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篇1
第二条 本省行政区域内的各类企业和有雇工的个体工商户(以下简称用人单位) 应当依照《条例》和本办法规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。
本省行政区域内各类企业的职工和个体工商户的雇工(以下简称职工)，均有依照《条例》和本办法的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三条 县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
劳动保障行政部门设立的经办工伤保险业务的社会保险经办机构(以下简称经办机构)，具体承办工伤保险事务。经办机构所需业务经费由本级财政承担。
第四条 安全生产监督管理、卫生、财政、地税和其他有关部门在各自的职责范围内，做好工伤保险的有关工作。
政府及有关部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、有关部门和用人单位的意见。
第五条 用人单位应当建立健全安全生产责任制，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。对工伤事故、职业病发生率在统筹地区同行业中属于较低的用人单位，可给予奖励。奖励办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。
第二章 工伤保险基金
第六条 工伤保险基金实行设区的市统筹。实行全市统筹难度大的，经设区的市人民政府同意，报省人民政府批准，实行县(市)统筹。
第七条 工伤保险基金由下列项目构成：
(一)用人单位缴纳的工伤保险费;
(二)工伤保险费滞纳金;
(三)工伤保险基金的利息;
(四)社会捐助;
(五)依法纳入工伤保险基金的其他资金。
工伤保险基金存入社会保障基金财政专户。
第八条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定行业基准费率标准和费率浮动办法。
行业基准费率标准由统筹地区人民政府确定;费率浮动办法由统筹地区劳动保障行政部门会同财政、地税、卫生、安全生产监督管理部门依照国家规定制定。用人单位的具体缴费率由统筹地区经办机构根据用人单位的工伤保险费使用、工伤发生率、工伤保险管理(工伤抢救、申报等)、安全生产管理及职业性健康检查等情况提出意见，报统筹地区劳动保障行政部门批准后执行。
经营范围属跨行业的用人单位，按其主业确定所适用的行业费率标准。
第九条 工伤保险基金用于下列项目：
(一)按规定支付的工伤保险待遇;
(二)职业康复治疗费;
(三)劳动能力鉴定费;
(四)工伤认定调查费;
(五)本办法第五条规定的奖励费用;
(六)法律、法规、规章规定的其他费用。
第十条 建立省、市两级工伤保险储备金。储备金从征收的工伤保险费中提留，储备金总量达到工伤保险费年征缴额30%后，不再增加，其中的30%上解作为省级储备金。储备金用于重大事故的工伤保险待遇支付，市级储备金不足支付的，按一定比例分别由同级人民政府垫付、省级储备金支付。具体办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。
第十一条 工伤保险费的征缴管理按照国家有关规定和《安徽省社会保险费征缴暂行规定》执行。
用人单位应当将参加工伤保险的职工名单、缴费工资、缴费金额等情况在本单位公示。
第三章 工伤认定
第十二条 用人单位发生伤亡事故，应及时报告统筹地区劳动保障行政部门。最长时间不超过48小时。
第十三条 用人单位遇有特殊情况，报经统筹地区劳动保障行政部门同意，工伤认定申请时限可以延长30日。
第十四条 跨统筹地区生产经营企业职工工伤认定，由统筹地区劳动保障行政部门负责，事故发生地劳动保障行政部门协助调查;也可由统筹地区劳动保障行政部门委托事故发生地劳动保障行政部门进行调查取证工作，认定结论由委托方出具。
第十五条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：
(一)工伤认定申请表;
(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系) 的证明材料;
(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或职业病诊断鉴定书);
(四)因特殊原因受到伤害的证明材料
1.公安机关或人民法院针对暴力伤害所作的证明材料或法律文书;
2.交通事故处理部门针对交通事故所作的证明材料;
3.民政部门或其他有关部门针对抢险救灾等维护国家利益、公共利益行为受到伤害所作的证明材料;
4.劳动能力鉴定委员会确认旧伤复发的证明材料;
5.其他有关单位或个人提供的意外伤害证明材料。
第十六条 职工或者其直系亲属申请工伤认定，用人单位不认为是工伤的，用人单位应自收到劳动保障行政部门通知之日起15日内提出举证材料。举证时间不计算在工伤认定时限内。
第四章 劳动能力鉴定
第十七条 省和设区的市设立由劳动保障、人事、卫生行政部门和工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成的劳动能力鉴定委员会。劳动能力鉴定委员会的组成人数应为单数。
第十八条 市劳动能力鉴定委员会承担以下任务：
(一)劳动功能障碍程度的初次鉴定和复查鉴定;
(二)生活自理障碍程度的初次鉴定和复查鉴定;
(三)停工留薪期的确认;
(四)停工留薪期满后仍需继续治疗的确认;
(五)工伤直接导致疾病的确认;
(六)康复性治疗的确认;
(七)旧伤复发的确认;
(八)配置辅助器具的确认;
(九)供养亲属劳动能力的鉴定;
(十)法律、法规、规章规定的其他鉴定和确认项目。
前款第三项至第八项情形需要通过专家鉴定才能确认的，由市劳动能力鉴定委员会组织专家鉴定。
第十九条 省劳动能力鉴定委员会承担单位或者个人不服市劳动能力鉴定委员会的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度鉴定结论的再次鉴定，以及法律、法规、规章规定的其他鉴定。
第二十条 劳动能力鉴定委员会鉴定费用标准由省劳动保障行政部门提出意见，省物价部门会同省财政部门核定。
第二十一条 职工因工负伤经治疗至痊愈或者伤情处于相对稳定状态时，医疗机构应作出医疗结论，单位或个人应及时申请劳动能力鉴定。
第五章 工伤保险待遇
第二十二条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按《条例》第三十三条规定享受相关待遇。
在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本医疗保险费。扣除个人缴纳的基本医疗保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
第二十三条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按《条例》规定发给伤残津贴。在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人应以伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社会保险费，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为15个月;一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为35个月的统筹地区上年度职工月平均工资，六级伤残为30个月。
第二十四条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第二十五条 依照本办法第二十三条、第二十四条规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行：
(一)不足两年的，按全额的60%支付;
(二)不足三年的，按全额的70%支付;
(三)不足四年的，按全额的80%支付;
(四)不足五年的，按全额的90%支付。
第二十六条 伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。
第二十七条 职工以下工伤待遇由工伤保险基金支付：
(一)工伤医疗费;
(二)残疾辅助器具费;
(三)生活护理费;
(四)一次性工亡补助金;
(五)一次性伤残补助金;
(六)一至四级伤残职工的伤残津贴;
(七)丧葬补助金;
(八)供养亲属抚恤金;
(九)法律、法规、规章规定的其他费用。
第二十八条 职工以下工伤待遇由用人单位支付：
(一)停工留薪期护理费;
(二)停工留薪期工资福利待遇;
(三)统筹地区内住院治疗的住院伙食补助费;
(四)统筹地区外就医交通、食宿费;
(五)停工留薪期满后的住院治疗护理费差额部分;
(六)五级、六级伤残职工的伤残津贴;
(七)一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;
(八)法律、法规、规章规定的其他费用。
第二十九条 职工因工外出期间或在抢险救灾中下落不明，后又重新出现或经人民法院撤销死亡结论的，其亲属已领取的工伤待遇应当退还。
第三十条 职工由劳动关系所在单位输出劳务期间受到工伤事故伤害的，由其劳动关系所在单位承担工伤保险责任。劳动关系所在单位应与用工单位约定工伤保险补偿办法。
已办理国内工伤保险的职工在其被派遣出境工作期间，发生工伤且获得境外赔偿的，不再支付其国内的工伤保险待遇;但境外赔偿低于统筹地区工伤保险待遇的，补足差额部分。
第三十一条 工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化，从复查鉴定结论作出次月起，按新的鉴定结论支付相应工伤保险待遇;伤残等级高于前一次的，补足一次性伤残补助金的差额部分。
第三十二条 单位或工伤职工对市劳动能力鉴定委员会鉴定结论不服，申请省劳动能力鉴定委员会再次鉴定期间，工伤职工的工伤保险待遇按市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论计算并支付，省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作出后，按省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论计算。
第三十三条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费调整的办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。
第六章 工伤医疗管理
第三十四条 工伤保险实行定点医疗机构和定点辅助器具配置机构管理。定点医疗机构由统筹地区劳动保障行政部门认定并公告，定点辅助器具配置机构由省劳动保障行政部门认定并公告。
第三十五条 职工治疗工伤应当在具备资格并签订服务协议的医疗机构就医。情况紧急时可以就近抢救，待伤情稳定后应及时转入协议医疗机构治疗。职工治疗终结后应及时办理出院手续。
就近抢救治疗的，用人单位应在伤害发生后的5日内报告统筹地区经办机构，并补办有关手续。
第三十六条 职工治疗事故伤害所需费用，先由受伤职工所在单位垫付，经劳动保障行政部门认定工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申请结算;继续发生的医疗费用，由协议医疗机构与经办机构直接结算。
第三十七条 工伤职工或用人单位与经办机构结算医疗费时，须提供以下材料：
(一)工伤证明材料;
(二)医疗机构按规定出具的诊断证明、费用单据、费用清单和相关病案资料。
转往外地就医的，还应提供经办机构的批准件。
第三十八条 职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。在医疗机构出具证明前，已领取的生活护理费不足规定标准的，由单位补足差额部分。
第三十九条 因下列情形发生的费用，工伤保险基金不予支付：
(一)未经批准在非协议医疗机构发生的工伤医疗费用;
(二)在非协议辅助器具配置机构发生的辅助器具配置费;
(三)工伤保险诊疗项目目录外、工伤保险药品目录外、工伤保险住院服务标准范围外的费用;
(四)与治疗工伤无关的医疗费用;
(五)法律、法规、规章规定不予支付的其他费用。
第七章 法律责任
第四十条 劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的;
(二)未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的;
(三)收受当事人财物的。
第四十一条 经办机构有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任;造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：
(一)未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的;
(二)不按规定核定工伤保险待遇的;
(三)收受当事人财物的。
第四十二条 用人单位、工伤职工或者其直系亲属、医疗机构、辅助器具配置机构违反本办法的，按照《条例》第五十八条和第五十九条的规定予以处罚。
第四十三条 任何单位和个人违反本办法规定，无理取闹、聚众闹事，违反治安管理的，由公安机关按照《治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十四条 本办法实施前因工致残职工生活护理费、因工死亡职工供养亲属抚恤金，自20xx年1月1日起，按《条例》标准计发，支付渠道不变。原待遇标准高于《条例》规定的，按原待遇标准执行，按本办法第三十三条调整的标准高于原标准时，按新标准执行。
第四十五条 20xx年1月1日前未参加工伤保险期间发生的工伤事故，伤残职工、死亡职工供养亲属的待遇支付，由各统筹地区逐步纳入统一管理。具体办法由各统筹地区制定。
第四十六条 有雇工的个体工商户参加工伤保险，各市可以根据本地实际情况，制定实施细则。
第四十七条 本办法应用中的问题由省劳动保障行政部门负责解释。
第四十八条 本办法自20xx年 8月 1日起施行。1997年2月20日省人民政府的《安徽省工伤保险暂行办法》(省人民政府令第82号)同时废止。
工伤的范围是什么工伤是指职工在工作过程中因工作原因受到事故伤害或者患职业病。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
同时，根据本条例第十五条的规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：
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第二条 本市行政区域内的国家机关、参照公务员法管理单位、事业单位、企业、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)及其职工或者雇工(以下称职工)，应当按规定参加工伤保险。
第三条 市社会保险行政部门负责全市工伤保险工作，县区社会保险行政部门负责本行政区域内工伤保险工作。
社会保险经办机构(以下简称经办机构)具体承办工伤保险事务。
第四条 用人单位应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的基数，按照本单位缴纳基本医疗保险费的基数确定。
第五条 工伤保险费按照以支定收、收支平衡的原则确定费率。社会保险行政部门根据工伤保险费率管理有关规定制定费率浮动办法。经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。
