施的行为应符合《民法通则》中关于民事法律行为有效的要件。公司违反《公司法》中关于转投资限额的禁止性规定，导致其所实施的民事行为无效毫无疑问。而有的学者认为，公司转投资行为属于公司内部行为，依据公司法上的公司意思自治原则，法律不应对公司管理行为作过多干预。[10]笔者认为，公司作为投资主体对外进行投资这本身已经不是一个所谓“公司管理内部行为”，其所从事的投资活动必然应受到民法等基本法律的调整与规范。该学者进一步强调“一律认定此种行为无效并不符合实际”，认定转投资无效必将带来被投资企业的重新或变更登记，而这对于已经与被投资企业发生民事活动的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是不公平的，其与被投资企业之间的民事行为处于不确定状态，不利于民事法律关系的稳定也就不利于保护债权人的合法权益。笔者认为，被投资的公司是否设立与作为出资人的公司的投资行为是否有效是两个问题。《公司法》第19条规定了有限责任公司的设立条件，对于股东的规定仅限于符合法定人数，对于出资额的规定只需达到法定资本的最低限额。只要公司具备了这些条件，登记机关就应予以登记，公司依法设立。而作为出资人的公司是否有权出资，或其出资是否超过法定数额只是其对出资义务的履行问题，对于公司设立效力不生影响。
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二、跨国公司在华投资造成环境污染的原因
第一，外商投资过度进入制造业是环境污染的一个主要原因。改革开放以来，中国利用FDI与引进制造业投资同步进行，外商对制造业的投资从1999年开始就不断增加，在2004年和2005年时，制造业占比已经达到70%以上;之后，制造业利用外资占比处于下降状态，到2012年降到43．7%(见表1)。从FDI在华的产业分布看，引进外资中大约有60%进入制造业，给外商带来的88%的FDI工业增加值来源于污染密集型的产业，其中30%属于高度污染密集型的产业［8］。从“三废”排放量来看，制造业带来的污染物排放量最大，其废水排放量已经占到工业排放量的79%;废气排放量占到63．7%;废弃固体物排放量占42．1%。从国际竞争态势看，由于中国的制造业产品在国际上具有比较优势，因此制造业生产扩张不可避免地造成污染的转移。这也说明外商投资的技术外溢效应并没有整体上改善环境污染，或者技术外溢不足或者是技术吸收不足。当然，从表1中可以看出，制造业利用外资占全国利用外资总量的比重自2006年不断下降，到2012年比重已经降到43．7%。这也反映出中国产业结构在不断调整与升级，第三产业处于上升态势，对环境污染程度的降低会产生积极的作用和效果。
第二，环境标准的国际差异性导致发达国家污染产业向发展中国家转移。目前，国际上有《多边环境协议》、《卡塔赫纳生物议定书》和《蒙特利尔公约》等国际性的相关环境保护条约。然而，这些条约或者是单边条约，或者是与WTO的有关规定相悖。在WTO的框架内，有关环境保护的协定尚不完善，更没有如国际货物贸易、服务贸易和知识产权那样的协定对相关方面的明确限定与约束限定。制造业的输出国基本都是发达的西方国家，而这些国家对环保标准的制定有严格甚至苛刻的限制，在具体的经济活动中对于能耗高、污染严重等行业的惩罚相当严厉，开出的罚单动辄上亿元。但中国对相关污染的外资企业开出的罚单仅为几万元或几十万元，外资企业通过污染生产获得的收益远大于遵守环境规制所付出的相关成本，根本起不到应有的惩罚作用。另外，发达国家主要依据本国的产业发展概况，以及国内的基本条件而制定制造业标准，他们不会过多考虑或者照顾发展中国家的基本利益。同时，中国正处在工业化的中期推进阶段，这就导致发达国家在其国内发展高污染制造业的成本不断上升，迫使其只好向中国等发展中国家转移制造业。当然，也有相当的外商投资企业利用中国与其母国的环境标准“压力差”将污染转嫁到中国。
第三，地方政府官员的政绩观，造成了地方政府间的恶性引资竞争，导致了环境污染的加重。1994年中国实行分税制改革，地方政府必须获得相当的财政收益，才能够在一定程度上满足地方政府发展经济和行政费用支出的需求。同时为了政治上的晋升极力追求经济增长率。而要在“为增长而展开的竞争”中取得优势，选择“资本推动型”发展模式是一种最有效的方式，这就要求地方政府不断地创造或者改善软硬环境，以为招商引资创造条件。相对于完善的市场经济国家来说，中国对资本的自由流动有严格的限制，地方政府为了加快经济发展，就会充分利用手中掌握的经济权力，通过“放权让利”的方式以尽最大可能获得外资的审批权。这种基于对经济资源最大化的不断追求，刺激了地方政府追逐外资的利用规模和数量，造成了全国范围内对外资引进的疯狂追求。改革开放以来，中国倾斜式的经济发展战略形成了外资进入基本上从东南沿海地区向中部地区、西部地区逐步梯度推进的格局，然而FDI在华地域分布的失衡，又进一步加剧了中国内部区域经济发展的失衡，东部地区面临的资源环境压力日益加剧。
从经济发展的实践来看，地方政府基于提高经济发展速度和取得显著的“表面”政绩之目的，往往不惜以牺牲环境保护为代价，突破环境底线，引进了一批技术水平低、污染高、能耗高的外资企业，结果使得本已脆弱的本地生态环境更趋恶化。特别是外资偏向于投资制造业的引资结构更是加大了中国资源节约和环境保护的压力。第四，大量“洋垃圾”进口到中国，造成国内环境污染。由于发达国家对环境污染的严格限制和巨大的惩罚成本，发达国家进行跨国垃圾转移就成为他们处理污染的一种途径和方式。其具体做法就是将产生于发达国家内部的大量工业与生活垃圾，特别是产生的有害废弃物，通过各种方式转向环境标准较低的发展中国家，这必然给进口垃圾的国家带来巨大的环境问题。作为最大的发展中国家的中国也不断遭受到洋垃圾进口的影响。洋垃圾进入中国的途径主要有贸易、走私、捐赠等形式，对中国的环境造成很大的负面影响。其主要涉及工业垃圾与危险废物垃圾等。来自美国国际贸易委员会的数据，2000年至2011年，美国向中国出口的垃圾废品交易额由最初的7．4亿美元增加到115．4亿美元，2011美国出口给中国的垃圾交易额占中国从美国进口贸易总额的11．1%，其总量仅次于从美国进口的农作物、电脑和电子产品及化学品和运输设备等。更触目惊心的是，全球每年产生5亿吨各种电子垃圾，其中70%以各种方式流入中国。某种程度上，中国东南沿海地区已经发展成为全球电子垃圾的聚集地。
第五，高污染、高能耗和资源性产品出口产生的环境污染问题。高污染产品在中国主要是指黑色金属冶炼及压延业、造纸及纸制品业、有色金属冶炼压延业、非金属矿物制造业与化工原料及化学制品制造业。目前，中国已经成为世界上最大的焦炭生产、消费和出口国，出口占全球贸易量的一半以上。然而中国的焦炭生产技术与工艺整体上落后于世界水平，技术落后的土焦占有较大比重，我们生产一吨焦炭就要平均排放大约一吨的废水、废气和废渣。随着中国出口焦炭数量的增加，环境污染指数也在不断上升。
三、提升环境质量的应对策略
第一，提升我国治污技术创新能力，加大先进治污技术引进力度。技术创新能力和水平是决定一个国家经济竞争力的核心要素，对一个国家和地区环境污染的根本治理要依靠技术创新的突破。技术创新能力对环境的改善作用体现在:一是能够有效提升企业的生产效率，企业能用更少的资源消耗取得更大的产出，从而在一定程度上减缓环境压力;二是治污技术的发展与突破可以大大降低治污成本，从而获得有效的收益，有利于调动企业生产者的治污积极性;三是从环境监管视角看，检测技术的进步能大大降低政府的监管成本。所以，从长远和根本上看，环境污染治理水平的提升主要依赖于技术创新能力提高。发达国家具有成熟和先进的治污技术和产品，我们要促进我国环保产业的整体水平提升，就必须引进国际上已有的先进环保技术和设备。要用高新技术来改造环保产业，以提高环保产业的技术含量，解决我国污染治理和生态环境保护的关键技术，增强环保产业的市场竞争力，推动中国环保产业发展。要鼓励引进国外先进的环保和清洁生产技术与科学的管理方法，从根本上解决中国的环境污染问题。要完善政策引导，大力促进国内清洁生产与循环生产技术的不断创新。
第二，调整引进外商投资的战略定位，注重提升引进外资质量。在引进外资过程中必须遵循环保优先的原则，设立产业发展环保标准门槛，严把环境保护关，把能否节约资源和提高环境效应作为引资的标准，大力引进节能减排型企业。要健全和强化对外商投资企业利用外资的政策导向，加强对外商投资企业全程环保监管，要对具体的外资项目进行环保评估，并实行严格的生产审查制度和程序，严格限制水平低、能耗高、污染高的外资项目的进入。
第三，调整外商直接投资的产业领域，优化我国产业结构。针对外资过度进入制造业的现状，我们必须改变外商直接投资的产业领域，应当限制其投入那些技术含量低的加工制造业，鼓励其投向高技术含量领域和能够带动大量相关产业发展和就业增加的基础产业。我国目前使用的《外商投资产业指导目录》将不同的行业划分为鼓励、许可、限制及禁止类，在未来的产业调整中要更多侧重于环保因素，在限制和禁止类中添加调整部分污染严重的行业，从源头上控制污染物的产生。在发达国家更加强化对高污染和高排放行业限制的背景下，基于环保理念，有选择地引进外资并加大对高污染企业的监管和控制是在全球化背景下中国的必然选择，这将有助于中国经济的可持续发展和环境保护，使中国经济朝着“绿色发展”方向迈进。第四，加快完善吸引外资和环境保护相协调的法规和政策。改革开放以来，我国在利用外商直接投资和环境保护方面还没有形成统一的立法，这造成了利用外资过程中的监管漏洞。我国有关控制外国污染转移的法律、法规主要有《固体废弃物污染环境防治法》、《进出口商品检验法实施条例》、《中外合资经营企业法》、《关于加强外商投资建设项目环境保护管理的通知》等。涉及环境风险评估预警的法律法规主要包括:一部法律，即《环境影响评价法》;两部国务院规范性文件，即《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》和《国务院关于印发国家环境保护“十二五”规划的通知》;5个部级文件，即《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》、《环境风险评估预警技术指南———氯碱企业环境风险等级划分方法》等。由于国际国内经济社会环境发生变化和制定相关法律法规时的时代背景局限，上述法律法规面对现实环境存在各种漏洞，如技术性不强、检验标准不统一等问题，使得监管效率不高。
发达国家针对环境污染和保护方面的立法比较超前，法律法规比较完善。如美国在环境污染规制方面的法律法规主要包括大气污染规制、水污染规制、噪声污染的规制和固体废弃物污染规制等。美国针对大气污染方面的法律法规有《能源供应与环境协调法》等;水污染规制法律法规有《联邦水污染控制法》等;针对噪声污染制定的法律法规有《噪声控制法》等;固体废弃物的规制方面有《固体废物处置法》等。英国首都伦敦曾经被称为“雾都”，这是英国长期工业化发展而没有重视和有效解决环境污染造成的后果，基于1952年伦敦烟雾事件，英国于1956年颁布了世界上第一部《清洁空气法》，并逐渐实行了能源结构转换，经过半个世纪的努力，伦敦的空气污染得到有效控制，环境质量达到较为令人满意的结果。伦敦环境保护的成功经验在于有效的法律手段和科学的规划与管理。我们要科学借鉴发达国家成熟完善的法律法规，充分结合中国的发展实际，制定统一规范有效的外商投资环境管理的相关法规。第五，加大环境污染治理的投入力度，推动环保产业快速发展。长期以来，我国对环保的投入占同期GDP比例始终不到2%。根据实践和预测，如果要真正控制环境污染、改善环境质量，一个国家和地区对环保的投入需要达到GDP的2%～3%。面对日益恶化的生态环境，国家已经或即将启动大气、水、土壤等领域的污染防治计划。当然，这些计划的实施需要大量的环保投入，其中仅大气污染防治计划的总投入预计5年就要达到1．7万亿元，年均3400亿元，中央财政总投资2700亿元。但实际上，2013和2014年中央财政累计投资只有150亿元。
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英国经济学家邓宁以为，尽管收益最大化是跨国公司对外直接投资的原始动力，但决定其具体投资行为的则是所有权优势、内部化优势和区位优势。企业的所有权优势是指别国企业难以获得的资产及其所有权，既包括对有形的原材料产地或生产技术的垄断，也包括跨国公司自身有效率的组织系统，所有权优势赋予跨国公司有益的交易成本或成本优势，以此抵消其在海外经营的不利因素。内部化优势是指跨国公司将其拥有的资产或技术加以内部使用而带来的优势，即跨国公司将拥有的资产或技术通过市场内部化转移给国外子公司，可以比通过外部市场交易转移获得更多的利益。区位优势是指跨国公司选择国外安排生产经营活动，其所获利润必须高于国内生产再出口到国外市场所赚取的利润。区位优势不仅包括生产原料和生产要素价格、基础设施状况，而且包括市场规模和结构，以及文化、法律、政治等制度环境。
上述分析表明，跨国公司投资过程中的利益实现是其实施对外投资战略的决定性因素，而东道国的投资环境则对跨国公司的投资流向和规模产生着极为重要的影响。
2.跨国公司对外投资的战略调整。进入90年代之后，由于国际经济竞争日趋激烈，跨国公司对外投资战略发生了一系列引人注目的重大变化，表现在：
第一，投资目标的调整。跨国公司逐渐改变了以前单纯利用国外廉价资源，抢占国际市场，转移落后或污染型生产能力的投资方式，转为以提高跨国公司国际竞争力为核心，更加重视对外投资的全球市场整体性和系统性。
第二，投资方式的调整。跨国公司的投资方式正由原来单一的股权安排方式逐步向投资方式多样化转变，目前跨国公司的主要投资方式包括股权式合资、非股权式合作、独资、跨国收购与兼并以及国际战略联盟等，股权式合资长期以来是跨国公司对外投资的主要方式，其优点是能减缓制度和政策障碍，有利于进入目标市场。但其前削弱母公司控制权的弊端十分明显，因而投资成本和风险不断增加。目前，跨国公司在发达国家的成熟市场更多地是收购兼并的方式进行投资。而对发展中国家，跨国公司更趋向于以技术授权、生产合同、设备租赁、合作销售等非股权安排方式进行投资。
第三，投资来源的调整。随着跨国公司投资规模不断扩大，其原有的内部融资已不能满足此要，在需基础上产生了跨国公司对外投资的外部融资，即从母公司和子公司所在国的金融市场以及国际资本市场获取投资资金。外资融资的优点在于可以使跨国公司充分利用国内外资本市场扩大融资规模，分散融资渠道，降低筹资成本和减少风险。
第四，投资产业的调整。从70年代起，第三产业和技术密集型产业就在跨国公司对外投资的产业结构中呈上升趋势。进入90年代之后，跨国公司对外投资的产业重点已从传统的资源开发业、初级产品加工业，向新兴的高附加值产业、服务业以及基础设施投资转移，高科技产业、金融保险业以及基础设施投资正在成为跨国公司新的投资热点，导致这一产业重点转移的原因主要有以下几个方面：首先，在新技术革命不断深入的背景下，高新技术领域的国际竞争日趋激烈，跨国公司只有加大这一领域的投资，才能抢占“制高点”，在未来激烈的竞争中处于有利地位。其次，金融、保险、商业等第三产业经营范围广、投资回收期短，跨国公司拥有比较优势，有利于其获得更高的投资回报。再次，基础设施不是对经济增长的制约作用，日益受到各国政府的高度重视，并且以大幅度放松国家控制的方式吸引外资进行建设和改造，从而使之成为具有稳定的潜在投资盈利机会的产业。正因如此，跨国公司对基础设施的投资表现为迅速增长的势头。
总之，在新的历史条件下，跨国公司对外投资战略已经发生一系列重大变化，我们必须以此为基础制定和调整相应的政策，以期在吸引跨国公司投资方面取得更大的进展。
二、跨国公司投资西部：现状与障碍
