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公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立常与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市常而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序
的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
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股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
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股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
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（一）发起人的概念
公司发起人[1]，是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人[2].有的教材上有更为具体的定义“发起人，又称创办人，是指为成立公司而筹备设立事务的人，他们发起订立公司协议，提出设立公司申请，并向公司出资或认购股份且对公司设立承担责任，发起人在公司成立后当然的成为公司的首批股东。”[3]
（二）发起人的条件和资格
公司设立行为是一系列法律行为的组合，会产生一系列的法律后果。从而，实施这一行为的主体也必须有一定的资格限制。一般而言，发起人的条件包括以下几个方面：
1、发起人既可以是自然人，可以是法人，还可以是国家授权的部门及其他经济组织；
2、发起人必须是具有完全民事行为能力的人。无行为能力和限制行为能力者不能成为股份有限公司的发起人；在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”；
3、若发起人是法人时，该法人所参与设立的公司的业务范围应与其原来从事的业务范围大体一致；
4、发起人中须有半数以上的人在中国境内有住所[4]；
具备上述四个条件的发起人，就可以依法在我国境内行使公司设立的一系列行为。
二、发起人的权利、义务
发起人作为设立中公司的代表和执行机构，其权限有一定的限度，具体来说，发起人所实施的行为必须属于其作为设立中公司代表的权限范围内，其行为效果才当然归属于成立后的公司，而并非发起人在设立阶段一切行为的法律后果都当然归属于成立后的公司。根据法律的规定[5]，归纳如下：
（一）发起人的权利
《公司法》对发起人的权利未予明确规定，归纳主要有：
第一，有权选择对公司的出资方式，可以是货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资[6].但对以货币以外的方式所作出资必须进行估价且不得高估，而其他认股人或股东则只能以货币方式出资；
第二，有权将其设立公司过程中所支出的费用申请公司创立大会的审核、通过，并列入公司费用；
第三，有权基于其发起行为从公司获得劳务报酬；
第四，发起人投资的股份可以成为优先股；
第五，公司章程中规定的其他特殊权利，如发起人可以优先认购新股等。
（二）发起人的义务
发起人的义务主要是承担公司筹办事务，具体分为两方面义务，即一般性义务和在以募集方式设立公司时的特殊义务。
一般性义务包括：联合法定人数的发起人制定公司章程；对所设立公司的经济效益进行可行性研究和论证；依法认购股份和缴足出资，如果以货币以外的出资方式抵作股款，应当依法办理其财产权的转移手续等义务。
以募集方式设立公司时的特殊义务包括：向国务院证券监督管理机构递交募股申请并报送有关文件；制作招股说明书，经营估算书，认购书等文件，并公告招股说明书；分别与依法设立的证券经营机构及银行签订股份承销协议及代收股款协议；应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会，并在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告等义务。
除上述义务外，我国法律还明确规定了发起人在公司不能成立或设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当承担的责任[7].
三、发起人的法律地位
发起人的法律地位是指发起人在筹组设立公司时与正在筹备中的公司之间的关系以及与成立后的公司之间的关系。
在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行公司设立任务。如果公司依法成立，而发起行为又经公司创立大会的确认，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，为了保障交易安全，各发起人应当就设立公司所为的行为产生的民事责任对第三人负连带责任。这一连带责任的规定理论依据来自于发起人合伙这一发起人的法律地位，发起人之间是一种合伙关系，各发起人都是权利义务的主体。所以各国公司法均规定公司不成立时，由全体发起人承担连带责任。而前述公司成立后发起人的行为经创立大会确认自始由公司承受，则是因为公司一经成立，发起人便消灭，而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，因而发起人在设立公司过程中取得的权利义务，应当归属于成立后的公司。
参考文献：
[1]崔勤之：关于公司设立规则的修改建议——从公司设立的现行规定谈起[J]，王保树，商事法论集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊丽：关于公司发起人的若干法律问题研究，中北大学学报（社科版），20050206第17-19页，文章编号：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大学出版社，2002.8.
注释：
[1]在我国《公司法》中，唯股份公司设立人称为发起人，有限公司设立人则统称为股东。本文为行文方便，不再作此区分，无论是股份公司设立人，还是有限公司设立人均统称发起人。
[2]我国《公司法》对何为公司发起人并无明确界定，理论上看法很不一致。至少有以下几种观点：A、认为发起人是指在公司章程上作为发起人签字的人。只在实质上参与公司成立事务而没有在章程上签字的人，不能作为发起人。B、认为发起人是设立中公司的机关，他们对外代表设立中公司，对内履行公司设立行为。C、认为发起人是启动股份公司设立程序。依法完成发起行为的人。D、认为发起人是指按照法律规定申办、筹建公司，并对公司设立承担责任者。E、认为发起人是筹备公司设立，制订公司章程并在章程上签字盖章的人。以上各种观点都不甚全面，根据我国《公司法》（2005年修订）第八十条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”笔者认为，发起人应指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。故本文亦在这一概念背景下讨论行为能力欠缺者作为公司发起人的资格问题。