第六条 工伤保险费的征缴按照《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》和《江苏省社会保险费征缴条例》等有关规定执行。
建筑业企业对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工(农民工)按项目参加工伤保险。
第七条 工伤保险经办经费和工伤认定所需的业务经费列入同级财政年度部门预算。
第八条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于支付工伤保险待遇、劳动能力鉴定、工伤预防、工伤康复费用，以及法律、法规、规章规定的用于工伤保险的其他费用。
工伤预防费用的提取比例、使用和管理按照国家有关规定执行。
第九条 工伤保险基金实行储备金制度。统筹地区应当按月将已征收的工伤保险费总额的20%转为储备金。储备金达到上一年度各项工伤保险费用的支付总额时不再提取。工伤保险基金有结余的，储备金先从结余中提取，不足部分按规定从当年征收的工伤保险费中转入。
储备金用于支付重大伤亡事故的工伤保险待遇，以及工伤保险基金当年收不抵支的部分。储备金不足支付的，由统筹地区人民政府垫付。动用储备金应当经统筹地区人民政府同意，并报上一级社会保险行政部门备案。
第十条 用人单位应当在法律、法规规定时限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按照规定提出工伤认定申请的，受伤害或者患职业病的职工或者其近亲属、工会组织可以自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，直接按照下列规定提出工伤认定申请。
(一)市直属用人单位的职工发生事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，向市社会保险行政部门提出工伤认定申请。
(二)对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工(农民工)发生事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，向项目所在地县区(含市开发区)社会保险行政部门提出工伤认定申请。
(三)其他用人单位的职工发生事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，向用人单位所在地县区(含市开发区)社会保险行政部门提出工伤认定申请。
第十一条 有下列情形之一的，社会保险行政部门不予受理工伤认定申请：
(一)申请人不具备申请资格的;
(二)工伤认定申请超过规定时限且无法定理由的;
(三)没有工伤认定管辖权的;
(四)法律、法规、规章规定的不予受理的其他情形。
第十二条 社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内审核申请人提交的材料，材料完整的，作出受理或者不予受理决定;材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。
社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》;决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。
第十三条 社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以要求用人单位、职工或者其近亲属提交有关证据材料。用人单位、职工或者其近亲属应当配合社会保险行政部门调查核实取证，并提供有关证据材料。
职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤但用人单位不认为是工伤的，社会保险行政部门应当书面通知用人单位举证。用人单位无正当理由在规定时限内不提供证据的，社会保险行政部门可以根据职工或者其近亲属、工会组织以及相关部门提供的证据，或者调查核实取得的证据，依法作出工伤认定决定。
第十四条 社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有以下情形之一的，可以中止工伤认定：
(一)需要以司法机关、劳动人事争议仲裁委员会、有关行政主管部门或者相关机构结论为依据，但司法机关、劳动人事争议仲裁委员会、有关行政主管部门或者相关机构尚未作出结论的;
(二)由于不可抗力导致工伤认定难以进行的;
(三)法律、法规、规章规定的其他需要中止的情形。
中止工伤认定应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定中止通知书》。中止情形消失的，应当恢复工伤认定程序。中止工伤认定时间不计入工伤认定期限。
第十五条 社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有以下情形之一的，应当终止工伤认定：
(一)不符合受理条件的;
(二)申请人撤回工伤认定申请的;
(三)法律、法规、规章规定的可以终止的其他情形。
终止工伤认定，应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定终止通知书》。
因申请人撤回工伤认定申请终止工伤认定的，在法定时限内，申请人可以再次申请工伤认定。
第十六条 社会保险行政部门作出工伤认定申请不予受理决定、终止工伤认定决定的，应当书面告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十七条 市劳动能力鉴定委员会由市社会保险行政部门、卫计行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，负责全市劳动能力鉴定工作。
第十八条 工伤职工经治疗或者康复，伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力，或者停工留薪期满的，用人单位、工伤职工或者其近亲属应当及时向市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：
(一)身份证明;
(二)认定工伤决定书;
(三)诊断证明、病历摘要、出院记录、职业病诊断证明书等材料。
第十九条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病时，用人单位应当采取措施使受伤害或者患职业病的职工得到及时救治。
第二十条 工伤职工经社会保险行政部门组织劳动能力鉴定专家或者工伤康复专家确认具有康复价值的，应当由签订服务协议的工伤康复机构提出康复治疗方案，报经办机构批准后到签订服务协议的工伤康复机构进行工伤康复。
第二十一条 工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经市劳动能力鉴定委员会确认。
在停工留薪期内，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。
工伤职工停工留薪期满或在停工留薪期内治愈的，应当及时恢复工作，用人单位应根据工伤职工实际情况安排适当工作岗位。
第二十二条 因工致残被鉴定为五至六级伤残的工伤职工恢复工作后又发生难以安排工作的情形的，以难以安排工作时本人工资为基数由用人单位计发伤残津贴;难以安排工作时本人工资低于发生工伤时本人工资的，以发生工伤时本人工资为基数计发。
第二十三条 职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，由市社会保险行政部门会同财政部门适时调整，报市人民政府确定，并报省社会保险行政部门备案。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
第二十四条 工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。
达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第二十五条 机关、参照公务员法管理单位的工伤职工服从组织安排在用人单位之间流动，或者在与企业及其他单位之间流动的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由接收单位承担工伤保险责任，并在当地申报继续参保。
工伤职工辞职或者被辞退、开除的，按照《条例》和《办法》解除或者终止劳动关系的有关规定执行。
第二十六条 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，工伤保险关系终止，劳动能力鉴定委员会不再受理其本次伤残的劳动能力复查鉴定申请。
第二十七条 因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发;
因工死亡丧葬补助金、一次性工亡补助金自职工死亡当月起计发，其供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起计发。
第二十八条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。
伤残津贴、供养亲属抚恤金以及生活护理费调整方案，经市人民政府同意报省社会保险行政部门和省财政部门批准后执行。
第二十九条 职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤，符合《条例》第三十六条、第三十七条规定享受相关待遇的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第三十条 工伤复发因伤情变化复查鉴定伤残等级改变的，不再重新计发一次性伤残补助金，其他工伤保险待遇按照新的伤残等级享受。达到领取伤残津贴条件的，以旧伤复发时本人工资为基数计发伤残津贴;旧伤复发时本人工资低于发生工伤时本人工资的，以发生工伤时本人工资为基数计发。
第三十一条 用人单位破产、撤销、解散、关闭进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排解决工伤职工有关费用。有关工伤保险费用以及工伤待遇支付按照下列规定处理：
(一)一至四级工伤职工至法定退休年龄前，以伤残津贴为基数缴费参加基本医疗保险，由本人缴纳个人缴费部分，由用人单位将应当由单位缴纳的基本医疗保险费一次性划拨给医疗保险经办机构并入医疗保险基金财政专户;
(二)五至十级工伤职工，分别由工伤保险基金和用人单位按照本细则第二十三条规定发给一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止。
第三十二条 用人单位分立、合并、转让，工伤职工转入承继单位的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任，并到当地经办机构办理参加工伤保险或者变更工伤保险关系的手续;用人单位分立、合并、转让，工伤职工不转入承继单位的，按工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时享受的有关待遇执行。
第三十三条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。
第三十四条 用人单位按照劳动合同约定或者经与职工协商一致指派职工到其他单位工作，职工发生工伤的，由用人单位承担工伤保险责任。
用人单位职工非由单位指派到其他单位工作发生工伤的，由实际用人单位按照规定的项目和标准支付工伤保险待遇。
职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，其就业的每个用人单位都应当为其缴纳工伤保险费。职工发生工伤的，应当由其受伤时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。
第三十五条 用人单位依照《条例》和《办法》规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和《办法》规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照规定的项目和标准支付。
第三十六条 社会保险行政部门重新作出不认定为工伤或者不视同工伤决定，工伤保险基金和用人单位已经支付工伤待遇的，职工应当向工伤保险基金和用人单位退回已经领取的工伤保险待遇。职工不退回已经领取的工伤保险待遇的，经办机构和用人单位应当依法追偿。
第三十七条 用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，并处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 本细则所称发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资;难以安排工作时本人工资，是指工伤职工难以安排工作前12个月平均月缴费工资;工伤复发时本人工资，是指工伤职工工伤复发前12个月平均月缴费工资。
篇3
此后，双方就赔偿问题进行为长时间的协商，但由于差距太大，最终未能达成协议。无奈之下，兰某向当地劳动局提出了工伤及伤残等级认定的申请。经当地劳动部门鉴定，被告兰某的伤残被认定为工伤陆级。当地劳动部门向原告赖某、马某的注塑厂发出了鉴定结论通知书。接到通知后，被告并没有当做一回事，双方一直对赔偿问题进行协商。最终还是没有达成协议。被告兰某提出了劳动仲裁申请。当地仲裁委员会对该纠纷进行了调解，被告告同意一次性给付原告二万元人民币，并达成了协议。但原告并未按协议要求及时支付部分款项，因此兰某拒绝签收仲裁调解书。于是劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决，裁决原告赖某、马某一次性赔偿被告兰某伤残抚恤费、治疗期间的工资、医疗费、及伤残鉴定费人民币660元，合计人民币158205元。
原告赖某、马某不服该仲裁裁决，向法院提起了诉讼，理由是：注塑厂未办理工商登记，不属于个体工商户，兰某也不是厂里工人，本案不应适用劳动法处理，劳动行政部门认定兰某工伤不当，仲裁适用法律错误。请求撤销仲裁裁决。
一审法院经审理后认为，原告赖某、马某在馆前租赁场地，开办馆前注塑厂，并招收有农民工人，属于劳动部规定的“个体经济组织”范畴，依法应办理工商登记手续。原告赖某、马某未办理登记手续行为违法，理应由行政主管部门予以处罚，该违法行为并不影响其与劳动者之间业已形成的劳动关系的认定。且双方对被告兰某在原告赖某、马某开办的厂内上班时受伤的事实均无异议。原告赖某、马某以其所开办的工厂未取得营业执照，不属个体工商户的理由不能成立，其认为被告兰某伤残不受劳动法调整的主张不能采纳。判决驳回原告诉讼请求。由原告一次性赔偿被告伤残抚恤费人民币157545元，治疗期间的工资、医疗费及伤残鉴定费人民币660元，二项合计人民币158205元。诉讼费用由原告负担。原告不服向中级法院上诉，后经中院组织调解，原告同意一次性赔偿被告80000元。
解说：一、原告所开办的工厂未取得营业执照，能否认定该厂为个体工商户？
原告赖某、马某在馆前租赁场地，开办馆前注塑厂，并招收有农民工人，属于劳动部《关于贯彻执行〈中化人民共和国劳动法〉若干问题意见》第一条所规定的“个体经济组织”范畴，依法应办理工商登记手续，原告未办理登记手续行为违法，理应由行政主管部门予以处罚，该违法行为并不影响其与劳动者之间业已形成的劳动关系的认定。且双方对被告在原告赖某、马某开办的厂内上班时受伤的事实没有异议。原告所开办的工厂虽未取得营业执照，但属“个体经济组织”范畴。
二、劳动行政部门对被告所作的工伤认定是否正确？原告被告之间的劳动关系是否受劳动法调整？
