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基于实践的紧迫性需要和其现状，针对一些具体的程序节点，相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。
(一)民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关，但二者并未有效关联且得以实际展开这种状况主要体现在四个方面，一是方向上的“迷失”，更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究，并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出“程序性的规范作用”。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究，而产生所谓“方法论的实体法倾向”。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用“诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多”的现实景况，与上述程序性研究的缺乏存在密切关联，甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑，而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造，在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点，而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视，法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失，都构成制约民间规范运用的负向制度环境。
(二)个案语境中民间规范司法运用程序分析有学者在个案情形中，将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节:当事人主张存在并举证该项民间规范，及法官识别与运用该项民间规范。在第一个程序环节中，原告可以在时，也可以在诉讼中主张运用某项民间规范，被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中，当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则，原告如果主张该项民间规范之运用，则负有证明其存在的举证义务;被告若反对运用，则承担证明其不存在的举证义务。最后一个程序环节则是法官识别与运用该项民间规范裁决案件。在经过法庭调查，原被告举证与质证后，法官在识别并确认该项民间规范之存在和具体权利义务内容基础上，来决定得否运用该项民间规范裁判案件。这三个环节依据案件审判的流程而划分，环环相扣，具有内在的逻辑一致性，在一定程度和特定方面展现了民间规范司法运用程序的规定性面向。
(三)民间规范司法运用程序系统性分析与个案语境中分析不同，更多研究者还是从整体角度对民间规范司法运用程序进行系统性分析。在一份实务部门与研究机构联合进行的调研报告中，研究者在概括总结民间规范司法运用现状基础上，提出构建民间规范司法运用程序的基本设想。研究者认为，构建民间规范司法运用程序应从四个环节着手，即(1)启动机制;(2)民间规范证成;(3)民间规范的过滤;(4)最终的民间规范运用。启动机制，即谁有权提出运用民间规范的动议问题。除当事人基于自身利益算计可得提出外，法官也可以依据职权主动提出;民间规范的证成环节，涉及两个问题:一是民间规范的证成主体范围问题。证成主体不限于当事人和法官，还包括民俗专家、有关社会团体组织甚至各类民俗资料等;二是在实体意义上应以什么标准来证明民间规范可得作为司法意义上的“习惯法”。对此应重点考虑三个要件:历史性、地域性和权威性。民间规范的过滤环节则是指防止恶俗纳入而可能对国家法、国家政策和公共利益产生损害的情形出现。于此，应综合考虑是否违反国家法的强制性规定和公序良俗，是否违背国家政策和有损公共利益这样四个标准。最终的运用环节则涉及民间规范以何种形式纳入司法裁判的问题。基于民间规范法源地位现状，研究者主张由于物权习惯和交易习惯已经明确写进法律之中，在其司法运用时，不仅在诉讼调解时可得运用，在判决中亦可得适用成为判决依据，而不再处于辅助地位和作为案件事实的一般证据使用。另有学者在特定民间规范语境中系统分析了民间规范司法运用程序问题。民间规范司法运用程序构建可以从两个方面着手，一个方面是建立民间规范识别、调查和整理机制。不仅要依据合法性、合目的性和实效性三个判定标准来对民间规范进行分类，而且要在司法裁判中由法官负责收集当地的民间规范，经由审委会讨论后形成裁判的指导性意见。另一方面要完善民间规范司法运用的程序规则技术，建立民间规范司法运用的引入机制、证明责任制度、证据资格制度，并确立民间规范在诉讼调解过程中的地位等。在民间规范到底应当作为客观事实进行认定还是作为法律规范加以运用，抑或作为案件的证据使用问题上，该学者主张将民间规范界定为一种能够作为证明案件事实的证据形式，据此来解决民间法的法源地位问题。
三、民间规范司法运用程序的问题与出路
上述这些不同进路的研究成果，从不同侧面呈现了民间规范司法运用程序的本质规定性及其实践构建的诸种可能性，给其理论研究以启发，赋予其实践上的构建以启示。但总体看来，这些研究并不完善，也不够深入，缺乏为民间规范司法运用程序本质规定性所产生的内在涵摄力统辖下的逻辑一致性和系统性。具体说来，在其研究和构建中，这样几个问题值得深入思考和研究:(1)民间规范司法运用程序的研究范围，也即其外延问题;(2)民间规范司法运用程序的功能问题;(3)民间规范司法运用程序构建原则问题。只有经由对其深入思考研究，我们才能够在实践中逐步构建形成完善的民间规范司法运用程序。