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7，第76页。
[4]我国《公司法》（2005年修订）第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
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一、股东在制定公司章程时，对股东转让股权的问题进行限定
有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。
如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。
如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。
二、公司法对股东转让股权的限制
公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。
股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。:
三、股东变更登记对股权转让合同的影响
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。
总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。
【参考文献】
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二、公诉量刑建议的必要性
公正、效率司法的需要。为确保司法公正，修订刑诉法规定了犯罪的指控由检察机关行使，辩护由被告方行使，法官在公开、透明、对抗的控辩模式中居中裁判，从程序上有力地保证了司法裁判的公正性。但由于检察机关在行使控诉职能时，仅仅对被告人的犯罪事实和犯罪性质进行指控，忽略了应判处刑罚的量刑建议，也就无法使被告方充分行使量刑辩护和请求，造成对被告人的量刑由法院独家说了算，事实上形成了对量刑的暗箱操作，由此会不可避免地带来量刑的不公、被告方的不理解而引发的上诉上访以及法官的腐败等系列新问题。若把量刑建议作为必经程序引入庭审活动，在庭审辩论阶段增设一个新的量刑辩论程序，将定罪和量刑的司法对抗贯穿到法庭审理的全过程，实现全程透明，不仅从诉讼程序上真正体现法官的中立，确保公正审判的作出，而且能让被告方知悉其最关心的刑期的由来，促使被告方认罪服判，确保法律的权威，大大减少不必要的上诉和上访，节约司法成本，提高诉讼效率。
实现控辩对抗诉讼模式的需要。修订刑诉法在庭审中设置了控辩对抗的诉讼模式，强化法庭抗辩。传统的法庭审理只是围绕被告人的定罪和定性进行控辩对抗，不可否认，其抗辩力度是非常有限的，远未达到刑事诉讼法的立法目的。从历年的司法实践看，提起公诉的绝大多数案件都是犯罪事实清楚，犯罪性质无争议，且被告人认罪的案件，控辩对抗只能是走走过场。一旦引入量刑建议，公诉人就要阐述具体的量刑理由，提出明确的量刑意见；辩护方就会开展对抗性很强的答辩，以纠正控方量刑建议的不合理和疏漏之处，提出自己的量刑请求，争取法庭的从宽科刑；如此一来，不仅法庭辩论得以充分展开，而且法庭调查得以全面加强，控辩双方对抗的诉讼模式得以真正落实。
全面提高检察机关办案质量和公诉人业务素质的需要。公诉人提出量刑建议，不仅要全面熟悉和把握案情，而且要全面把握被告人法定和酌定的从重从轻情节；不仅要全面把握法律和刑事政策，而且还要了解把握相关的判例；不仅要有充分的量刑理由，而且还要密切关注庭审中的量刑情节的变化，以便根据变化来及时修正、补充量刑理由和结论。庭审中提出量刑建议和进行量刑辩论时，为了使辩方信服，让合议庭采纳，不仅要具备综合运用事实证据、法律法规的能力，而且还要具备让听众信服的雄辩能力；这种压力必将促使公诉人增强办案责任心，注重好案件的每一个细节，真正把案件办深办细办透；这种压力又能促进公诉人的业务学习探究和思索，想方设法尽快提高自身的综合业务素质。长此以往，自我增压，磨砺队伍，形成氛围，能有效提高法律监督能力，确保办案质量。三、公诉量刑建议的实践构想
量刑建议刑度的确立。目前对量刑建议刑度确立的新问题，主要有三种意见摘要：一是概括性的量刑建议，即在法律规定的量刑幅度内提出从重、从轻、减轻处罚的量刑建议，是我们公诉人的传统做法。这种量刑建议是一种广义的量刑建议，没有充分体现个案中的各种量刑情节，缺乏对法官的量刑制约，不能充分保障辩护方的量刑请求权，无法体现量刑建议的本质要求，是不可取的。二是绝对确定的量刑建议，即对被告人提出明确具体的刑种刑期，如在刑法规定的三年以上十年以下量刑幅度内提出判处被告人八年有期徒刑的建议。此种量刑建议的优点是精确到位，要求公诉人具备较高的法律修养和量刑技能，是今后的努力方向。但在开始施行时，由于主客观条件的不成熟，轻易引起公诉人出庭的被动和和被指控方的对立，会影响公诉权的和谐正确行使。三是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一个小于法定刑幅度的量刑建议［1］。这种量刑建议即体现了审判监督的职能要求，又兼顾了公诉、审判的不同职能功能，真正突出了“建议”的性质，是目前我们应采取的量刑建议的主要方式。幅度的把握以一至二年为妥，如法定刑为三至十年的，把握跨度为二年，提出三年以上五年以下的刑期；对于三年以下的刑期，确定为有期徒刑后，把握跨度为一年，提出一年以上二年以下处刑的刑期建议。
量刑建议的时机和裁体。量刑建议在那一阶段以何种方式提出为宜？根据公诉工作的流程，有三个阶段适合量刑建议的提出，提起公诉阶段、宣读书阶段和发表公诉意见阶段。应当根据公诉案件的适用程序和难易程度来决定采用建议的时机和载体。适用简易程序审理的公诉案件，因犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人认罪，定罪量刑的法定酌定情节出现变化的可能性不大，公诉人一般不出庭，必须在提起公诉时提出量刑建议。此阶段的量刑建议是在书中提出还是另附量刑建议书？因书是由检察机关制作的有关指控犯罪事实的一种简要、明确的书面决定，在目前的书模式下，无法承载量刑建议理由的充分性；同时，由于一时很难完全把握复杂的量刑技能，又可能损害书的严厉性、权威性。因此，以制作单独的量刑建议书较妥当，和书、案卷材料一并移送法院，由法院代公诉人宣读量刑建议书。适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，如同适用简易程序案件一样。但有区别的是，公诉人必须出庭主持公诉，量刑建议书由公诉人在宣读书时一起宣读。对于被告人不认罪和疑难复杂的普通程序公诉案件，考虑到被指控的犯罪事实、从重从轻情节以及被告人的认罪态度轻易发生变化等系列因素，事先提出书面的量刑建议会产生诸多被动，因此，在发表公诉意见时提出量刑意见为宜。