《企业职工工伤保险试行办法》规定：“……工伤职工及其亲属或企业，对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。……”现行认定工伤的法律和政策依据是《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》和全国总工会《劳动保险问题解答》等规定，负责监督执行工伤保险政策的是各级劳动行政部门的社会保险行政机构。原告赖某、马某认为劳动行政部门对被告兰某所作出的工伤认定不当，是对劳动行政部门行政行为的不服，应当依照劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理，针对劳动行政部门的工伤认定行政行为提出异议。原告赖某、马某未提供相关证据证明对劳动行政部门的工伤认定和伤残等级认定曾提出异议，应视为原告对劳动行政部门对被告所作的工伤认定的认可。劳动行政部门根据《中华人民共和国劳动法》和《福建省劳动安全卫生条例》的规定，裁决原告赖某、马某应承担被告兰某的伤残抚恤费符合法律规定的行为是正确的。
篇4
（一）调整完善城镇企业职工基本养老保险政策。根据《*市城镇企业职工养老保险条例》和《*市城镇企业职工养老保险条例实施细则》（2007年市人民政府令第117号），城镇各类企业及其职工都应按时足额缴费，参加基本养老保险。企业按照职工个人缴费基数之和的20%、职工个人按照工资的8%缴纳基本养老保险费。职工退休时缴费满15年的，按月领取基本养老金。
对*年底以前在国有、城镇集体企业工作，因个人原因连续工龄中断，尚未达到国家法定退休年龄的人员，按照历年社会保险最低缴费基数和缴费费率，补缴养老保险费至满15年，办理退休手续后，按月领取基本养老金。
对已经达到国家法定退休年龄，缴费满10年但不满15年的人员，可延长缴费至满15年，办理退休手续后，按月领取基本养老金。
（二）调整完善自收自支事业单位职工基本养老保险政策。根据《*市自收自支事业单位工作人员养老保险暂行办法》及有关规定，将自收自支事业单位和机关事业单位合同制工人缴纳养老保险费的费率由27%调整为33%，其中单位缴费费率由22%调整为25%，个人缴费费率由5%调整为8%。最低缴费基数为参保职工本人档案工资，本人实际工资低于档案工资的，以本人档案工资为准。
（三）调整完善被征地农民社会养老保障政策。根据《*市被征地农民社会保障试行办法》，依法被征用土地的农民应全部纳入保障范围。根据本市经济社会发展情况，在征地参保人员范围内，对同期参保、享受待遇不同的人员养老金标准适时进行调整，所需资金在征地参保人员的养老保险基金列支。征地养老人员的养老保障待遇调整，由区县人民政府根据实际情况确定，报市劳动保障部门和市财政部门备案，所需资金在征地养老人员养老保障基金列支。
征地参保人员在领取养老金前死亡的，其用土地补偿费和安置补助费缴纳的全部养老保险费，一次性返还其法定继承人或指定受益人。市和区县人民政府补贴部分不予返还。
征地参保人员和征地养老人员在领取养老金期间死亡，已领取的养老金未超过本人用土地补偿费和安置补助费缴纳的养老保险费的，差额部分一次性返还其法定继承人或指定受益人。市和区县人民政府补贴部分不予返还。
（四）调整完善农民工养老保险政策。根据国家规定和我市城镇企业职工养老保险条例，凡与城镇各类企业建立劳动关系的农民工，都应参加基本养老保险，按照规定的标准缴费，享受相应待遇。
（五）建立农村社会基本养老保障制度。根据《*市农村社会基本养老保障暂行办法》，建立农村社会基本养老保障制度，将农村各类经济组织及其从业人员和农村居民纳入保障范围。
1.建立农村企业和农籍职工基本养老保险制度。农村企业及其农籍职工以本市上年职工月平均工资为缴费基数，用人单位按照6％、职工本人按照2％的费率缴纳基本养老保险费；缴费满15年的农籍职工，从男年满60周岁、女年满50周岁的次月起，按月领取基本养老金。
2.建立农村居民基本养老保险制度。农村居民基本养老保险以个人缴费为主，政府给予适当补贴。农村居民基本养老保险缴费标准根据预期的待遇水平确定，待遇水平不低于领取时本市农村最低生活保障指导线，缴费标准随待遇水平的提高进行调整。市和区县按照规定标准对农村居民参加基本养老保险给予补贴。
3.建立农村老年人基本生活费补助制度。*年底前年满60周岁、具有本市农业户籍、在本市居住满20年、无固定收入的老年人，按规定享受农村老年人基本生活费补助待遇。补助资金由市和区县按照规定标准筹集，确保发放。在《*市农村社会基本养老保障暂行办法》实施前，已经建立农村老年人基本生活费补助制度的区县，凡超过该办法规定补助标准的，仍按原标准执行。
（六）建立外国人和台港澳人员基本养老保险制度。已按规定领取就业证、与本市用人单位建立劳动关系、未达到法定退休年龄的外国人和台港澳人员(以下简称外国人和台港澳人员)，可按照《*市城镇企业职工养老保险条例》和《*市城镇企业职工养老保险条例实施细则》，参加基本养老保险，享受与城镇职工同等的基本养老保险待遇。
二、建立和完善覆盖城乡职工和居民的基本医疗保险制度
（一）调整完善城镇职工基本医疗保险政策。根据《*市城镇职工基本医疗保险规定》，本市城镇各类用人单位及其职工应当参加城镇职工基本医疗保险。
参加统账结合基本医疗保险的，用人单位按照职工个人缴费基数之和的9%、职工按照本人上年度月平均工资2%的费率缴纳基本医疗保险费；用人单位同时应按照1%的费率缴纳门（急）诊大额医疗保险费。职工和退休人员按照规定的标准享受住院、门诊特殊病医疗保险待遇和门（急）诊大额医疗费补助待遇。
参加大病统筹基本医疗保险的，用人单位应当按照职工个人缴费基数之和的6.3%缴纳基本医疗保险费，职工个人不缴费。参加城镇个人基本医疗保险的，个人应当按规定以全市职工月平均工资为基数，按照6.3%的费率缴纳基本医疗保险费。职工和退休人员按照规定的标准享受住院、门诊特殊病医疗保险待遇。
调整完善大额医疗费救助政策。*年，将在职职工大额医疗费救助筹资标准由每人每年100元提高到150元，将退休人员大额医疗费救助筹资标准由每人每年100元提高到160元。将大额医疗费救助最高支付限额由20万元提高到25万元。以后年度大额医疗费救助筹资标准和救助标准，根据实际情况适时进行调整。
调整完善退休人员基本医疗保险个人账户注资政策。按照退休人员的不同年龄段，分别确定不同的个人账户注资标准。不满70周岁的退休人员全年注资480元，满70周岁的退休人员全年注资600元，建国前参加革命工作的老工人全年注资720元。退休人员基本医疗保险个人账户注资标准根据基金运行情况适时调整。
（二）调整完善公务员基本医疗保险政策。从*年7月开始，公务员医疗补助经费由单位管理改为全市统一管理，建立公务员医疗补助社会统筹基金。公务员医疗补助经费仍按现行财政管理体制，由市和区县分别筹集。筹资标准为市财政部门、市劳动保障部门核定缴费基数的5%。社会保险经办机构对公务员医疗补助社会统筹基金实行单独列账，独立核算，统一经办。公务员住院医疗、门诊特殊病医疗和大额医疗费救助补助标准，公务员发生的门(急)诊医疗补助标准和起付标准均执行《*市国家公务员医疗补助暂行办法》规定的标准。
（三）调整完善农民工医疗保险政策。根据《*市农民工医疗保险办法》，用人单位以上年度全市职工月平均工资的60%为基数，按照3.5%的费率缴纳基本医疗保险费。农民工个人不缴费，按照规定的标准享受住院、门诊特殊病医疗保险待遇及大额医疗费救助待遇。
（四）建立城镇居民基本医疗保险制度。根据《*市城镇居民基本医疗保险暂行规定》，从*年1月开始，建立城镇居民基本医疗保险制度，将学生儿童、无劳动能力的城镇居民和无养老金保障的老年人纳入保障范围。城镇居民按照规定的标准缴纳医疗保险费。对于领取城镇居民最低生活保障金、重度残疾、特殊困难家庭人员和低收入家庭60周岁以上的老年人，个人不缴费，政府全额补助。参保人员按照规定的标准享受住院、门诊特殊病医疗保险待遇。
（五）建立农村企业及农籍职工大病统筹医疗保险制度。农村企业应当按照本市有关规定参加大病统筹医疗保险，企业按照职工个人缴费基数之和的6.3%缴纳基本医疗保险费。职工和退休人员按照规定的标准享受住院、门诊特殊病医疗保险和大额医疗费救助待遇。
（六）建立外国人和台港澳人员基本医疗保险制度。外国人和台港澳人员可按照《*市城镇职工基本医疗保险规定》参加城镇职工基本医疗保险，享受与城镇职工同等的基本医疗保险待遇。
（七）完善新型农村合作医疗制度。根据《*市新型农村合作医疗管理办法》及有关规定，推进实施新型农村合作医疗制度。农村居民按照规定的标准缴费，政府按照规定给予补贴；农村居民患病就医按照规定享受医疗补助待遇。
三、建立覆盖城乡职工的失业保险制度
将失业保险制度覆盖范围由城镇用人单位及其职工扩大到城乡各类企业、用人单位及其职工。按照《*市失业保险条例》，城乡各类企业和用人单位按照单位工资总额的2%、职工按照本人工资的1%分别缴纳失业保险费。职工失业后，按照规定领取失业保险金，并享受医疗补助、丧葬补助等待遇。
建立外国人和台港澳人员失业保险制度。外国人和台港澳人员可按照《*市失业保险条例》参加失业保险，享受与城镇职工同等的失业保险待遇。
四、建立覆盖城乡职工的工伤保险制度
将工伤保险制度覆盖范围由城镇用人单位及其职工扩大到城乡各类企业、用人单位及其职工。根据《*市工伤保险若干规定》，城乡各类企业和用人单位以单位工资总额为基数缴纳工伤保险费，初次缴费的，按0.5%、1%、2%的行业基准费率确定缴费费率，以后由社会保险经办机构根据工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等情况调整确定基准费率，职工个人不缴费。职工发生工伤后，按照规定享受工伤保险待遇。
建立外国人和台港澳人员工伤保险制度。外国人和台港澳人员可按照《*市工伤保险若干规定》参加工伤保险，享受与城镇职工同等的工伤保险待遇。
五、建立覆盖城乡职工的生育保险制度
将生育保险制度覆盖范围由城镇用人单位及其职工扩大到城乡各类企业、用人单位及其职工。按照《*市城镇职工生育保险规定》，城乡各类企业和用人单位按照职工个人上年度月平均工资之和的0.8%按月缴纳生育保险费，职工个人不缴费。职工享受规定的生育保险待遇。
建立外国人和台港澳人员生育保险制度。外国人和台港澳人员可按照《*市城镇职工生育保险规定》参加生育保险，享受与城镇职工同等的生育保险待遇。
篇5
一、一至四级工伤职工待遇衔接问题的提出
我国的工伤保险制度始于上个世纪五十年代，其标志是1951年2月原国家政务院颁布的《劳动保险条例》。这部法规主要包括了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等内容，初步形成了我国社会保险的制度体系。1953年1月，国务院对该条例进行了修订，同年1月，原劳动部制定出台了《劳动保险条例实施细则修正草案》，对工伤保险等问题作了较为详细的规定。其中，对因工负伤确定为完全丧失劳动能力的职工，由劳动保险基金项下按月支付给职工因工残废抚恤费，具体标准为：完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资75%，付到死亡时止；完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资65%，付至恢复劳动能力或死亡时止，恢复劳动能力后由企业行政方面或资方给予适当工作。这种规定基本上构成了对因工负伤被确定为完全丧失劳动能力职工的制度框架，在以后相当长的时间内起着积极的作用。
1978年5月，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）将因工致残且完全丧失劳动能力的职工纳入退休范围，并提高了相应的待遇，同时增加了护理待遇。主要是：因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力，饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的90%发给退休费，还可以根据实际情况发给一定数额的护理费，标准一般不得超过一个普通工人的工资；饮食起居不需要人扶助的，按本人标准工资的80%发给退休费。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》与《劳动保险条例》相比，不仅提高了完全丧失劳动能力职工的待遇水平、确立了劳动能力的确认程序，更重要的是明确了完全丧失劳动能力职工纳入退休范围这一制度设计。
1996年8月，原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号），确立了工伤保险社会统筹制度，并在全国逐步推开。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并按月享受75%-90%的伤残抚恤金。第一次明确了一至四级工伤职工退出生产工作岗位后，按伤残级别享受伤残待遇的规定。
2003年4月，国务院颁布了《工伤保险条例》（国务院令第375号），自2004年1月1日起施行。《条例》的颁布实施，标志着我国工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。2010年10月，《社会保险法》颁布。2010年12月，国务院公布《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第568号，下称《条例》），对工伤保险的相关制度进行了修改完善。对于一级至四级的工伤职工，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受75%-90%的伤残津贴。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
从工伤保险的发展历史看，工伤职工被鉴定为一级至四级后，其享受的待遇的称谓和方式都发生了变化，从1951年的退职享受残废抚恤费、1978年的退休享受退休费、1996年的退出工作岗位终止劳动关系享受伤残抚恤金到2003年的保留劳动关系享受伤残津贴。从立法技术和逻辑上讲，2003年的《条例》不仅享受待遇的概念科学，用语精确，而且制度体系更加严密，但把一级至四级工伤职工享受的待遇分为退休前和退休后，却没有对达到法定退休年龄前后的伤残津贴、养老保险待遇衔接问题作出制度设计，以致成为工作实践中的难题。
二、一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费的争议
《条例》第三十五条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”但对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费并没有规定。因此，在《条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，实践存在着两种截然不同的观点，各地也有着不同的地方性规定。
一种观点认为，一至四级工伤职工应该缴纳养老保险费。如，北京市2007年规定：由用人单位和工伤职工以伤残津贴为基数缴纳养老保险费直至退休年龄，2007年4月1日前中断缴纳的，按照历年伤残津贴基数予以补缴。又如，浙江省规定：2004年1月1日以后被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工在劳动关系存续期间，未继续参保缴费的，应从2008年1月1日起继续按规定参保缴费；退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，但不补记养老保险个人账户。陕西省、贵州省也作出了一至四级工伤职工应当缴纳基本养老保险费的类似规定。这种地方性的规定，有其一定的法律依据。因为《条例》明确规定，一至四级工伤职工达到法定退休年龄后，办理退休手续，享受养老保险待遇，其原享受的伤残津贴高于养老保险待遇的，由工伤保险基金补足差额，既然办理的是退休手续、享受的又是养老保险待遇，理应履行养老保险的缴费义务。
另一种观点认为，一至四级工伤职工不应该缴纳养老保险费。四川省规定：从《条例》中有关工伤职工缴纳社会保险费内容上下文连贯性分析，一至四级工伤职工不缴纳除基本医疗保险费以外的基本养老、失业、工伤、生育保险费是立法本意，各级劳动保障部门和社保机构必须按规定执行。又如，山西省规定：已经参加过养老保险且符合领取养老保险金条件的，按照《条例》的规定执行；不符合领取条件的，一次性返还给个人缴费部分，继续领取伤残津贴；没有参加基本养老保险的，达到退休年龄时，继续享受工伤保险待遇。江苏等地在实践中也有不予缴纳养老保险费的规定。持有这种观点的地方认为，《条例》只规定了一至四级工伤职工缴纳基本医疗保险费，对养老、生育等其它社会保险费没有规定，按照合法行政原则中“法律保留”的原则，不缴纳养老保险费符合依法行政的要求。
