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从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
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一、行政侵权精神损害赔偿的含义
行政侵权精神损害赔偿可以从两个层面来理解。首先是精神损害赔偿,所谓精神损害是指公民由于侵权人的侵权行为所引起的精神上的伤害和损失,最终表现为精神痛苦。而精神损害赔偿则是指民事主体因其人身权利受到了不法的侵害,导致当事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵权人采取财产赔偿的方式来进行救济和补偿受害人的一种民事法律制度。其次是行政侵权精神损害,这是指国家行政机关在行使职权时,违反了国家法律法规的规定侵害了公民、法人和其他组织的合法权益所造成的精神损害。
新修改的国家赔偿法第35条明确规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害赔偿抚慰金。”从上述法律条文中不难发现,国家设立精神损害赔偿制度对于保护公民的合法权益,对受害的行政相对方给予精神抚慰金,并对侵权人给予了一定的惩罚,能够更好的保证国家机关及其工作人员更好依法行使职权,防止权力滥用。因此,我国确立行政侵权精神损害赔偿是完全有必要的。
二、行政赔偿精神损害赔偿的立法现状
(一)行政侵权精神损害赔偿的适用范围新修改的《国家赔偿法》在第35条中对行政侵权精神损害的赔偿范围给予了明文的规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”具体主要从以下四方面进行了限制:
侵权行为方面,在新的国家赔偿法中我们可以发现,只有当国家机关的工作人员实施了上述第3条和第17条中的内容受害人方能提起精神损害赔偿公民的权利方面,行政侵权精神损害赔偿是由于国家机关及其工作人员侵实施了侵权行为给受害人的人身权利造成了一定程度的伤害,这包括生命健康权,人身自由权,名誉权等。
损害程度方面,由于行政侵权精神损害赔偿不同于一般的民事赔偿,他是精神损害,是很难用实际情况进行计算和估量的,因此,明确侵权行为对受害人精神损害的程度,是确定赔偿金额的一个重要的因素。
权利主体方面,在新国家赔偿法中,提起精神损害赔偿的权利主体只能是自然人,而法人和其他社会组织则没有权利提起,这是因为这种赔偿是针对精神损害,而法人和社会组织不是真实的人,当然也就没有感知能力。
(二)精神损害赔偿的标准界定对于精神损害的赔偿,他不同于一般的人身损害赔偿,可以通过司法鉴定进行界定,从而确定明确的赔偿标准。新的国家赔偿法中虽然是明确将精神损害赔偿纳入到了赔偿的范围之中,但是在具体的法律规定中,只是做了原则性的规定,没有给出具体的赔偿标准,也没有对最高赔偿数额的问题给出相应的司法解释和规定。这就决定了在具体的司法实际中,法官在面对精神损害赔偿的案件中更要发挥自己的自由裁量,针对具体的情况和当事人的实际进行赔偿金额的确定,这也是在今后的司法实践和立法中所应该弥补的地方。
三、行政侵权精神损害赔偿的局限性
(一)精神损害无法认定以及精神损害“严重后果”的认定不明确在新国家赔偿法第35条明确规定了:有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。然而,在实际的司法实务中,我们面临的事具体的个案,对于受害人精神损害的认定就是要面临的大问题,他不同于人身损害,往往出出现受害人认为自己受到了精神损害,但是法院对其精神损害无法认定,导致其精神损害赔偿的请求不能全部满足,对于精神损害严重后果的认定更是无从谈起,何为严重后果,司法界也无法给出一个合理的解释,这就使得在司法审判过程中界定不明确,无法考虑赔偿金的问题。
(二)虽然新国家赔偿法增设了精神损害抚慰金的条款,但是并没有规定抚慰金的支付数额和支付的范围随着司法的发展和进步,在我国的司法实践中遇到了各种各样的问题,申诉人在对自己的精神损害提起请求的时候,法院也要酌情考虑案件的实际情形做出裁决,给予受害人相应的精神损害赔偿,但是,现实往往出现的情形是,受害人认为自己受到的精神损害程度已经达到了法律规定的支付抚慰金的情形,然而考虑到法官的自由裁量和个案的实际情况,很难满足受害人的请求,导致了申诉,上访情况的出现。
(三)对于实际的赔偿形式法律虽然明确规定了侵权行为人要对受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,但是对于在什么情形,什么方式实施上述行为没有给出明确的规定,同时,假如侵权方没有对受害方给出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式,法院是不是会对侵权行为方给出相应的处罚,这在法律上也是空白。
(四)在确定精神损害赔偿标准方面由于法律没有给出明确的标准,这就决定了司法机关在对精神损害赔偿标准的认定过程中存在着一定的自由裁量权,但是在现实审判中,往往出现法官主观臆断的情形,没有根据实际情形和法律的依据,给出相应的赔偿标准。
四、行政侵权精神损害赔偿的立法完善
(一)从新国家赔偿法第三条和第十七条中我们可以发现,行政侵权精神损害赔偿的条件仅限于人身自由的保护,而忽略了对公民其他权利的保护我认为可以借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿和西方国家的赔偿方式,具体应该在三个方面给予赔偿:首先是生命健康权。因为生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害了公民的生命健康权不仅对公民的身体健康带来了一定的痛苦,而且给受害人的家属带来了精神损害,理应设在赔偿范围之内;其次是侵犯名誉权。在之前的国家赔偿法中指出,国家机关及其工作人员在执行公务的过程中侵犯了公民的名誉权,应该在侵权行为发生之后给予受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。当这些方式不足以弥补受害人的损害时,就需要国家对受害人给予财产补偿;最后是侵犯姓名权和肖像权。
(二)针对国家赔偿法的规定,精神损害赔偿有两种主要方式一是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;二是精神抚慰金。法律中还明确规定,国家机关及其工作人员在行使职权时由于不法侵害给公民、法人和其他组织的合法权益造成精神损害的,应该为其“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”;当造成严重后果时,需要赔偿精神抚慰金。对于精神抚慰金,我认为在今后的立法实践中要具体进行规定,具体我认为可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准:
第一,请求精神抚慰金的主体。在现实中,国家机关及其工作人员实施了不法侵害,给被害人的精神造成了一定的损害,但是同样也给受害人的家属造成了一定的精神痛苦,如果出现这种同时提出精神抚慰金的请求,就会导致混乱。因此,请求精神抚慰金的主体必须是受害者本人,而不应该再对受害人的亲属给予二次补偿。
第二,考虑受害人所在地的平均生活水平。如果由国家统一规定精神赔偿抚慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往会产生差距,导致受害人所在地的法院在审理案件确定赔偿标准的过程中按照国家规定的标准进行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往显得比较盲目。
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一、惩罚性赔偿的性质
在美国比较通用的两种表达--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含义就正如《美国侵权行为法重述》第三版第908节之规定："惩罚性赔偿是在补偿性赔偿成名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿；惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其莽撞时无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。"[1]
据此，现代意义上的惩罚性赔偿，一般指被告从事具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性的行为，并导致原告受有损害时，法院因此判给原告的超过原告所受之实际损害的赔偿，其基本目的在于惩罚不法行为人，并阻遏该行为人及他人在将来再次从事相同或类似之不法行为。
前文已经提到，惩罚性赔偿的特殊性，集中体现在其性质上，或者说其法律属性上。总体上说，惩罚性赔偿的性质具有一定的复杂性和融合性。根据法律性质的公、私两分法，惩罚性赔偿既存在私法上的性质，又存在公法上的性质。从其目的来看，惩罚性赔偿的最重要的目的就是为了通过惩罚实现对具有严重恶的吓阻。这就和刑事法律的立法目的很相似，可以认为惩罚性赔偿制度具有公法的性质。但是从另外一个角度出发，惩罚性赔偿的基础是一种补偿，而且是基于民事侵权。况且惩罚性赔偿的赔偿金不是给付给国家，而是给付给民事诉讼的原告，这也就意味着惩罚性赔偿的诉讼主体的法律地位是平等的的民事主体，具有鲜明的民事法律属性。笔者认为，惩罚性赔偿的法律性质还应当是私法性质为妥。因为从诉讼的主体和诉讼的基础来看，都是民事制度的性质占主要的地位。而公法上的目的或者功能是无法涵盖民事法律属性的。所以，对于惩罚性赔偿的性质，还是应该定性为私法属性，只是不同于一般的私法属性--还带有准公法的性质。
事实上，正是惩罚性赔偿这样一种复杂的性质，决定了其首先产生在英美法系的国家。因为英美法系国家不严格区分公、私法，这样就给了惩罚性赔偿制度产生留下了一定的空间，这在严格区分公、私法的大陆法系国家是不可能发生的。
二、惩罚性赔偿的功能