基本刑的确定。所谓基本刑就是暂时不考虑从重、从轻处罚的各种量刑情节，仅根据某一犯罪在既遂状态下，依法应当判处的刑罚②。以普通抢劫罪为例，先不管抢劫的动机、目的、手段、后果、次数以及刑事政策的宽严等法定或酌定从重从轻情节，仅以撇开具体量刑情节的抽象抢劫罪确定的刑期基准。根据刑法第263条规定，普通抢劫的，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，基本刑就应当在3年以上10年以下的某一年确定。那么，基本刑确定在法定刑的那一年比较科学呢？对此，学者和实务工作者论说纷纷，争议较大，没有一个统一的模式。根据县法院刑事审判庭的做法，除可以数额量化的财产型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起档刑上或往上浮6个月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6个月至4年；对于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起点6个月左右为基本刑；法定刑在5年以下的以1年为基本刑。基本刑确定后，再根据个案中的具体法定、酌定从重从轻情节往上或往下增减，得出公诉方的量刑意见。每一个从重从轻情节的刑度以多少时间为宜呢？量刑情节的法定从重从轻把握的刑度是6个月至2年，根据从重从轻情节的程度来作具体把握。酌定量刑情节把握的刑度为1年以下，同样根据酌定从重从轻情节的程度来把握。在基本刑的基础上加减量刑情节时，应贯彻刑法的惩罚和预防功能，先进行从重情节的评价后，体现从轻情节。
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股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。
但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。
具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。
我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。
一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。
充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。
通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。
严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。
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一、关于股东转让出资的一般条件及其他股东的优先购买权问题
《公司法》第35条第l款规定，有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资。根据该规定，股东之间相互转让出资不需其他股东的同意．只要当事人协商一致即可。有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资的高度自由带来下列问题：(1)极易导致一人公司的产生。关于一人有限责任公司的存废，理沦界至今尚无共识：《中华人民共和回个人独资企业法》所述的个人独资企业其出资者承担的是无限责任，木质上不属于《公司法》中所述的股东承担有限责任的公司。《公司法》除了允许国有独资有限责任公司、外商独资有限责任公司存在外，并没有赋予一人有限责任公司以合法地位。在公司立法没有准许一人有限责任公司存在的前提下，相关的公司制度应杜绝其产生的因素。而这种股东之间自由转让其部分或全部出资的规定，会使全部出资集中到一个股东手里。这种经股东之间转让出资后全部出资集中到一个股东手里的公司究竟是个人独资企业还是保持原有限责任公司性质呢?公司立法应对此予以明确。(2)不利于其它股东利益的保护。《公司法》规定股东技投入公司的资本享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，同时规定股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东之间出资的转让，必然破坏原有股东利益分配的格局。当股东之间相互转让出资是出于恶意时(如为了使某股东控制该公司)，更易造成少数股东利益受到损害。因此，有限责任公司股东之间相互进行转让出资不应是无限制的，而应由其他股东依一定的机制来表决是否同意。
《公司法》第35条第2款规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时．必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。该规定有三个问题值得研究：(1)全体股东中未过半数同意向外转让的情况下，不同意转让的股东是否应当购买该转让的出资，如果不购买该转计的出资是否视为同意转让。由于《公司法》第35条第2款规定不够严谨，对这个问题容易产生两种理解：一种理解是，殷东向外转让出资，须召开股东会表决，经全体股东过半数同意，则转让可以进行；不同意转让的股东应当购买所转让的出资，不购买的，视为同意转让；如果未经全体股东过半数同意，则不得向外转让出资。另一种理解是，股东欲向股东以外的人转让出资，须召开股东会表决，如果经全体股东过半数同意，则可向外转让；无论是否过半数同意，凡不同意转让者应购买该转让的出资，不购买者，即为同意转让。笔者认为立法者表达的应是第一种理解的含义。理由是：股东间的相互了解与信任，是有限责任公司设立和运行的重要基础，股东变化必然影响公司存续的基础及股东间的关系。《公司法》对股东向外转让出资设有限制，是基于有限责任公司带有人合之性质。如果按照第二种理解，在未过半数股东向意转让出资时，只要不同意转让的股东不购买要转让的出资，即视为同意转让，出资就可向外转让，那么何必要有过半数同意之规定呢?所以立法者本意应指，只有全体股东过半数同意，股东才可能向外转让出资，否则，他只能向其他股东转让山资，或者不再转让出资。因此，为严谨起见，避免歧义，《公司法》第35条第2款应在此问题上进一步作出明确规定。(2)《公司法》第35条第2款条文中要求有限责任公司股东向外转让出资时，“必须经全体股东过半数同意”、也就是说、欲向外转让出资的股东亦参加表决。这样规定不尽合理。根据世界各国公司法通行的规则，股东会或董事会在讨论与某位或某几位股东、董事有直接利益关系的事项时，该位或该几位股东、董事应回避，以保证决议的公正性。(3)“全体股东过半数同意”之规定．从本意看应指此表决以股东人数为计算标准，即是指股东人数过半数；而根据《公司法》第4l条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，其间的差异应引起注意。从《公司法》涉及表决的条款精神及合理性来说，对股东出资转让的表决应由股东按照出资比例行使表决权为宜。