由此可见，对《条例》不同的理解，导致我国各地对一至四级工伤职工是否缴纳养老保险费规定不一，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在2004年1月1日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在2004年1月1日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。
三、待遇衔接的法理分析和设想
一至四级工伤职工待遇的衔接问题，笔者在2006年《中国劳动》第12期发表过不应缴纳养老保险费的观点，可笔者更期望在2010年的《工伤保险条例》修改中加以明确，但事与愿违。如何解决这一问题，笔者经过多年的思考，作出了法理分析和设想。
1.《社会保险法》、《条例》的表述差异，使我们从迷茫中找到了政策支持。《条例》第三十五条规定了一至四级工伤职工应该享受的工伤保险待遇和应该缴纳基本医疗保险费的规定；《社会保险法》第四十条规定，“工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”《条例》与《社会保险法》对享受基本养老保险待遇和差额补足的规定表述是一致的，但也有细微的区分。一是《条例》第三十五条表述“一至四级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”，该规定不仅强调了达到法定退休年龄，而且还有办理退休手续的构成要件；而《社会保险法》第四十条表述的是“工伤职工符合领取养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”，该规定只强调了符合领取养老保险条件的要件，并没有强调要办理退休手续。这种表述区别表明，《社会保险法》与《条例》的规定相比，其“停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”的范围要大。二是《条例》第三十五条的适用范围是“一至四级工伤职工”，《社会保险法》第四十条的适用范围是“工伤职工”，这也表明《社会保险法》的范围还包括五至六级的伤残职工，因为按照《条例》第三十六条第一款第二项的规定，五至六级的伤残职工，经本人申请单位同意，也可由用人单位按月支付享受伤残津贴，并应按规定缴纳各项社会保险费。因此这种表述的差别，意味着一至四级工伤职工办理退休手续后享受基本养老保险待遇的范围限制在了很小的空间，也就是说，《条例》第三十五条的规定范围是特定的，正因为“特定”，才没有规定该范围的工伤职工缴纳养老保险费。
2.缴纳养老保险费没有上位法支持。在刑法上，有“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则；在民法上，有“法无规定即自由”的民法原则；而在行政法上，则有“有法不可违”、“无法不可为”的行政法原则。而《社会保险法》、《条例》属于行政法的范畴，应该按照行政法上合法行政的原则去要求。因此，在没有上位法支持的情况下，行政机关不能为行政相对人设定义务，体现了对行政机关 “法未授权即禁止”的基本要求。既然《社会保险法》、《条例》都没有关于一至四级职工缴纳养老保险费的规定，那么在没有法律法规授权的情况下，要求缴纳养老保险费的规定和做法都是违法行为。
3.从养老保险的原始设计出发点看，也没有政策支撑。养老保险费是以劳动者的工资或劳动所得的一定比例来缴纳的，保证的是退休以后的基本生活；而一级至四级工伤职工享受的是伤残津贴，并非劳动所得，用津贴来缴纳养老保险费没有政策支持。
4.从养老保险金替代率来看，到达退休时享受的津贴一般情况下要高于养老保险待遇，若让一级至四级工伤职工缴纳养老保险费不仅增加负担，而且没有客观必要。养老金替代率是指劳动者退休时的养老金领取水平与退休前工资收入水平之间的比率，它是衡量劳动者退休前后生活保障水平差异的基本指标之一。2013年9月，中国社科院世界社保研究中心的《中国养老金发展报告2012》对城镇基本养老保险替代率进行测算，数据显示，养老金替代率2002年为72.9%、2005年为57.7%、2011年为50.3%。即：2002年、2005年、2011年劳动者退休时的养老金领取水平是退休前工资收入水平的72.9%、57.7%、50.3%。我们可以这样假设，一个即将达到退休年龄正常缴纳养老保险费的职工2011年受到了四级伤残，其应享受的伤残津贴为本人工资的75%，而办理退休手续后，其应享受的养老保险金则为50%；而在实践中，每次工伤保险待遇的调整幅度都要高于养老保险待遇的调整幅度。因此，如果该类职工缴纳养老保险费，那么到达法定退休年龄时的伤残津贴与其办理退休手续后养老保险待遇的差额会随着受伤年龄的降低而增大。从历年养老金替代率的变化看，一至四级工伤职工缴纳养老保险费是不合理的。
篇6
Key words： construction project；personal injury；industrial injury compensation
中图分类号：D57 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）16-0289-02
0 引言
建筑业作为我国国民经济的支柱产业，为推动国民经济增长和社会全面发展发挥着重要作用。近几年来，建筑业快速发展，广大的民工付出了辛勤的劳动和汗水，在建设中发挥着积极作用，做出了巨大贡献。但是与此同时，安全事故也时有发生，事故发生后，及时合理的按照相关法律规定进行处理，有利于保护民工合法权益，也有利于维护工程项目及建筑企业的稳定和正常的生产经营。
1 人身伤害赔偿与工伤赔偿的概念及区别
1.1 人身伤害赔偿的概念：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，人身伤害赔偿是指自然人因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的法律制度。
1.2 工伤的概念：是指劳动者在已经与用人单位已经建立劳动关系的情况下，从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的伤害和职业病伤害。
1.3 人身伤害赔偿与工伤赔偿有很多不同，但主要区别有以下三个方面：①前提和条件不同，人身损害一般是基于雇佣、帮工、交通事故或者是第三者身份等的发生的身体损害，工伤的前提基于是劳动关系，这是区分人身伤害赔偿还是工伤的根本依据。②适用法律和赔偿的项目及标准不同，人身伤害赔偿案件按照《民法通则》、《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和标准赔偿，工伤按照国务院《工伤保险条例》和各省的工伤保险条例实施细则规定的项目和标准赔偿；③赔偿主体不同，人身损害案件的主体可以是企业、事业单位、机关团体及自然人，工伤的赔偿主体是用人单位或社保机构。
2 建筑工程项目民工人身伤害赔偿与工伤赔偿的分析与认定
建筑施工企业工程项目中相对于一般的工厂式企业情况比较特殊，那就是民工人数多、流动性强，而且涉及到工程合法分包、违法分包、转包、以及分包、转包单位是否具备用工主体资格等等，是否与建筑施工企业建立劳动关系是区分民工人身伤害赔偿与工伤赔偿的根本依据，具体分为以下几种情况：
2.1 建筑工程施工企业或工程项目部直接签订劳动合同的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤。我国《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，因此，签订书面劳动合同应当认定为已经与民工建立了劳动关系，民工变成了职工，受到伤害应当认定为工伤，社保机构为赔偿主体，如建筑施工企业未给该劳动者缴纳工伤保险，则该建筑施工企业为赔偿义务主体，承担工伤赔偿责任。
2.2 建筑工程施工企业或工程项目部虽未与劳动者签订劳动合同，但已建立用工关系的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此虽未签订劳动合同，但已实际用工的劳动者因工受伤，亦应属于工伤。
2.3 建筑工程施工企业将工程分包、转包给具备用工资格的单位，与该分包或转包单位建立劳动关系的民工，在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤，社保机构或该分包、转包单位为赔偿主体。这里的分包即包括合法分包也包括违法分包。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。根据以上规定，用人单位是缴纳工伤保险的主体，该用人单位的劳动者因工受到伤害构成工伤，因此，用人单位是否具备用工资格是判断是否构成工伤和赔偿义务主体的重要前提，是否违法分包、转包或是否具备施工资质并不是判断工伤与否的依据。
2.4 建筑工程施工企业将工程分包、转包给不具备用工资格的组织或自然人招用的人员在工作中受伤的民事责任。这里，不具备用工资格的组织或自然人招用的人员在工作中受伤是工伤呢还是人身伤害赔偿呢？这一问题在目前在司法实务存在争议。
第一种意见是按照工伤处理，理由是：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，在这里“具备用工主体资格的发包方”显然是建筑施工企业，“用工主体责任”理解为工伤赔偿责任，故建筑施工企业应该承担工伤赔偿责任。
第二种意见是按照人身伤害赔偿处理，理由是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这里“不具备用工资格的组织或自然人”应该理解为雇主，因此，“不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者”应该确定为雇佣关系，在工作中受到伤害的，应该按照人身伤害赔偿处理。笔者赞同第二种意见。
2.5 建筑工程项目临时雇佣的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当按照人身伤害赔偿处理。这里的雇佣关系是指受雇人（民工）与雇佣人（工程项目部）约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的民事法律关系，一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，不具有长期、持续、稳定的特征。这种临时雇佣关系不是劳动关系，应该按照人身伤害赔偿处理。
2.6 建筑工程项目以外的第三人发生伤害事故应该按照人身伤害赔偿处理。民法通则第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。第一百二十六条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。第三人受到人身伤害，并不是基于工作关系，应按人身伤害赔偿处理。
3 总结
建筑业是我国国民经济的支柱产业，据国家统计局统计，2012年我国建筑业农民工总数达4832万人，广大农民工是建筑企业从事施工生产活动不可或缺的重要力量，为国家经济建设做出了不可磨灭的贡献。依法、及时、公平公正的处理民工伤害事故，切实保护民工的合法权益，是企业、政府、司法机关乃至全社会的共同的责任。
参考文献：
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受理日期：
注 册 号：
个体工商户变更登记申请书 业 户 名 称： (盖章) (签)
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咨询电话：96633 广州市工商行政管理局制 广州市工商局：
广州市工商局： 本工商户申请变更登记，承诺本申请书所填内容及所有提交的文件、证件是真实的、有效的，本工商户申请变更登记，承诺本申请书所填内容及所有提交的文件、证件是真实的、有效的，符合国家有关法律法规的规定，并承担因材料虚假所引发的一切法律责任。所提交的文件、证件如下： 家有关法律法规的规定，并承担因材料虚假所引发的一切法律责任。
所提交的文件、证件如下： 规定 在对应栏 序号 文件、证件名称 内打钩 ⒈ ⒉ ⒊ ⒋ ⒌ 负责人签署的《个体工商户变更申请登记书》场地使用证明，即产权证复印件和租赁协议(变更经营地址者提交) 名称核准通知书 新的合伙人身份证明即身份证、计生证和暂住证(非广州市户口人员)等资料复印件及壹寸免冠近照一张(变更合伙人的提交) 法律、行政法规规定须报经有关部门审批的批准文件复印件 谨此确认。
经联系电话： 营 者： (签) 通讯地址： 年 月 日 填写须知：申请人应仔细阅读《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定及本申请 填写须知：
1、申请人应仔细阅读《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定及本申请
》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则书每页注解说明; 书每页注解说明; 提交的文件、纸及资料中提交复印件的必须核对原件;
2、提交的文件、证件应当使用
a4 纸及资料中提交复印件的必须核对原件; 所填内容不应涂改，如不慎错填，应在修改处加盖负责人加盖名章或按手印。
3、所填内容不应涂改，如不慎错填，应在修改处加盖负责人加盖名章或按手印。
填写本申请书应当迹工整，并使用钢笔、签笔或毛笔填写或签
4、填写本申请书应当迹工整，并使用钢笔、签笔或毛笔填写或签。
注意事项
1、登记机关收到申请人提交的文件材料后进行查验，在“对应”栏中打钩。
对应”栏中打钩。 该栏还应填写负责人的通讯地址、邮政编码、联系电话。
2、该栏还应填写负责人的通讯地址、邮政编码、联系电话。
首问责任人审查情况： 首问责任人审查情况： 责任人签： 责任人签： 年 月 日申请人签确认：
申请人签确认： 年 月 日 材料，如同一问题多次提出没补齐，
注：申请人应当按工商部门经办人提出要求补齐材料，如同一问题多次提出没补齐，由企业负责人来递交 申请材料并说明情况。
变更诉讼请求申请书模板2申请人(原告)：农民工
法定人：
被申请人(被告)：有限公司
法定代表人：
申请人(原告)诉被告限公司关于工伤待遇纠纷一案，原告已依法请求工伤待遇赔偿，因被告至今没有一个愿意赔偿的姿态。为求得这种合法诉讼请求的顺利实现，现依法提出(增加)诉讼请求。
增加诉讼请求事项：
依法解除原告与被告泸州观宇玻璃制品有限公司的劳动关系
理由如下：
根据我国《工伤保险条例》第三十七条之规定，工伤职工有权要求解除劳动关系，并享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
该条规定：“ 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;
(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
二、被告未为原告缴纳社会保险费，根据我国《劳动合同法》第三十八条之规定，作为劳动者的原告有权要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金;
三、目前被告处于未与原告订立劳动合同的状态，只是存在事实劳动关系。根据劳动合同法原理，这种情形下，劳动者本身随时有权解除与被告的事实劳动关系。
为维护自己的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特此提出增加诉讼请求，请予一并审理为感!