上文已经提到，惩罚是惩罚性赔偿的主要目的，也是其主要的功能。功能，从本意上来讲，就是一种对于社会的积极作用。而就惩罚性赔偿的功能而言，学者对此的意见不一。王利民认为惩罚性赔偿的功能主要是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合，而产生了遏制等其他功能。[2]而戴维・G・欧文认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚、遏制、执行法律和补偿。[3]此外，还有观点认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚被告、遏制被告再犯、遏制其他人从事相同行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用。[4]笔者认为，惩罚性赔偿的功能可以概括为四点，即惩罚、威慑、激励、预防四种功能。这四种功能有其内部逻辑关系。其中，惩罚功能是基础，威慑功能是效果，激励功能是正面的引导，而预防功能则是一种价值的归属。四者之间层层递进，相辅相成。
惩罚是惩罚性赔偿的基础功能。没有这一基础，后面的功能都无从谈起。从惩罚性赔偿的本意，也可以看出其惩罚性的基础功能。其具体体现在加害人由于恶意侵害受害人，所应当承担的超过普通补偿限度的责任。
威慑功能是惩罚性赔偿所要达到的效果，这也意味着惩罚性只是一种手段而已，毕竟这一制度本身是为了减少恶意侵权。那么威慑就是其中必不可少的一环。而威慑功能的发挥，关键又在于一个度上，既不能威慑过大，成为严刑峻法，而不能威慑过小，成为无味鸡肋。"威慑可以分为一般威慑和特别威慑，所谓一般威慑是指防止潜在的侵害人从事相类似的行为，特殊威慑是指防止特定侵害事件中的侵害人重复从事侵害行为。从经济学的观点看，对损害的不完全补偿会使潜在的侵害人对此类侵害行为采取消极预防。要实现威慑功能，必须对严重违法行为适用惩罚性赔偿，使不法行为人不能从不法行为中获得利益，只有这样才能预防违法行为的发生。惩罚性赔偿通过对加害人实施超过一定量的金钱制裁来剥夺其财产利益的方式实现惩罚功能。"[5]
激励功能是正面的引导。当受害人受到侵害之后，在可能得到比普通补偿性赔偿高得多的赔偿之下，受害人会及时采取法律途径予以救济，以实现利益的做大化。此外，在受害人和加害人之间，往往存在着强势和弱势的地位差别，惩罚性赔偿制度更是能够做到两个地位与利益的平衡。
预防功能是价值的归属。事实上，损害发生需要救济，而这种救济本质上是一种社会资源的浪费，而节约社会资源的最好办法，就是减少损害的发生。一些不可避免的损害暂且不谈，而那些可以避免的损害则可以通过一项制度的规制加以避免。这就是这项制度的价值所在。"惩罚性赔偿制度的预防功能分为两种，一种是特殊预防，一种是一般预防。特殊预防是针对侵害人本人，一般预防是针对社会上还要从事相类似侵害行为的潜在侵害人。惩罚性赔偿通过惩罚侵害人，也会对社会上潜在的侵害人产生威慑作用，抑制其从事非法行为的动机。惩罚性赔偿的制度设计让人们能够理性的选择从事何种行为，在侵权成本与防范成本之中选择较小的成本，从而做出符合惩罚性赔偿制度所追求的行为模式。"[6]
三、关于惩罚性赔偿的争论
从上文关于惩罚性赔偿的性质分析中就能看出惩罚性赔偿是一个备受争议的制度。惩罚性赔偿，产生于英美法系，自然在大陆法系适用的时候会有很大的争议，其中公、私法性质的分歧就是最为普遍的。但就是在产生它的英美法系国家，它同样也存在很多争议。
首先，就惩罚性赔偿的正当性，或者合理性方面，有人就认为惩罚性赔偿制度是一种不合理的制度。在1873年美国新罕布尔州高等法院法官福斯特（Foster）在判决中指出："（惩罚性赔偿）这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律肌体的对称性与美感。"[7]有学者认为"福斯特法官所谓的匀称的法律肌体是指侵权法应当是完全补偿性的，刑事法则应完全是惩罚性的，即我们通常所说的民刑分离。时至今日，持类似福斯特法官这样观点的人在美国仍然大有人在。"[8]也有人持不一样的观点。认为惩罚性赔偿制度具有正义性或合理性。比如有学者认为：人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这些代价是指刑罚，而在民法或者私法中，这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿。[9]笔者认为，惩罚性赔偿制度具有正当性，体现在对私权的保护和对公权的限制。一方面，惩罚性赔偿所反映的是比一般民事责任要重，但是又比一般刑事责任要轻的责任，即其介于二者之间，恰当地弥补了民事与刑事责任之间较为遥远的缝隙，更广泛地保护了私权。另一方面来说，这种弥补将过于严重的刑事责任排除在了平等的当事人之间，更好的防止了国家公权力对当事人的干涉。
其次，另一争议性较大的问题是关于惩罚性赔偿金数额确定问题。一是赔偿金额确定方式，即惩罚性赔偿金额是一种剥夺公民财产的责任，具有明显的公权性，而一项公权性的措施必须要有法律的明确授权、正当法律程序以及合理的法律救济。仅因民事法律，而需承担超越民事责任的后果，这显然有悖公平、平等的法治原则。二是关于惩罚性赔偿金额分配方式。从美国的法律实践来看，惩罚性赔偿的前提是补偿性赔偿，即在适用惩罚前，受害人已得到加害人的补偿，那么惩罚部分即没有了合理依据。另外，在美国司法实践中，惩罚性金额大都高得吓人，这部分金额如何确定，并没有统一标准。例如经典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院给予Gore的200万美元的惩罚性赔偿已经达到了500倍于陪审团所认定的Gore遭受的实际损失程度。另外一个是关于对受害人所得惩罚性赔偿的征税问题。"在判决书中，法官所宣布的或者说陪审团才具被告应当支付给原告的惩罚性赔偿的总额并不就是原告最终能全部拿到手的钱数，这是由于其中相当一部分要被充作税款。""法院在是否应该把惩罚性赔偿需被征税以及具体税率的多少指示给陪审团的问题上有分歧，有些法院担心陪审员们会因为关心原告的净收入而施加给被告多余的负担。"[10]
第三，权利义务分配上，存在争议。从权利义务角度出发，加害人因为侵权行为赔偿受害人理所应当，他们之前形成的权利义务关系是基于侵权，导致的后果就是加害人承担补偿性的赔偿。而惩罚性的部分不是基于明确的加害人与受害人的侵权法律关系，而只是基于加害人的恶意，和对未来社会不特定侵害的一种惩罚，这缺乏特定的主体和确定的权利义务关系。如果硬加到受害人身上，会导致重复惩罚的后果，这也是惩罚性赔偿金额难以确定的原因之一。
四、美国惩罚性赔偿所产生的问题及其应对
前文提到的惩罚性赔偿制度的争议也是惩罚性赔偿所产生问题的体现。美国惩罚性赔偿制度所产生的问题具体表现为赔偿金额的不确定和司法实践中普遍过高，从而导致滥诉现象的出现，增加受害人投机心理以及加害人负担，导致诉讼成本的增加和司法资源的浪费等等。
美国针对惩罚性赔偿数额判定的这种极不确定的状况，美国在立法与司法实务上逐渐规定或形成了一定的参考标准。比如，堪萨斯州法规定，由法官作为判定惩罚性赔偿金额的主体，并且法官在作出判定时须考量如下因素：（1）在事件发生时，被告不法行为可能导致严重损害的可能性；（2）被告对于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行为所得之利益；（4）被告不法行为的持续期间，及被告是否故意隐匿其不法行为；（5）被告发现不法行为后之态度与行为；（6）被告之财务状况；（7）被告因该不法行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体性惩罚与阻遏效果，包括被告在类似案对他人负担之补偿性赔偿、惩罚性赔偿，以及可能面临的刑事处罚。"[11]再如，在田纳西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院认为，在判定惩罚性赔偿金额时，法官应告知陪审团斟酌以下事项：（1）被告之财物、财产状况及净值；（2）被告不法行为之性质与可归咎程度。比如被告行为对原告的影响，及被告与原告之间的关系；（3）被告对于损害数额的知悉程度以及被告引致损害发生的动机；（4）被告不法行为之持续期间，及被告是否意图隐匿其不法行为；（5）原告因恢复损害所支出的费用；（6）被告是否因不法行为而获利。若被告获利，惩罚性赔偿之数额是否应超过该利益，以阻遏将来发生类似行为；（7）基于相同不法行为，被告是否曾负担过惩罚性赔偿，及其数额多寡；（8）在被告知悉该不法行为后，对于所生之实际损害，是否己经（或意图）提供即时而公平的和解，以补偿受害人；（9）有证据证明的其它足以决定惩罚性赔偿之适当数额的情况。[12]
此外，针对金额过高，美国承认惩罚性赔偿的州法院在适用惩罚性赔偿时都采用了如下的立场：（1）谨慎的做出惩罚性赔偿的判决；（2）采用严格的多重的标准保证施加于被告的惩罚性赔偿是正当的；（3）应将惩罚性赔偿金的范围限定在狭小的范围；（4）如果惩罚性赔偿不能产生惩罚和遏制的积极作用，反而危害了公告秩序，或者判决对原告有强迫性，则不应该适用惩罚性赔偿。[13]美国的州立法和联邦司法成为美国惩罚性赔偿制度发展的两大主线，下面是美国部分州惩罚性赔偿的发展概况：
阿拉巴马州的立法对惩罚性赔偿金设置了上限的规定，权利人一般要提供明确而令人信服的证据，能够证明被告故意实施欺诈或恶意的行为。
阿拉斯加州的立法规定，惩罚性赔偿要达到"明确而令人信服"的证明标准；该州的立法对惩罚性赔偿的酌定因素和惩罚性赔偿的适用程序及惩罚性赔偿金划归政府财政的数额比例都有了规定。
堪萨斯州将惩罚性赔偿金数额的确定要适用单独的程序；惩罚性赔偿的适用有单独的酌定因素；惩罚性赔偿的证明标准为"明确而令人信服"，根据事实的审理判定是否适用惩罚性赔偿，规定了雇主责任；主张惩罚性赔偿的原告必须另行提交请求。
弗吉尼亚州的立法规定，任何情况下，惩罚性赔偿金额均不得超过 35 万美元，对于超过上述限额的陪审团判决，法官应该将其降至限额内。
密苏里州的立法规定要建立"侵权受害者"基金，惩罚性赔偿金在扣除聘请律师费用后，其中的 50%要划归州政府财政；在基金会员大会确立程序之前，不得使用该项基金进行支付。
佐治亚州的法律规定：产品责任领域适用惩罚性赔偿的赔偿金数额不作出上下限的限制，也没有额定的限制；另外在被告故意致他人损害的情况下，也是不对惩罚性赔偿金的数额有限制。除了上述的两种情形之外，惩罚性赔偿的数额上限为 25 万美元；惩罚性赔偿的适用标准依然是"明确而令人信服"；惩罚性赔偿金数额的 75%归于政府财政。