1.跨国公司投资西部的现状和特征。跨国公司对中国大规模的进入和投资，不仅直接缓解了我国建设资金严重不足的现实矛盾，而且带来了国外先进技术，促进了我国支柱产业的形成和发展，以及区域经济的振兴及繁荣。在一定意义上，跨国公司的对外投资已成为我国国民经济发展中的一个富有生气的新的增长点。尽管我国引进跨国公司投资的步伐逐渐加快，已经成为促进我国经济快速发展的一个重要因素。然而，从总体上看，跨国公司主要投资于沿海地区的趋势仍未从根本上改变，直至目前，西部地区利用外资尤其是大型跨国公司投资的比重仍然较小，跨国公司直接投资对拉动西部地区经济增长的促进作用还十分有限。
1999年，我国西部地区引起外资项目累计1.7万个，占全国总数的5.01%，合同外资金额255.9亿美元所占比重为3.87%，实际使用外资99.1亿美元，所占比重是3.22%。
除此之外，西都地区引进外资特别是跨国公司投资还表现出如下需要引起高度重视的特征：
(1)投资规模较小。由于受投资环境制约，跨国公司虽然进入西部的产业领域包括从劳动密集型的传统产业到资金，技术密集型的高科技产业的各个方面，但平均投资规模普遍较小，产业带动能力比较有限。1999年西部地区单位利用外资项目的投资规模为139万美元，比全国平均180万美元低22.8个百分点。
表11999年我国西部利用外资情况（单位：亿美元）
地主名称项目数比重合同外资比重实际投资比重
（％）（％）（％）
全国总计34153810066137174110030763071100
四川省51111.507189491.172741640.89
重庆市27080.793690420.602004500.65
贵州省13680.401554980.25397370.13
云南省18530.542522700.41841660.27
200.101263-3-
陕西省29820.875352880.872757530.90
甘肃省13030.38935680.15393810.13
青海省2000.06246510.0419680.01
宁夏自治区5560.16397880.06111150.04
新疆自治区9440.28966070.16350560.11
资料来源：国家外经贸部统计资料
(2)产业结构趋同。现实表明，跨国公司在西部地区的投资主要集中于食品、饮料和商业零售业，即便对西部地区而言，这些产业本身业已处于相对饱和状况，市场竞争十分激烈。实力雄厚的跨国公司的大规模进入，将因投资结构趋同而对西部地区已有的产业构成巨大的竞争压力和市场冲击；另一方面，跨国公司对西部地区基础产业和基础设施的投资数量还十分有限。从长远看，跨国公司在西部地区投资结构的失衡必然导致产业结构的失衡，从而给西部地区经济的良性发展埋下隐患。
(3)技术梯度较低。跨国公司在西部地区的大多数投资项目均为劳动密集型企业，缺乏先进技术作为支撑。即使是这些较低层次的加工组装企业，关键技术和关键零部件也大都留在投资者国内，中方企业很难形成完整的产业体系，更不能掌握先进的工艺技术。因此，跨国公司对西部地区的投资项目普遍技术梯度较低，由此导致利用外资与引进技术脱节成为带普遍性的矛盾。
(4)区域内部分布不均。从外资在西部地区的总体分布及结构看，区域内非均衡分布的矛盾同样突出。经济发展水平相对较高的四川、重庆、云南、陕西4个省市，1999年实际使用外资金额为83.4亿美元，占西部地区99.1亿美元的84.2%。而、青海、宁夏三省区当年实际使用外资金额仅为1.3亿美元，所占比重为1.31%。
2.跨国公司投资西部的主要制约因素。西部大开发战略的实施，标志着中国经济开始实现从区域梯度发展战略向区域协调发展战略的重大转变，中央政府对西部地区投资力度的有效增大，各种优惠政策的显著倾斜，将给广大经济增长滞缓的西部地区带来巨大的历史机遇，同时也将对推进跨国公司更大规模地投资西部产生十分重要的积极影响。
应当看到，我国西部地区自然资源富集，比较优势突出，具有良好的开发前景。并且拥有庞大的廉价劳动力资源和高质量的科技队伍，生产要素成本相对较低。此外，西部地区经济发展滞后，消费构成偏低，可开发的市场潜力极为可观。因此，西部地区客观上存在引进跨国公司投资的一系列有利条件。但对吸引跨国公司投资而言，潜在的有利因素如果不能得到包括社会、经济、法律等方面内容在内的良好的投资环境配合，其吸引效应不可避免地会被削弱乃至抵消。从西部地区的现实考察，跨国公司的进入和投资主要面临如下障碍因素：
(1)体制障碍。从总体上看，中国正处于从计划经济向市场经济过渡的转轨时期，尚未建立起健全的市场经济和法律规范，经济活动中还存在大量的非市场行为。比较而言，西部地区的体制表现得更为突出：一是政府行政干预大量存在，项目审批环节繁琐，不仅使成本增大，而且外资企业往往因遭遇意想不到的困难而无所适从。二是机构林立、人浮于事、工作效率低下、管理范围和权限混乱，以各种方式损害外资企业利益以谋取私利的现象十分普遍。三是国有企业比重大，其机制僵化、包袱沉重，难以成为利用外资的主体，不能与跨国公司开展多种形式的经济和技术合作。
(2)政策障碍。综合而论，西部地区引进跨国公司投资的政策障碍主要表现在以下方面，在投资领域上，要求跨国公司的投资只能局限于一个项目或多个项目，抑制了跨国公司系统投资。同时由于电信、金融、外贸、交通等服务业还没有开放，为跨国公司综合服务的能力不高，限制了跨国公司的投资深化；在控股上，某些产业或者产品规定中方控股的政策抑制了跨国公司投资先进技术的积极性和可能性；在产品销售上，要求跨国公司将一部分产品销往国外的规定，使跨国公司必须让出部分海外市场销售其产品，挤占了跨国公司的市场，增加了边际成本。在外汇上，要求跨国公司自行平衡外汇，尽管我国取消了经常项目下的外汇管制，但是资本项目下的外汇管制依然存在。在国产化上，要求跨国公司必须实行一定程度的国产化率。这些准入条件在很大程度上限制了跨国公司的投资，此外，西部地区对跨国公司的政策歧视现象也不同程度存在，实行以国民待遇为核心的公平政策，是当今全球经济发展中引进外资的通行规则，但西部地区这方面同样存在一定差距，比较多的情况是对外资企业先用优惠政策引进，然后以不同手段进行利益挤压，使之不能在公正和公平的环境下平等竞争。
(3)市场体系的障碍。与东部地区相比我国西部地区市场体系发育滞后的矛盾相对更为突出，一方面是产品市场和要素市场结构单一，功能不全，另一方面是市场监督机制弱化，无序竞争现象严重，这种状况往往使对市场网络有着很高依存度的跨国公司处于窘境之中，不论是原材料采购还是产品销售都会面临种种难以预料的困难。更应重视的是，西部地区地方保护主义和部门保护主义盛行，许多地方为保护自身利益而进行地区和部门封锁，形成市场分割，进而对跨国公司投资产生限制性的消极影响。
(4)基础设施系统的障碍。由于西部地区经济基础薄弱，投资能力有限，加之地形地貌复杂多样，致使其交通运输和邮电通讯等基础设施系统长期落后，构成西部地区经济发展中的“瓶颈”。国际经验证明，跨国公司的对外投资选择并非十分注重政策的优惠程度，而是立足于投资的长期性和系统性目标，对以基础设施系统为主的投资环境有着相对更高的要求。因此，落后的基础设施系统无疑是西部地区制约跨国公司投资进入的主要因素之一。
(5)人力资源的制约。尽管西部地区剩余劳动力资源众多，成本低廉，可以为跨国公司投资劳动密集型产业提供充足的生产要素基础。但同时必须看到，西部地区劳动力资源普遍素质低下，不能满足跨国公司对具有较高技术素质的熟练劳动力的需求。不仅如此，西部地区高级管理人才更为稀缺，供给与需求错位的矛盾相当突出，这也从人力资源方面构成了影响跨国公司投资西部的制约因素。
三、跨国公司投资西部：政策选择
综上所述，中国西部大开发战略的全面实施，为充分发挥西部地区吸引外资的潜在优势提供了新的发展机遇，跨国公司更大规模投资于西部地区的外部条件已基本成熟。就现实而言，首要的任务是必须对西部地区鼓励跨国公司投资的政策措施进行必要的调整和创新，卓有成效地克服经济、社会、法律等方面的制度缺陷，创造更加有利的投资环境，促进西部地区引进跨国公司投资取得重大突破，更充分有效地发挥其对西部地区经济增长的带动作用。
概括而论，加快西部地区引进跨国公司投资步伐的政策选择，应包括如下几个重要方面：
1.通过深化体制改革完善投资软环境。应当进一步深化政府管理体制改革，减少环节，提高效率，有效改善对跨国公司的管理和服务。要保持相关政策的公开透明，坚决杜绝对外资企业的乱收费、乱检查和乱摊派现象，切实保障其合法权益。对一些已经表现出不适应性的调控措施，如国内融资限制、国产化要求、出口比例要求、外汇平衡要求、技术转化要求等，应当依据WTO的有关规则及时进行修改。此外，还应进一步规范和简化对外商投资的审批程序，对于国家鼓励的投资项目应尽快改审批制为登记制或备案制。
2.积极稳妥地扩大西部地区市场的对外开放。应当结合中国加入WTO的总体要求和西部地区的现实状况，进一步向跨国公司开放投资市场。对于已经试点或具备条件的领域，如商业、外贸、民航、电信、旅游资源开发、金融、保险等对外开放要积极推进；对教育、卫生、城建、咨询服务、建筑等领域如何引入外资也要认真一一进行探索。在农业、环保、电力、石油、天然气、公路、城市基础设施等方面要积极鼓励并引导外商投资。
3.制定新的引进跨国公司投资的优惠政策。改革开放20年来，中国沿海地区之所以能够吸引大量的外商投资，主要是得益于国家长期推行的对外资企业的优惠政策。目前，应当结合国家对西部大开发的政策取向，制定新的优惠政策吸引跨国公司前来投资。西部地区自然资源丰富，比较优势明显，以资源换资金、换技术是吸引跨国公司投资的重要选择。因此，应当在土地使用、资源开发、产业发展等方面为跨国公司提供更加优惠的政策，并且要高度重视保持政策的稳定性，以明确的法律规范形式予以利益保护。应在西部地区已经设立和升级的国家级高新技术产业和经济技术开发区的基础上，有选择地设立经济特区，促使其首先发展起来，然后以点带面，辐射周边地区，进而带动区域经济的整体发展。
4.以西部地区的比较优势引进跨国公司投资。根据西部地区的现实情况，引进和利用跨国公司投资应当逐步由过去的全面吸纳转变为有选择、有重点的吸收，必须通过引进外资促进比较优势的充分发挥，推动西部地区的产业升级和技术进步。
——发挥资源优势，培育特色产业。西部地区在吸引跨国公司投资时，首先应鼓励其投资于水能开发、矿藏资源深加工、石油天然气开发等具有绝对和相对比较优势的自然资源开发领域，培育有竞争力的资源加工体系。同时，要制定更加优惠的政策，鼓励投资于农业项目和环境保护项目，促进西部地区形成特色农业和强化生态环境保护。此外，西部地区拥有独特的旅游资源，也应将其作为鼓励外资进入的重点产业之一。
篇4
公司投资战略是指将公司依据其整体战略，在对环境与资源进行分析的基础上，权衡风险与收益，将其拥有或实际控制的经济资源（现金流）有效地投放与收回，以获得未来的经济利益和竞争优势。投资战略是公司财务战略的核心内容，是公司合理配置资源，实现公司战略的关键。宏观经济环境变化对公司的投资战略将会产生重大影响。首先宏观经济因素将对商业周期产生影响；其次政府在商业周期不同阶段的经济政策将会对公司的投融资环境产生影响。这些影响将给到公司的现金流带来不确定性。因此，有必要在宏观经济环境变动对对公司投资战略的影响进行分析，以确保公司战略的制定与实施。
二、基于现金流的投资战略
公司的投资战略主要涉及公司的长期资产，按照是否参与投资的运行，投资战略可以分为直接投资战略和间接投资战略。直接投资战略是指投资者将货币资金直接投入投资项目，形成实物资产、无形资产或者购买已有企业的投资战略。通过直接投资战略，投资者可以拥有一定数量的企业资产及相应的所有权，直接进行或参与投资项目的经营管理。间接投资战略是指投资者以其资本购买除现金等价物以外的债券或股票等有价证券，以获取一定收益的投资战略。
以往有关投资的研究主要是从会计指标的角度将当期公司的固定资产等长期资产项目的变动作为公司当期的投资。这样处理一方面没有考虑到公司实际投放于长期投资的现金流转情况，另一方面忽略了公司战略投资行为的另一面，即公司投资战略的调整所导致的长期投资的收回。而从现金流角度分析公司的投资战略则克服了以上缺陷。
在公司环境剧烈变化的市场经济条件下，现金流对于一个企业的重要性是不言而喻的。现金流是公司财富的载体，并作为一种有效的管理工具，日渐渗透到企业的经营过程及其分析管理之中，与企业的战略规划、财务决策、运营模式紧密结合起来。现金流体现着公司财务资源和经营能力，揭示了公司的经营风险和财务风险。此外，现金流还在业绩评价等方面具有会计指标无法比拟的优点。可以说，公司对现金流的管理体现了公司财务战略的意图，公司现金流的特征揭示了公司财务战略实施的结果。
从公司现金流转的角度，公司的投资战略应当包括两个方面，资金的投放和资金的收回。资金的投放是公司实施规模扩张战略的体现，而资金的收回则体现了公司战略收缩或战略重点转移，二者均反映了公司战略的实施。
三、宏观经济环境对投资战略的影响分析
对公司的投资战略现金流主要体现在经济周期和宏观经济因素波动两个方面。
1.经济周期。经济周期是经济运行中周期性出现的经济扩张与经济紧缩交替更迭、循环往复的一种现象，一般分为繁荣、衰退、萧条和复苏四个阶段。经济的周期性波动对公司投资战略的制定和实施产生重大影响。经济周期的不同阶段表现出不同的经济特征，这就客观上要求公司采取不同的投资战略。因此，公司在投资现金流上也表现出较大差异的特征。
繁荣阶段，由于可以较为容易地筹集资金，且对未来的经营状况具有较好地预期，因此会采取扩张的投资战略，如扩建厂房、增加设备等。这一扩张性的投资战略将导致公司的直接投资现金流维持在较高的水平，而间接投资现金流则表现为相对较小的规模。
衰退阶段，企业由于对未来前景的看淡，筹集资金成本较高，则会采取收缩的投资战略，可以出售多余设备，转产、停产，此时公司会减少直接投资现金流出，直接投资现金流入增加。
萧条阶段，企业一般维持现有规模，并适当考虑一些低风险的投资机会，如出于提高公司现金收益的目的，将现金资产投资于债券股票等长期投资，间接投资现金流增加。
复苏阶段，公司需要在市场中新的投资机会进行分析，确定未来的投资战略。此时出于未来不确定性的考虑，公司将转化已有的间接投资，为未来的投资战略筹集必要的资金。因此，公司间接投资现金流水平逐渐增加。
2.宏观经济因素波动。除了周期性变动之外，一些宏观经济不确定性因素，如通货膨胀、货币供应量以及利率等宏观经济变量的非预期波动，给公司带来较大的不确定性，从而影响公司投资战略的制定和实施。宏观经济不确定性加大了公司的经营风险和财务风险。出于控制公司总体风险的考虑，公司会在未来采取措施降低公司面临的经营风险和财务风险，并使公司保持较高的财务灵活性。因此，公司将会减少退出成本高的投资，如专用性较强的固定资产以及无形资产的投入，表现出较低水平的直接投资现金流水平。同时，为了减少公司持有现金资产所带来的机会成本，公司将资金投向于风险较小的，且退出成本较小的间接投资。因此，在宏观经济不确定性较高的时期，公司投资战略现金流的特征表现为直接投资现金流下降，而间接投资现金流上升。
宏观经济不确定性因素较小的时期，由于公司面临的宏观经济风险较小，公司管理者将会减少对间接投资水平，而充分发挥自己的创造性，根据公司的自身特征，提高直接投资现金流。此时，各公司的投资战略现金流特征表现为直接投资现金流出水平较高，且公司之间的差异也较大，而间接投资现金流出水平较低。
篇5
（一）关联企业问题
在转投资中，公司之间可以建立关联企业关系。关联企业中，母公司控制子公司的经营行为有可能导致子公司及债权人的利益危机。在母公司控制下，母子公司虽然在法律上仍是独立主体，但是在经营上却部分或全部丧失自主性。母公司为了关联企业的整体利益牺牲子公司利益，从而导致子公司资产的减少，关联企业中子公司中小股东的利益也面临风险。[1]
（二）内部人控制的加剧
这主要表现在逆向选择和道德风险上：公司相互投资行为导致公司资本的增加，将产生大量的“空壳公司”，“空壳公司”中“空壳股份”权力行使往往是由作为股东的法人机关，也就是经营者去完成，而经营者相互之间一旦持股数额足够大，彼此之间可以协商，行使有利于双方的表决权，利用转投资控制本公司股东会，[2]导致内部人控制加剧，股东会形同虚设。
（三）股东权益的损害