此 致
人民法院
请求人;
法定人：
特别授权委托人：
变更诉讼请求申请书模板3申请人：==--、女、汉族、19---年12月--日出生、住址：-瑞州区前-房。
人：郭伟俊律师
被申请人：--、女、汉族、40岁、住址：呼和浩特-。
请求事项：
请求在申请人诉杜--一案中增加以下诉讼请求：
1、请求法院判令被告承担从2011年1月1日起至归还房屋止侵占房屋造成的损失(按照每月1000元计算现在已经为13000元)。
2、请求判令被告承担本案鉴定费(待鉴定机构收取后确定)、诉讼费、和交通费元。
事实与理由：
申请人与被申请人房屋侵权纠纷一案已经由贵院受理，申请人与被申请人以前是申请人的弟媳，后被申请人与申请人兄弟离婚，申请人一直念在双方曾经的感情因素让被申请人暂住在本案所争议的房屋中十多年，在申请人向贵院提起让被申请人腾出房屋的诉讼时只是要求被申请人交还房屋则可，而且还向法院提出调解申请，只要被申请人搬出房屋诉讼费甚至都可以不予追究。但被申请人把申请人的宽容当做软弱，而且一直对法院的正常审理工作不予配合，提供虚假信息拖延审理，并且多次对法院和申请人进行欺骗，为了保护申请人的合法权利不被进一步的扩大和继续侵犯，现在申请人向贵院提起以上增加诉讼请求的'申请的项目和数额，请求人民法院予以支持。
申请人：
变更诉讼请求申请书模板4再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张雨寒，女，35岁，汉族，胜利石油管理局临盘采油厂供水大队，职工，住临邑县临盘镇宏达三区18号楼9号。电话13869225106
再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：魏宏刚，男，37岁，汉族，胜利石油管理局临盘采油厂车管大队，职工，住山东省临邑县临盘镇曙光小区23号楼10号电话13626370997
张雨寒因与魏宏刚民间借贷纠纷一案，不服德州市中级人民法院(以下简称德州中院)于2007年7月18日作出的(2007)德中民一终字第65号民事判决，向贵院申请再审。
再审请求：
1、撤销德州中院(2007)德中民一终字第65号民事判决书，驳回再审被申请人的诉讼请求;
2、本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由再审被申请人承担。
事实和理由：
一、《民事诉讼法》第179条第1款第(十二)项规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;”应当再审。
德州中院作出的'二审判决超出了上诉请求事项。
二、《民事诉讼法》第179条第1款第(四)项规定“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;”应当再审。
鉴定人没有出庭接受质询，鉴定结论未经质证，不应采纳。
三、《民事诉讼法》第179条第1款第(二)项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;”应当再审。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第(一)项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;”应当再审。
再审申请人有新的证据，足以推翻德州中院的二审判决。
五、《民事诉讼法》第179条第2款规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”
德州中院在审理该案时有以下违反法定程序的情形，影响了案件的正确判决。
综上所述，请贵院站在“司法为民”“有错必纠”的公正立场上，依法再审，纠正错误，维护再审申请人的合法权益。
此致
山东省高级人民法院
注意：向原审法院的上级法院申请再审
篇8
委托人：王潇华，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市劳动局。地址：东莞市城区育兴路101号。
法定代表人：莫海明，局长。
委托人：黄炽标，广东理正明律师事务所律师。
原审第三人：李海波，男，1981年5月18日出生，汉族，住河南省罗山县捕杆镇檀岗村。
上诉人东莞东坑凤大领群家俱厂（以下简称凤大家俱厂）因诉东莞市劳动局（以下简称市劳动局）工伤认定一案，不服东莞市中级人民法院（2001）东中法行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
东莞市中级人民法院经审理查明，李海波是东莞东坑凤大领群家具厂员工，其工作岗位是在拉网机上测量网片。1999年12月9日。李海波上夜班，晚上12时许，班长王昭生因故临时离开生产线，李海波操作整平机整平网片时，不慎右手被整平机压伤。另查，操作整平机不是李海波的本职工作，厂方口头规定员工不得操作非本职工作岗位上的机器，但该规定没有严格执行。李海波工作较为勤快，遇有需要时，常帮助其他员工临时看管机器。发生事故前，李海波因工作的需要曾多次操作过整平机。
认定上述事实的证据有：1、王昭生证实，1999年12月9日晚上12时许，其因故临时离开生产线，厂方口头规定员工不得操作非本职工作岗位上的机器，但该规定没有严格执行。李海波工作较为勤快，有时也跟随其操作整平机。有时网片拉出来是弯曲的，需经整平机整平才知道是否变形，测量网片有时也需整平机的配合。李海波不时也需要调整一下拉网机，遇上其不在场时，李海波有时也操作过整平机。发生事故前，李海波曾多次操作过整平机。事发当晚，整平机就在拉网机旁，如果网片拉得不好，李海波可能去操作整平机。2、闰刚证实，厂方口头规定员工不得操作非本职工作岗位上的机器。但该规定没有严格执行。李海波工作较为勤快，常帮助新员工看管机器，遇有员工临时离开机器时，彼此临时代为看管一下机器是常有的事。测量网片有时也需要整平机的配合，发生事故前，李海波曾多次操作过整平机。整平机操作很简单，我们都操作过整平机。3、王昭生、闰刚、谭林、温志平等证实，操作整平机并非李海波的本职工作。4、李海波陈述，1999年12月9日晚上12时许，班长王昭生要去模具房修理模具临时离开生产线，王昭生叫其帮助新员工看管拉网机，其发现新员工看管的拉网机拉出的网片有波浪形，于是拿几片到整平机上验证，不慎右手被整平机压伤。
市劳动局于2001年1月9日作出（2001）18号东莞市企业职工伤亡认定书，确认凤大家俱厂职工李海波于1999年12月9日上晚班时出险受伤为工伤。凤大家俱厂不服，向东莞市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销市劳动局作出的（2001）008号东莞市企业职工伤亡认定书。
东莞市中级人民法院认为，李海波未经厂方安排或同意，擅自操作非本职工作的整平机，李海波的行为有违厂规，李海波对其出险受伤负有一定的过错责任。原告东莞东坑凤大领群家具厂对其员工的安全生产疏于管理，厂规执行不严，对李海波出险受伤也负有一定的责任。本案没有充分的证据证实李海波出险时操作整平机是出于私人玩耍的目的，根据李海波平时积极、勤快的工作表现，可推定李海波出险时操作整平机是出于工作的原因。
根根劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》第六条“对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡，即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤” 的规定，李海波出险受伤属于工伤。被告东莞市劳动局作出（2001）008号东莞市企业职工伤亡认定决定的事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。原告东莞东坑凤大领群家具厂据以证实“李海波觉得工作无聊，擅自离开本职工作岗位，到不良产品存放区拿来几块废网片，开动整平机整平废网片玩耍，致右手被整平机压伤” 这一事实的主要证据是其工伤登记表，李海波虽在登记表上按有指模，但其后否认登记表所述的事实；而在该工伤登记表上签名作证的王昭生、温志平、黄开福、李新民等人于李海波出险受伤时均不在现场见证，该证据缺乏客观性，本院不予采信。原告辩称李海波出险受伤是李蓄意违章所致的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：一、维持被告东莞市劳动局作出的（2001）008号东莞市企业职工伤亡认定；二、驳回原告东莞东坑凤大领群家具厂的诉讼请求。本案的受理费人民币100元由原告负担。
上诉人凤大家俱厂上诉称，l、李海波在事故发生后在《工伤登记表》上按有指模承认自己因出于私人玩耍的目的，擅自操作他人的整平机不慎受伤的，属蓄意违章，原审认定李海波属工伤证据不足。2、闰刚、王昭生的证言未经庭审质证，不能作为裁判的依据。请求撤销原审判决。诉讼费用由被上诉人负担。
市劳动局未提出书面答辩意见，在本院二审法庭审查时认为其作出的工伤认定证据充分。
原审第三人李海波未提出书面答辩意见，在本院二审法庭审查时请求维持一审判决。
本院根据各方当事人庭审质证的证据，确认原审判决认定的以下事实：李海波在1999年12月10日凌晨上夜班时在车间被整平机压伤，并且开整平机不是李海波的专职工作。至于原审认定的其他事实，因王昭生、闰刚的证言未经庭审质证，本院不予确认。
本院另查明，1999年12月10日，即李海波受伤的当天，凤大家俱厂制作了《领群家俱厂工伤登记表》，对李海波受伤的经过作了登记，记载着李海波因在1999年12月10日凌晨上夜班时因心里烦，工作无聊，私自放下自己的本职工作不做而跑到不良品存放区，拿了几片不需整平的大网片，在用整平机压平网片时不慎压伤了四个手指（重伤），这种行为已严重违反车间管理制度及机器安全操作规则，纯属蓄意违章行为。李海波在该登记表上按了指模，上诉人员工温志平、王昭生、黄开福、李新民亦在该登记表上签名。但是上述签名作证的四人在李海波受伤时均不在现场，此后，李海波亦否认了上述《登记表》记载的内容。
市劳动局作出（2001）008号《东莞市企业职工伤亡认定书》认定李海波为工伤的规范性文件是：《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》、《广东省社会工伤保险条例》及原劳动部关于《企业职工工伤保险试行办法》的通知（劳部发[1996]266号文）、原劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》劳办发[1996]28号文等。
本院认为，劳动和社会保障部劳社部函[2001]48号《关于解释＜企业职工工伤保险试行办法＞中“蓄意违章” 的复函》对蓄意违章进行了解释，“蓄意违章是专指十分恶劣的、有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为，视为‘蓄意违章”’。因上诉人没有证据证明李海波在上班时受伤是有目的、故意违章，故上诉人认为李海波受伤属蓄意违章，该理由没有事实根据，本院不予支持。《广东省社会工伤保险条例》第七条规定：“被保险人因下列情况之一负伤、致残疾或死亡的，可以享受工伤保险待遇：（一）工作时间在本单位从事日常生产、工作；” 劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》（劳办发[1996]28号）第六条规定，对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡，即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪或自杀行为。根据上述规定，李海波在工作时间、工作区域、在工作中因一般违章操作而受伤，市劳动局认定为工伤，是合法的。上诉人称李海波在事故发生后在《工伤登记表》上按有指模，承认其因出于私人玩耍的目的，擅自操作他人的整平机而受伤，该行为属蓄意违章，从而认为李海波的受伤不是工伤。由于李海波事后否认该《工伤登记表》的内容，并且上诉人不能提供其他证据证明该表记载的内容属实，而在该表上签名作证的王昭生、温志平、黄开福、李新民四人在李海波受伤时均不在现场，上述四人在表上作证不足以证明表上的内容属实，原审法院不予采信是正确的。因此，仅凭该《工伤登记表》认定李海波蓄意违章、不属于工伤，证据不充分。上诉人起诉请求撤销市劳动局作出的工伤处理决定，原审法院不予支持，认为市劳动局作出的工伤处理决定合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持市劳动局作出的工伤处理决定，是正确的，
本院应予维持。但是，原审法院同时亦判决驳回上诉人的上述诉讼请求，不符合上述规定，亦违反了最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法〉若于问题的解释》第五十六条有关驳回原告诉讼请求之规定，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持东莞市中级人民法院（2001）东中法行初字第17号行政判决第一项关于维持东莞市劳动局作出的（2001）008号东莞市企业职工伤亡认定的判决；
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(一)上海模式,上海市在分析外来从业人员职业风险的基础上,自200219月1日开始实施《上海市外来从业 人员综合保险暂行办法》,对外来从业人员(指符合该市就业条件,在上海务工?经商但不 具有上海市常住户籍的外省?自治区?直辖市的人员,不包括通过市人事局引进的专业人才 以及从事家政服务?农业劳动的人员)实行综合保险?综合保险由市劳动保障局主管,由劳 动保障行政部门的外来人员就业管理机构经办?这种模式主要有以下特点:
第一,一个保险三项待遇?对外来劳动力只实行一个保险即综合保险?三项待遇是指工 伤?住院医疗和老年补贴,即单位使用的外来从业人员只享受工伤?住院医疗和老年补贴三 项待遇,无单位的外来从业人员享受意外伤害?往院医疗和老年补贴三项待遇?
第二,费率固定,费基完全统一,缴费周期为每3个月缴1次?使用外来从业人员 的所有用人单位其综合保险费率都是12.5%,其中养老补贴为7%,大病医疗和工伤保险为5.5 %?外地施工企业由于只参加大病医疗和工伤保险,缴费比率为5.5%,缴费基数为上年度社 会平均工资的60%?企业给外来从业人员办理综合保险,一次必须缴纳3个月的费用?
第三,待遇一次性发放?这样有利于解决长期困扰的农民工频繁流动问题?一次性支付对工 伤保险来说尤为有利,工伤人员可以领一笔钱回原籍养老,减轻企业的负担,而且工伤待遇 标准相对较高,除了全额报销住院费用,其他的四项补贴最高的可达44万,最低的10级工伤 也能享受一次性支付的工伤待遇1万元?外来从业人员不实行养老保险,不设立个人账户, 只做养老补贴?用人单位和无单位的外来从业人员连续缴费满1年可获得1份老年补贴证,其 额度为本人实际缴费基数的7%;外来从业人员男满60岁?女满50岁时,可凭老年补贴证,身 份证明到户籍所在地的商业保险公司约定的机构领取老年补贴?
第四,委托商业保险公司管理?大病医疗和工伤保险委托平安保险公司承办,而养老补贴则 委托中国人寿保险公司办理?②
(二)广东模式,即将农民工纳入现行城镇职工基本社会保险制度?广东省颁布了《广东省社会养老保险条例 》和《广东省社会养老保险条例实施细则》,规定将城市农民工纳入城镇职工 社会养老保险体系,执行完全统一的政策?其主要有两个特点:
第一,不另设专门的制度,而是将农民工直接纳入现行城镇职工基本社会保险体系,主要 参加养老?医疗和工伤三项基本社会保险,不参加失业保险和生育保险?
第二,允许农民工享受养老待遇,但其辞工返乡时,其个人账户的养老保险资金全 部转回其户籍所在地的社会保险机构,当地没有社保机构的,退给本人?
(三)对城市农民工社会保障制度现有模式的分析? 随着我国城市化进程的加快和城市农民工的不断增加,各地都在探索城市农民工社会保障制 度建设的新路径,对现有的各种模式进行分析可以把它们归为三类:农村模式?独立模式 和城镇模式?
农村模式即把城市农民工纳入到农村社会保障制度,不建立城市农民工社会保障制度?这 种模式,既不符合农民工的意愿也不符合实际?首先,农村社会保障制度本身就存在 很大的问题,不能对农民工起到什么保障作用?其次,在城市化的进程中,相当一部分农民 工已经在城市居住多年,他们也不愿意回到农村,这时再将城市农民工的社会保障问题纳 入到农村社会保障体系显然已不现实?