《公司法》第35条第3款对有限责任公司股东转让出资时其他股东的优先购买权作了规定。其他股东行使优先购买权时，如有两个或两个以上股东同时要求购买，如何处理?《公司法》末予明确。笔者认为，此事应授权公司章程规定，可以采取的办法有按照原出资额确定认购比例、平均分配、以拍卖方式认购等；公司章程无规定的，要求按照原出资额确定认购比例。
综上分析，笔者建议将《公司法》第35条第l、2、3款修改为：“股东转让其出资时，必须经其他全体股东中过半数表决权的股东同意；如果经其他全体股东中过半数表决权的股东同意转让，不同意转让的股东有优先购买权，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；如果未经其他全体股东中过半数表决权的股东同意，则不得转让出资。。“如有两个或两个以上股东同时要求购买，依公司章程规定，公司章程无规定的，按照原出资额确定认购比例。”
二、关于有限责任公司董事、监事的出资转让问题
为了制约和促使股份有限公司中董事、监事、经理等公司高级管理人员有效地履行其职责，《公司法》第147条第2款规定了这些人员所持有的本公司股份在其任职期间不得转让。但在有限责任公司的这个问题上，《公司法》只是对股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题作了一般规定，而没有规定特定主体如董事、监事的出资转让。
有限责任公司具有人合与资合的双重性质，股东人数不多，公司董事一般仍在股东中推选产生。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。这些董事拥有的股份是其他股东对其“信任、信赖和依赖”的利益基础，也是促使其负“勤勉、忠实、注意”义务的利益保障。①董事出资的转让不应仅适用全体股东过半数即可。
公司监事会是对公司财产、董事、经理的业务活动进行监督和检查的常设机关。《公司法》对有限责任公司设立监事会(监事)采取强制性规定。依照《公司法》，监事会的人员只能由股东代表和职工代表产生，通常股东代表的监事在监事会中占多数。作为股东的监事的出资是促使其公正有效地履行其监督职责的基础，也是其怠于履行职责和损害公司利益而承担赔偿责任的担保。这些监事的出资转让当然也不应仅适用全体股东过半数同意即可。
因此．笔者建议在《公司法》第35条中补充规定“董事、监事的出资转让必须经全体股东同意才可进行”的内容，以保障全体股东利益和公司健康发展。
三、关于股东因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行而发生的出资转让问题
在经济生活中，股东转让出资的原因是多样的，除一般情况的转让外，还有因继承、赠与、共有财产分割而发生的转让；因法院强制执行而发生的转让；等等。《公司法》只是简单地规定了股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题，而没有规定因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行等特定情形而发生的出资转让问题。
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由于国家契约具有不同于一般投资契约的特点,因此关于它的法律地位在理论上和司法实践上都有很大争议。主张国家契约属于国际法范畴的主要论点是;(1)国家契约中通常订有选择以国际法原则、国际法院规约第38条及一般法律原则为准据法的条款,这些条款事实上就把该类契约国际化了;(2)该类契约的一方为主权国家,契约的内容又是国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某种权利,这就表明作为国际法主体的国家一方,基于契约的签订,已默认了另一方外国个人或法人为国际法主体,从而使契约具有了国际协议的特征。还有的学者如施瓦曾伯格、费德罗斯等认为国家契约既不是国内法上的契约,也不是国际法主体之间的条约,而是一种准国际协议瑞士学者拉立夫(Lalive)认为国家契约是跨国契约,它既包括公法因素,又包括私法因素,两者结合形成一种具有双重特征的混合协议〔2〕。?传统国际法在契约关系上的特点表现为主体是具有国际法主体资格的主权国家或国际组织。传统国际私法在契约关系上的特点表现为该法律关系的主体是具有不同国籍的个人或公司。那么国家作为缔约一方而与跨国公司在平等基础上签订的国家契约是否意味着国家同意把授与特许权的外国人看作为似乎具有国际人格的国际法主体呢??国家契约的签订程序,从表面上看虽然经过协商谈判、起草、国家批准等近似条约的程序,但它不是真正意义上的条约。1969年《维也纳条约法公约》第2条第一项(甲)规定:称条约者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称为何。因此,条约的主体只能是当代国际法所承认的国际法主体,即国家、正在为民族独立进行斗争并已组成自己政治组织的被压迫民族以及国家所组成的国际组织。凡上述国际法主体间缔结的协议都是条约,而自然人与自然人间、法人 是国际法上的条约。
1929年国际常设法院在对塞尔维亚公债案的判决对我们理解国家契约的性质颇有启发。法院承认诉讼是双方根据国内法以契约方法履行公债协议的问题,至于是否存在国际性争端,法院认为:凡不是以国际法主体资格签订的任何契约,都是国内法上的契约。
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隐名投资主要是为了规避法律。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避，例如，股东人数超过50人，但又想设立有限责任公司，而不想设立股份有限公司，将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符合法律规定。恶意规避，表现为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资，为规避竞业限制而隐名出资，为逃避法律责任而隐名出资，为隐匿非法财产或者洗钱而隐名出资等，均系典型的恶意规避。如果恶意规避法律而隐名出资，如该规避行为违反法律法规的强制性规定，应当确认该投资行为无效。
（二）确定股东资格的标准