关于惩罚性赔偿的适用范围，美国虽然没有统一的标准，但是也有其固定的领域。
惩罚性赔偿最初的判例主要适用在与人身权有关的侵权案件中，如今美国惩罚性赔偿早已经走出了单纯对人身权保护的范围，其适用范围扩展到了环境、产品责任，知识产权等领域，只要符合惩罚性赔偿的条件就可以适用惩罚性赔偿。在合同领域，主要适用在违约行为和侵权行为竞合的案件，包括强占、伪造、违反忠实义务、侵权性地干预商业关系，伴随有故意的暴力、恶意的或强制的行为上的故意违约、欺诈，违背契约中的诚信原则，欺诈性的不实陈述。[14]
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[7] Fay v. Parker，53 N.H.342，380.81（1873）.
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[9] 江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.741.
[10] 李响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.412.
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[12] 929S.W.2d 326（Tenn.1996）.
篇4
传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。
一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷
行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”
实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：
一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。
二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。
三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额 又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。
这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。
二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善
我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。
(一)在总则中予以明确
应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利
(二)在内容中予以细化
宜增加以下条款：(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败，是不良行政，如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失，而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事，可以期待得到的利益)一概不赔，这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后很长一段时间里，国家财政还很落后，相较于诸多精神赔偿庞大的数额，显然有些力不从心，所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口，对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题，法律不应置之不理，而应积极的应对。
篇5
从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定 的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。
（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在滥用职权和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
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从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。
（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
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据统计．我国每年有数万起因公共构筑物导致的损害案件发生，在这些案件中，能得到有效解决的却不足1000起这其中主要的原因是我国法律在理论上对公共构筑物致害问题存在着不少空白和模糊之处．有必要对此问题做一番探讨，以形成自身的一套规则；另一方面，在《人身损害赔偿司法解释》颁布之前，对公共构筑物维护、管理的瑕疵致害上没有具体明确的规定由于立法的不清和理论的混乱．对于公共构筑物致害的责任如何认定以及对受害人的损害如何赔偿的问题．在司法实践中出现了较大的分歧．各地法院在处理类似或相同的案件时，常常结果迥异或不尽一致，有的甚至拒绝受理这极大地影响了法律的严肃和权威。破坏了法制的统一性。而且也不利于对受害者合法权益的保护。鉴于以上。笔者认为有必要对公共构筑物致害的理论规则做深入研究．并在法律上予以明确。
对于公共构筑物致害赔偿的具体途径．各国做法不一。通常情况下，各国均将公共构筑物致害赔偿纳入国家赔偿的范围。而在我国．公共构筑物致他人人身损害或财产损害，为国家赔偿责任．抑或一般的民事赔偿责任．目前国内有两种不同的见解。有的学者认为公共构筑物致害责任应适用《民法通则》第126条的规定，即建筑物及其他地上物致害责任．应由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承担民事责任。实务上．判例认为属普通的民事赔偿责任．人身损害赔偿司法解释贯彻了司法实务中的观点．依然认为公共构筑物致害赔偿责任是一种普通的人身损害赔偿责任有的学者认为公共构筑物致害责任属国家赔偿责任。确认公共构筑物维护、管理瑕疵致害为国家赔偿责任。在国外立法上，只有200多年的时间，这与国家赔偿责任制度的历史较短有关。众所周知。在前资本主义时期．法律遵循“国家不能为非”原则和“国家无责任说”理论．国家不是赔偿责任的主体。人民不得对国家提起侵权赔偿诉讼资产阶级革命了封建专制。实行民主政体。国家无责任说丧失了理论上和政体上的依据．确立了国家赔偿制度。至此．才出现了作为国家赔偿责任制度之一的公共构筑物致害的国家赔偿责任。
历史上最早出现的公共构筑物致害赔偿的法律规定是法国。法国早在1799年的法律中．就已规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担国家赔偿责任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通过判例法最终确立了国家赔偿责任制度．这只是该种国家赔偿责任制度的雏形真正在国家赔偿法中确立这种国家赔偿制度，是日本的《国家赔偿法》第二条。日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任与非国家权力作用的赔偿责任，后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任从明治以至大正初，只承认国家立于私经济关系当事人地位．可依民法典的规定承担赔偿责任。大正5年以后的判例．承认国家基于非权力的公共行政(如公共营造物的设置和管理瑕疵)所致损害，可依民法典第717条的规定承担赔偿责任但基于公权力的行使所生损害的赔偿责任，却一直不被承认。直到二次大战后．于1947年颁布国家赔偿法，规定了基于公权力的行使所生损害的赔偿责任。国家赔偿责任制度终于得以确立1967年韩国制定《国家赔偿法》，第五条规定了上述赔偿责任。1973年《德国国家赔偿法》(草案)规定了上述国家赔偿责任，称之为公权力主体因其技术性设施之故障所生权力之侵害的赔偿责任。
在美国．一直到20世纪40年代，豁免原则仍起着支配作用1946年。美国通过了联邦侵权赔偿法．宣布放弃国家侵权赔偿责任的豁免特权，允许有关当事人对因联邦政府雇员在其职务范围内有过失的侵权行为．向美国提起侵权赔偿诉讼，对于人工构筑物致害的国家赔偿责任．并未在法律条文中明确规定。判例承认准许人民对国家供给的设施．因维护不当欠缺安全性而遭受损害者．可以请求赔偿标志英国确立国家赔偿责任的立法．是1947年颁布的王权诉讼法，该法宣布原则上放弃国家豁免原则．但对于人工构筑物致害责任亦未在王权诉讼法中明文规定．适用时需视该公务员有无违反义务之过失而定．实务上对于道路交通设置上的瑕疵、过失，国家应负赔偿责任。
综上所述．公共构筑物致害责任为国家赔偿责任．为世界主要国家和地区的立法所承认。我国在1982年制定现行宪法时．立法者总结三十多年历史经验．借鉴上述各国关于国家赔偿法立法的成功经验，规定了第4l条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人．
有依照法律规定取得赔偿的权利”这一宪法条文是建立我国国家责任制度的奠基石1994年5月制定了《国家赔偿法》。可以认为，我国国家赔偿责任制度已初步确立，尽管尚不完善将公共构筑物致害的国家赔偿责任错误地认定为普通的侵权责任．主要原因是将其混同于建筑物危险责任。建筑物危险责任源于古罗马法。虽然现代民法的建筑物责任与古罗马法的规定不同，但基本点具有一致性，即损害因建筑物而生在法国和德国．民法对建筑物危险责任的规定并不适用于人工构筑物致害的国家赔偿责任。在日本和我国台湾地区，在没有颁布《国家赔偿法》之前．曾有过通过解释将公共构筑物致害责任纳入到建筑物责任之中。但在《国家赔偿法》颁布以后，公共构筑物致害责任不再适用民法第717条的规定．而是适用《国家赔偿法》第2条的规定。建筑物及其他地上物致害责任与公共构筑物致害责任是存在着区别的建筑物责任的根据有二：一为报偿理论，即受利益者负担建筑物所生损害：二为危险责任理论，即建筑物为危险之源，应由其所有人负危险责任道路及其他公共设施以满足公众需要为目的．其受委托管理之国家机关或公共团体并不享受利益．无法依补偿理论解释，即以服务社会公益为目的．亦无使所有人负担危险责任之理．因而危险责任理论亦难以适用道路。