独立模式即将城市农民工的社会保障独立于农村和城市社会保障之外,比如上海模式?它具 有以下几方面的优点:首先,有利于社会保障覆盖面的扩展?因为这种模式的参保者无需承 担额 外的“转轨成本”,那就既可以满足城市农民工等灵活就业 群体的社会保障需求,又可以逐步建立起一个与我国经济发展水平相适应?与大多数企业及 社会群体承受力相匹配的社会保险制度?这也是扩大社会保险覆盖面?加快社会保障基金积 累?完善社会保险体系的一种选择?其次,有利于突破二元社会保障体系的固有框架, 为实现社会保障体系的城乡整合做好准备?从我国目前的实际来看,对城市农民工一开始 即推出
像城市企业职工那样的比较完善的社会保障制度,缺乏相应的经济基础,企业承受不 了如此高的缴费,城市农民工个人缴费能力也达不到这个水平?最后,具有更为广泛的 适应性?因为这种模式可以根据实际需要对保险项目进行组合,而且在缴费方法?受益标准 的确定上,能够更多的考虑到农民工的收入特点 ,为农民工提供更多的方便,降低农民工进入社会保障体系的门槛,更有利于社会保障制 度功能的正常发挥?但是独立模式也存在相应的问题,如城市农民工独立保障体系的建立 与社会保障体制改革的方向——统一的社会保障制度不相符,形成了社会保障的“三元 格局”,这可能会影响农村社会保障制度的建设?而且由于各个地方自成一体,相关政策规 定的比较粗糙,容易出现侵害城市农民工权益的事件? 二、城镇模式就是把城市农民工完全纳入城市职工的社会保障体系,享受与城镇职工基本一致的待遇。
这种模式具有以下优点:首先,它有利于缓解当前城镇社会养老金发放的压力?我国 城市社会保障体系改革所面临的一个重要问题,是不少企业因经营亏损,难以按时足额向社 会保险机构提供保险费?随着我国老龄化社会的到来,城镇社会养老金支付困难的局面在较 长时期内都将不可避免?而城市农民工都 普遍年轻,将他们纳入城镇社会保障体系,他们将有很长的缴纳各种社会保险金特别是养老 保险金的时期,领取养老金的时间普遍在30年~40年之后,这一较长的缓冲期为解决城镇社 保资金不足提供了可能?其次,将城市农民工直接纳入城镇社会保障制度,节省了制度的设 计成本?最后,它减轻了制度之间的衔接压力?当然,这种模式也存在一些问题,如城镇社 会保障制度本身就存在不少问题,必须要加以改革,城市农民工与城镇居民社会保险待遇不 平等的问题等等? 二?建设城市农民工社会保障制度的建议
(一)在制度设计方面应该坚持统账结合模式,实施土地换保障,优先建立农民工的 大病统筹和工伤保险机制
第一,坚持统账结合模式?社会统筹体现公平和社会共济性以及国家的基本保障义务,个人 账户体现效率和保障水平以及个人 的缴费义务?因此,必须适当调整统账结合方式,优化制度组合。
第二,实行完全积累的运行模式?农民工社会保障实行完全积累的统账结合模式,统筹账户 由雇主缴纳,个人账户由雇主?雇员共同缴费,其中,雇主缴费小于雇员缴费,但不设上限 ?农民工社会保障账户实行缴费确定型的计算发放方法,即养老金=统筹账户或个人账户的 积累额/退休时的平均预期寿命?实行缴费确定型的社会保障,农民工在转换工作时,养老 金统筹账户和个人账户可以随时转移,比较适合农民工工作不稳定的特点,而且成本更低, 更易于被农民工接受。
第三,实施土地换保障?放弃农村土地使用权的农民工可以直接参加农民工社会保障, 并以农村土地使用权折算为一定年数的个人账户积累额,促进农民从传统土地保障到社会保 障的平稳过渡?土地使用权置换出的土地换保障资金,直接进入农民工的个人账户,既可 以增加农民工社会保障个人账户的积累,又可以扩大农村土地经营规模。
第四,优先建立农民工的大病统筹和工伤保险?2003年全国共发生各类事1961976起,死亡 136340人,造成的经济损失相当于GDP的2.5%?而这些工业伤亡的受害者,基本上都是农民 工?而且,我国职业病的受害者基本上也都是农民工?对城市农民工而言,一旦发生工 伤事故,如果没有工伤保险,也没有职业病救治措施,不但不能获得劳动收入,而且使得整 个家庭陷入贫困状态,这很可能直接引发一系列的矛盾冲突,给社会稳定造成不利影响。
由此可见,建立农民工社会保障制度,必须坚持分阶段?逐步完善的原则,优先解决突出 的基本保障问题,当务之急是建立必要的工伤保险及大病医疗等救助?补贴制度,这才是当 前农民工最需要的社会保障。
(二)分类、分层地将农民工纳入城镇社会保障体系
城市农民工社会保障制度的建设,不应采取一刀切的办法?在制度运行初期,应采取分类、分层的保障办法,以确保在初始阶段就将部分农民工社会保障真正纳入城镇社会保障体系中 来?随着我国经济实力的增强和工业化城市化程度的不断提高,最终消除社会保障的二元结 构,建立全国统一的基本社会保障制度?
根据农民工所从事的职业的特点及流动程度不同,可将农民工主要分为以下三类:第一类为 有雇主且职业稳定、有固定收入的农民工?此类农民工绝大多数已在城市居住多年,与城市 居民已无二致;第二类为有雇主但职业不稳定?也无固定收入的农民工?此类农民工一般流 动性较强;第三类为无雇主的农民工?对于第一类农民工其社会保障项目的设置及经费筹集 方式均可与城市职工相同;对于后两类的农民工,由于其流动性强,因此,对他们应采取比 较灵活的政策?具体而言:
篇10
3．非独立法人的企业，已在企业所在地的区、县参加养老保险、大病医疗费用统筹的，要求在企业所在地的区、县办理工伤保险参保手续的，或企业集团下属的独立法人单位，要求到企业集团所在地的区、县办理参保手续的，经企业主管部门同意，市劳动保障行政部门批准，其工伤保险也可以在企业所在地或企业集团所在地的区、县办理参保手续。其工伤认定、工伤评残、工伤保险待遇核定也由该区、县劳动保障行政部门负责办理。
4．参统企业缴纳工伤保险费的基数不包括返聘的离退休人员和实习人员，但聘用的离退休人员和实习人员发生工伤，可以进行工伤认定、评定伤残等级、核准待遇，聘用的离退休人员工伤保险待遇由聘用单位支付，实习人员先由企业垫付。
二、工伤认定范围
5．第六条第（一）项中“本单位负责人临时指定的工作的”是指企业职工在执行本单位当班的班、组长以上领导临时指派的与企业生产或职工正常工作有直接关系的任务；“紧急情况”是指企业出现险情，急需处理解决而又来不及请示单位负责人的情况。
6．第六条第（二）项中“本单位负责人”是指本单位相当车间主任级以上负责人。
7．第六条第（三）项中“接触职业性有害因素”是指企业职工的工作岗位是在有职业危害因素的环境中。“职业病”必须是经市卫生局指定的职业病诊断医院在其职业病诊断范围内予以确诊，并符合卫生部、劳动人事部、财政部、全国总工会颁布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（〔87〕卫防字第60号）中列入名单的职业病。
8．第六条第（四）项中“生产、工作的时间”包括本单位领导（含当班班长、组长）同意和安排的加班加点工作时间；“不安全因素”主要指职工在生产工作的时间和区域内，企业设备设施的缺陷、或生产工作环境不符合国家法规要求、或不可抗力的意外灾害（如厂房倒塌、洪水、泥石流、地震）等因素。
9．第六条第（五）项中“因履行职责遭致人身伤害的”是指职工在生产工作的时间和区域内，在其工作岗位上和履行职责范围内的职责时遭致人身伤害的。
10．第六条第（八）项中“因公外出期间，由于工作原因”是指单位派去境外、国外及外省市出差或在本市行政区域内外出执行工作任务，并在外出时间段内与所应从事的工作任务有直接联系的行为；“意外事故造成的伤害”，是指非职工本人主要责任或不可抗力的自然灾害所造成的伤害；“失踪的”是指人民法院的判决书宣告失踪的。
11．第六条第（四）项和第（八）项中“突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”，应持有当地医院初次诊断证明，并经劳动能力鉴定全部丧失劳动能力的，部分或大部分丧失劳动能力的不能认定工伤。
12．第六条第（九）项中“在上下班的规定时间”是指职工自居住地至单位或工作地点之间的实际路程和所乘交通工具核定的所需的时间；“必经路线”是指只要行进方向、途经路线基本合理；属于因为上夜班等特殊情况需提前上班的，应有证明人和单位出具的相关证明；“发生非本人主要责任的道路交通机动车事故”，是指本人“负部分责任”或“同等责任”。非道路交通机动车事故，或由于机动车急刹车造成乘车人员伤害而未构成交通事故的，不适用于本条款（售票员、司机除外）。
13．第七条第（二）项中“自杀”，是经公安部门确认并出具结论的。“自残”，是主观意识决定的行为，造成的后果应有企业及现场目击者或知情者的证明材料或证言。
14．第七条第（五）项是指职工为达到破坏或报复目的而违章操作；以获取赔偿为目的制造事故；不采取遏制事故措施任其扩大事端；同一违章行为已告知当事人并有书面记录而屡教不改的。
15．工伤、职业病能否导致其他疾病或伤害的，应由本人或单位委托市级司法鉴定机构进行鉴定。其鉴定结论做为认定工伤的依据，鉴定费用由个人或单位负担。如果劳动和社会保障行政部门对鉴定结论有疑议的，劳动保障行政部门需委托劳动鉴定机构或者司法鉴定机构进行鉴定。
三、工伤保险待遇
16．工伤职工伤愈后继续工作，因生产原因不能安排工作的，工资待遇扣除各项保险费以后，不得低于本市职工最低工资标准。
17．挂号费只报销普通门诊或急诊挂号费；诊疗费、住院费、药费等医疗费按工伤保险医疗管理有关规定报销。
18．医疗期满仍不能正常工作需要继续治疗的，必须有医院证明，其医疗费用予以报销，但不享受工伤津贴待遇，按病假的有关规定执行。
19．工伤人员旧伤复发，由工伤定点医院在“诊断证明书”中出具诊断结论，区（县）劳动鉴定委员会确认，其费用按工伤保险医疗管理有关规定报销。
20．工伤职工工伤保险待遇，采取四舍五入的计算方法，精确到元。
21．一次性伤残就业补助金领取的范围是指具有城镇户口的伤残职工与企业协商一致终止或解除劳动合同，将本人档案移交街道劳动行政部门管理并领取失业保险金的人员。其费用由企业支付，劳动保障行政部门在审核伤残就业补助金的同时，在《工伤证》中注明终止工伤保险关系并加盖公章。
非城镇户口的伤残职工，与企业协商一致终止或解除劳动合同的，也可办理一次性伤残就业补助金的手续，其费用由企业支付。劳动保障行政部门在核准伤残就业补助金的同时，收回《工伤证》，终止工伤保险关系。
22．供养亲属的范围按照《劳动保险条例实施细则修正草案》的规定执行。供养亲属是指男年满60岁，女年满50岁，或经劳动鉴定委员会、司法鉴定部门鉴定完全丧失劳动能力者；或经街道、乡镇级政府证明没有生活来源者。
23．遗属领取一次性工亡补助金的，应按《中华人民共和国继承法》的有关规定执行。发生争议的可向人民法院提出民事诉讼。
24．一次性伤残就业补助金的领取范围，是1996年10月1日以后与企业解除劳动关系的伤残职工。一次性伤残补助金、工亡补助金领取的范围是1996年10月1日以后发生工伤及职业病伤残程度达到等级或因工死亡的职工，在2000年4月1日前，其费用由企业支付，4月1日之后，单位参加工伤保险基金统筹的，一次性伤残就业补助金由企业支付，一次性伤残补助金和工亡补助金在工伤保险基金中列支。
25．1996年10月1日前工伤职工伤残达到1～4级的在享受伤残抚恤金期间或养老期间死亡时，发给一次性工亡补助金、丧葬补助金、遗属抚恤金。2000年4月1日前，其费用由企业支付；4月1日之后，单位参加工伤保险基金统筹的，其费用在工伤保险基金中列支。
26．交通事故引发的工伤，在获得赔偿前，先由企业垫付有关医疗、津贴等工伤保险待遇，获得交通赔偿后进行扣除。因交通肇事逃逸，找不到责任者时，由企业先行支付有关工伤保险待遇。一年后仍不能结案的，由工伤保险经办机构予以结算。
27．职工在境外发生工伤，应先由企业垫付有关医疗、津贴等工伤保险待遇，待境外赔偿之后，社会保险经办机构再予以结算。
28．企业为职工建立了商业保险的仍可享受工伤保险待遇。但工伤者所获得的交通事故赔偿，其赔偿总额超过《规定》的工伤待遇标准的，不再享受一次性工亡补助金或一次性伤残补助金。
29．工伤事故涉及第三方责任时，应由第三方先行赔付，其赔偿总额超过《规定》的工伤待遇标准的，不再享受一次性工亡补助金、丧葬补助金或一次性伤残补助金。如赔偿费用低于工伤保险待遇的，由社会保险经办机构补足差额部分。
30．企业应自2000年4月1日参加工伤保险基金统筹，《规定》实施以后参加工伤保险基金统筹的企业，应自2000年4月1日起补缴工伤保险费；新办企业，应从领取《营业执照》之日起缴纳工伤保险费。
31．企业拖欠缴纳工伤保险费的，在拖欠期间职工发生工伤事故，由职工所在企业按《规定》支付各项待遇。企业补缴工伤保险费的，社会保险经办机构可予以结算。
32．已按《规定》缴纳工伤保险费的企业，其工伤人员的工伤保险待遇由工伤保险经办机构按照工伤保险基金列支项目予以支付；未缴纳工伤保险费的由企业负责支付。
33．外商投资企业中方退休人员实行社会化管理的，其工伤人员的工伤待遇，由街道劳资部门负责发放，填写《北京市企业劳动者工伤保险基金支付月报表》，到区（县）社保经办机构办理手续。有关工伤保险待遇支付、医药费报销手续，按有关规定执行。
四、工伤保险基金费率
34．企业集团中的事业单位，按社会服务业的费率缴纳工伤保险基金。