隐名股东法律地位如何，主要是立法对股东资格确定的标准。我国公司法对股东资格的取得方式和具体标准未作规定，对隐名投资的问题未作规定，关于名义出资人和实际出资人的股东资格、利益归属和责任承担问题，理论上同样存在两种观点，即形式要件说和实质要件说。形式要件说，以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。即将名义出资人认定为股东。实质要件说，以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。即将实际出资人或者股份认购人视为股东。我国《公司法》第33条第2款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行股东权利。”由此可见，我国公司法在股东资格确定上采用形式要件说，形式要件不是依章程登记，而是依股东名册记载。笔者也认为，形式说较为合理，第三人有权信赖对股东进行记载的登记文件的权利外观，并据此作出交易判断，如果以隐名股东或者显名股东不断变换股东权利所有人，不仅降低交易效率，而且还会损害交易安全。因此，应将名义出资人视为公司的股东，由其享有股东的权益，在向公司行使自益权和共益权时，公司只需按照公司记载的名义出资人的姓名或者名称和住所履行了通知公告、支付股利、分配财产等义务，就可以免除公司相应的责任。对外承担责任时，第三人有权依据工商登记要求其承担责任，显名股东不得以自己没有实际出资而主张免责。显名股东获得利益或者承担责任后，其与隐名股东之间的利益分配，则不属于公司法调整的范围，而应由民法或者合同法的有关规定处理。
二、隐名股东与显名股东之间的法律关系分析
从是否规避法律强制性规定的角度，隐名出资可以分为合法隐名出资与非法隐名出资。合法隐名出资，显名股东与隐名股东之间的权利义务通常通过合同的方式约定，其中的方式包括、行纪或者信托等，此种情况下，由于《公司法》并未禁止，所以隐名投资行为有效。此时，隐名股东与显名股东之间的关系应当按照双方共同的意思表示来认定；而对于公司以外的第三人，应当按照保护善意的第三的理念处理。非法隐名出资，则存在两种情形，一是隐名出资的资金本身为犯罪所得，该出资行为无效，该隐名股东和显名股东也不得享有任何股东权利;二是隐名出资的资金本身为合法所得，但是出资行为违法，此时，隐名股东的出资行为无效，同时隐名股东与显名股东之间的委托投资行为也归于无效。
三、隐名投资的处理原则
在处理隐名出资纠纷时，对于涉及隐名股东资格的认定不能一概而论，既不能简单的否定，也不能完全肯定，应当根据不同的案情，区别对待。涉及隐名股东有关的纠纷大致可以分为两类：一类是涉及公司内部关系的纠纷，主要包括股东出资纠纷、隐名股东行使股东权利纠纷、公司利润分配纠纷、对内承担责任纠纷等;另一类是涉及公司外部关系的纠纷，主要包括隐名股东或者显名股东向外转让股权纠纷、对外被视为公司股东的纠纷等。对上述涉及隐名股东纠纷的处理，应当遵守“双重标准，内外有别”的处理公司纠纷的基本原则，区别公司的内部关系和外部关系。
（一）隐名股东在公司内部的法律地位公司内部的法律关系是指隐名股东与显名股东之间、隐名股东与其它股东之间和隐名股东与公司之间的股东资格纠纷。
1.隐名股东与显名股东之间的纠纷。隐名股东与显名股东之间关于隐名投资的协议，只要该协议合法有效，隐名股东与显名股东之间约定的权利义务，在双方之间产生约束力。隐名股东与显名股东之间就隐名投资问题发生争议的，应当依据双方之间的协议，综合考虑公司其他股东的认可或者股东权利实际行使的情形，确认股东资格。隐名股东由于规避法律法规的规定，因此，在认定公司股东资格时，对于隐名股东与显名股东双方的合意所产生的法律后果，因其规避法律法规的不当行为，甚至违法行为所致，法律后果应由双方当事人承担或者主要由隐名股东承担。如果隐名股东在显名股东不知情的情况下，冒用其名义投资入股，隐名股东对显名股东构成侵权，应当依据《民法通则》、侵权法等确定侵权人的法律责任。
2.隐名股东与其他股东之间的纠纷。隐名股东与其他股东之间的纠纷，可以根据其他股东明知或者不知来处理。隐名股东与显名股东之间对股东资格明确约定，公司内部其他股东知道或者应当知道这一事实。隐名股东实际参与公司的经营管理，以股东身份行使股东权利，其他股东知道这一事实的，应当根据实质要件，确认隐名股东具有股东资格。显名股东实际行使股东权利，公司其他股东对隐名股东存在的事实并不知情。在这种情况下，隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位，在与其他股东的纠纷中不应认定隐名股东具有公司股东资格。
篇11
1 隐名出资人的法律特征
(1)投资主体的隐蔽性。主要表现为,对公司实际出资人与名义上的股东不一致。对于股东资格的认定标准,通常采用二元标准来判断,即要有实质要件,如股东出资,也要有形式要件,如公司登记、公司章程、股东名册中明确的记载。只有同时符合实质要件与形式要件,我们一般才认定为股东,而隐名出资人却只符合实质要件,显名股东也只符合形式要件,出现了其投资主体的差异,正是这种差异才导致了司法实践中有关股东资格认定、出资瑕疵、股权转让等问题的产生和处理的复杂性。
(2)出资标的具有特殊性。隐名出资人出资的标的主要为货币或者不以登记为产权转移形式要件的实物、权利等,隐名出资人之所以采用隐名方式,就是不想暴露其真实身份,若隐名出资人以土地使用权或不动产等出资,则必须办理产权过户登记手续,这样就与隐名投资人采取隐名投资的初衷背道而驰了,所以以登记产权转移为形式要件的实物、权利、技术就不能进行出资。
(3)隐名出资人主体资格具有多样性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隐名投资。由于我国目前对允许外商投资的行业还实行严格的准入制度,所以很多外商投资者便采用了隐名出资的形式用来规避法律,达成投资的目的。
2 隐名出资人引起的法律问题
隐名出资人是或出于规避法律的限制或禁止性规定的目的,或出于投资行为效益最大化的考虑而采取的投资策略。由于政策导向、立法宗旨有所不同,制度设计及立法技术存在区别,各国立法对于隐名股东法律地位的态度也各异。在英美等国,由于信托制度非常发达,股权信托的情形非常普遍,通过股权信托的方式建立的隐名出资人和显名股东的关系是为法律所认可的。有的国家如韩国,法律规定隐名股东和显名股东是共权共责的,实际上承认隐名股东的法律地位。而我国《公司法》及相关法律没有对隐名股东的法律地位作出明确规定,既没肯定其合法性,亦无禁止性规定。在司法实践中,隐名出资人在公司法上不具有任何权利,一般不承认其股东资格,对隐名出资人的保护仅以其和显名股东之间成立的债权债务关系,依合同关系加以保护。
关于隐名股东是否具有股东资格,在理论和实务中主要存在以下两种观点:一种是“实质说”,即认为隐名出资人应认定为股东,其理论依据在于契约自由、意思自治,主张应探求当事人之间的真实意思表示,而不以外在表示作为判断股东资格的基础。依照这种观点,实际出资是认定股东资格的最具有实质意义的依据。另一种是“形式说”,即以显名出资人为公司股东并否认隐名出资人的股东资格,其理论依据在于公司法上的行为是团体,坚持外观主义更符合商业交易外观公示的需要,更有利于维护公司治理的 以及对外关系的明确。