其一、在转投资中由于实行“资本多数决”的原则，控股股东(controlling-shareholder)就很有可能置中小股东的利益于不顾，偏好于利己的投资行为，为了实现自身利益的最大化而损害中小股东的权益，这在实际的转投资行为中屡见不鲜。其二、当内部人控制加剧，经营者“架空”股东会，在公司的运行过程中必然是经营者(director)权益优于股东的权益，公司所追求的股东利益最大化将发生错位，股东的利益也将受到损害。
（四）债权人利益的受损
公司转投资限制的重要的目的就是保持公司资产结构的合理性及维护债权人的利益。一方面，当公司对外投资后，其自有资产性质由物权变为债权，公司是否能够通过该股权获取利益，取决于被投资企业的经营状况。[3]当目标公司出现债务危机时，势必会牵连原公司，其投资便很难收回，这必然导致公司资产相应减少，进而危及债权人的利益。另一方面，当目标公司没有出现亏损时，也会因公司转投资资金的占用而削弱资产，特别是速冻资产的可变现能力和偿债能力，债权人利益也同样会受到损害。
二、公司转投资的动因的经济学分析
在对人类行为学进行研究的过程中，我们总是试图发现隐藏在行为背后的真正的动因，而用经济学的观点研究和分析转投资行为，将给我们展示一个全新、有现实意义的视角。
一般意义而言，公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。[4]公司转投资的动因是实现利润回报，实现多元化投资带来的风险回避。现代企业理论认为，股东与董事会之间存在着委托——关系，股东通过选举将所有权委托给董事会行使，形成所有权。董事会通过契约将经营权交由经理人员(senior-manager)，形成经营权。
其一，当存在良好的委托关系时，股东与经营者的利益趋于一致，在资本稀缺性前提下，那么控股股东在实施投资表决权时由于在他人信息不对称的情况下，作为“经济人”往往会为了追逐自身物质或精神上的满足将利用现行的一切体制下可能的机会，冒被查处和惩罚的成本，采取预期收益给自身带来最大的效用的投资行为，以不惜损害他人或公众的利益的办法谋取最大的利益。如果我们用经济学中的成本收益函数可以明晰的看出，其转投资行为的预期收益≥预期成本，即
R（转投资的预期收益）≥C（转投资的预期成本）
R=F(S,M),（S为物质因素，M为精神因素）
C=C0+C1+C2,C0为生产成本，C1为交易成本，C2为心理成本，也即意识形态总资本存量，包括查处和惩罚的成本）
其二，当良好的委托关系不存在时，经营者和股东的利益一致性错位，由于经营者的逆向选择和道德风险，在转投资所获得利益的最大化收益主体是自身还是股东的博弈过程中，作为理性人的经营者的个人理性可能导致集体的非理性，公司及股东的利益将受到损害。这表明转投资行为的存在在很多的情况不会以债权人的利益为价值导向，也不会以公司、弱势非控股股东利益为追求目标，而以实现控股股东自身的利益或者经营者的自身利益为终极目的。
三、公司转投资行为弊端对策的求解
通过转投资的经济学分析，在关注转投资弊端的对策时，我们试图通过制度的安排来对转投资行为对策求解。（一）《公司法》的规范强制解
依照修改后的《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定的除外，不得成为对所投资企业承担连带责任的出资人。”从中我们可以看出两点，一、公司只能向其他的企业投资，而不能向非企业投资，因为非企业不是以营利为目的，公司向非企业投资，无疑加大了公司的经营风险，实质是保护股东和债权人的利益。二、公司应以出资额为限对所投资公司承担责任，即公司不能通过协议对其他的企业承担连带责任。这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，避免在该经济组织的资产不足清偿债务时承担连带责任，从而损害公司股东和债权入的权益。
（二）公司章程的规制自由解
公司章程作为规定公司组织和行为的基本规则的重要文件，对股东、董事、监事和高级管理人员都将产生约束力。所以公司在具体的情况下，在法律允许的空间范围可自由的通过公司的章程来规范转投资行为。一方面，修改的《公司法》规定对转投资限额由公司章程加以规定，但是每一个公司由于经营业务、资产状况等情况不一，故公司应视根据实际状况，自由决策投资限额。另一方面，转投资在很多的情况下，其获利者为控股股东、董事、高级管理人员，在对其转投资行为预期函数分析中，改变转投资的收益成本的效用函数，转变意识形态总资本存量，增大转投资的成本函数，使其承担更大预期的心理成本，可通过公司章程对实施转投资行为主体的权利和义务及对利益相关者造成损害的赔偿加以规定，加大违约成本和退出成本，使效用函数改变其不利投资行为倾向，以期实现对关联企业问题和内部人控制加剧的解决。
（三）诉讼救济现实解
无论是通过《公司法》还是公司章程来规范转投资行为，权利的最后保障途径在于司法的保护。当无法通过规范来规制责任主体时，责任的警戒和惩罚的威慑，会更加有效。修改后的《公司法》152、153在确定了直接诉讼外，还第一次明确规定了派生诉讼。因此保护股东、债权人的合法权益的有效的途径便是对有违法或不当的行为董事、监事、高级管理人员依法追究责任。
参考文献
[1]江平、李国光，《最新公司法培训教程》[M]，人民法院出版社，2006年1月.第43页
篇6
“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。
一、对“转投资”概念的争议
（一）我国公司法对“转投资”的界定
在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]
笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。
旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。
那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。
新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。
此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。
有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]
这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。
笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。
这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。
比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。
一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。
（二）公司转投资于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？
2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。
二、公司转投资的决议机制及其问题
新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。
在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。
（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据
公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。
从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。
理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？
（二）董事会，还是股东（大）会
自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。
股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。
这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。
刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。
然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。
综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。
（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议
由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。
其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]
换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。
为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。
三、公司违法转投资的法律后果
我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。
在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。
根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。
就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。
故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。
争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。
争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。
综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。
四、公司转投资与关联企业
新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。
伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。
【注释】
[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。
[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。
[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。
[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。
[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。
[6]同前注5。
[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。
[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。
[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。
[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。
[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。
[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。
[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。
[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。
[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。
[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，
《比较法研究》2007年第1期。
[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。
[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。
[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。
[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。
[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。
[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。
[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经
营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。
[25]同前注5，刘俊海书，第367页。
[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。
[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。
[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。
[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。
[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。
[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。
[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。
[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。
[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。
[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。
[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。
[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。
[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。
[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。