管理责任属国家赔偿责任．其根据为“公共负担人人平等”理论。依此理论，国家出于公共目的，设置和管理道路及其他公共设施，为社会公众谋利益。如果因而损害某人的利益．就必须由国家对受害人予以赔偿．从而达到公共负担人人平等。
有的学者认为．道路等公共构筑物致害责任是国家赔偿责任．建筑物及其他工作物致害责任是一般民事责任。两者的主要区别是：一是适用对象不同。公共构筑物的适用对象是国有道路、桥梁、隧道及其他设施：建筑物责任为建筑物及其他设施倒塌、脱落。建筑物上的搁置物发生脱落、坠落：二是责任主体不同建筑物的责任主体是建筑物及其他设施的所有人或管理人：人工构筑物的责任主体是受国家委托管理国有道路及其他公共设施的国家机关或公共团体：三是承担责任的根据不同。建筑物责任的根据有二：报偿理论和危险责任理论公共构筑物责任的根据是公共负担人人平等理论：四是责任原则不同人工构筑物责任为无过失责任原则，建筑物责任为过错推定责任原则。
笔者赞同将人工构筑物致害责任纳入国家赔偿责任。在现代社会，随着我国社会经济的发展．
公民对生活质量的要求越来越高．只靠公民个人已无法满足自身生存的需要．尤其对道路等基础设施，不得不越来越多地依靠国家和社会来满足国家为保障人民福祉．有义务提供公共服务为增进人民福利，公共构筑物越来越多．随之公共构筑物对公民的致害也越来越频繁。因此法律对公共构筑物致害责任如何规定就显得愈发重要我国即使不能把因公共构筑物设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿．至少也应当在一定范围内．对公共构筑物因设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿。其理由有以下几个方面：
首先，我国的公共构筑物。如公路、桥梁、隧道等．绝大多数都属于国家所有。由国家行政机关的有关部门负责维护、管理，若对因维护、管理瑕疵不当造成的损害不予国家赔偿，势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿。
其次．将公共构筑物致害责任适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。《民法通则》第126条规定的归责原则是过错推定原则，致害人只要能够证明自己没有过错就能够免责。受害人还需举证证明维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷，因公共构筑物存在维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷致受害人受害时。才承担赔偿责任。在现代社会，科技水平越来越高。道路、桥梁、隧道等人工构筑物的维护、管理瑕疵或者设计缺陷由受害人来举证证明实属不易．这势必加重原告在举证责任方面的负担若将公共构筑物致害责任纳入国家赔偿范围。适用无过错责任原则。致害人不能证明自己无过错而免责。只要存在损害事实。就必须承担责任，这有利于受害者获得实际的赔偿。凸显了对公民权利确实和周全的保护。
篇8
司法赔偿义务机关为依法享有追偿权的主体，有责任的工作人员为被追偿主体。
（二）行使条件
1.追偿主体必须适格。司法赔偿义务机关必须享有合法的追偿权，被追偿主体必须是其所属部门的工作人员。
2.司法赔偿义务机关已经向受害人履行赔偿责任，是司法追偿的前提条件。
3.实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。根据我国《国家赔偿法》第31条规定，我国司法追偿的范围仅限于以下三种情况：（1）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员，在行使职权时刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。（2）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。（3）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
二、司法追偿的现状
自从司法追偿制度确立以来，其功能与作用并没有得到充分的发挥，仅止步于法律条文中，俨然成为“睡眠条款”。在国家赔偿案件中，司法赔偿义务机关极少会对相关责任人员进行追究，一些符合追偿标准的案件也没有进入追偿程序，赔偿费用也未得到及时追还，国家最终扮演“背黑锅”角色。
我国《国家赔偿法》第31条规定只确定了司法追偿的主体和范围，而对司法追偿的费用比例、程序、时效及对被追偿人的救济等均未作出规定，无法操作和运用。
三、司法追偿制度存在的问题
（一）追偿期限缺位
司法追偿期限是指司法赔偿义务机关向受害人履行完赔偿责任后，有权向责任主体追回部分或者全部赔偿费用的有效期间。赔偿义务机关必须在该期间内行使追偿权，逾期后不得再以司法过错为由向被追偿主体进行追偿，有利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权。我国对追偿时效未作规定，意味着司法赔偿义务机关可以无期限地对被追偿主体讨要赔偿费用，会促成国家机关消极懈怠行使追偿权，时间过长也会严重侵害被追偿主体的权益。
（二）追偿程序不健全，没有统一追偿标准
关于司法追偿的程序，《国家赔偿法》没有作出规定。司法追偿程序是追偿主体进行追偿的依据，是被追偿主体权利得到救济的保证，没有严格程序可依，何以进行司法追偿？同时，法律仅规定司法赔偿义务机关可以向责任人员追偿部分或者全部的赔偿费用，但具体如何追偿，未作规定。
（三）缺乏对被追偿人应有的程序保障
在司法追偿中，被追偿主体不服追偿决定，应如何维护自己的合法权益？法律对此未作规定。其关键在于赔偿义务机关与被追偿人之间是什么关系。两者之间是民事主体关系还是内部行政管理关系，法律没有给出明确的定论，也没有给予被追偿主体复议或诉讼等救济途径。
四、完善司法追偿制度
（一）补位追偿时效
追偿时效在司法追偿制度中居于重要地位，《国家赔偿法》有必要从立法层面明确司法追偿时效。本文认为司法追偿时效既不能太长，也不能太短，应选择一个中间点以达到利益均衡。结合我国民法通则关于特殊侵权行为时效的规定，司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年较为合适，从其履行完赔偿责任之日起计算。
（二）建立健全司法追偿程序，明确追偿费用标准
司法追偿程序作为一个有效的保障，应当建立严格的立案、调查、决定、通知、申诉和执行等程序。法律应当确立统一的追偿标准，可以参照行政追偿的做法。我们在确定追偿数额时，充分考虑工作人员的切身利益和对工作人员积极性的保护。根据被追偿人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;被追偿人承担责任的经济能力四个裁量因素来确定追偿费用。
（三）增设司法追偿救济程序，充分保障被追偿人权益
为维护被追偿人的合法权益，必须设置司法追偿救济程序。首先，在司法追偿程序，被追偿人应当享有知情权、申辩权、举证权、申诉权等程序性权利;其次，要使司法赔偿义务机关与被追偿人之间的关系明晰化。当被追偿人不服司法赔偿义务机关的追偿决定时，应当给予其申诉权来维护自己的合法权益。
篇9
一、我国有关公有公共设施致害赔偿的现状
对公有公共设施概念，不同学者有不同的见解，的施茂林先生认为，公有公共设施，系指行政主体基于公众共同之利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用之各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、休憩游乐设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。[2]而另一位台湾学者叶百修先生认为，公有公共设施是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备。[3]马怀德教授则认为，公有公共设施指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。[4]还有学者认为，公有公共设施又称公共营造物，指道路、河川、港埠、自来水、下水道、机关办公处所、公共场所等。[5]综合以上观点，笔者认为，公有公共设施概念可分广义与狭义两种。从广义上讲，指因公共利益的目的，被行政机关设置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、桥梁、港埠、公园、广场、学校、公用电话亭、广告牌、车站、加油站……等。从狭义上讲，指行政机关为公益目的而专门设置并管理的设施，仅包括自来水、道路、排水系统、电力设备、广场、停车场、电信设备等。“设施”一词，从字面上理解就是人为的工作物、设置物、有体物。所以狭义的公有公共设施就不包括自然物。然而法律是以保护权利为目的的，从这一价值取向来看，笔者认为广义的公有公共设施概念较为恰当，有利于保护公民的权利。
根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括公有公共设施致害。在现实生活中，凡是因公有公共设施的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，如某自来水塔因长期缺乏维修，致使其突然倒塌，周围邻居被砸伤，家具物品乃至居住房屋也被砸坏的，此类损害的赔偿责任，在《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。