笔者认为上述两种观点均具有一定的合理性,但亦存在片面性,对隐名出资人是否具有股东资格的认定,在公司中应当区别对内对外关系而适用不同的规则。
其一,在对内关系上即隐名出资人与显名股东的关系,二者之间一般存在事先约定,不管是否订立书面合同,一般应认定构成合同关系,隐名股东与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约没有本质区别,只要双方意思一致且不违反法律法规的强制性规定,就应对双方具有约束力。在公司内部,这种契约改变的仅仅是公司股东间的权利义务分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要这种契约属于双方真实意思表示且属善意,就应该确认该契约的法律效力,从而确认隐名股东的股东资格。如果隐名出资人与显名股东之间或隐名出资人与公司之间权利义务发生纠纷,则应尊重他们之间的契约关系,此种情况下隐名股东具有股东资格,彼此之间的纠纷按照股东关系或股东与公司关系来处理。
其二,在对外关系上即隐名出资人与显名股东对公司其他股东或第三人的关系,有学者认为,隐名股东的股东资格不予认定,应遵循公示主义、外观主义原则,赋予公司股东登记簿或公司章程或工商登记材料中记载的显名股东以股东资格,这主要是为了保护善意第三人的合法利益,维护交易的稳定。如果公司债权人诉请出资不足的股东承担公司债务清偿责任,应根据公司登记记载为准来认定显名出资人的股东资格,由其来承担债务清偿责任,显名股东在清偿后可获得向实际出资人追偿的权利。笔者认为,该种观点不利于保护善意第三人,有使隐名出资者规避法律之嫌。此种情况,应认定隐名出资人与显名股东之间为合伙关系,承担连带责任以来更好的保护善意第三人,防止隐名出资人规避法律。
3 隐名出资人的权利与义务
(1)在与公司的关系中,一方面,股东权利的享有者形式上是显名股东,也就是说盈余分配请求权、新股认购权、表决权等股东权利作为隐名出资人一般是不能享有的,因为若法律确认此种情形下投资人具有股东身份,就等于是为其规避法律的行为提供了法律保障,使规避法律行为合法化。这种情形下隐名出资人不能被认定为公司股东,当然就不享有公司的股东权利。但隐名出资人毕竟进行的是一种投资行为,隐名出资人虽然没有在公司章程、股东名册或工商登记材料中确认自己的股东身份,但其出资认购公司股份应当受到法律的保护,享有公司收益的回报,隐名出资人可以依据其与显名股东之间的投资合同来控制显名股东从而间接行使股东权利。另一方面,股东责任的承担者形式上是显名股东,但毕竟收益归隐名出资人,故在对公司的责任上,应承认隐名出资人的股东资格,防止隐名出资人抽逃资金或作出有害于公司的其他行为。
(2)在与第三人的法律关系中,隐名出资人与显名股东的关系应认定为合伙关系。虽然隐名出资人往往不实际参与公司的经营管理,但是这并不妨碍他成为合伙人,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”。所以隐名出资人即便不具体经营合伙事务,但只要符合对公司出资的前提,就应认定隐名出资人与显名股东之间为合伙关系,那么双方对合伙债务就应当承担无限连带责任,即一起对公司第三人承担连带责任。
在我国确立隐名股东制度是可行且必要的。首先,确立隐名股东制度是现实生活和司法实践的需要。尽管《公司法》规定股东姓名或者名称应记载于公司章程、股东名册、工商登记材料,但在实际生活中,只提供资金、实物、约定参与盈余分配,但不参与公司经营和管理的隐名股东大量存在。隐名股东形式在公司运作和现实经济生活中频繁出现这一客观存在需要法律进行调整,法律应及时予以明确,并加以必要的规范、引导和调节;其次,隐名股东制度符合合同自由和当事意思自治的法制原则;再次,隐名股东制度有利于提高人们的投资积极性,更大限度地吸收社会闲置资金用于生产经营,缓解生产者、经营者对资金需求的压力,促进经济发展,以最大限度地创造社会财富。因此建议最高人民法院应先以司法解释的形式对隐名股东制度予以确认,使审判实务中处理相关问题有法可依,在时机成熟时再修改《公司法》,予以正式立法确立。
参考文献
[1]潘晓旋.实际出资人股东资格认定[J].法律适用,2007,(4).
篇12
1董事与公司之间法律关系学说之介评
关于董事与公司之间法律关系的性质，我国学术理论界一直存有争议，主要有信托说、说、委任说以及法定说等几种观点，其中占主流的是委任说。由于与委任的关系较为紧密，因而有学者也将之混同起来。对此，笔者以为首先有必要将之明晰化。
1.1关系说的由来与介评
根据《美国法重述》对所给的定义：“是这样产生的一种信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他的利益而行为，而那人同意依此行事。”可见，人具有三大特征：一是其拥有约束被人的权力；二是其处于受信人的地位；三是其受被人的控制。在现代公司理论及实践中，董事可以在为了公司利益的前提下独立作出意思表示，董事必须对公司承担信义义务（包括忠实义务及善管义务），而公司则通过其权力机构股东大会或选任或罢免董事。以此观之，公司董事与公司之间的法律关系在英美学者看来就应定位于关系。
具有这样的认同并非是近年来才出现的事情，早在19世纪初期就有出现。综合各方面因素，得出此一认识，笔者以为主要居于以下两方面理由：一是公司法人拟制说的主导地位确立。法人有机体说与拟制说是西方学者对法人人格提出的两大解释，最后得到大多数学者认同的是法人拟制说的观点。以此观点解释公司的行为，即既然公司是一个拟制的主体，其本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务。由此董事、董事会也就自然被视为是公司的人；二是公司与董事之间信托关系说存在缺陷。信托关系说是英美法系对公司与董事之间法律关系最早的观点。该说的根据是一种历史事实，即世界上最早的公司即英国的合股公司是依据衡平法上的信托方式而设立这样一种历史事实为根据，认为董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，董事行使对公司财产的经营管理权，并积极为公司牟取利益。我国学者也有些持这种观点，认为信托制度具有财产管理、长期规划的法律功能，而且信托因有受托人的中介设计以及管理上的连续性，因而适合于长期规划的财产管理；确定董事受托人地位，使公司财产成为信托性资财，不仅对公司稳定、协调和健康发展有利，而且对于公司股东和债权人利益亦有利，同时也同我国公司法所采取的公司资财得以维护的原则相协调。然而信托原理仅在公司尚未被认为具有独立法律地位的法人阶段适用于公司经营关系，但随着公司方式的制定和公司法人的法律人格的确定，公司资财属于公司财产，董事不再拥有公司财产的所有权，此时仍对董事与公司的法律关系定位于传统意义上的信托关系显然不合适，缺陷也很明显。居于这种明显缺陷，关系说就很好地克服了该缺陷而广为大家所接受。