(一)民间规范司法运用程序的研究范围由于对其内涵认识不清，既有民间规范司法运用程序，在其外延问题上缺乏统一性，甚至有些混乱。概括既有研究，民间规范司法运用程序的研究范围大致包括四种:一是民间规范调查、收集、整理程序，二是个案民间规范司法运用程序，三是民间规范司法适用程序，四是民间规范非诉讼运用程序。就这四种程序类型而言，后三者比较相近，它们都围绕司法裁判或纠纷解决展开，而与民间规范调查、收集、整理程序则有质的差别。民间规范调查、收集、整理程序归属于社会学研究而不是法学的研究视野中，以民间规范之发现为其主旨而非直接助力于司法裁判或纠纷解决。换言之，它只构筑民间规范司法运用的事实前提，不能直接发挥规整具体民间规范司法运用实践的作用。但是，没有民间规范之客观的有效呈现，关于其司法运用之任何言说，就似空中楼阁，水中望月，镜中窥花。该种程序对于民间规范司法运用实践的重要性，视其为后者之重要根基应不为过，特别是在民间规范司法运用程序研究的初创阶段更显其要。职此之故，笔者赞同将其纳入民间规范司法运用程序研究范围的主张，但应与后三种程序类型严格区分开来才好。此外，有鉴于具有具体情境对应性的个案民间规范司法运用程序分析，或者能为民间规范司法适用程序所涵摄，或者能被民间规范非诉讼运用程序所包括。所谓民间规范司法适用程序是指在司法裁判活动中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范裁判案件的过程。根据对司法活动的类型区分，可以将民间规范司法适用程序区分为民间规范法律适用程序、民间规范法律解释程序和民间规范漏洞填补程序三种具体类型。民间规范非诉讼运用程序则是指在替代纠纷解决机制中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范定纷止争的过程。同样按照替代纠纷解决机制的一般类型区分，可以将该程序区分为民间规范调解运用程序和民间规范仲裁运用程序等类型。其中司法适用程序是民间规范司法运用程序的核心和典型，包括诉讼调解在内的民间规范非诉讼运用程序则是其非典型程序类型，一如民间法与法律之区分一样，民间规范非诉讼运用程序与其司法适用程序存在一系列根本区别。民间规范调查、收集、整理程序只是其司法运用的关联性的前提程序。故此，民间规范司法运用程序研究应当以其司法适用程序为核心和重点，并在此过程中注意与其它两种程序的联系与区别，才能达到不断深入、系统和具体研究的目的，真正促进民间规范司法运用实践及其研究的深化与发展。
(二)民间规范司法运用程序的功能问题有无程序规整，构成法治与人治的基本分野。在诸种社会实践中，“程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。”具体到民间规范司法运用实践中来，“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现。”民间规范司法运用程序会产生这样几种主要功能:
1．促进民间规范司法运用实践法治化。程序化程度的高低是衡量民间规范司法运用实践法治化程度的重要指标，民间规范司法运用程序的完善与发展是促进其司法运用实践法治化的必要条件。只是结果的正当性并不能证成民间规范司法运用实践法治化要求，只有不断完善发展各种程序机制，确定和固化既定的、合理的、正当的和有效的运用规则、方式、步骤和措施，增进其多种可能结果的可预期性，才能真正不断提高民间规范司法运用实践法治化水平。
2．实现民间规范司法运用目的。民间规范司法运用实践之最终目的在于襄助法律和司法实现公平正义。阳光下的，看得见的正义才是真正的正义。民间规范司法运用作为一种边缘处的法治事业，旨在在其自身、民间规范和法律、司法等诸种不确定性中来凝炼出某种真正的正义。在这种各类不确定性斑驳交错的复杂情境中，致力于确定性的各种程序机制比其在法律和司法中心地带的功能性价值更显重要。民间规范司法运用所追寻之真正的正义，如若没有各种契恰的程序机制襄助，比法律和司法中心地带的思考与运作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南辕北辙的困境之中。一系列契恰的程序机制设置，一如一匹识途老马，即使在缺乏确定的实体规则导引之下，也得可能觅得达致真正的正义之目的的确当途径。
3．能够搭建民间规范司法运用实践的制度化妥协机制。现代法律程序具有反思性整合的特点，它的本质特点“既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”，在两造的对立性竞争中商讨解决问题的诸种可能性。在这种对立性竞争中，由于各种程序性条件限制，任何一方都不可能基于某种优势地位而得以独断专行，以保证形成某种形态的制度化妥协机制。搭建形成这种制度化妥协机制能够使民间规范司法运用在信息与证据交换、辩驳与说服等理性商谈中达致某种衡平协调状态，进而实现可欲的理想结果。
4．能够提升运用民间规范裁判案件的权威性。大概说来，运用民间规范裁判案件的权威性有三个来源:一是基于承认与认同的民间规范的权威性，二是法官职权主义行动基础上所形成的形式化权威，三是基于运用民间规范的程序性权威。民间法具有不同于法律和司法的价值取向，故而其运用于司法裁判案件的过程并非由一元的自明价值所统辖，而是多元价值的解释、协调、论证与择取的制度化妥协过程。运用民间规范裁判案件的权威性最终并非直接来源于其自身基于承认与认同的权威性，也非法官职权主义的行动所独力型构，而是更多仰赖于这种制度化妥协过程中所生成的程序性权威。不同的程序会赋予结果以不同的权威性，全民公决、2/3多数或过半数通过等程序性差异，会赋予法案以不同的权威性效果。同样不同的民间规范司法运用程序选择也会对其运用和结果产生不同的权威性影响，构建合理的、适当的运用程序以提升民间规范司法运用及其结果的权威性，是民间规范司法运用研究的重要内容，也是其当下的适用程序最为紧迫的课题之一。此外，民间规范司法运用程序还会产生一些间接的效果，比如可以减轻当事人、法官甚至整个社会的种种成本负担与风险，能够淡化决定过程的道德论证色彩，并且与实用程序技术相结合，不断提升运作的科学程度等。
(三)民间规范司法运用程序构建原则结合自身特点，遵循一系列原则，有效构建形成民间规范司法运用程序，才能使其发挥上述功能。民间规范司法运用程序构建原则，除应符合司法程序原则外，还应当符合民间规范司法运用一系列原则要求。②具体而言，构建民间规范司法运用程序需要遵循下述几个原则:
1．正当程序原则。正当程序不仅有利于实体结果的实现，而且本身也具有一系列独立价值。季卫东教授认为，现代程序具有限制恣意、保证理性选择和反思性整合等四项价值，国家和公民共同服从程序的状态甚至是一个国家法治程度的标尺，程序也是制度化的基石，缺乏正当程序甚至会使反制度行为的主张成为合法要求。民间规范司法运用作为一项边缘处的法治事业，一种司法过程，也必须遵循正当程序原则，使民间规范司法运用之正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式实现。否则民间规范司法运用之种种不确定性实践，就可能被导向弱化法治，反对制度的路向上去，而与其运用目的适相反对。关于正当程序标准或内容，学者间认识历来存有差异。常怡教授认为，正当程序的内容至少应当包括，“法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与性、程序的民主性、程序的公开性和程序的效益性。”在美国学者戈尔丁关于衡量正当程序的标准的原则中，前六项都是关于法官或纠纷中立性的论述。中立性标准构成正当程序的基础，但现实中的完全中立性并非总能达成，需要依赖一系列制度设计来保证。这不仅涉及(1)裁决民间规范司法运用案件法官资格认定，即何种类型的法官适合审理这类案件问题。年长的、当地的或深谙民间规范的通才型法官，还是年轻的、外域的或浅悉民间规范的专业型法官更适合?还涉及(2)民间规范司法运用利益相关人的界定及其表达问题。在笔者看来，即使在一个具体案件中，由于民间规范可能会以指导性案例和地方审判意见等形式在后续案件中成为裁判依据，转化为一种普遍性的法律规则，进而影响到其可能的利益诉求。因此利益相关人不仅涉及到原被告、第三人，还会涉及为民间规范效力所影响到的那些主体类型。他们的与依据民间规范(或受其影响)裁决的案件相关的权利义务，在案件裁决前，他们必须有行使陈述权和知情权的的公正机会。此外，在裁判案件的法官与案件因为民间规范之运用而可能具有某种利益关联之时，这种利益关联是否影响到其中立性以及回避制度的设定等问题，也是在正当程序原则要求中应当考虑的问题。
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司法托管是对不动产进行强制执行的一种执行措施，指被查封的不动产有不能拍卖或者不宜拍卖的情形时，由执行法院选任管理人，对其实施强制管理，使不动产保持良好运行状态，避免恶性经营造成重大损失，待条件成熟后进行拍卖或其他形式的处置，达到妥善执行的目的。对被执行的某些财产实施司法托管，在执行程序中具有重要意义。
1、被司法托管的被执行人往往处在生产或经验活动中，采用其他强制措施变更所有权，极易影响经济效益和经营效果，甚至引起混乱，引发事端。对被执行企业进行司法托管，则可以避免这些可能发生的不良后果。
2、法院在执行程序中，需要对被执行人的财产进行清算或评估，靠一般的会计师解决不了，必须由同行业的各类专业人员分别进行。把被执行人委托给一个同行业企业临时管理，有利于清算被执行人财产，掌握被执行人的实际经济状况。
3、对被执行人实行司法托管，为整体执行正在经营之中的企业开创了一条新路，使法院保护申请人权利的手段更加有力。
二、司法托管特点及其程序
（一）司法托管的特点
采用托管方式执行案件，是一种新的执行方式。这种执行方式有以下特点：
1、被托管主体的特定性。
实施强制托管的被托管主体必须是负有债务，并经过法定程序予以裁判的被执行人。托管主体则是人民法院指定的，能够承担对被托管物管理职能的案外人。
2、托管方式的强制性。
强制托管是一种司法强制措施。其强制性主要表现在托管主体、托管内容、托管时间、托管条件等均由法院决定，被托管人必须服从，否则将承担妨害民事诉讼的法律后果。
3、托管时间的限定性。
托管是一种临时性的强制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任务，或达到了托管目的，就应当及时取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。
4、托管物在托管期间的可回转性。
由于强制托管的目的是为了实现法律文书确定的权利义务关系，如果被托管人在托管期间履行了法律义务，法院应当取消强制托管，将托管物交给被托管人，恢复其对被托管物的原有权利。
（二）司法托管的程序
1、司法托管的委托。
（1）确定管理人。强制管理的管理人由执行法院选任，自然人与法人均可，一般为案外人，但也不排除将执行债权人或者执行债务人选择为管理人的情况。执行法院选任管理人，应当首先考虑其能力与经验等问题。为避免管理人由于缺乏管理经验或者滥用管理权给当事人造成损失。对选任的管理人，执行法院可以责令其提供担保，当事人认为管理人选任不当的，可以提出异议，是否重新选任，由执行法院决定。管理人怠于行使管理权或者滥用管理权给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
（2）确定管理期限。由法院同被执行人的行业主管机关协商，或由法院同有关企业协商，确定托管单位和托管期限。
（3）组建托管筹备组织。托管单位组成与被执行人管理机构想适应的托管筹备组，做好接管准备工作。
（4）财产清理。托管筹备组进驻被执行单位，接管部门工作，维持业务活动，清查企业项目；委托有关单位对被执行企业进行资产评估。
（5）履行托管手续。法院向被执行人发出强制托管布告，要求被执行人协助法院实施强制托管。执行法院决定强制管理，应当发出强制管理令，并记明下列内容：强制管理的标的物；管理人的姓名或者名称、地址等基本情况；强制管理的方式、权限和期限；禁止执行债务人干涉管理人的事务及处分强制管理的收益；负有给付义务的第三人，应当将收益交付管理人。
（6）申请人组成接管筹备组，由法院主持对被执行企业的财产移交。
2、管理权利的行使。
（1）管理权的实施。管理人接到执行法院的命令后，即可接管不动产，实施管理行为。管理过程中，管理人因执行职务而遇到障碍或者抗拒的，可以随时请求执行法院协助。