[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。
[42]同前注22，施天涛书，第118页。
[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。
[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。
篇7
环境污染
随着世界经济全球化趋势的加强，国际直接投资日益活跃，作为国际直接投资的主要载体——跨国公司在世界经济中的作用越来越重要，对中国经济的影响也愈益深广。跨国公司在经济发展、产业升级、技术转让、管理体制改革以及就业方面起到积极作用的同时，对我国的环境也产生了很大的影响。
一、跨国公司对发展中国家环境的影响
由于跨国公司在母国的生产受到政府和环保主义者的限制，环境成本正在朝着内在化方向发展。所谓环境成本内在化，是指将环境成本纳入到生产成本之中，体现资源的稀缺性及污染付费原则。环境成本内在化在各国有权制定本国环境标准的情况下，使各国环境标准存在差异、环境成本内在化程度存在差异，企业在不同国度和地区生产同样产品，所承担的环境成本不同。也就是说，发达国家及新兴工业国家和地区的环境标准成本要高，由此必然引发直接投资主体——跨国公司在全球范围内的“寻租”活动。即将资本从环境标准高、环境成本内在化程度高的国家和地区撤出，投向环境标准低、环境成本内在化程度低(实际上是一部分环境成本外部化)的国家和地区，以获取源于环境成本差异的“租金”(超额利润)。因此，在东道国经济增长的背后，是环境恶化的代价。跨国公司大量开采能源，把发展中国家作为“污染避风港”，将污染严重、耗费量大的生产制造部门转移到发展中国家。
还有一种观点是“污染光环”论。持这种论点的经济学家认为，受国内较严规则管制的外国企业所使用的新的清洁技术以及环境管理体系向东道国扩散。由于跨国公司在母国内要面临更严格的环境标准以及政府、社会、消费者的环境要求，跨国公司相应的具备更先进的环保或污处理技术。跨国公司在向东道国投资的同时，不仅能改善资源的使用效率，还可以通过技术外溢、知识扩散，来解决东道国本土企业的污染问题。从福利经济学的角度考虑，跨国公司这种“污染光环”的做法，正是达到帕累托最优。跨国公司的投资活动给东道国带来的正面影响，在于它促进了东道国经济的发展、技术的进步，国民对环境标准的要求提高。跨国公司在投资过程中，通过技术转让、资金投入促进了东道国环保工业和技术的发展，推动了国家之间深层次、广泛的环保合作，这对实现东道国的可持续发展是必不可少的。
二、跨国公司影响环境的效应
GrossmanandKrueger提出了经济活动通过三种效应影响环境：规模效应、结构效应以及技术效应。类似的，跨国公司对环境污染的效应也分为三种：规模效应、结构效应以及技术效应。一方面，生产和消费的增长(规模效应)会导致更多的环境压力，例如自然资源的使用和污染物向环境(空气、水和土壤)的排放；另一方面，结构变化和技术效应提供了增加材料和能源生产的新的可能性。全球化对环境的结果依赖于这三类效应的综合变化。
(一)规模效应
因经济发展和经济活动而对环境产生的影响就是“规模效应”。随着跨国公司在东道国投资的增加，对自然资源的需求也随之增加。在污染系数和生产结构一定的情况下，由于生产规模扩大使用大量资源，并带来大量的废弃物，经济增长对环境的规模效应应当是负的。但是规模效应究竟有多大，要取决于研究定的环境要素。
事实上，一些实证研究表明，在经济发展的早期阶段，环境污染是随着经济的发展而增加的。也就是说，外国直接投资的增加回加重环境污染。当经济发展到某一程度的时候，环境污染将会逐渐减少，这就是著名的环境库兹涅兹曲线，它说明了经济发展与环境污染之间存在一种“倒U型”的曲线关系。规模效应究竟对环境产生正面还是负面的效应，在很大程度上依赖于跨国公司在东道国的经营战略及其所产生的经济格局。由于缺乏足够的数据和有效的分析工具，很难对跨国公司的环境规模效应得出定论。
(二)技术效应
跨国公司的直接投资直接或间接地给东道国带来了先进技术。先进的技术使得生产效率提高，同样的产出使用更少的投入并排放更少的污染，对环境的危害更小。除技术转移外，外国投资者还会给东道国带来积极的技术外溢，仿效跨国公司的技术、雇佣跨国公司的技术职员，以及提出一些必要的条件(比如更高的环境标准)等。而东道国厂商能否效仿跨国公司的技术通常取决于东道国知识产权制度的严格程度。
(三)结构效应
结构效应指跨国公司通过投资影响东道国的经济结构，进而对东道国的环境产生影响。结构效应与由于资源使用方式改变而带来的各种经济利益之间或者各经济体内部的调整有着密切的联系。在一定程度上，跨国公司投资加速东道国经济结构的变动，进而对东道国环境所产生的结构效应被认为是积极的。跨国公司的投资加快了东道国专业化分工，东道国更依赖于自己的禀赋优势参与国际竞争，从而推动东道国经济结构的转变。经济结构的转变使东道国的产业结构由污染严重的第一、二产业为主导向污染较轻的第三产业为主导转变。正如在许多发展中国家发生的状况一样，跨国公司的投资为东道国的环境带来巨大的改善。从环境的角度看，跨国公司在东道国服务业的投资，产生的经济结构变化是积极的，对东道国环境的影响是正面的。有研究表明，新兴工业化国家的经济结构从第一产业转向资源处理，向轻工业、服务业转变，带动了环境质量的提高，而服务业也将从环境的改善中获益。但是由于每一种服务业对环境影响各不相同(例如，金融业和航空运输业)，所以必须要做更多的量化研究，才能更好地理解经济结构调整对环境的作用。
三、跨国公司在环境保护方面的努力
一般来说，美国或欧洲的跨国企业对环境保护的要求普遍高于发展中国家厂商的环境保护标准。经济合作与发展组织在2000年6月修改了跨国公司的指导方针，明确指出跨国公司必须遵循高标准的环保规则。由于跨国公司的母公司可以经由国外直接投资的途径直接监督投资于东道国的分公司，所以跨国公司的海外分公司及其相关企业会因所在国不同而面临不同的环境保护标准。一旦跨国公司的某一海外分公司发生环境争端，就会影响到整个跨国公司的商誉。所以跨国公司已经无法规避环境保护的社会责任。
目前，国际上大多数的跨国公司都在公司内部制订了保护环境的原则和方针，对东道国也作出了相应的环境保护和治理污染的承诺，并且不少跨国公司已经付诸实践，比如美国的道化学公司、日本的NEC公司等国际知名的跨国公司已经明确提出在东道国要普遍采取母公司的环境标准。欧盟国家也开始要求所属跨国公司不仅要在欧盟内部，而且在海外投资时都要采取母公司的环境标准。此外，在我国投资的其他跨国公司虽然没有采取母国的环境标准，但其环境保护意识较高。这些跨国公司把先进的污染防治技术、环境管理的思想和方法带到我国，在我国的环境保护领域起到了示范带头作用，并通过技术转移和技术外溢的手段更新了我国本土企业的环境技术，提高了他们的环保意识。
技术的创新和扩散，以及快速的技术改进，有力地促进了节能环保事业。高效的使用自然资源，能够不断降低能耗和污染强度。清洁技术越来越有效地解决各种环境问题；市场的力量能够矫正计划体制下形成的严重的价格扭曲，有效防止资源过度利用，大大降低资源退化的风险，实现资源的合理配置和环境收益。全球化的趋势下，跨国公司向发展中国家投资，大大强化了技术和市场的力量，这是一种更为革命性的力量。它使一国在开放的条件下更有效地利用全球的技术、资源、资金和管理，加速经济转轨，加快经济结构调整，从而有助于形成一种能源高效利用、低环境损害的经济发展模式。其机理在于：由以原料为基础的高污染的传统制造业向以知识为基础的无污染或低污染的服务产业转移；促进清洁技术的广泛传播和使用；减少贫困和与贫困有关的环境负效应；为支持环境投资创造外部资源。通过这些方式，跨国公司的对外投资使经济增长同产生污染及消耗资源分离开来，进而促进发展中国家的可持续发展。
通过刺激跨国公司在发展中国家的FDI，可以转移环境敏感技术，作为可持续发展的工具。除了鼓励发展中国家中更多的FDI，跨国公司集团还希望联合国制定高标准的全球环境规则。很明显，这对于环境是有利的，但是也可以认为这仅仅是为了提高跨国公司的全球实力。它会淘汰当地产业和较弱的跨国公司，因为只有拥有大量财富的跨国公司才有达到环境法规要求的资本资源。
有时跨国公司的环境保护行为却是被动的。当跨国公司认为自身的生产和投资对实现公司的利润最大化目标很重要时，它们就会在环境保护方面表现得积极。这些跨国公司也许有关于环境、健康、安全的部门，但是这些部门可能仅仅是提出了“良好的实践的声明”，而不是达到实践的具体目标和行动。在这样的跨国公司内部，环境保护的管理战略仍然处于雏形。
篇8
什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。[3]
1.2跨国公司的特征
1.2.1跨国性
跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。[4]组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。
1.2.2战略的全球性和管理的集中性
因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并以此为手段抢占世界市场的制高点。特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。[5]
1.2.3公司内部一体化
跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。[6]从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。
2、跨国公司的历史发展及其重要作用
哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。
2.1跨国公司的历史起源
跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。[7]此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。
2.2跨国公司的作用
据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网
络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，并成为国际经济一体化的重要推动者。跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。[8]
3、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据
回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。
对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可以认为子公司仅仅是母公司的“化身”，从而适用揭开公司面纱（piercingthecorporateveil），否定公司人格独立，由母公司对子公司的债务承担责任。
对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。
3.1对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义
对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。
3.2“揭开公司面纱”的特定情况
目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。
3.3母公司对子公司债务责任的法律适用
跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。[9]
在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。
4、对跨国公司法律规避行为的国际管制
首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。[10]目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。
4.1对跨国公司国际管制的宏观分析
4.1.1对跨国公司管制的种类
（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。
（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我们称为国家管制。
（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。[11]
4.1.2制定国际统一的行动守则
早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。
4.2对跨国公司国际管制的微观分析
通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。
4.2.1对跨国公司关联企业之间转移定价的管制
对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法.国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。
4.2.2对跨国公司避税行为的管制
随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。[12]
5、对在华投资跨国公司的管制的必要性
几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。
5.1是维护我国公有制主体地位的需要
跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场，以便为进一步改变东道国的市场结构，为实现跨国公司的全球战略奠定基础。另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。
我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。
5.2是我国有序进行企业转换经营机制的需要
目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。
5.3是我国产业结构调整的需要
产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。
5.4是保护我国民族工业的需要
由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。[13]
6、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则
党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。
根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。[14]上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。
7、结论
总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。[15]然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。
参考文献：
[1]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P23.