学者认为，“公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办事。因此，法是公司法的根基。”但美国一些学者也持否定态度，认为董事会以及单个董事都不是公司的人，也不是公司成员的人。尽管如此，关系说是自19世纪中叶以来至今一直是英美法系的主导性理论。
1.2委任关系说的由来与介评
将董事与公司的法律关系定性为委任关系主要是大陆法系国家的通说，其中以日本与我国台湾最为典型。日本民法典第643条规定：“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺而发生效力。”据此规定，日本立法界普遍认为，董事是接受公司委任而为公司处理各项事务，与委任关系类似，因而可以使用民法中关于委任的规定。这样，在日本商法典第254条第三款就作出规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”在此委任关系中，委任人是公司，受任人是董事，委任的标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系与其他委任契约不同，它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。因而，董事的对公司事务的经营决策和业务执行权就是来源于董事与公司的委任关系。
我国台湾商法第192条第二款也作了类似规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”
对董事与公司之间的法律关系之所以采用委任关系一说，笔者以为主要居于以下几点：第一，认为公司法是民法的特别法，因而民法的理论大体适用于公司法。就董事与公司之间的法律关系而言，虽然公司法与民法之间存在一些显著差别，但民法的委任理论适用于二者之间并无不当；第二，使用民法上的委任关系来弥补公司法本身规定的不周延性。由于大陆法系国家普遍采用“委任与授权相分离”的原则，把关系中的被人、人和第三人之间的三方关系分解为被人与人之间的委任关系和由权而产生的法律后果的归属关系。因此，在一般情况下，委任契约是产生委托授权的原因或基础。这样，委任契约的成立和生效并不当然产生权，只有委任人委托授权的单方行为，权才发生。因而，在公司法中往往只对董事的职权范围作出了规定，而对董事相应应承担的责任范围则无从规定，其原因就在于此。
就我国而言，鉴于我国民法体系属于大陆法系的渊源，按照大陆法系的法律框架，“引用委托关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统”。此一观点为目前国内学者所趋同。
1.3法定关系说
虽然公司法可以看作是民法的特别法，但还是存在许多无从民法中推导而由法律直接规定的因素，因而有学者亦提出，现代公司的董事与公司的关系应定义为“法定”更妥；认为就内部关系而言，董事与公司已成为法定的“有机统一体”，二者很难割裂开来；就公司外部关系而言，董事亦为公司的法定个别代表机关。
2董事与公司之间法律关系性质分析
董事与公司之间的法律关系的定性是个颇有争议的问题，无论是英美法系还是大陆法系，学术界还是立法实践部门对此颇有异议。导致这些争议出现的原因很多，但其中最核心的应该是公司制度本身的原因，即公司制度实际上是传统私法制度的扩张，虽然它根源于传统私法，但却存在很多的不同，因而试图通过将传统私法上的、委任等关系中的任何一种解释公司中的各项制度如公司机关、公司机关中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系都觉得并不完满。这样，将传统私法中的任何一种关系定义董事与公司的关系都是不全面的，亦而言之，以关系或委任关系定位董事与公司之间的法律关系都有缺漏。
2.1对委任关系说的质疑
笔者以为，就我国公司法而言，董事与公司之间的法律关系完全定位为学术界所认同的委任关系并非可取，理由如下：
第一，我国公司法是参照英美法系的产物。这一点可以从我国公司法中对公司董事的权利义务的规定看出。大陆法系国家公司法对公司董事的权利义务一般不作具体规定，而是参照适用民法中有关委托的规定，而英美法系国家公司法则集中对公司董事的权利义务作出规定。我国公司法正是借鉴这一做法，以大量条款规定董事的义务和权利，排除适用民法通则带来的弊端。这样，对董事与公司的法律关系就应遵照英美法系的定位而非适用大陆法系的规定将之定位为委任关系。第二，制度与委任制度之间关系的模糊性。大陆法系民法中将与委任分立，关系存在于被人与第三人之间，属外部关系；而委任关系则存在于委任人与受任人之间，属内部关系。以严格意义上的委任理论适用董事与公司之间的法律关系似有不妥。董事作为公司的代表人（如董事长或执行董事），在对外进行活动时，并不仅仅是董事与公司之间的关系，而必然涉及到第三人，董事就其行为应与公司一起对第三人承担连带的法律责任。这时董事与公司之间的法律关系就不是传统民法中的委任关系了，它具有了外部关系的特征。因而，董事与公司之间是委任关系还是关系，就大陆法系的理论并不能解释完全，而实际上董事作为公司的人还是受任人，难以分清，法国民法就因此将两者混同。
第三，我国民法中的委任制度难以解释董事与公司之间的法律关系。台湾学者史尚宽先生认为，所谓委任，为当事人一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约，其为处理事务委任之人成为委任人，允为处理事务之人则为受任人。据此定义，学者认为委任的法理应包括以下几项：（1）受任人可因其委托而取得委任事务的经营决策权和业务执行权，处理委任事务；（2）委任应以当事人之间的信赖为基础，而受任人与委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；（3）受任人的善良管理人义务是对于委任事务经营、事务处理尽其客观的注意义务；（4）受任人对委任人应诚心诚意忠实于委任者。除此之外，作为委任最原始特征之一——以委任契约的存在为基础，以无偿为原则，即“委任若非无偿，即属无效”之说。
以此理论解释公司与董事关系，笔者认为仍有未能阐明之处。受托人是以谁的名义处理委任事务？受任人是否享有不受制于委任人的权利？受任人对委任事务经营之善管义务与一般受托人之善管义务内容是否一致？就我国在此前的立法状况观之，并未引入委任理论学说，而1999年出台的《合同法》中虽对委托合同作了详细规定，委任理论之形成初具规模。但如果完全用之解释董事与公司关系，似也不妥。举例为证：