当时立法机关的考虑是，公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属违反行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。[1]同时，有学者认为，从我国的经济制度来，我国是社会主义国家，公有制经济是我国社会主义经济制度的基础，国有经济则是国民经济中的主导力量。在我国，几乎一切事关国计民生的大、中型工矿企业、铁路、邮电、桥梁、堤坝、水电站等设施，都属国家所有。如果把这一类设施的致人损害责任也列入国家赔偿范畴，将会使国家赔偿的范围扩展至整个国有经济领域，这既非国库财力所及，也违背了国家赔偿法最初的立法旨意。[2]所以，应将公有公共设施致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。
二、将公有公共设施致害赔偿纳入我国赔偿法的理由和现实可能
（一）将公有公共设施致害赔偿纳入我国赔偿法的理由
首先，随着社会的发展，我国的国情已经发生了变化，上述论点有其的局限性。国家赔偿法的确体现了对公权力的监督和规范，但随着现代行政从权力行政转向服务行政（给付行政），行政活动呈现出多样性和复杂性，不仅包括行使权力的行政行为，如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如公有公共设施的设置和维护，提供煤气、水、电等。而且，在现代社会，公民仅靠自力无法生存，不得不越来越多地依靠国家、社会和行政机关提供基本生存的需要。国家为保障人民福利，有义务提供公共服务，公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付。[1]所以，如行政机关疏于履行此种义务或未尽合理照顾义务，就构成不作为违法，由此给公民造成的损害，国家应承担赔偿责任。可见，国家赔偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为，不应仅指作为违法，也应涵盖不作为违法。而且，“违法”也不应局限于严格意义上的违反法规，而应包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，滥用行政权，违反信赖保护，消极不作为等。所以国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公有公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。[2]另外，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，将公有公共设施因设置、管理欠缺的侵权纳入国家赔偿范围，还能够全面反映现代国家的职能和公私的分界。
其次，这些观点将民事侵权责任与国家责任混为一谈，并未真正体现出公有公共设施致害赔偿的性质。从公有公共设施的定义上看，凡是国家或公法人为特定的目的所提供设置的有体物或物之设备都属公有公共设施，包括文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等等，其范围要比《民法通则》第一百二十五条和第一百二十六条规定的范围广泛。并且，公有公共设施设置、管理者与利用者之间不是平等民事法律关系，只是公有公共设施利用关系。例如我国公路法规定了公路管理机构可以由主管部门决定行使公路行政管理职责，对出现损坏、污染路面，管理畅通的单位和个人有权进行管理，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反公路法的行为。[1]可见，公路管理机构是法律授权的组织，是行使行政管理职责的行政主体，在行驶公路管理和养护职责时，与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系，不能适用民法中关于民事侵权责任的规定。同时，对公有公共设施利用者收费也不能证明利用者与设置管理者之间是民事合同关系。一般而言，这种收费不是营利性的，而是一种维护费，价格上以设置、管理成本为标准，目的上是为了养护、修缮公有公共设施，所以，利用者与设置、管理者之间不是以对价为基础的民事合同关系，公有公共设施致害也就不能适用民法通则中的等价有偿、过错责任原则。
最后，设置、管理公有公共设施的行政机关或特许法人、企、事业单位不应承担最终的赔偿责任，它们只能作为赔偿义务机关。因为设置、管理公有公共设施在当今已经成为给付行政时代国家的义务，但国家不可能也没有必要亲自管理所有公有公共设施，很多设施多以公务特许的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。所以，在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者（国家或其他依法拥有所有权的主体）、维护者（行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织）、利用者（公民、法人），前两者之间是行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不能因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故它们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由所有者及义务负担者承担。如果将所有赔偿责任都推给这些非营利性的企业、事业单位，将会使其背上沉重的经济负担，而且使这类高风险部门、危险职业承担比其他部门更多的责任、这对它们也是不公平的。同时，如果赔偿责任由国家行政机关代表国家承担，也可以督促国家行政机关及其工作人员精心设置或管理公有公共设施，减少和避免因管理人员的失职渎职、消极不作为造成的公有公共设施致害事件。
（二）将其纳入我国赔偿法的现实可能性
由上述论述可以看出，从现代行政的实质，公有公共设施的性质以及公有公共设施设置、管理者的法律地位等三方面，我国都应将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法。这些虽然都是从上而言，但我国目前的国情也决定了现实中有必要将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法范围。
首先，我国的经济制度在这十年中发生了巨大的变化。我国的国家赔偿法制定于1994年，当时在我国国有经济遍布经济领域，公有公共设施多由这些国有企业负责设置、管理。并且，由于当时公有公共设施的经营管理体制仍处在改革过程中，立法者考虑，如将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围将会给国家造成沉重的经济负担。但是，通过1999年宪法的修改，我们可以看出，现在经济领域中，私营经济也占据了重要的位置，有许多公共设施开始由私营企业设置、管理，变成“私有公共设施”，例如，房地产商在楼盘中间的空地上设置的锻炼器材，就属此类。这样公有公共设施的范围比过去缩小了许多，并且随着经济的发展，国家也已经有了负担赔偿的能力。同时，我国的国有企业正在进行改组改造，摆脱困境。将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围后，也减轻了他们的负担，便于国有企业轻装上阵，迅速完成改革，走出困境。
其次，最大限度保护公民权利成为法治的目标，也成为各种立法的目标，包括国家赔偿制度，也经历了从“国王不能为非”的主权豁免到“无恶即无过，或无过即无责”的附条件之国家责任再到国家有责任及无过错的危险责任的演进。[1]这一过程充分体现了对公民权利的日益确实和周全的保护。国家赔偿法作为人权保障法当然应当全面、完善地保护公民权益，充分实现“有权利，必有救济，有损害，即应赔偿”的精神，将公有公共设施致害纳入其中已是世界各国的通行做法和发展趋势，我国也不应例外。这样也能更加有利于保护公民权益，如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获得赔偿极为有利，尤其是对于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹桥坍塌案的死难者都应有权要求并获得国家赔偿。除了举证责任方面有利于原告外，同时将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围还有利于原告获得实际的赔偿，如果适用民法通则，向设置管理者索赔，很可能因设置管理者财力有限而使赔偿判决成为一纸空文，但国家赔偿的经费由国库列支，这一强大的后盾使公民的损害赔偿权落到实处。
最后，由于公有公共设施涉及到公民生活的方方面面，公民对其需求日益增多，导致由于公有公共设施设置管理上的瑕疵侵害公民权利的现象也日益增多。在实践中也存在许多不足之处，例如，赔偿范围过窄、赔偿数额偏低等。这些现象已经引起各界的广泛重视，可见将公有公共设施纳入国家赔偿的范围是非常必要的。
三、公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿在适用上应注意的
，世界各国国家赔偿法的赔偿范围不完全相同，归纳起来主要有三种：一种是国家对国家作用下的一切行为，均负责赔偿，包括非权力作用的公行政行为和私行为。这类国家主要有法国等；一种是国家对私经济行为之外的一切公行政行为负责赔偿，即不仅包括行使国家统治权的行为，也包括诸如公共设施管理、国立学校内部管理等非权力的公行政行为，但不包括私经济行为，如日本、韩国等；还有一种是国家只对限于国家基于统治权的优越地位而发生作用的行为负责赔偿，不包括公行政行为和私经济行为。我国《国家赔偿法》的赔偿范围仅对职权行为予以赔偿，不包括公行政行为和私经济行为。那么，如果将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿，我国应采取上述第二种方式，即日、韩所采取的方式，将私经济行为排除在外。这样可以适当减轻国家的财政负担，但是在实际适用时还应注意下列问题。
（一）关于区别公有公共设施的国家赔偿责任与公用的民事责任的问题