[2]余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社，2004年4月出版，P24.
[3]王先林、寿步、王莉萍：《跨国公司在华知识产权滥用》，《商务周刊》（新浪网）。
[4]郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2004年6月出版，第21页。
[5]南开大学，滕维藻：《跨国公司的国外直接投资》，《世界经济》1982年第六期，P1.
[6]郭瑜：《国际经济组织法》，北京大学出版社，2002年9月出版，P200.
[7]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P9.
[8]中国人民大学法学院，吴华琼：《跨国公司的法律问题》，（学习资料网）。
[9]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P24.
[10]《跨国公司违法“避税”长亏不倒》（《法制早报》2005年11月14日）。
[11]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P12.
[12]赵志琴：《跨国公司法律规避问题及其规制之探析》，（法律论文资料库）。
[13]盛杰民：《论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策》，《政法论坛》1997年第4期。
[14]徐泉：《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社，2004年1月出版，P528.
[15]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，2004年7月出版，P31.
摘要：近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响。跨国公司具有强大的经济实力，在世界范围内追求高额利润，这就会在跨国公司子公司与东道国、子公司与与母国间、东道国与母国间，产生种种矛盾与冲突。跨国公司的活动会给有关国家以至国际社会带来不利影响，从而就会产生对其管制的法律问题。
篇9
1.“多级法人”的存在是导致国有资产大量流失的主要原因。具体地说有以下几方面：
（1）效益良好的孙公司没有向子公司分配股权收益或者分配比例非常少。有9家孙公司由于市场需求大、产品科技含量高，2001年市场销售额平均比上年增长了29%，税后利润达5500万元。然而，2001年的股权收益只有705万元。
（2）子公司对外股权投资情况因地域不同而产生了明显不同的经济效益。在121家孙企业中，企业经营场所在本地的有56家，2001年有利润的有15家，破产的0家，撤消和注销的16家，停业的25家；企业经营场所在外地的有65家，2001年有利润的有6家，破产的3家，停业的20家，处于亏损状态的36家。
（3）子公司对经营效益不好的孙公司资产处理持消极态度。45家停业公司中，只有5家通过撤销或破产解决了资产债务问题。其中18家自停业以来就一直搁置着，原先还有价值的设备、原料都因久拖不办而失去了价值，时间拖延最长的已达6年，最短的也有1年多。
2.子公司为孙公司和其它公司的乱担保行为严重，使相当部分子公司背上了沉重的债务包袱，影响了企业的经济发展。在统计中的34家子公司中，没有对外担保的债务只有3家，有过担保行为但债务已经不存在的有5家，其余26家累积对外担保债务已达7567万元，超过全部注册资本（6500万元）。还债相当困难，已严重影响了企业的正常生产经营活动。究其原因，有两个因素值得注意：一是企业负责人，为与企业毫不相关的债务作担保；二是我国公司法规定的漏洞导致无法约束这种严重危及企业生存行为的出现。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”但没有限制董事、经理为其他公司及其法人股东作担保，也没有限制公司本身的担保行为能力。另外，我国《新的担保法司法解释》还在第27条作出如下规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。”这种现象在实践中也是普遍存在的。
事后惩罚措施不力或者法规没有明确也是重要的因素。《新的担保法司法解释》第四条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但对董事、经理越权或擅自对其它公司担保产生的消极影响如何处罚并没有明确的规定。从实际上看，某公司某负责人利用职务之便指使本公司或者控股公司为另一家民营公司做担保，这实际上已违反了《担保法》第60条规定，但因法律没有明确，在现实就无法对如何规避法律行为进行惩罚。
3.子公司转投资活跃，导致资本大量虚增，削弱了母公司对其的控制。这种经济假象，理论上可以无限膨胀。反映到集团母公司财务数据上，就会使得管理层的决策失误且对子公司的资产难以控制。
另外，董事还会利用转投资来控制本公司股东会，对抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙两子公司为逃脱母公司的控制，就相互进行转投资。甲公司通过对乙公司投资，股份比例为15%，则两者股份比例达55%，而母公司则下降到45%.名义上母公司还是第一大股东，然而由于甲、乙公司的董事已经相互约定，在乙公司进行重大人事选举或表决其它重要议案时，甲公司所持有的表决权，依据乙公司董事的意愿行使。反之亦然。这样，董事就架空了母公司对其的实际控制，使股东会功能丧失了应有的权力，这就导致了董事、操纵公司事务的局面出现。
4.子公司以捐赠名义谋私利。从宏观角度看，国有公司把钱捐赠给公益事业是国有资产用在了有意义的事上，但在管理机制明显落后和对资金管理缺乏公正的监督制度下，很难说这些钱会给社会带来相等的好处。由于国有企业的所有权和经营权是相分离的，经营者很有可能拿国家的资产来为自己作社会关系投资。这些捐赠行为名义上看，似乎都是热心公益事业，为政府、社会做贡献，然而，略微分析，就会发现大都具有为公司负责人自己谋利之嫌，而对公司形象的推广作用甚微。如从更深一步上分析，这其实是一种变相的侵吞国有资产的行为。
三、若干思路与对策
企业集团内部的子公司是独立法人，理论上具有一般公司的权利，但实际情况并非如此。在集团内部，子公司与母公司是被领导与领导关系。作为子公司的股东，母公司既要保持有效的产权约束，又要尊重子公司的相对独立性。从国外控股公司的母子关系公司中看，母公司对子公司往往有一系列的控制制度，包括资产、人事、财务、统一投资权和采购与销售控股等。我们参考国外企业集团的管理模式，提出如下对策：
1.应尽快屏蔽掉政府、事业单位对企业集团的行政干预和行政思维的影响。客观地说，我国大多数国有企业集团都或多或少是在政府行政命令干预或行政手段推动下组建起来的，集团成立后也主要依赖行政隶属关系作为成员企业之间的联系纽带。习惯思维的存在使得政府在赋予企业自利的同时免不了附带对企业集团的事务进行行政性干预，这常常会使企业集团政企、事企不分。因此，规范产权关系，促使集团从行政捏合到资产关系上的一体化，是企业集团规范化管理的首要条件。政企、事企完全分开，不仅可以排斥政府部门、事业单位对企业集团的直接干预，而且有助于改进企业集团的内部管理方式，使得重大项目投资决策权、主要领导干部的任免权和资产收益分配权都能按照产权的治理方式来行使。
2.要尽快改造现行的“多级法人制”式模式，严格控制子公司再投资行为。国有企业在当前所有权约束和监督弱化的同时，假如又形成资产运营链过长，则产权一体化造成的道德风险问题就会更加严重。西方市场经济国家的的企业集团发展就不存在这种“子子孙孙无穷尽”的现象。以拥有201家子公司和参股公司的日本电气股份公司为例，其对子公司的资产经营活动方面实行严格的产权控制，规定各子公司在进行下述经营决策时，必须事前向母公司报告并求得批准：1）有关公司资本的增加和减少；2）设立子公司和向其他公司投资；3）新的事业计划和设备投资；4）年度预算和决算；5）公司章程变更；6）重大合同签订、重大担保等；6）董事的变动等。而德国的奔驰公司更是明确规定，子公司无权向银行贷款，更不能自行决定发行股票和债券，一切筹资和重大投资活动都由母公司负责。
可见，西方国家集团公司对其子公司的投资行为有着严格的控制和审查制度，而有些集团公司其实禁止了子公司的再投资权，把投资权直接收回到企业集团最高层，专门成立了一个投资战略部，统一对投资项目进行调研、分析、论证并提出完整的投资报告书供决策层参考再实施。
国外的先进、科学的投资管理体制值得我们借鉴，但是我们还应该考虑到我们的企业管理人员素质、管理理念、行政思维的习惯、过分强调服从需要及缺乏民主的思维等方面，这些软因素是和外国迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我们以为禁止子公司对外投资组建孙公司应该是当前杜绝国有资产流失的最好最简单最有效的措施。对于国有独资的大中型集团公司，要利用深化企业改革、股权多元化、走向公众公司过程中的企业重组，坚决取消现行的“多级法人”制度。即使由于历史原因不能立即取消下属子公司法人资格的，也要用建立结算中心一类的办法首先将投资权集中到公司总部，并由公司总部统一行使投资权，然后再逐渐加以完善。
3.要尽快建立起现代企业制度的董事委派制度、考核制度、奖惩制度及薪酬制度，并予以严格实施。母公司对子公司的控制是通过其向子公司董事会派出的董事、高层管理人员来实现的。母公司在子公司具体的经营活动中不能进行直接的干预，但作为一个对子公司的全资拥有者或控股公司的大股东，母公司可以根据自身对子公司经营业绩的判断及自身业务发展的需要，通过子公司董事会提出建议，由股东大会通过后，以董事会决议的形式由子公司具体执行。从这个意义上说，国有企业的股东实际上就是委派的董事。但是，实际上许多集团公司的高层往往把公司的权力倾向于公司的总经理，委派董事只不过是在履行一道法律程序以使公司运行机制合法化而已。这种观念和现象必须尽快纠正过来。
建立严密并能真正执行的董事奖罚制度也是当前制约董事不良行为的重要因素。比如，董事做出违反法令或是公司章程的行为，或因赞成董事会或符合其他董事做出违法分派盈余或金钱、对其它董事贷款、对外投资、为自己和第三人从事与公司业务相同的交易，而使公司遭受损失时，对公司该负怎样的责任？没有严密的制度来约束董事行为，没有把董事行为与自己应承担的责任联接在一起，对董事的行为进行约束势必会是纸上谈兵的空话。当前我国法律明文规定的条文实在太有限太过于笼统，也不可能根据实际需要及时做出惩罚性条款。这使得董事在履行职务过程中的大多数行为处于无序状态，在出现需要承担责任时找不到明确的责任承担者。为此，企业集团内部在章程中应明确董事应有的权利和必须要承担的责任且应将其细分化，这是制约董事不良行为的最迅速有效的措施之一。
对委派的董事、高层管理人员的奖酬标准也应该企业化、市场化，不能因为委派的人员是机关事业的编制而依然实行老的薪酬制度和僵化的考核制度。
篇10
1.“多级法人”的存在是导致国有资产大量流失的主要原因。具体地说有以下几方面：
（1）效益良好的孙公司没有向子公司分配股权收益或者分配比例非常少。有9家孙公司由于市场需求大、产品科技含量高，2001年市场销售额平均比上年增长了29%，税后利润达5500万元。然而，2001年的股权收益只有705万元。
（2）子公司对外股权投资情况因地域不同而产生了明显不同的经济效益。在121家孙企业中，企业经营场所在本地的有56家，2001年有利润的有15家，破产的0家，撤消和注销的16家，停业的25家；企业经营场所在外地的有65家，2001年有利润的有6家，破产的3家，停业的20家，处于亏损状态的36家。
（3）子公司对经营效益不好的孙公司资产处理持消极态度。45家停业公司中，只有5家通过撤销或破产解决了资产债务问题。其中18家自停业以来就一直搁置着，原先还有价值的设备、原料都因久拖不办而失去了价值，时间拖延最长的已达6年，最短的也有1年多。