35．企业集团的管理本部参加工伤保险，按金融保险业的费率缴纳工伤保险基金。
36．企业的工商营业执照中有多种经营项目的，其工伤保险费率按其《营业执照》中经营项目的第一项确定。
37．企业以上一年核定的被保险人月平均工资为缴费基数、每月以实际职工人数，缴纳工伤保险费，每月缴费要向区、县社保经办机构报告企业职工增减情况及花名册。
38．工伤保险基金以企业报送的统计年报的工资总额为计提基数（计提到元）。低于本市最低工资标准的，以本市最低工资标准为计提工伤保险基金的基数；高于本市上一年度职工平均工资300％的，以本市上年度职工社会平均工资300％为计提工伤保险基金的基数。无统计年报的企业，按本市上年度职工平均工资做为计提工伤保险基金的基数。
五、劳动鉴定
39．工伤评残按属地管理的原则，由企业所在区、县的劳动鉴定委员会办公室负责工伤评残工作。
40．职工经劳动保障行政部门认定为工伤后，单位不按时为其申请工伤等级鉴定的，区、县劳动鉴定委员会办公室对个人申请鉴定工伤等级的应予以受理。但个人应按规定提供劳动保障行政部门认定工伤的审批材料；工伤定点医疗机构和初次治疗工伤的医疗机构出具的工伤、职业病诊断结果和医学检查的病历资料等。
41．在重新鉴定期间，原劳动鉴定结论仍然有效，职工按原劳动鉴定结论享受相关待遇。重新鉴定后从次月起，改按重新鉴定结论等级（标准）享受相关待遇。
六、工伤保险管理
42．区、县工伤保险经办机构，要建立企业数据库、企业职工数据库、工伤职工数据库，加强基础管理工作。
篇11
请问，我能否在离婚时，要求丈夫给予适当的补偿呢？泰
安 李鑫婷
李女士：
根据《新婚姻法》规定，夫妻可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。你们夫妻双方进行了财产约定，但你辞职后没有了收入来源，实际上你已经没有自己的财产了。家务劳动虽然不能直接创造经济价值，但通过家务劳动打理好家庭的一切，照顾好孩子，减轻了丈夫的家务负担，使他可以安心在外工作，创造更多的财富，这实际上也等于是间接创造了家庭的经济价值。
《新婚姻法》规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。此条规定被称为“家务补偿条款”，该条款遵循了权利义务相一致的原则，赋予为家务劳动付出较多一方在离婚时向另一方请求补偿的权利。
因此，你可以在离婚时向你的丈夫要求经济补偿。此外，你丈夫在婚姻存续期间有了外遇，违反了忠诚义务，这一点也可作为你向他要求赔偿的依据。至于补偿费用的具体数额，还要法院结合当地生活水平，做出相应判决。
恋爱期间流产，分手后能要赔偿费吗
我和男友是在相亲会上认识的，彼此感觉不错，谈了三个月恋爱，就同居了。随后两年的时间，男友总是以事业不稳定等原因，拒绝和我结婚。期间我们多次发生性关系，我先后两次怀孕，都在男友的劝说和推诿下，做了流产手术。上周，我又一次怀孕，我父母觉得我也到了结婚的年龄，就催促我们去登记结婚，先把孩子生下来，再补办结婚仪式。男友不同意，无奈之下，我去医院再次做了流产手术，并提出了分手。
事后，我父母觉得我受了委屈，就到我男友单位大闹一场，并要求男友赔偿我这三年来的青春损失费20万。男友表示恋爱自由，不会给我这些钱的。再后来，男友就换了电话，也换了工作单位，彻底消失了。我们到法院。
请问，我能要求男友支付这部分赔偿费用吗？
章丘 殷青青
殷女士：
很同情你的遭遇，但是你及家人向你前男友索要赔损费的行为是违反法律规定的，你的请求法律上是不予支持的。
婚姻具有自然属性和社会属性，男女自由恋爱的过程是为了培养感情，增进了解和信任，侧重于婚姻关系自然属性的积累，男女双方在此期间彼此所承担的更多的是道义上的责任，多属道德规范调整的范畴，不管恋爱的结果能否促成婚姻关系的成立，即男女双方最终是否结婚，任何一方都无须因此对对方在感情上、精神上的失落或受伤害承担任何法律上的责任。
男女在恋爱过程中都应有健康向上的恋爱观，都应坚持自主、自立、自强、自爱，禁止借婚姻索取财物，既包括以结婚为目的索要财物，也包括以不结婚（终止恋爱、解除婚约）为目的索要财物，我国法律对此也有明文规定。
在恋爱期间怀孕，是男女双方的恋爱观偏差所致，并非任何一方的单方责任，双方无合法夫妻身份，不具备我国有关计划生育法规所要求的合法生育条件，应依法终止妊娠，这是一种义务。
但是，你终止妊娠所需费用和必要的营养，你的前男友是应当适当给予帮助和补偿的。
妻子要离婚，孩子不满两岁能由我来抚养吗
我和妻子是经朋友介绍认识的，她在外企工作，家是本地的，各方面条件都不错。我博士毕业留校当了老师，工作也算稳定。我们彼此感觉还算不错，处了一段时间后就登记结婚了。
婚后，妻子表示不想立马生孩子，我也能理解，我们都刚刚工作不久，各方面都还不稳定。可是，我父母经常催促此事，无奈之下，我们开始备孕。第二年，妻子生下了儿子。如今，儿子已经一岁八个月了，一直由我父母照看。妻子因为在外企工作，一直很忙，经常加班，加上孩子吵闹，脾气越变越差。
后期，妻子经常以加班为由不回家，我们之间矛盾越来越深。上半年，妻子提出离婚，财产方面我们都没有异议，只是在孩子的抚养权上有些争执。孩子一直由我父母照看，我觉得抚养权理应属于我；妻子觉得孩子太小，跟着她生活比较好。我不同意，妻子竟然跑去法院。
请问，这种情况下，孩子的抚养权究竟归谁呢？我怎么样才能获得孩子的抚养权呢？
荣成 张嘉
张先生：
这种情况，首先你们要协商一下，如果协商不成，你妻子已经到法院的话，法院会就孩子的抚养权问题以及你们的离婚问题一并作出判决。根据《新婚姻法》规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。另外，根据相关司法解释的规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。
根据你的情况，孩子不满两岁，虽然一直由你父母照顾抚育，但是原则上还是随母生活。如果你在工作、教育背景、经济条件、照顾孩子时间等方面和你妻子相比具有很大势，或是能证明你妻子没有能力抚养孩子，你也是有可能获得抚养权的。
因此，在孩子的抚养权问题上，你应该注意提交与上述优势条件有关的证据。法院会综合考虑各个方面因素，判断由父亲还是母亲来抚养对于孩子的成长更为有利，从而来作出裁判的。
父母离婚了，我能要求父亲支付我上大学的费用吗
我父母在我很小的时候就离婚了，我一直随我母亲生活。母亲给我看过他们签订的离婚协议，父亲支付我抚育费一直到18周岁。这些年，父亲也按照承诺，每月都按时支付这部分费用，也没有在我满18周岁后，停止支付。我和父亲的关系也算不错。
如今，我已经20岁了，去年考上了广州的一所大学，四年学费4万余元。我的母亲经常生病，工资几乎全部用来看病了，对于我这部分学费，实在无力支付。无奈之下，我想起了父亲，我多次向父亲索要学费，但都被他拒绝了。
父亲说，我已经成年了，按f自己已经没有义务再支付我的任何费用了。现在他也有家有孩子，经济上也不宽裕，让我自己想办法。我很伤心，一气之下把父亲告上了法庭。
请问，我能要求父亲支付我上大学的费用吗？
青岛 秦佳吉
小秦：
离婚时很多父母对抚育费进行了如下约定：一方每月支付XX元人民币孩子抚育费至18周岁止。这种约定比较笼统，随着子女的成长，花费项目的增多，实际操作中很容易产生纠纷。
根据最高人民法院有关司法解释规定，抚育费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。抚育费的对象则是“不能独立生活的子女”，是指在校接受高中及以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。在商定抚育费时，应尽量满足子女今后的生活教育所需，同时还要考虑子女可能发生的医疗费用等。
你今年已经20岁了，完全可以独立生活了，属于成年子女。成年子女的父母已经没有法定义务再为你提供抚育费了。所以，即使你到法院，也不会获得支持的。你父亲是有权不支付这笔费用的。
妻子意外身亡，单位给的补偿金归谁
上个月，妻子外出途中发生了交通事故，经医院抢救无效死亡。我悲痛欲绝，家里老人和孩子天天以泪洗面，一家人完全不知道该怎么面对发生的事情。妻子的哥哥全权处理了妻子的后事。妻子生前是某单位的公务员，妻子去世后，单位支付了丧葬补助费2000元和供养直系亲属救济费30000元，这笔钱当时由妻子的哥哥代领了。
后来，我得知此情况后，多次要求其归还。妻子的哥哥认为，我妻子去世后，单位的这笔赔偿金应该是给我妻子的父母的，自己处理后事也应当得到一部分，我和孩子无权得到这笔钱。
请问，我和孩子可否要求他归还这部分钱款呢？
嘉祥 李泽端
李先生：
丧葬补助费应专款专用，用于你妻子的后事，而单位的供养直系亲属救济费，应归你妻子的供养直系亲属所有。
《劳动保险条例实施细则》规定，工人职员的直系亲属，其主要生活来源，系依靠工人职员供给，符合下列各款规定之一者，均得列为该工人职员的供养直系亲属，享受劳动保险待遇：
1. 祖父、父、夫年满60岁或完全丧失劳动力者；
2. 祖母、母、妻未从事有报酬的工作者；
3. 子女（包括养子女，前妻或前夫所生子女，非婚生子女）、弟妹（包括同父异母或同母异父的弟妹）年未满16岁；
4. 孙子女年未满16岁，其父死亡或完全丧失劳动力，母未从事有报酬的工作者。
因此，你妻子的直系亲属包括：父母、丈夫、儿女，不包括她哥哥。你妻子的哥哥占有这笔钱款是没有法律依据的，属于不当得利。《民法通则》规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。你和你的孩子可以要求他返还一部分供养直系亲属救济费。
我在单位受了伤，能要求赔偿吗
我在一家外企公司担任销售总监，上周因公司洗手间装修，我不小心摔倒受伤，导致腿部骨折，需要住院治疗。公司在支付一部分医疗费用后，就不再支付后续费用了。我的妻子找到公司相关负责人理论，公司负责人不仅拒绝继续支付我的医疗费用，还拒绝给予工伤赔偿。我与公司签有正式的劳动合同，公司也都一直为我按时缴纳着五险一金。
请问，我这种摔伤情况算工伤吗？公司的做法违法吗？
青州 张贺州
张先生：
根据我国《工伤保险条例》的相关规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
4.患职业病的；
5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
6.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
你的情形符合工伤标准，你可向用人单位所在地的劳动保障行政部门申请认定工伤，并且可以要求用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。
借朋友的车出了车祸，该怎么赔偿呢
上个月，我妻子下班路上，骑着电动车正常行驶，突然从十字路口处冲出来一辆车，妻子来不及反应，被撞飞出去，身受重伤。后来，处理纠纷的时候，我才发现车辆的驾驶者张晓阳并不是这辆车的车主，这辆车的车主是驾驶者张晓阳的姐姐，张晓阳因出门办事向姐姐借用了车。
车祸发生后，交警迅速维持了现场秩序，呼叫120将妻子送往医院，因抢救及时没有造成生命危险。随后交警对驾驶者张晓阳和涉案车辆进行了检查，认定该车辆没有隐患问题，排除了因为车辆故障刹车不灵而酿成车祸发生的可能性，又认定了驾驶者张晓阳没有喝酒，持有教师证、行车证，只不过是转弯处开得太快，等看到行人的时候踩刹车已来不及阻止车祸。车祸责任的认定结果为驾驶者张晓阳负全责。
随后，妻子住院，我向张晓阳要求赔偿并请他先行垫付住院费用。张晓阳的家庭条件也不好，一时拿不出这么多钱来，就让我们去找保险公司要钱。我们又去找该车辆投保的保险公司，保险公司推脱张晓阳不是投保人，保险公司不会为这场车祸买单。我又去找车主商量，想让车主跟保险公司沟通，车主f她虽是车主，但是人不是她撞的，不管这事。
请问，我该怎么办呢？
汶上 谢庆阳
谢先生：
根据《侵权责任法》规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
你妻子的这起交通事故属于机动车一方的责任，虽然张晓阳不是机动车的所有人，但是保险公司也应该为受害人你的妻子在交强险的限额范围内进行赔偿。另外，因为机动车所有人也就是车主并没有故意隐瞒机动车存在事故隐患等过错的存在，对车祸的产生没有过错，因此车主没有赔偿的责任，保险公司赔偿后不足部分全部由机动车使用人张晓阳承担。
丈夫婚前贷款买房，离婚时算共同财产吗
我和丈夫结婚五年了。婚前，丈夫以按揭贷款的方式购买了一套婚房，婚后我们俩人一起还贷。后来我们生了儿子，丈夫总是以忙工作为由，不回家也不承担照看孩子的义务，我们俩人经常为此争吵，矛盾越来越大。今年年初，我提出离婚，丈夫也同意了。
但是，丈夫觉得房屋的首付款是自己独立支付的，并且在结婚前自己已经偿还了部分贷款，因此，这套房产应该是自己的个人财产，不同意完全按照夫妻共同财产均等分割，并且提出让我迅速搬出房屋，根据我参与还贷情况给予我相应的补偿，但房屋产权由自己享有。我觉得这套房产属于夫妻共同财产，应当依法进行分割。我愿意搬出去，但必须按照这套房产的价值得到补偿。
请问，这套房产究竟属不属于夫妻共同财产呢？我可以参与分割吗？