并不是所有公有公共设施致害均由国家依照国家赔偿法承担公法责任，对于由特别法规定的公用企业造成的损害应依特别法或民法解决，国家不负担赔偿责任。[1]例如，《铁路法》第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。《邮政法》第五章规定由邮政企业或分支机构按照规定承担赔偿或补偿责任。要确定公有公共设施致害应为国家责任还是民事责任的重要标准应是关系的性质以及如何更周全地保护公民的权益。也就是说，国家责任与民事责任的划分，应区别公民对公有公共设施利用的两种形式。第一种是直接利用，如公民在公路、桥梁上行走。直接利用者与设置管理者之间无合同关系。另一种是间接利用，如公民乘汽车，此时，公民首先与客运公司形成运输合同关系，如果因为汽车或客运公司自身的原因，损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任，其次，公民还有对公路、铁路的利用关系，如果因为铁路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准，发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。
（二）关于公有公共设施设置或管理瑕疵致害的免责事由问题
目前，免责事由主要有预算不足和不可抗力两种。但对预算不足是否能作为免责事由仍存在争议。学术界有肯定说与否定说等两种不同见解。肯定说从对国家投资建设的财力，的程度以及因素的综合考虑，认为预算不足，可以作为国家的免责事由。否定说主要基于“国家赔偿法”的立法精神及公有公共设施设置或管理欠缺的判断标准，认为凡公有公共设施欠缺通常所应有的安全性时即属有欠缺，国家均应负赔偿责任，预算不足不得作为国家免责事由。[1] 预算多少，是国家内部编列的问题，属行为范畴，如以未列预算的立法措施违法为由请求救济，实际上不属法院裁判范围，也就不能依据国家赔偿法第二条提起诉讼。并且，公有公共设施的瑕疵是客观存在的事实，因其导致公民发生损害，如都以国家预算不足为由要求免责，就不利于对公民权益的保障，所以笔者赞同否定说。对不可抗力造成的公有公共设施致害案件，各国均认为国家可以不承担责任。但何谓不可抗力以及不可抗力的判断基准却各不相同。综合而言，所谓不可抗力，系指与公有公共设施本身无关的外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等）或第三人的行为（如：交通事故）引起事故的发生，已超越人类能力的界限，为人类的知识经验所无法避免，也无法防止损害的发生的状况。公有公共设施设置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并无客观外力作为判断标准，只能以设施设置或管理人的主观注意能力及注意范围为准，换而言之，是否构成不可抗力的原因，并没有一成不变的标准，应根据具体情况、背景与技术水准等因素作出判断。但是，国家主张不可抗力要求免责的，必须以该公有公共设施具备通常所应有的安全性为前提。例如，公有公共设施已经具备通常应有的安全性时，而因雷击或事故发生前第三人破坏避雷针的接地线，发生设置或管理上的欠缺，就可以认为是不可抗力；反之，该公有公共设施在设置时避雷针就不完整，或因疏于管理导致其不完整，纵然因为雷击发生事故，也不能认为是不可抗力。所以，是否属于不可抗力，应以事故发生当时，公有公共设施是否具备通常要求的安全性为判断标准之一。
（三）关于未设置公有公共设施的国家赔偿责任问题
将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿后，如果公民以国家应设置公有公共设施而未设置造成损害为由提起国家赔偿，法院应否受理，值得探讨。例如，山区要道经常山崩发生落石，公民驾车经过时，遇见落石崩土，将其轿车击毁，公民能否以国家未设置防护措施为由，要求国家赔偿。笔者认为，讨论这一问题要从法条所称的“设置”的意义入手。一般各国法律规定的公有公共设施致害的国家赔偿责任均指，公有公共设施因设置或管理有欠缺，侵害公民生命、身体、财产而言，依字面解释，所谓“因设置有欠缺”，是指设置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺该设施应有的通常安全性，使设施有危险性而存在瑕疵。所以这里的“因设置”应该指已经有设置而言，尚未设置、未予设置、未有设置、不设置都不包括在内。[1]这也因政府施政范围广泛，不可能在任何地点设置所有设施，也没有哪个政府拥有如此庞大的财力可以支付。而“管理的欠缺”，是指设置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共设施欠缺通常安全性，具有危险性存在而言。由于管理作用甚广，不仅指动用人员维护、看管、照顾、驻守，还包括改良、维持、修缮等行为，这些改良行为，往往涉及加设、增建某种材料、器具等情形，例如篮球架腐朽，予以更新；桥梁凹陷，予以修补。所以管理行为中，经常包括设置的情况，在感觉上容易让人误认为未设置公有公共设施也涉及国家赔偿责任。为了使涉及加设、增补、修建等管理行为与设置相互区别，笔者认为应分下列三种情况进行。第一，道路、桥梁等各类公共设施，如是建立、建造新的主要设备、基础结构或主要工程等，并设置照明、安全等设备，已具备设施形态的，均属设置之类。第二，公共设施已设置后，如为加强设施的安全性、稳定性、坚固性、实用性，所设置的排水、通风、卫生、照明等设备，不论是辅助或附属设备，均属管理的作用，不能认为是设备问题。第三，如公共设施已经腐朽破损，对其给与更新、改建、重造时，则为设置，不属管理作用。
综上所述，无论是上还是在司法实践中，公有公共设施致害赔偿应属行政赔偿，应由国家承担赔偿责任。因此，应完善国家赔偿法，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的标准、归责原则等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。 ：
[1]翁岳生编：《行政法2000》（下册）法制出版社，2002年版。
[2]何孝元著：《损害赔偿之》，商务印书馆，1958年11月版。
[3]曹兢辉著：《国家赔偿立法原理研究》，三民书局，1986年版。
[4]陈新民著：《公法学札记》，三民书局，1995年版。
[5]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994 年7月版。
[6]金立琪、彭万林、朱思东著：《国家赔偿法原理》，中国广播电视出版社，1990年版。
[7]刘清景、施茂林、吴义雄等著：《国家赔偿法》，世一书局，1970年版。
篇10
随着当今社会的不断发展，公众自我保护及权利意识不断提高，他们对于自身合法权益的保护要求逐步增强，警察执法侵权问题逐步引起了人们的高度重视。一方面，部分警察机关对侵权责任的成立与否、大小的判定缺乏科学、系统的标准，另一方面，他们为了维护自身形象或推诿责任而制定特定的警察行为，影响了民事权利的实现。在这一背景下，如何正确看待警察执法侵权中的民事责任便显得尤其重要。
一、警察执法侵权及其分类
（一）关于警察执法侵权的概述
警察执法侵权为警察机关或警察在进行职务执行过程中所造成的违法、侵权行为。警察执法侵权的责任认定及追究具有复杂性及特殊性：第一，警察执法侵权可以仅存在一般民事违法行为特征，也可以存在在此基础之上的刑事犯罪及行政违法犯罪特征，国家相关机关可以利用相关的刑事法律、行政法律及民事法律进行侵权行为判定及处理，其中的若干侵权案件责任可归属国家赔偿、行政赔偿。另外，警察执法侵权可以分为一般侵权及特殊侵权行为。在进行具体分析、处理时，要将各种责任归属及法律关系理顺调理，以便明确民事责任主体。第二，民事责任主体存在一定可变动性，执法警察甚至警察机关都有可能成为责任主体，这是由于相当一部分警察可能承职务之便，在执行职务中或之外进行侵权行为，而这些则造成了个人责任及单位责任的区别，这便使民事责任主体的确定性受到了影响。第三，在进行民事侵权责任追究过程中，影响因素非常多，其中受害人的弱势地位、警察及其机关的相对强势地位增加了办案困难。同时，很多违纪案件中所涉及到的受害人会担心警察机关受到特定庇护而质疑办案的公平性，也给涉案机关造成了压力。
（二）警察执法侵权的分类
侵权责任法中规定，当执法单位的相关执法人员因任务需要而对当事人造成一定的权利侵害时，侵权责任由本执法单位承担。同时，这一法规中强调依据过错大小承担相应责任。对警察执法侵权判定的实际难度相对来说较大，这是由国家赔偿及行政责任在适用方面的可替代性、优先性决定的。通常情况下，由于警察执法侵权的民事责任判定行为与警察个人、机关和当事人之间的权益保护及公平性维护等密不可分，在保证公平公正的基础上，不能偏袒任意一方，这就需要在处理警察执法侵权过程中，要兼顾法律智慧与理性头脑。根据警察职务与其执法侵权之间牵连程度的差异，可以将警察执法侵权行为大致分为职务牵连侵权、职务侵权及非职务侵权几种。
首先，职务牵连侵权。职务牵连侵权是指与警察职务存在某种牵连关系的侵权行为，不属于职务侵权范畴。例如，警察在办案过程中因违法对举报人身份泄露而造成其被伤害、警察私带枪支误伤他人等。这种侵权行为的明显特征为，警察不存在个人目的，同时不能被认定为职务侵权，以侵权行为是否与职务存在牵连来判定。对于职务牵连侵权的分析与研究具有一定的必要性，是探究侵权因果关系、复杂原因的关键。为了防止具有特殊权利警察对于权利的滥用，出现此种职务牵连侵权必须依法追究。
其次，职务侵权。根据国家赔偿法修订新规定，职务侵权属于一种国家责任，而非民事责任。顾名思义，为警察进行职务执行过程中的侵权现象。侵权行为只要发生在职务执行过程中，均隶属于职务侵权范围之内。一般情况下，判断职务执行的方法为对职权范围进行认定。根据民法相关规定，职务侵权不仅为警察侵权行为，同样为警察机关侵权行为，受害人在未享受国家赔偿责任的基础上，可以对警察机关责任进行追究。
最后，非职务侵权。非职务侵权又名个人侵权行为，属警察个人侵权行为，与其职务无关。当警察因自身利益与他人产生纠纷并实施侵权行为时，如进行诈骗、偷盗及施暴等，均为个人侵权行为。其侵权行为所导致的民事责任由个人承担，与警察机关无关。
二、当前我国警察侵权国家赔偿存在的主要问题
（一）国家赔偿的归责原则方面
过去，我国国家赔偿法将违法归责原因视为主要归责原因，强调当国家机关及其工作人员在对公民、法人与其他社会组织施行了侵权行为时，国家需承担赔偿责任。由于这种赔偿责任将违法行为视为主要判定依据，往往不能周全考虑主观过错，因此势必会影响受害者接受损失补偿的权利，在某种程度上有失公平性。通过对国家赔偿法的不断修订，相关规定开始提升对违法归责单一化问题的重视，将“结果归责、违法归责、过错归责”多元化体系运用于具体实施，从而扩大了请求人赔偿的请求范围。同时，在刑事赔偿归责方面，刑事诉讼中的“无罪推定”原则被运用，消除了以往“疑罪从轻、疑罪不赔及疑罪从有”等片面认识。