2.子公司为孙公司和其它公司的乱担保行为严重，使相当部分子公司背上了沉重的债务包袱，影响了企业的经济发展。在统计中的34家子公司中，没有对外担保的债务只有3家，有过担保行为但债务已经不存在的有5家，其余26家累积对外担保债务已达7567万元，超过全部注册资本（6500万元）。还债相当困难，已严重影响了企业的正常生产经营活动。究其原因，有两个因素值得注意：一是企业负责人，为与企业毫不相关的债务作担保；二是我国公司法规定的漏洞导致无法约束这种严重危及企业生存行为的出现。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”但没有限制董事、经理为其他公司及其法人股东作担保，也没有限制公司本身的担保行为能力。另外，我国《新的担保法司法解释》还在第27条作出如下规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。”这种现象在实践中也是普遍存在的。
事后惩罚措施不力或者法规没有明确也是重要的因素。《新的担保法司法解释》第四条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但对董事、经理越权或擅自对其它公司担保产生的消极影响如何处罚并没有明确的规定。从实际上看，某公司某负责人利用职务之便指使本公司或者控股公司为另一家民营公司做担保，这实际上已违反了《担保法》第60条规定，但因法律没有明确，在现实就无法对如何规避法律行为进行惩罚。
3.子公司转投资活跃，导致资本大量虚增，削弱了母公司对其的控制。这种经济假象，理论上可以无限膨胀。反映到集团母公司财务数据上，就会使得管理层的决策失误且对子公司的资产难以控制。
另外，董事还会利用转投资来控制本公司股东会，对抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙两子公司为逃脱母公司的控制，就相互进行转投资。甲公司通过对乙公司投资，股份比例为15%，则两者股份比例达55%，而母公司则下降到45%.名义上母公司还是第一大股东，然而由于甲、乙公司的董事已经相互约定，在乙公司进行重大人事选举或表决其它重要议案时，甲公司所持有的表决权，依据乙公司董事的意愿行使。反之亦然。这样，董事就架空了母公司对其的实际控制，使股东会功能丧失了应有的权力，这就导致了董事、操纵公司事务的局面出现。
4.子公司以捐赠名义谋私利。从宏观角度看，国有公司把钱捐赠给公益事业是国有资产用在了有意义的事上，但在管理机制明显落后和对资金管理缺乏公正的监督制度下，很难说这些钱会给社会带来相等的好处。由于国有企业的所有权和经营权是相分离的，经营者很有可能拿国家的资产来为自己作社会关系投资。这些捐赠行为名义上看，似乎都是热心公益事业，为政府、社会做贡献，然而，略微分析，就会发现大都具有为公司负责人自己谋利之嫌，而对公司形象的推广作用甚微。如从更深一步上分析，这其实是一种变相的侵吞国有资产的行为。
三、若干思路与对策
企业集团内部的子公司是独立法人，理论上具有一般公司的权利，但实际情况并非如此。在集团内部，子公司与母公司是被领导与领导关系。作为子公司的股东，母公司既要保持有效的产权约束，又要尊重子公司的相对独立性。从国外控股公司的母子关系公司中看，母公司对子公司往往有一系列的控制制度，包括资产、人事、财务、统一投资权和采购与销售控股等。我们参考国外企业集团的管理模式，提出如下对策：
1.应尽快屏蔽掉政府、事业单位对企业集团的行政干预和行政思维的影响。客观地说，我国大多数国有企业集团都或多或少是在政府行政命令干预或行政手段推动下组建起来的，集团成立后也主要依赖行政隶属关系作为成员企业之间的联系纽带。习惯思维的存在使得政府在赋予企业自利的同时免不了附带对企业集团的事务进行行政性干预，这常常会使企业集团政企、事企不分。因此，规范产权关系，促使集团从行政捏合到资产关系上的一体化，是企业集团规范化管理的首要条件。政企、事企完全分开，不仅可以排斥政府部门、事业单位对企业集团的直接干预，而且有助于改进企业集团的内部管理方式，使得重大项目投资决策权、主要领导干部的任免权和资产收益分配权都能按照产权的治理方式来行使。
2.要尽快改造现行的“多级法人制”式模式，严格控制子公司再投资行为。国有企业在当前所有权约束和监督弱化的同时，假如又形成资产运营链过长，则产权一体化造成的道德风险问题就会更加严重。西方市场经济国家的的企业集团发展就不存在这种“子子孙孙无穷尽”的现象。以拥有201家子公司和参股公司的日本电气股份公司为例，其对子公司的资产经营活动方面实行严格的产权控制，规定各子公司在进行下述经营决策时，必须事前向母公司报告并求得批准：1）有关公司资本的增加和减少；2）设立子公司和向其他公司投资；3）新的事业计划和设备投资；4）年度预算和决算；5）公司章程变更；6）重大合同签订、重大担保等；6）董事的变动等。而德国的奔驰公司更是明确规定，子公司无权向银行贷款，更不能自行决定发行股票和债券，一切筹资和重大投资活动都由母公司负责。
可见，西方国家集团公司对其子公司的投资行为有着严格的控制和审查制度，而有些集团公司其实禁止了子公司的再投资权，把投资权直接收回到企业集团最高层，专门成立了一个投资战略部，统一对投资项目进行调研、分析、论证并提出完整的投资报告书供决策层参考再实施。
国外的先进、科学的投资管理体制值得我们借鉴，但是我们还应该考虑到我们的企业管理人员素质、管理理念、行政思维的习惯、过分强调服从需要及缺乏民主的思维等方面，这些软因素是和外国迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我们以为禁止子公司对外投资组建孙公司应该是当前杜绝国有资产流失的最好最简单最有效的措施。对于国有独资的大中型集团公司，要利用深化企业改革、股权多元化、走向公众公司过程中的企业重组，坚决取消现行的“多级法人”制度。即使由于历史原因不能立即取消下属子公司法人资格的，也要用建立结算中心一类的办法首先将投资权集中到公司总部，并由公司总部统一行使投资权，然后再逐渐加以完善。
3.要尽快建立起现代企业制度的董事委派制度、考核制度、奖惩制度及薪酬制度，并予以严格实施。母公司对子公司的控制是通过其向子公司董事会派出的董事、高层管理人员来实现的。母公司在子公司具体的经营活动中不能进行直接的干预，但作为一个对子公司的全资拥有者或控股公司的大股东，母公司可以根据自身对子公司经营业绩的判断及自身业务发展的需要，通过子公司董事会提出建议，由股东大会通过后，以董事会决议的形式由子公司具体执行。从这个意义上说，国有企业的股东实际上就是委派的董事。但是，实际上许多集团公司的高层往往把公司的权力倾向于公司的总经理，委派董事只不过是在履行一道法律程序以使公司运行机制合法化而已。这种观念和现象必须尽快纠正过来。
建立严密并能真正执行的董事奖罚制度也是当前制约董事不良行为的重要因素。比如，董事做出违反法令或是公司章程的行为，或因赞成董事会或符合其他董事做出违法分派盈余或金钱、对其它董事贷款、对外投资、为自己和第三人从事与公司业务相同的交易，而使公司遭受损失时，对公司该负怎样的责任？没有严密的制度来约束董事行为，没有把董事行为与自己应承担的责任联接在一起，对董事的行为进行约束势必会是纸上谈兵的空话。当前我国法律明文规定的条文实在太有限太过于笼统，也不可能根据实际需要及时做出惩罚性条款。这使得董事在履行职务过程中的大多数行为处于无序状态，在出现需要承担责任时找不到明确的责任承担者。为此，企业集团内部在章程中应明确董事应有的权利和必须要承担的责任且应将其细分化，这是制约董事不良行为的最迅速有效的措施之一。
对委派的董事、高层管理人员的奖酬标准也应该企业化、市场化，不能因为委派的人员是机关事业的编制而依然实行老的薪酬制度和僵化的考核制度。
篇11
一、机构投资者及其特点
一般认为，机构投资者是指以自有资金或者从分散的投资者手中筹集的资金进行有价证券的投资活动的法人机构。我国的机构投资者主要是指从事证券投资活动的各种中介机构，如：基金公司、保险公司、投资公司和商业银行信托机构等。机构投资者具有以下特点：
（一）收拢闲散资金，集中分散的股权
我国机构投资者的资金主要来源于社会上闲置的资金。多数投资者为了获得更大的收益，也愿意将自己闲置的资金交给机构投资者，让其进行投资操作，客观上为机构投资者打下了雄厚的资金基础。机构投资者通过购买上市公司的股权，并将其集中在一起，有力成为制约控股股东的一股强大“势力”。
（二）具有丰富经验和深厚的专业知识
我国机构投资者以基金公司为主，而基金公司的成员一般都有着深厚的学识。他们不仅懂得投资的相关知识，而且有丰富的实战经验，对资本市场有着很深的认识与研究。他们中的大部分人还具备丰富的企业经营管理知识，非常熟悉企业的经营管理，而且能利用自己的知识和经验对企业进行分析评价，从而维护了广大投资者的利益。
（三）兼顾中小股东的利益
机构投资者作为社会分散投资者的人，承担着利润压力，也就势必会想方设法证明自己的投资判断和决策。一旦上市公司大股东损害公司利益，这也就意味着机构投资者将受到损害。因此，机构投资者自然不会袖手旁观，定会想办法积极应对，将损失降至最小。机构投资者的这一抑制内部人获取内部收益的过程往往能够使中小股东受益。
二、国外机构投资者参与上市公司管理的经验
美国的机构投资者参与公司治理的时间较长，在公司治理方面具有丰富的经验，很值得我们借鉴。总结起来主要有以下三点：
（一）机构投资者的持股比例是参与上市公司治理的前提
机构投资者有雄厚的经济实力，能拥有充裕的资金购买上市公司一定比例的股权，从而有权在股东大会中占据一席之地，并参加股东大会的决议，参与公司的经营决策，防止少数大股东操纵公司，危害中小股东的利益。
（二）规范的资本市场环境是机构投资者参与上市公司治理的基础
机构投资者主要依据被投资企业的价值进行投资决策，而有效的资本市场在很大程度上反映上市公司的动、静态价值，能充分显示目标公司的信息，促使机构投资者关注上市公司的经营状况。这对机构投资者参与目标公司的治理起到了积极作用，从而使其在资本市场中获得目标公司更高的溢价收益或长期的稳定收益。
（三）建立机构投资者参与上市公司治理相适应的法规和监管机制是机构投资者参与上市公司治理的制度保障
在美国，曾一度时期由于法律的过多限制，造成了机构投资者消极投机的现象。随着经济形势的变化，政府开始逐步放松对金融市场和金融机构的管制。允许所有者就公司治理提供有约束力或建议性的措施，也允许股票持有者之间直接联系，降低机构投资者参与公司治理的成本和潜在的法律责任。只有通过不断完善与之相适应的法律法规，才是机构投资者参与公司治理的制度保障。
三、我国机构投资者进入上市公司董事会的合理性与可行性分析
（一）机构投资者参与董事会决策具有很重要的现实意义
以前上市公司的经营决策由董事会做出，机构投资者不参与公司治理。由于上市公司的股权大部分股权集中在少数大股东手上，剩余的股权较为分散，大股东在幕后操纵公司的运行，为自身牟取利益，损害少数股东的权益。许多上市公司的大股东，还利用股市投机囤积资金，盲目扩大规模，导致证券市场的发展极不稳定。2007年底，证监会发文准许机构投资者进入上市公司董事会，参与公司的内部治理，机构投资者在一定程度上起到了加强股权集中的作用，使股权不再象以前那样分散。与此同时，机构投资者作为一个较大股份份额的持有者，不仅可以有效制约控股股东谋取控制权收益，也维护了广大中小投资者的利益和股市的稳定发展。
（二）机构投资者在上市公司中占有举足轻重的地位
根据巨潮数据库中的统计，截至2007年4月29日，沪深两市的1496家上市公司的年报显示，有823家上市公司流通股股东中出现了基金的身影，占境内上市公司总数的55.01%。各类机构投资者在十大流通股股东名单中的出现频次及持股情况如表1所示。