（1）《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，亦即受托人并无独立于委托人的自主经营决策的权力，这与《公司法》中董事会享有独立经营决策权、抗辩公司董事会权等权力并不一致；（2）《合同法》第400条规定，受托人应当亲自处理事务，除非经委托人同意，可以转委托，而我国《公司法》第50条、第119条均规定，公司设经理，经理由董事会聘任或解聘，并对董事会负责。经理作为公司职员，从事处理公司事务工作，而且其设置基于法律规定，并未经股东大会同意；（3）《合同法》规定，受托人可以以自己的名义与第三人订立合同，而公司中董事会仅能以公司名义对外经营业务；（4）《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，亦即终止委任关系，但我国《合同法》第417条、第115条均规定董事在任期届满之前，股东大会不得无故解除其职务，两者显然不同。
就以上几点对比言之，仅我国目前委任理论解释董事与公司关系尚有不足。其原因可寻出很多，但最根本的是“委任关系仅属于一种内在的基础关系”，仅在委任双方内部产生效力，故而若要使其产生对外的效力，则势必得另附关系于其上。
当然，亦有学者认为，董事与普通的民事受任人不同，董事在公司中的特殊地位决定了董事的每项经营举措直接关系到公司和股东的切身利益。因此董事与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系具有更加紧密的信任关系，应属特殊委任关系。笔者认为，如果一种民事关系背离以上委任理论之基本内涵，能否再冠之以“委任关系”，实足商榷。
2.2对法定关系说的质疑
将董事与公司之间的法律关系定位于法律的直接规定，笔者亦觉得并非全面。为更完整、清晰地再现此公司与董事的关系，有必要先将其内容展析，亦即探究现代公司董事会权力、义务之实质，而尤为突出的是其权力的产生。按照我国《公司法》的规定，公司董事会享有大量的权力，表现于《公司法》第46条、第112条均规定，董事会对股东负责，行使着13项职权（详见《公司法》条文）。此外，《公司法》第22条、第79条就公司章程应载明的事项部分均规定了公司机构的职权，其中自然包括董事会职权。我们知道，公司章程是股东意志的体现，故而此一类由董事会行使的权力并不同于前一类由法律直接赋予的权力。由此，董事权力的产生并非单一，而产生根据的多类性，势必就要求我们对该权力构成的法律关系分而析之。在这两类权力的内容方面看，法定的权力与授予的权力相比，虽有诸多的不同，但也存在重合的部分。虽也可言此为立法模式之不足，但更值得关注的是，决不能将此部分的一致而视为全盘皆同，两者存在很大的差异。
法定权力的产生，就权力行使者的董事与公司是作为一个整体，不可分割，而且亦无区分之必要；授予权力的产生，属单方法律行为，亦不产生义务。然而根据授权的一般原理，其必须建立在一定的基础法律关系之上，此一基础关系不仅包括权力（利），更为重要的是也包括了对应的义务，从而使得授予权力者与行使权力者之间并非全为一体而不可分，而是限定在一定的、明确的法律关系之中。由此，董事与公司之间关系就可以从不同的角度而得出不同的结论。因而从这一意义看来，“法定说”确有其合理与现实之处，只是并不全面。
3董事与公司之间法律关系性质之我见
居于委任关系与法定关系都难以完满解释董事与公司之间的法律关系，笔者认为，以授权为基础而在董事与公司之间建立的法律关系，从一定程度上讲就可以定性为关系才显合适。对此结论作出分析之前，先得对此关系作一宽泛解释。按我国《民法通则》中关于关系的规定，仅指对外发生效力的授权部分，而将委托与授权分离开来。其实这是不全面的，可以说仅是狭义上的。笔者认为，委托关系作为外部行为得以存在的基础关系而存在，这一点不能忽视。委托关系产生的条件在于委托合同的订立，这是意味着董事与公司之间也有类似此一合同存在呢？《公司法》规定，股东会有选举与罢免董事的权力，而董事作为独立的意思主体亦有作出任职与否的处分权利，在此基础上两者意思达成一致即可视为合同成立，此一并无成文的合同，因其内容主要涉及公司经营活动，故将它视为委托合同也未尝不可。合同生效于公司授权于董事之时，章程规定董事会必须为公司利益而从事经营活动，“当委托合同允许受托人为委托人利益而实施法律行为即导致的产生”。由此，笔者认为此一关系可以定性为关系，故而公司董事与公司之间关系的定性上就可以确定为法定与关系二者的兼合，只要从不同的视角去分析，即可将二者完善地区分而得出适合的结论。由此，对学者陆萍所提出的董事责任要大于人，人没有董事特有的自由裁量权等理由等等，笔者认为都是值得商榷的，因为这些理由如果从董事与公司的另一丛关系即法定性方面言之，则显然是难以圆说的。
篇13
对于各组成公司的无担保债权人而言，这个模式有利有弊。一方面，此模式能够有效地保护无担保债权人。由于各组成公司都是分离实体，因此，一家公司的无担保债权人无须担心其他公司的财务状况。反之，如果各公司承担相互的连带债务责任，那么，债权人承担的风险就增大，需要调查和监控各个公司的财务状况，从而增加贷款成本。当然，现实中，债权人通常会要求提供担保，从而降低了该模式保护债权人的重要性。另一方面，该模式也有可能不利于无担保的债权人。公司集团之间各公司可以合法地相互转移资产，以使得整个集团的商业利益最大化，这正是前一节中谈到的利用公司集团形式进行经营的一大优势。但是，这显然会影响无担保债权人的利益——公司可以轻易地将资产转移到其他公司，从而规避自己的债务偿还责任。当然，债权人可以通过要求担保获得保护；对于无担保的债权人而言，可以求助于“揭开公司面纱”规则，否认某家具体公司的法人格而要求其控股公司偿还债务。
以德国为代表的一些大陆法系国家采用了“单个企业”模式。与“分离实体”模式不同，“单个企业”模式将公司集团视为一个单一的经济体，该经济体的目标是提升集团的整体财富，各组成公司需要服务于这个总体利益。根据“单个企业”模式，公司集团的法律规制呈现以下几个特征：第一，从管理上看，公司集团总部可以为了集团的整体利益而统一协调部署下属公司的经营，甚至可以要求某些下属公司作出牺牲。第二，各组成公司的董事对公司集团总部或整体承担信义义务，而不是对于自己任职的具体公司负责。第三，母公司对于其破产的子公司的债务承担连带责任，无论该子公司是否被全资控股。
从现实角度看，与“分离实体”模式相比，“单个企业”模式更加准确地反映了那些治理结构高度集中的公司集团的经济运营和组织架构。有些公司集团总部的经理将集团作为一个单一企业而运营，从集团整体的角度出发制定经营目标和策略，规划各组成公司的设置和角色，而各组成公司被视为总部的下属部门而已，执行总部派发的任务，服务于集团的整体利益。在商业运营中，他们以公司集团的名义对外借款，然后总部进行协调，将款项分派给具体的公司；出于集团整体战略的考虑，总部可能允许某些下属公司亏损运营，或者注资不足；如果需要，总部可以在各下属公司之间转移资产和债务，当然，转移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利润”以及“管理费”等名义转移，或者干脆在集团内部以非商业的条款相互提供贷款，担保和进行其他相关的财务安排。
另外，“单个企业”模式也更好地反映了与公司集团进行交易的债权人的预期。这些债权人通常都认为自己是在与整个集团进行交易，而不是具体的组成公司，从而可以依赖集团整体的信用。