（二）国家赔偿的范围方面
我国通过立法的形式规定了国家赔偿的主体保护范围，主要涉及人身权、财产权，并以刑事、民事及行政划分了赔偿形式。目前，我国现行的《国家赔偿法》第35条规定，“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”
但是在实际应用过程中，纵然精神赔偿得到了一定的肯定，能否不单单限于表层“赔礼道歉”，而给予实质性的赔偿十分值得关注。精神损失作为一种无定形损失，具有抽象性，如荣誉权、肖像权及姓名权损失等，其影响力大小无法用金钱定量衡量，能够对受害者造成难以言表的影响。因此国家赔偿必须给予足够的重视。
（三）国家赔偿的金额规定方面
当前，我国国家赔偿立法所规定的金额相比于民事赔偿还太低，受害人基本不能通过国家赔偿获得相应的补偿。从国际立法角度来看，国家赔偿标准主要分为抚慰性原则、惩罚性原则及补偿性原则。我国当前所采用的为抚慰性原则，只限于财产赔偿及直接赔偿，同时局限于象征性赔偿，将公民必需生活需求作为赔偿范围。如此低的赔偿标准势必会制约公民索赔积极性，影响我国国家赔偿制度的健康发展。
三、建立警察侵权的国家赔偿与民事赔偿相结合的法律体系
（一）《国家赔偿法》与《民法通则》相结合是法律基础
当前我国《侵权责任法》中第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在《人民警察法》中第50条，“人民警察在执行职务的活动中、侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的、应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿”。我们从两部法的规定中可以发现，民事法律是可以运用到警察侵权赔偿的。当受害人在寻求国家赔偿无果的结果，可以依据民法等法律规定赔偿。
部分学者认为，应按照民法的规责原则，将《民法通则》中关于国家机关及工作人员造成公民、法人权益侵害时应承担民事责任的相关规定废止，我们认为这种观点是不合理的。相比于民法所规定的保护公民生命、财产安全，国家赔偿的范围相对较小，不能对受害人合法权益起到充分的庇护。作为民法通则的一部分，国家赔偿立法应回归民法、立足于民法，充分与民法赔偿相关规定结合，从而实现对受害人的保护。我国警察法非但未将自身排除在民法之外，而且还以之为辅助，强调与民法的相互贴合。当然，这也意味着民法也就将警察侵权相关规定囊括在内，因此二者的相互依存关系便十分明显。
（二）国家赔偿与民事赔偿相互结合
笔者认为，我国国家赔偿应与民事赔偿相互结合，这种结合不以否定国家赔偿存在作为基础。国家赔偿属于一类特殊的主体，其独立存在可突出其特殊性，因此应予以保留，这也是基于国家权力彻底的强制性而存在的。当处于弱势地位的公民、法人及其他国家组织受到侵权时，必须借助于一套完善、独立的立法进行自我保护，达到索赔的目的。我们认为，国家赔偿法的独立存在正是以其鲜明的存在性强调了对加害者的预防及制止。另外，相比于民事赔偿，国家赔偿也具有自身的特点，主要在于两者的赔偿主体存在差异。同时，两者也具有一致性，即性质相同，且均属于侵权行为法。
（三）进一步完善国家赔偿法存在的不足之处
纵然我国国家赔偿法存在如上所述的一系列缺陷，我们也不能单单将其废止，而是应该从国家赔偿法与民法赔偿的共性与各自个性出发，有机的将两者结合。通过向国家赔偿法现有的以违法归责、结果归责相结合的多元化归责体系中引入民法归责中的过错责任、违法责任及无过错责任，融合形成一整套更为全面的归责体系，实现国家赔偿的全面化、科学化，从而达到制约国家机关及其公职人员滥用权利现象的发生。从赔偿范围来看，民法赔偿一般性范围可以被借鉴，一方面这样做能够体现出国家赔偿本质，另一方面也可起到限制国家权利滥用的作用，同时这样做也突出了国家赔偿对公民、法人及社会组织赔偿所遵循的精神实质。鉴于国家赔偿数额偏少、标准过低的缺点，要进一步从受害人实际损失出发，定量、定额合乎公平，对于抽象化、无形化损失，充分做到人性化处理。
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所谓公权力的法定性，是指公权力的来源、范围、行使方式、程序等等都由法律明确规定，法无明文规定则不为公权力。行政权作为一种公权力，必须具有法律依据，否则越权无效，要承担法律责任。
首先，行政权的来源必须有法律依据，行政主体的行政职权必须由法律设定或依法授予。城管执法的法律依据有《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，以及一些行政法规、地方性法规、条例等等。城管的行政执法权是依法授予的。
其次，行政主体必须在法律规定的范围内，按照法律规定的方式与程序行使行政权。法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。 国务院国发[2002]17号文件《关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》的规定，重点在市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环境保护、工商行政、公安交通管理以及其他适合综合管理的领域，合并组建综合执法机构，在执法的职权范围上实行“7+1”模式。即我国城管执法的职权范围由七类确定的职能和一个兜底条款构成。城管被授予了概括的相对集中行政处罚权，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，很明显的，打人不属于行政处罚的方式，不在法定的行政权范围之内。
最后，行政主体行使行政权越权无效，行政主体行使的超越法律授予的权限范围的行为不具有法律效力，应被法院或者有权力的行政机关撤销或宣布无效，并且越权的行政主体应承担相应的法律责任。城管打人的行为超越了法律授予的权限范围，不具有法律效力，打人的城管执法人员应承担法律责任。
综上所述，城管执法人员打人的行为违背了公权力的法定性，不属于行政行为，不具有法律效力，且打人的城管执法人员需承担相应的法律责任。
二、城管打人行为与职务行为
职务行为即国家机关和国家机关工作人员行使职权实施的行为，是产生国家赔偿责任的根本条件。由于国家机关工作人员“一身兼二任”，同时具有自然人和公务员的双重身份，导致其行为也具有双重性，即个人行为和职务行为。 城管执法人员打人的行为是职务行为还是个人行为？需要进一步分析界定。
（一）主体
行政主体主要有国家行政机关与法律、法规授权的组织。城管即城市管理监察部门，是城市管理的综合执法组织。城管并非根据宪法、组织法设立，因此不属于行政机关，法律、法规也未对城管直接授权，因此城管不属于法定授权组织。但是，城管确实拥有并执行着公权力，并且拥有《行政处罚法》以及其他法规、条例为支撑，其地位较模糊与尴尬。我们可以认为，城管是有法律规定为依据的，通过政府授权产生的综合执法组织。
行政主体是通常指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。 第一，城管能以自己的名义行使行政权，第二，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，城管可以作为行政诉讼的被告。城管能独立承担因以自己的名义行使行政权相应的法律责任。因此，城管满足行政主体的要件，城管是行政主体。
（二）行为
界定行政主体的行为是职务行为还是个人行为，业已存在主观说和客观说。主观说认为，如果行为人是为了国家机关的利益而实施该行为则是职务行为，如果行为人是为了私人利益而实施该行为则是个人行为，按照此观点，城管打人是为了执法，是为了国家机关利益，而非私仇，因此，城管打人是职务行为。
客观说认为，只要该行为在形式、外观上被外界一般认为是在执行职务，则是职务行为，不必考虑行为人的主观因素。那么，按照此观点，城管打人被社会以及行政相对人认为是在执行职务，因此，城管打人是职务行为。
总之，从主体上来看，城管打人是以行政主体的身份来实施的，从时间上来看，城管打人是在执法过程中实施的，从目的上看，城管打人是为了执法而实施的，从行为效果上看，行政相对人认为城管打人是在执行公务，而非报私仇。无论采用哪一种判断标准，或是综合采用这些判断标准，城管打人的行为都能被界定为职务行为。
综上所述，首先城管执法人员是行政主体，其次城管执法人员打人的行为也符合职务行为的界定标准，因此，城管执法人员打人是职务行为。
三、城管打人的性质与责任
（一）职务行为与行政行为
首先应说明的是：将城管打人行为理解为职务行为与公权法定性并不矛盾。职务行为与行政行为是两个不同的概念，职务行为是履行职务的行为，包括合法的与非法的，行政行为是行政主体依法行使行政权的行为，只能是合法的，非法的行为不能称之为行政行为，充其量只能称之为无效的行政行为或非法的行政行为。如果不将行政主体非法行使职权的行为理解为职务行为，而理解为个人行为，那么何来《国家赔偿法》呢？这样会导致一个“国家无责任”的局面，非常不利于保护公民利益。
《国家赔偿法》中规定的基本上是行政机关及其工作人员非法行使职权导致侵权的情形及赔偿方式，从而可以看出《国家赔偿法》认定非法行使职权的行为是职务行为。《国家赔偿法》中第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，即行政机关工作人员与行使职权有关的行为都属于职务行为，国家要承担赔偿责任。
因此，城管打人超越了公权范围，是非法行为，不仅不受法律保护，行为主体还要为此承担责任。然而，城管打人依然是职务行为。具体说来，城管打人是行政职务侵权行为。
（二）行政职务侵权行为
行政职务侵权是指依法被赋予行政职权的组织和个人，为达成行政目标而实施一定行为的过程中侵犯公民、法人或其它组织合法权益的客观现象。 行政职务侵权具有以下特征：第一，是依法被赋予行政职权的组织和个人以行政主体的身份实施的;第二，是依法被赋予行政职权的组织或个人，在履行职务时实施的;第三，是为了实现行政目的而实施的;第四，是一种危害行为，并且侵害的是行政相对人的合法权益。
城管执法人员是依法被赋予行政职权的个人，城管打人是城管执法人员以行政主体的身份，在履行职务时，为了达成行政目的而实施的行为，造成了行政相对人人身权的损害，是行政职务侵权行为。
（三）责任承担