上述数据表明，机构投资者已在上市公司中占据了一席地位，而且参与了公司决策制定和经营管理。以“中兴通讯”H股发行为例，2002年7月20日，中兴通讯董事会提出了H股的发行方案，同时董事会也阐述了此次发行对于企业的战略意义。尽管如此，方案还是招致了以证券投资基金为首的机构投资者的反对；虽然发行的支持者采取了反对行动，但最终公司董事会还是做出了终止发行的决议。
（三）独立董事制度存在自身缺陷
独立董事制度也是证监会为规范公司治理，防止大股东幕后操作上市公司而实施的一种制度。这一制度自2001年正式实施至今，虽然起到了一定的作用，但效果并不大，原因在于其限制因素较多。上市公司普遍存在：虽然独立董事素质较高，但大部分缺乏经营管理经验；独立董事的出身不独立，部分职权有名无实；独立董事的薪酬不独立，其薪酬由被监督的上市公司给予，却又要监督上市公司，效果可想而知；独立董事本身的职业不独立，诸如此类的现象，都意味着在上市公司董事会中，亟需一支新的制约大股东的力量，而机构投资者恰好是目前充当好这一角色的最佳选择。
（四）机构投资者有丰富的管理人才和信息优势
很多上市公司的经营者受聘于所有者，所有者出于担心经营者利用职权为其自身牟取私利，便会派出自己的人员在公司中挂职，以示监督，但由于这些监督人员没有足够的管理经验，在一定程度上并不利于公司战略的实施，从而阻碍了公司的发展。而机构投资者的加入，不但解决了所有者在这方面的忧虑，同时弥补了管理层缺乏管理经验的问题，使企业经营业绩得以提高。
（五）形成有效制衡大股东的力量，兼顾各方利益
机构投资者参与上市公司治理在一定程度上抑制了公司管理层权力的滥用。以前，机构投资者虽然可以通过股东大会影响公司的经营方针，但是，公司的日常运作还是由董事会决议，少数大股东利用机构投资者不能参与董事会的漏洞，幕后控制公司的经营，为自身牟取利益。现在，机构投资者被准许参与董事会，无疑成为一种制衡大股东的力量，是对公司“幕后控制”的一种控制，在一定程度上兼顾了各方利益，推动了公司治理的发展。四、我国的机构投资者进入董事会可能存在的问题
（一）机构投资者存在自身的利益追求
我国上市公司的治理结构尚不完善，股东大会、董事会、监事会还不能发挥其应有的作用。如果机构投资者参与公司治理，他的投资成本可能大于收益，得不偿失。毕竟机构投资者的投资目的是为了盈利，直接参与上市公司的治理并非为其带来最大收益，因此，机构投资者有可能走投机之路。
（二）缺乏必要的法律环境
虽说机构投资者有足够的能力参与公司治理，但现行的法规却在很大程度上阻碍了其参与公司治理。一方面，现行法规规定了机构投资者对单只股票持有量的限制；另一方面，还对机构投资者之间合作行为做了限制，即使证监会同意机构投资者加入上市公司董事会，如果仍维持以上的法规不作任何改变，这对机构投资者仍然是一个无法逾越的障碍。
（三）可能出现机构投资者与大股东合谋
机构投资者参与上市公司治理也是为了能够获得比证券市场更多的收益。由于其雄厚的资金，决定了他在股东大会中的地位，大股东为了能最大程度地获取收益，可能会舍弃部分利益给机构投资者，与其联合控制公司的运行，合谋获取最大利益。
（四）存在知识和管理水平的限制
许多上市公司是国有企业改建的，公司治理结构不完善，其原有的国有企业管理模式和制度不能适应当前市场经济的发展需要。这些企业的领导知识陈旧，管理水平不足，尽管其拥有的资金实力和品牌“独一无二”，但仍导致了公司在经营过程中漏洞百出。如能够弥补自身漏洞，企业业绩必将飞速发展。
（五）短期性目的较强
我国的上市公司普遍存在公司治理结构落后，多数上市公司股票通过坐庄炒作而使其股票价格高于真实价值，使得上市公司治理活动的收益相对于机构投资者在二级市场的“价值发现”和“价值创造”所获得的收益相差甚远，这也阻碍了机构投资者参与上市公司治理的信心，从而不得不选择了投机操作。
五、为机构投资者进入上市公司董事会创造必要条件
（一）不断强化资本市场机制，积极推动各类机构投资者的协调发展
一是通过加强资本市场基础性建设，完善资本市场功能，提高资本市场运行效率，进一步为机构投资者队伍持续发展、壮大创造有利的环境。二是调整和优化机构投资者的结构，改变证券投资基金发展较快，企业薪酬、社保基金等发展相对滞后的局面。三是不断完善各项政策制度，鼓励和引导以养老金为代表的长期机构投资者进入资本市场。四是逐步提高机构投资者风险防范意识，推动其建立科学、高效的风险控制和风险管理制度。五是完善机构投资者的激励约束机制，切实改变机构投资者投资行为短期化和同质化的取向，使其有序、健康、协调发展。
（二）建立健全相关法律法规
针对机构投资者在参与上市公司治理过程中可能出现的问题要仔细分析研究，进行多方面论证，邀请机构投资者、上市公司的主管人员以及证券业的部分专家进行讨论，充分考虑各方面因素，在不损害国家利益的前提下，制定切实可行、各方受益的法律法规，为完善上市公司治理提供保障。
（三）进一步完善独立董事制度
目前的独立董事制度中存在着不足，但仍然是制约控股股东势力的一股力量。结合已有的经验，我国仍需继续制定符合上市公司治理的一系列规章，进一步完善独立董事制度，使其更好地发挥监督作用。
（四）保证机构投资者在上市公司中任职
我国的机构投资者中有很多具备丰富实战经验和深厚理论知识的人员，从战略合作的角度出发，上市公司应在制度上保证机构投资者挑选合适的人员到上市公司中任职，从而弥补上市公司的经营管理缺陷，同时也能避免更多的投机操作，使上市公司经营管理更加透明化、规范化。
【参考文献】
[1]刘安兵.机构投资者与独立董事——基于公司治理的视角[J].会计之友，2007，（10）.
[2]许广义，薛飞.基于机构投资者参与公司治理结构的研究[J].商业研究，2005，（5）.
篇12
一、我国证券投资基金参与上市公司治理的途径与程度有待提高
我国证券投资基金参与公司治理的主要途径是行使作为股东的投票权：（1）对上市公司的再融资方案上的投票否决，如2003年基金联盟对抗招行发行百亿可转换债券的风波、2002年中兴发行H股计划风波和2000年深万科B股增发停发事件中证券投资基金作为公司股东参与公司治理对上市公司的再融资方案的干预；（2）对于股权之争，基金可以通过公开征集授权委托权反映小股东的意见（如胜利股份股权之争）这种方式参与公司的治理；（3）对上市公司股权分置改革方案的否决。我国未施行流通股东分类表决制之前，在股市非流通股占总股份50%①以上，流通股东是无法通过与非流通股股东“同权”表决权来维护自己的投资利益；在实施了公司重大事项社会公众股东表决制度②之后，其中对于上市公司实施股权分置改革方案流通股股东通过的要求要达到参会流通股2/3以上，虽然基金是最大的流通股股东，但根据截止到目前的资料来看，基金对上市公司股权分置方案投赞成票占绝大多数，基金在参与公司治理中对公司的股改方案投反对票甚少（持股基金对上市公司三爱富的股权分置方案的表决中投了反对票，这是目前第一家因遭到基金公司反对而被否决的上市公司）。③我国上市公司仍然存在着一些损害投资人利益的事件，如公司重大事项不履行相应的决策程序和信息披露义务等等，由此可见，我国基金对上市公司治理的参与程度和制衡机制上需要进一步提高。
二、对基金在参与公司治理中障碍的分析
公司治理的目的是对上市公司的实施有效的监控。基金参与上市公司的公司治理的目的是形成对上市公司实行一种有效制衡的机制（股东与董事会、管理层、监事会之间的相互制约机制），是否能形成有效制衡则取决于基金的持股是否有规模效应，市场环境和基金的投资目标的实现是否允许长期持股，是否与上市公司之间存在有利益冲突。然而，在基金参与公司治理确存在多方面障碍因素。
1．我国股市的市场环境欠缺，阻碍和抑制基金及其投资者长期持股，影响了基金参与上市公司治理。（1）上市公司的总体质量不高，市场信息透明度不高，使投资者只能通过短期持股防范股市的非系统性风险。投资者持股的主要依据是上市公司的业绩以及是否具有成长性，但由中联财务顾问和国资委有关专家对1339家上市公司共同进行的一份上市公司业绩评估调查显示，中石化一家的净利润就占全部上市公司净利润的25.44%，而占上市公司总数不到7%的前90户上市公司，其净利润占全部上市公司净利润的90%④。业绩集中表明投资者只有通过精选个股来长期持有，但由于市场信息透明度不高，基金持股有限⑤，使基金参与公司治理的规模效应无法体现，投资者只能通过短期持股防范股市的非系统性风险。（2）市场没有做空机制、没有指数期货、指数期权等产品有效的防范系统性风险，整个市场的系统性风险无法进行套期保值，持股者最优的策略可能就是选择短期持股。从2001年起就开始提出解决全流通问题，直到2005年5月股权分置正式启动，期间整个市场主要面临的就是非流通股的解决如何进行、何时进行的系统性风险，两个市场也从2001年指数振荡向下。2001年~2005年深证成指每年的变动率分别为－30.03%、－17.03%、26.11%、－11.85%和－6.65%，2001年~2005年上证指数每年的变动率分别为－20.62%、－17.52%、10.27%、－15.40%和－8.33%；深证成指由2001年年末的3325.66跌到2005年年末的2863.61点，上证指数由2001年年末的1645.97跌到2005年年末的1161.05点⑥。在这样的市场环境下，投资者没有其它的选择只是一个短期持股策略，从市场的振荡中获得收益。
2．市场对基金经理业绩的考核以及基金管理费提取的方式，制约了证券投资基金对所持股票公司治理的参与。（1）基金的本质是受托形式的专家理财，市场及基金管理公司对专家理财能力的考核短期化使基金经理行为短期化。一方面，我国证券投资基金是以开放式股票型基金为主⑦，特别是QFII、社保基金等其它机构投资者作为基金的持有人集中持有时，基金为防范高比例赎回风险，基金的资产配置要具备相当的流动性。另一方面开放式基金按照净值进行交易，基金的净值在市场上每日都是公开的，基金的净值及其基金净值动态变化情况成为市场及基金管理公司对基金经理理财业绩考核的依据，也促使基金经理更加重视资产的短期收益。（2）目前我国证券投资基金的管理费是根据其基金净值来提取，因此基金经理人往往是以最大化其基金净值为目标。目前基金净值的大小主要与较高的资本利得有关，因此基金对股票最基本的偏好是股价的增长率，基金经理人根据市场热点频繁调整所持股票，缩短了持股时间，抑制了基金对公司治理的参与的积极性。
3．证券投资基金与持股公司之间可能存在着的利益冲突，抑制了基金对上市公司治理的参与。证券投资基金的公司与持股公司之间的利益冲突表现在两方面：（1）证券公司与上市公司之间的利益冲突，成为基金对上市公司的治理参与的障碍。目前我国的证券投资基金均属于契约型，是非法人的基金组织形式，其治理结构的目的就是形成基金持有人、基金管理公司（受托人）、基金托管人和基金管理人（委托人）几方面者的制衡机制，有效保护相关各方的利益。但在我国的实践中，基金持有人利益代表缺位，基金托管人地位不独立，作为基金发起人的基金管理公司又在发起过程中被选聘为基金管理人，最终形成基金管理公司的一方独大⑧。基金管理公司的主要股东目前的控股股东主要是证券公司，由于证券公司作为上市公司的保荐人、股票的经销商或包销商、财务顾问等，势必会影响在证券公司控股下的基金的持股以及对公司重大事项的投票权的行使。（2）基金管理公司与上市公司之间的利益冲突，会影响基金对上市公司治理的制衡机制。上市公司既是基金的合法投资者，又是基金的合法投资对象，上市公司可以通过持有基金来影响基金对上市公司的制衡机制。
三、促进证券投资基金等机构投资者对公司治理的有效参与的对策
1．改善我国股市的市场环境，促进基金及其投资者长期持股。（1）建立完善的股市进入和退出机制及其市场披露制度，使市场具备优生劣汰的机能，使上市公司的总体质量得到提升，使基金愿意长期持股。随着股权分置的推进和全流通股的实行，基金等机构投资者公司治理的规模效应凸现，一方面要发挥其在治理公司的有效制衡作用，另一方面还要建立完善相应的法律、法规，防范大股东损害其它中小股东的利益。（2）完善市场交易工具，通过金融工具制衡市场。要尽快推出股票的融资融券业务，积极推出股指期货、股制期权等衍生金融工具，使投资者可以利用衍生品进行套期保值或投机，有效的防范市场的系统性风险，促进基金及其投资者长期持股。