济南 陈红金
篇12
农民工，一个不同于而又介于农民和市民之间的群体，具有农民身份的产业工人。他们为城市的繁荣发展做出了巨大的贡献，但由于长期以来在计划经济体制下所形成的城乡“二元结构”及其固有的经济社会制度，就使得农民工游离于城市和农村之间。农民工的合法权益得不到有效保障，由此产生了一系列的社会问题。因此，农民工的社会保障问题成为我国社会保障制度建设中一个急需破解的难题。
一、农民工社会保障的现状与其原因
（一）现状
目前我国农村劳动力外出务工人员大约有1.2亿人,进城农民工约为1亿,长期以来他们的权益得不到保障，其社会保障程度较低。一项调查结果表明，到2003年底，中国农民工养老、失业、医疗、工伤、女职工生育保险的参保率分别只有33.7%、10.3%、21.6%、31.8%和5.5%。而农民工的企业补充保险、职工互助合作保险、商业保险的参保率就更低，分别只有2.9%、3.1%和5.6%[i]。据劳动和社会保障部一份最新调研显示，在“五大社会保险”中，已有相当数量的农民工参加了工伤保险，但农民工参加养老保险的总体参保率仅为15%左右，医疗保险的平均参保率为10%左右，此外，绝大多数农民工未参加失业保险，而生育保险农民工也基本未参加[ii]。
除社会保险外，农民工的社会福利也很差，最突出的表现在住房和子女的教育福利等方面；在社会救助方面，现行城镇社会救助体系只覆盖城镇户籍人口,诸如最低生活保障的社会救助等社会保障权益，农民工根本享受不到。
许多地方政府也根据当地的实际情况制定出台一些有关农民工社会保障的政策法规。如2000年，广东省出台了《广东省社会养老保险实施细则》和《广东省社会工伤保险条例实施细则》，明确规定农民工应参加社会养老和工伤保险；2001年北京市颁布了《农民工养老保险暂行办法》，要求用人单位必须与农民工签订用工合同，并为其办理养老保险；2002年上海市推出了《外来从业人员综合保险暂行办法》，规定凡符合条件的单位和个人，必须办理综合保险；2003年成都市下发了《成都市非城镇从业人员综合社会保险暂行办法》，明确规定农民工可以享受工伤补偿或意外补偿、住院医疗费报销、老年补贴等几项综合社会保险。然而，在各地制定的法规中，有不少规定的险种不完整，这就很难保障农民工的权益，同时，由于这些法规和规章的效力层次较低，其实施效果并不理想。
（二）原因
本文认为造成农民工社会保障程度低、权利缺失的主要原因可以总结为主客两大因素。
从主观方面来看，首先，政府为促进经济发展在一定程度上忽视了对农民工的保护，同时一些政府搞农民工的社会保障没有从农民工的真正需要出发，而是为了完成上级政府的规定，层层向企业安排，许多地方政府把养老、失业、医疗三险“捆绑”推行，由于农民工的缴费能力较低，导致参保率较低。其次，大部分的企业雇主对农民工缺乏自觉保护意识，认为支付农民工社会保险基金加大了企业成本，这就导致他们对农民工参保采取消极应付的行为。最后，由于农民工自身文化素质普遍偏低，其社会保障意识淡薄，没有意识到自己应有的社会保障权利的缺失。
从客观方面来看，首先，我国计划经济时代形成的城乡二元结构及其相关的体制是农民工社会保障权利缺失的根本原因，农民工和市民虽然共处一个空间，但二元结构所折射的二元社区导致他们在收入、保障权利等方面存在着很大悬殊。其次，农民工作为一个群体，具有规模庞大、构成复杂及流动性强的特质，对社会保障的需求差异性较大，并且保险基金的区域统筹与农民工的跨省流动存在着冲突，于是导致农民工参保中断、退保现象频繁。
二、建立农民工社会保障的必要性及现实意义
在已有的有关农民工社会保障研究的文献中，专家学者们普遍认为建立农民工社会保障具有很强的必要性和现实意义，总结起来无非是从社会整体和农民工个体两个大方面来进行论述的，本文从以下方面进行了概括：
从经济发展的角度来看，建立农民工的社会保障，农民工就可能放弃土地保障，让渡土地的使用权，农村就可以实现产业化、集约化经营，从而提高农业生产效率，增加农民收入；市场经济要求经济活动按市场来运行，建立农民工的社会保障制度，为建立一个对所有生活在城镇中的人具有一个公平、统一的劳动力市场提供了制度保障；建立农民工社会保障可以提高农民工自身抗风险的能力，这样不仅可以促进农民工的消费行为也可以加大农民工对自身投资的力度，从而拉动中国经济增长的内需；建立农民工社会保障能够更好地维护农民工和企业之间的劳动关系，有利于企业的成长发展和企业利益的最大化，而且如果采取适时有效的农民工社会保障政策，保持农民工的人力资源优势，将对我国新型工业化产生积极影响。
从政治稳定和发展的角度来分析，建立农民工的社会保障是加快城镇化发展的制度保障，也是解决“三农”问题的突破口，“三农”问题的症结主要在于人地矛盾和城乡矛盾，而农民工的形成和发展，实际上为缓解“三农”问题开辟了一条现实之路；农民工的权益保障问题是一个弱势群体的民生问题，是任何一个崇尚公平与正义的社会必须正视的问题，只有解决了农民工的社会保障问题才能体现社会的公正性，体现政府的全民性和公共性；建立农民工社会保障也是改变二元结构下中国社会保障制度结构性失衡的需要，是社会保障制度改革长期目标的必然要求，也体现了社会保障制度的本质；2020年我们要全面建成小康社会，这就意味着要把数以亿计的农民转化为市民，只有高度重视维护这些未来城市新市民的权益保障，这一战略目标才会顺利实现。
从社会发展的角度来分析，建立农民工社会保障是我国社会转型的需要，体现了公平与效率，有利于促进社会的整合和稳定；社会保障制度的不完善，城乡社会保障制度的不衔接，阻碍了农村人口的城市化进程，建立农民工社会保障是农民工进城的保障，也是城市化战略实现的需要；十六届三中全会明确提出了科学发展观，其最终目的，就是为了社会和谐发展和可持续发展，和谐不仅是人与自然的和谐，更是人与人的和谐、城乡的和谐，农民工社会保障的建立有利于和谐社会的构建。
最后，从农民工自身的角度来分析，建立农民工社会保障可以保障农民工基本权益，减轻其心理压力，从而提高农民工的基本生活质量和发展需求；有利于引导农民工的消费行为，使他们在满足目前基本生活需求的同时，兼顾自己的长远利益；同时，建立农民工社会保障也是保护农民工中妇女、儿童这种生理与社会双重弱势群体的需要。
三、建立农民工社会保障的有利条件
改革开放以来，我国在经济、政治和社会等各方面都取得了很大成就，这就为解决农民工的社会保障问题，确立农民工的社会保障制度提供了有利条件。
首先，我国经济持续高速增长了二十多年，国家财力和政府承受能力已逐步增强。虽然国家还没有足够的经济能力为全部农民工提供全方位的社会保障，但是我国已经具备为农民工建立初步社会保障的经济条件。并且农民工社会保障建设在于制度设计和政策引导，充分调动雇主、企业和农民工等社会资源，过分强调国家财力不足和过高估计农民工社会保障建设的代价是一种思想上的误区，理应将其摒弃。
其次，建立农民工社会保障的政治条件也是具备的，宪法赋予每个公民享有平等的权利，而且社会保障制度已经写入《宪法》，而农民工作为共和国的公民，理应与市民一样享有对等的社会保障权利。在今年《政府工作报告》中也指出，把改善农民进城务工就业、创业环境，积极开展职业技能培训，进一步研究制定涉及农民工的各项政策，作为今年政府工作重点来抓。政府应该着手建立农民工社会保障，尤其是一些最基本的生存保障机制，更好地体现我国社会主义制度的优越性和人道主义精神
再次，农民工的社会保障问题是一个影响到社会不稳定的因素，农民工社会保障权利的缺失是社会分配不公的表现，而社会保障制度就是为了协调这种不良社会氛围而确立的。国际社会保障协会第28届全球大会《宣言》中指出，为了减少贫困和实现社会融合，必须将社会保障的覆盖面扩大到那些尚未从任何正规社会保障计划中受益的群体，而农民工就是那些尚未从任何正规社会保障计划中受益的群体。如今政府及社会各界对农民工的社会保障都给予了更大关注。因此，农民工社会保障的建立具备了一定的社会条件。
四、建立农民工社会保障的基本思路和对策建议
在已有的研究文献中，建立农民工社会保障的基本思路这一问题大家讨论的比较多，分歧也比较大，没能形成相对一致的意见，更没有能为大家基本接受的成熟方案，其中主要有以下几种观点：一是把农民工纳入到城镇社会保障体系，如张启春认为通过户籍改革将农民工变成城镇居民，进而将其纳入镇社会保障体系或者通过城镇社会保障制度的扩面将农民工直接纳入城镇社会保障体系[iii]。二是建立相对独立的农民工社会保障体系，如李迎生认为推出相对独立的面向农民工的社会保障制度是必要的，并提出了建构一种作为过渡形态的“三元社会保障模式”[iv]。三是把农民工纳入农村社会保障体系，如杨立雄认为把农民工纳入城镇统一的社会保障体制和参照城镇社会保障体系建立新的农民工社会保障制度的两种模式在理论上还是实践上都不具备可行性，可行的方案是把农民工纳入农村社会保障制度，加快改革、完善农村社会保障制度，并在适当时机，与城镇社会保障制度统一接轨[v]。
笔者认为在现阶，由于人口老龄化、体制改革和经济结构调整，我国城镇社会保障体系的压力也很大；城镇社会保障资金缺口较大，社会保险基金管理不规范；在这种情况下，将农民工纳入城镇社会保障体系，对本来就困难重重的城镇社会保障无疑是雪上加霜。对于第二种方案——建立独立的农民工社会保障体系这与我国建立统一的社会保障体系的目标是背道而驰的。将农民工纳入农村社会保障体系这是与农民工的特点不符的，农民工是新兴的产业工人，已经不同于农民了；此外这种方案也是与我国逐步改变城乡二元经济结构的体制、加快城市化、现代化发展的目标相背离的。笔者认为现实可行的办法是根据农民工的现实状况和需求，按照多层次、多类型、灵活便捷的原则来提供社会保障，并确保这一制度能使城乡易于接轨。最近劳动保障部课题组在调研报告中也指出，农民工应实行分层分类保障，并在此基础上提出了具体的保障目标和政策建议，该课题组的建议在新时期保障农民工的权益具有很强的指导意义。
从农民工的现实状况出发来建立分层分类的农民工社会保障，从长远讲，就是在保障农民工最低生活需要的基础上向保险型社会保障迈进，进而进入福利型社会保障，最终建立城乡高度统一、社会化、法制化、规范化的社会保障制度。农民工的社会保障是一项庞大而复杂的系统工程，涉及面广，难度大，在构建过程中要有周详的谋划，仅仅“头痛医头、脚痛医脚”并不能从根本上解决问题，更应该有一系列的配套措施，正所谓“兵马未动，粮草先行”。因此本文提出建立农民工社会保障的对策建议如下：
1、建立农民工社会保障需要一系列的配套改革，只有扫清了农民工社会保障的障碍因素，农民工的社会保障问题才能迎刃而解。首先，改革现行的户籍制度，建立城乡统一的户口登记制度，完善流动人口管理制度，取消针对农民工制定的限制性就业政策，逐步改变农民工因为一个户口而丧失社会保障权利的现状。其次，改革劳动用工制度，建立城乡统一的劳动力市场，劳动力市场的不完善，对不同的劳动力有不同的态度，导致农民工在工资收入、工作分工、子女入学等方面存在着明显歧视。再次，改革土地制度，为了提高农村生产力，释放农村剩余劳动力，必须改革，让分散的土地集中起来进行规模化机械化生产，集中土地的可行办法是让土地自由流动，必要的时候可以采用“土地换保障”。
2、加强社会保障的立法工作，尽快制定出一部全国性的《社会保障法》，或针对农民工的综合或单项社会保障的法律与法规，那么制定和实施农民工社会保障制度时就会有法可依。在立法的过程中，要从我国的实际情况出发，参照国际组织制定的规章和原则，规范和协调社会保障各参与主体之间的法律关系，以保证社会保障制度能被公正、合理、有效地执行，并能达到社会保障的目的。
3、按照农民工特点对其进行分层分类管理，劳动保障部课题组完成的调研报告《农民工社会保障问题》中指出：“将稳定就业(从事正规就业,建立劳动关系,以及事实劳动关系5年以上)的农民工纳入现行制度,参加城镇养老、医疗、失业、工伤等社会保险。”[vi]而对于不稳定就业(签订短期合同,频繁流动以及从事各种灵活就业的)的农民工社会保障，调研报告指出，“引入过渡性的办法”,“在基础养老金实行全国统筹之后,再考虑如何将农民工逐步纳入统一的城镇社会保障体系的问题”[vii]。最后随着社会保障的不断完善和发展，建立农民工的社会福利制度，提高农民工的生活质量。
4、伴随着我国全面小康社会的建立与完善，最终会形成城乡一体的社会保障制度，这是解决农村和城镇社会保障差别的根本途径。如果实现了社会保障体系的统一，所谓农民工社会保障问题就不再是问题了。
[i]舒迪：《农民工成为中国工人阶级主要力量》，《人民政协报》，2004年7月8日。
[ii]劳动和社会保障部调研报告：《农民工社会保障问题》，载于河北劳动保障网，网址：/ReadNews.asp?NewsID=3225&BigClassName=最新推荐&SmallClassName=调查报告&SpecialID=0
[iii]张启春：《谈谈进城务工人员的社会保障问题》，《江汉论坛》，2003年第4期。
[iv]李迎生：《分化到整合:二元社会保障体系的起源、改革与前瞻》，《教学与研究》，2002年第8期。
篇13
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
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