首先，城管执法人员打人造成严重的后果，构成犯罪的，打人的城管执法人员须承担刑事责任。
其次，《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，《国家赔偿法》规定：“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。民法与行政法都规定了行政职务侵权的赔偿责任。
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先行处理程序是指赔偿请求人请求赔偿时，先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就有关赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿的一种程序制度。赔偿义务机关拒绝受理赔偿请求；在法定期限内未作出赔偿决定的，受害人才可以提起行政诉讼。
二、我国先行处理行政赔偿程序的意义
行政赔偿先行处理程序是国家赔偿法以及相关司法解释确定的制度，主要就是赔偿义务机关的先行处理程序。其制度设计目的在于通过赔偿义务机关自行解决赔偿问题来达到便民、提高行政赔偿效率等目的。其意义如下：
（一）便于受害人及时得到赔偿
先行处理使得受害人可直接找到责任方面对面的提出赔偿，使行政赔偿问题能够及时解决，这样不仅解决了受害者的赔偿问题，而且同时提高了政府的工作效率。由于先行处理程序要简便快捷一些，所以如果大量的赔偿争议都能在先行处理阶段得到妥善处理，而不是到行政诉讼程序才得以解决，那么不仅受害者的损害赔偿得到了及时救济，而且使得先行处理决定效力的不定期状态提前得以确定，进而提高政府工作效率。
（二）由相关案件的行政主体做为行政赔偿义务机关，有利于赔偿的妥善处理
由于行政赔偿案件是由行政机关及其公务人员在具体的行政行为过程中引起的，行政机关对该具体行政行为造成的具体损害有多大，能给予比较具体的准确判断，所以，设立先行处理程序让该行政主体解决赔偿问题，就是通过案件实施者使得受害者的损害得到合理妥善的赔偿。由于行政程序本身具有的简便快捷等特性，更有利于受害者对自己权利的保护。
（三）可协商处理，有利于申请人自行接受赔偿结果，便于社会和谐
先行处理程序中双方可以通过协商方式自愿接受并决定赔偿方式，赔偿数额等具体相关事项，这样的处理结果更能安抚人心，息事宁人，有利于行政赔偿案件处理的实际效果，而且在当今社会维稳任务较大的现实环境下也更有利于社会和谐。
（四）降低法院诉讼负担
先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序，这可以减轻人民法院处理行政赔偿案件的负担，节省人民法院办案的时间、人力和物力资源，也有利于受害人及时得到赔偿，减少诉累。如果大量的行政赔偿争议都到了诉讼阶段才解决，那必将提高受害方的或行政机关的诉讼成本，这样也就增加了大量的社会成本。
（五）体现了对行政机关的尊重
“行政职权之于赔偿义务机关，既是权利又是义务，是必须行使的，带有强制性，因而当正当职权的行使出现差错时，也应该让其有采取补救措施的机会。‘过错自纠’既表示对赔偿义务机关纠错能力的信心，又能够调动其努力工作的积极性。”体现了对行政机关的行政行为的尊重，进而有利于行政机关修正自己的违法或不当行为，行政机关的自行改错，进一步有利于行政机关今后遇到相似案件可以直接作出更加准确的具体行政行为。
三、先行处理程序的弊端与完善
（一）先行处理程序的弊端
行政赔偿先行处理程序是我国国家赔偿制度中的主要组成部分，但现实中该程序的具体规定和实际运行方面却显露出了诸多不足，受到学者等相关人士的严厉批判，先行处理程序还必要继续进步。
1.行政机关不愿“自取其辱”
先行处理是否能为受害者及时有效解决赔偿问题，其关键就在于行政机关是否能及时有效的解决请求人的赔偿请求，如果行政机关在收到赔偿请求后能给予及时合理的赔偿，那么先行处理程序将必定达到其程序本身的应有目的。但在实际运行过程中，该程序的应有功能并没有完全达到，反而在一定程度上影响了行政效率以及当事人的权益。有些赔偿义务机关为了平息事态，往往采取程序外办法处理，或者案件久拖不决，以时间换取当事人的让步，对赔偿金一压再压。这样就导致了先行处理程序把受害者获得损害赔偿的时间和精力成本都有了大大的增加——如果先行处理过程中无法解决赔偿问题，受害者很有可能还会继续自己的赔偿请求之路进入行政赔偿诉讼程序。在“官本位”思想处于主导地位的中国社会现状下，想通过“先行处理”来解决行政赔偿争议，将行政赔偿诉讼消灭于萌芽状态，似乎并不现实；反而在一定程度上增加了受害人请求行政赔偿的程序和各种成本。
2.先行处理的程序具体规定的缺乏
先行处理程序的规定较为笼统，缺乏具体的程序规定。首先，先行处理程序的启动主体缺少行政机关这个角色，其实如果行政机关能够主动提出赔偿事宜，也许受害者会因行政机关的这种办事态度而更有利于双方的赔偿协商的定夺，其次，在行政赔偿先行处理中对赔偿申请的审理和对该申请的处理方面，都需要达到对效率和公正的要求，相对应的程序规定也就应该更加规范、具体。然而修正后的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序中本应具有的听证程序、处理决定等程序性事项都没有规定，这显然是行政赔偿先行处理程序方面的一大漏洞。
3.对赔偿决定的执行力无法律保障
任何制度效力的实现都首先要能够落到实处。行政赔偿先行处理程序的效力最终体现为行政赔偿先行处理程序的处理结果的效力。行政法中的法律效力分为执行力、公定力、拘束力和确定力，对照上面四个方面的效力来比较，我国现行相关法律规定中并没有规定赔偿义务机关作出的赔偿决定的法律效力。由此不难发现，先行处理程序的处理结果是否发生法律效力仍是我国赔偿法上的一个漏洞。首先，受害者对该赔偿决定没有申请执行的法律依据，其次就更没有对该决定进行强制执行的相关法律规定了。这样，如果行政赔偿义务机关不执行先行处理决定的情况下，而赔偿请求人想要提起行政诉讼又可能会过了诉讼期限，那么该受害人的赔偿申请将会面临根本无法得到解决的困境，这不仅是先行处理赔偿决定的执行力的无法律保障，甚至是对国家行政赔偿的一种阻碍。还有，行政赔偿的先行处理程序的目的就为了能让受害者得到切实的赔偿，维护受害者的合法权益，但现实中又没有对执行该决定的执行程序的相关具体规定，如果做出的赔偿决定根本都无人执行，那这个决定则变为一张白纸，这样受害人只能继续就该赔偿争议进行复议或者诉讼，也即对同一争议从新开始赔偿之路，而且也浪费了大量的国家行政资源。
（二）对先行处理程序的完善
1.听证程序
“听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人就重要事实表示意见的机会，通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序。就起作用而言，应适用于所有行政机关的行政行为。为了防止先行处理程序的形同虚设，仅仅设置听取意见当然还是不够的，在行政机关作出处理决定的过程中也可增设听证程序，听证的设定当然也可参考行政许可和行政处罚过程中听证程序的相关规定。
2.回避制度
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实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。
“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。
行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。
行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。
(一)主体
行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。
行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。
(二)客体
行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。
民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。
从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。
(三)归责原则
在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。
目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：
1.过错责任原则
过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。
首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。
2.无过错责任原则
无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我国赔偿法的发展方向和必然要求。违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。
违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。
然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。
4.违法和明显不当原则
违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。
然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。
由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。
面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：
1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。
2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。