2．改变基金经理业绩的考核方式，促进证券投资基金对所持公司的治理的介入。建立基金经理层的长期激励制度，推出适合于基金运作的股票期权计划，使基金经理行为长期化，同时随着我国上市公司质量的提高，市场透明度提高，基金参与公司治理的信息成本下降，更加会刺激基金长期的持股并积极参与公司治理。
3．完善证券投资基金的法律法规，保护基金持有人的利益。（1）要完善基金的法律法规⑨，形成受托人、基金持有人、基金管理人的有效制衡机制，保护基金持有人的利益。（2）明确基金只是委托理财的形式，基金持有人才是基金真正的所有者，基金持有人除具有相应基金份额的收益权之外，还有基金资产附带的投票权、表决权等权利。因此基金对持股公司的有关事宜进行表决实质上是以受托人身份代表基金持有人行使表决权，基金应向有关基金持有人披露行使相应权利的决策程序，并定期披露。（3）对基金与被投资公司存在的直接利益冲突（基金与上市公司相互投资）或间接利益冲突（基金的主要股东是上市公司的股东、上市保荐人、股票承销商、财务顾问等）的情况，基金应就利益冲突情况和处理方式向市场和基金持有人进行披露。
注释：
①根据上海证券交易所网站：2006年4月28日上市公司非流通股占61.5%,流通股占38.5%；根据深圳证券交易所网站：2005年12月30日上市公司非流通股占56.2%，流通股占43.8%。
②2004年12月证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，试行公司重大事项社会公众股股东表决制度，即对上市公司增发新股、配股、发行可转债、重大资产重组、以股抵债、附属企业到境外上市等对社会公众股东利益有重大影响的事项除经全体股东大会表决通过，还要经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。
③张东臣，“缺乏充分沟通基金否决三爱富股改引发五大思考”，www．chinafund．cn，2005年12月21日。
④上市公司：别让坏孩子挡道，大众网，2006年6月8日。
⑤根据我国证券投资基金法规定：一个基金持有一家上市公司的股票，不得超过该基金净值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司的证券，不得超过该证券的10%。
⑥资料来源：www://,2006年2月5日、2006年2月6日。
⑦根据中国银行证券研究中心《2005年中国证券投资基金行业统计报告》（中国证券报，2006年1月6日），截至2005年底，我国共有218只，其中开放式基金164只，占基金总量的75.2%，募集资金规模为4067.95亿元，占募集总规模的83.3%，其中股票方向募集资金规模为3367.37亿，占开放式基金募集总规模的82.3%。
⑧陆一：“基金业制度存在七大真空”，中国证券报，2006年2月18日。
⑨陆一：“有的放矢完善基金法律法规”，中国证券报，2006年2月24日。
参考文献：
1．李季，王宇．机构投资者：新金融景观．大连：东北财经大学出版社，2002．
篇13
一、信托公司业务及风险揭示
信托公司的业务根据《信托投资公司管理办法》的规定，信托投资公司的业务范围可划分为五大类：
1、信托业务，包括资金信托、动产信托、不动产信托；
2、投资基金业务，包括发起、设立投资基金和发起设立投资基金管理公司；
3、投资银行业务，包括企业资产重组、购并、项目融资、公司理财、财务
顾问等中介业务，国债企业债的承销业务；
4、中间业务，包括代保管业务、使用见证、贷信调查及经济咨询业务；
5、自有资金的投资、贷款、担保等业务。
其中第三和第四为非资金推动型业务，其面临的主要风险为政策风险和法律风险。第一、二、五类业务一般需要资金支持，是目前信托公司的主营业务，也是主要的风险源，按照国际上惯行的对风险的分类方法，信托公司在开展这几类业务时，主要面临政策法律风险、市场风险、信用风险、操作风险、流动性风险等9个方面，每个业务都会面临其中的一项或几项风险。目前信托公司的风险主要集中在理财中心、信托业务总部、证券管理总部、自营业务总部等部门，同时资金管理部作为公司的业务支持部门，其资金运用和调度，对风险具有直接的重大影响。
（1）政策风险。指因财政政策、货币政策、产业政策、地区发展政策等发生变化而给信托业务带来的风险。财政政策、货币政策对资本市场、货币市场影响显著，产业政策则对实业投资领域有明显作用。在我国，市场化程度还并不充分，政策因素很多时候对某一行业或市场的发展具有决定性的影响。这种政策因素可能直接作用于信托投资公司，也可以通过信托业务涉及的其他当事人间接作用于信托投资公司。
（2）法律风险。对信托业务来说，其法律风险主要是指信托法律及其配套制度的不完善或修订而对信托业务的合法性、信托财产的安全性等产生的不确定性。我国现行的法律体系同以衡平法为基础的信托法之间存在一定的冲突，且信托登记制度、信托税收制度、信息披露制度等大量信托配套法规尚不健全，在这种情况下，信托业务的法律风险就更为明显。
（3）市场风险。即由于价格变动而造成信托投资公司固有财产或信托财产损失的风险。市场风险可细分为利率风险、汇率风险、价格风险、通货膨胀风险等。
（4）信用风险。对信托投资公司而言，主要指信托财产运作当事人的信用风险。信托财产在管理运用过程中会产生信托财产的运作当事人，形成新的委托关系，从而也会产生新的信用风险，该风险主要来自于以下几个方面：
一是在业务运作前，信托财产的实际使用方（融资方）向信托投资公司提供虚假的融资方案与资信证明材料、提供虚假担保等，骗取信托财产，最终造成信托财产损失；
二是在运作过程中，信托财产的实际使用方或控制方为了自身的利益的最大化，未严格按合同约定使用信托资金，或将信托资金投向其它风险较高的项目，造成信托财产损失；
三是在信托业务项目结束后，信托财产的实际使用方或控制方不按照合同约定，向信托投资公司及时、足额返还信托财产及收益，或担保方不承担担保责任等，造成信托财产损失。
（5）操作风险。信托投资公司由于内部控制程序、人员、系统的不完善或失误及外部事件给信托财产带来损失的风险。操作风险还可以细分为（1）执行风险，执行人员对有关条款、高管人员的意图理解不当或有意误操作等；（2）流程风险，指由于业务运作过程的低效率而导致不可预见的损失；（3）信息风险，指信息在公司内部或公司内外产生、接受、处理、存储、转移等环节出现故障；（4）人员风险，指缺乏能力合格的员工、对员工业绩不恰当的评估、员工欺诈等；（5）系统事件风险，如公司信息系统出现故障导致的风险等。
操作风险内在于信托投资公司的每笔业务之内，且单个操作风险因素与风险损失之间不存在清晰的数量关系，对业务延伸领域相当广泛的信托投资公司来说，最容易受到操作风险的冲击。
（6）流动性风险。这里的流动性风险指信托财产、信托受益权或以信托财产为基础开发的具体信托产品的流动性不足导致的风险。流动性要求信托财产、信托受益权或信托业务产品可以随时得到偿付，能以合理的价格在市场上变现出售，或能以合理的利率较方便地融资的能力。目前，信托投资公司主要将募集的资金以贷款的方式投入到资金需求方，信托财产的流动性主要由资金的需求方控制，信托投资公司不能对其流动性进行主动设计，加之现行政策法规中对信托产品的流动性制度安排本来就存在缺陷，结果造成流动性风险在当前的信托业务中普遍存在。
二、基于PKRI的风险管理模式
在信托公司的多种风险中，按可度量程度可以分为两类：一是可度量风险，如市场风险、流动性风险；二是不可准确量化的风险，如操作风险、政策风险、法律风险等。那么根据这种不同情况，对风险的识别、评估和防范都要采取有针对性的不同方式。为此，我们提出了一种新型的“程序＋主要风险指标”（PKRI，Procedures+KeyRiskIndicator）风险管理模式，建立基于“PKRI”的风险识别、评估和防范体系（见图1）。
“PKRI”风险管理包括三个方面：一是信托公司风险管理的组织结构；二是建立对风险度量的指标体系；三是通过规范化、标准化的程序对业务风险进行控制。从而体现了制度建设与运用现代计算机技术对业务风险管理的重要性。
完善的组织结构是信托公司实施有效的风险管理的基础。公司的风险管理控制系统必定与公司的组织结构、业务实践以及风险偏好相符。虽然风险管理系统依公司业务的规模与复杂程度而不同，但都有一些基本的要求：一个全面的风险管理与控制战略、完成这一战略的政策与程序、风险度量与控制方法、战略实施的监督与报告系统以及战略、政策与程序的有效性本身的实时评估与反馈系统。所有这些基本要求，都需要有效的组织结构作为支撑，否则再好的条件也无法得到有效实施。
PKRI中的P代表程序，即各项业务的决策程序、管理程序、资金运用程序和操作程序。所有这些程序必须是根据各项业务特点制定的标准化、规范化的程序。因此，P代表了对于不可准确量化的风险的控制。
"PKRI"中的KRI是指以主要风险指标为基础的风险度量和监控系统。该风险管理系统主要监控和测量可量化风险，如市场风险、流动性风险等。体现了对可量化风险的准确度量，为风险控制提供准确的判断依据。
三、风险控制指标体系设计
指标体系主要适用于可度量风险的识别和评估，根据银监会对信托公司的监管指标及有关的法律法规，参照巴赛尔协议、商业银行风险评级体系、商业银行企业的信用等级评价办法、证监会颁布的《证券公司管理办法》，我们设置了三级风险控制指标体系，一级指标是公司层次上的，反应整个公司整体风险情况（见表2），二级指标是各个业务部门的风险指标，可进行实时监控（见表3）；三级指标主要针对项目,是对项目的评价准则，从而形成公司业务总部项目三个层次的全面风险控制指标体系。一二级指标侧重的是对风险的事中、事后监控，三级指标侧重对风险的事前控制。构建该套指标体系的基本原则是：（1）代表性，风险指标能代表同类指标的变化趋势和对公司经营活动的影响。（2）全面性，要覆盖信托公司全部经营活动,具有全面风险管理特征。（3）可比性，能够在不同平台上横向与纵向比较信托公司的各种风险,以满足监管需要，并能连续计算，使资料完整可比，能够连续观察经济运行变动。（4）实用性，指标简洁易于操作,具有实用性。（5）风险系统所选指标对公司经营活动过程的变化有灵敏的反映。
（一）一级指标体系
在确定风险控制指标后，根据信托公司的行业特点及公司发展的历史经验，以及参考银行和证券公司的数据确定各指标的预警界限值，再用事先确定的数据处理方法，对各指标的取值进行综合处理，得出公司风险的综合分数和相应的风险等级，最后显示公司风险状态。
由于指标体系中每一指标量纲不一致，为了综合反映风险程度并进行数据处理，我们将指标值统一映射为百分数范围内表示的分数值。设风险状态有4种，分别用安全、基本安全、有风险和较大风险表示，这4种状态规定分别对应不同的分数范围：0-20、20-50、50-80、80-100，分数值越大，表示对应的风险越大。
具体做法为：对于每一个指标值，根据其在不同风险状态的预警界限上限和下限以及对应的分数段范围，按照下列线性映射函数，可以得到相应的分数。
Y=a2*[(x-b1)/a1]+b2（1）
其中b1、b2分别表示某风险指标警界状态的下限及所对应的分数段的下限，a1、a2分别为该风险指标警界状态的上限与下限之差及所对应的分数段的上限与下限之差，x为风险指标值，则Y即为映射后的分数值。
一级指标体系共分为四类指标，每一类指标又包括若干个具体的指标，在确定公司的整体风险状况时，可先计算每一类指标的风险综合分数，然后确定整个公司的风险综合分数，具体计算步骤如下：
第一步，第m（m＝1，2，3，4）类指标的风险程度的综合分数的计算公式为：
sm=∑wmismi(2)
i
其中smi表示第m类指标中，第i个指标的分数；wmi为第m类中第i个指标所占的权重，sm的取值在0－100之间。
第二步，计算整个公司的风险综合分数，计算公式为：
4
（3）s=∑w