（2）对管理人的监督。执行法院与管理人之间的关系为监督与被监督关系，管理人必须接受执行法院的监督，定期向执行法院报告工作。强制管理开始后，如果发现管理人不称职或者不能履行职务，执行法院可以依职权更换管理人。执行债权人或者执行债务人发现管理人有应当更换的情形时，也可以向执行法院申请更换管理人。
（3）管理人的义务。管理人有尽职尽责善意管理不动产的义务。管理人怠于行使管理权或者滥用管理权给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
（4）管理人的责任。管理人接管不动产后，应当定期（一般为每月）向执行法院提交财务报告，汇报收支情况。执行当事人对管理人提交的财务报告有异议，可以向执行法院提出。
（5）对管理收益的处置。对管理的收益，管理人应当在扣除管理费用和其他必要开支后，及时交付执行法院，并告知执行债务人。
（6）管理人的报酬。管理人受命管理不动产，有权取得报酬，而且该报酬应当在不动产收益中优先扣除。至于报酬的数额，应当由管理人与执行债权人协商确定，并经执行法院批准。
3、司法托管的终结。
在执行法院认为条件成熟，可能终止司法托管的时候，即终止托管。委托管理终结后，管理人应当向执行法院提交最终财务报告，并由执行法院将不动产的管理权发还执行债务人或以其他方式依法处置。
三、完善我国的司法托管制度
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由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
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世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。**年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
篇5
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
篇6
司法为民的实践内容
为使司法为民思想和措施在司法工作中能得到切实的落实，必须做好三个方面：首先，加强司法为民的思想建设。必须转变思想观念，将司法为民思想作为人民法院工作的指导思想，以为民、便民、利民作为人民司法的价值核心，不断加强人民司法的思想建设。其次，建立司法为民的制度保障。主要有：一是对民事和刑事诉讼法进行修改，减少诉讼条件的限制，降低诉讼成本，扩大诉讼范围，使人民群众更容易参与司法；设置简易诉讼程序，推进人民法庭的便民建设，使人民群众更方便的运用司法。二是完善法律援助和司法救济制度。在诉讼过程中保障经济困难的人民群众能够获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责，也是实现公正平等的必要制度保障。三是加强各项司法服务设施建设，方便残疾人等参加诉讼，这些设施是直接服务于人民群众的，能起到便民、利民的作用，也体现了司法文明。最后，明确司法为民的具体措施。一是建立快捷方便的审理程序。提高司法效率，使当事人尽快获得公正的裁决。从接访、立案到诉讼指导、保全、查询、执行都有相对应的办理窗口，为当事人提供快捷、方便的司法服务。二是审判公正公开，接受群众监督。公正是司法为民的核心和灵魂，确保公正裁判，必须要加强自身素质，重视内部和外部监督，审判公开使公众可以了解和熟悉法院审理案件的程序和原则，对当事人也是有益的法律学习，另外还要规范对申诉工作的管理和运行，使公众可以参与和监督法院工作。三是加强法官职业素质的培养，提高工作能力。法官应当严格依法办案，自觉抵制各种干扰案件公正审理的社会关系和方式，加强职业道德建设，规范审判行为，定期对法官进行法律法规学习和业务培训，提高法官职业技能。
篇7
法学界对商号的的界定有广义说与狭义说，广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分，反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说，第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题，商号具有识别商事主体的作用，是商事主体独具特征的反映，是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同：一、从结构上看，商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分，也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说，商号主要用于区别同行业的不同企业，如“奇瑞”与“张小泉”，并因此与商标产生了交集；而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能较全面地反映企业信息，因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明，以表明产品或服务的来源。从这个角度说，保护企业名称就是保护商号，因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。
二、商号权与商标权不公平的冲突
（一）商号权与商标权产生冲突的形式
所谓商标权与商号权的冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突[2]。
有的学者认为，在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少，两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种：1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权，如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案；2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权，如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种，除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯：当商号与商标不一致的时候，商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]：除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。
笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面，忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例，并无单独列出之必要。
（二）商号权与商标权产生冲突的原因
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人，而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系，尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。
法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异，笔者将其归纳为五点：首先是地域性原因，因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护，即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同，不论地域性，都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉，分别保护，各行其道。此为其二。关键的问题是，商号是一个企业的代表，商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话，又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因，没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现，可以说是一切违法事件的源动力。
（三）商号权在与商标权冲突中的不公平待遇
既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生，冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象，彼此性质截然不同，前种解决方法是不可取的，那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律，但是在实践中这个规则并不公平，保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。
而且从笔者所见到的案例中，有这样两种现象[6]：一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少，大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗？张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权，但事实上本案是商标权利人状告商号权利人，只是诉求不予以肯定，间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象：企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中，而其他企业的商号与之相同后，前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭，而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑：侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好，当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢？这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑，但是这个逻辑本身是有问题的。
三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位
我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有：《民法通则》、《企业名称登记管理规定》（该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清）、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。
弱势之一：立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候，商标权总是可以得到保护，但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候，对商号权的保护明显偏弱，商号与商标的共同点很多，都是区别商品来源的，两者的构成上也有交叉，因此对商标权的保护应该同样给与商号权。
目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认效力的可能”，但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。
第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》，该法第五条（一）规定，“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标，在相似性判断当中，依据的也是客观标准，只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似，不管其主观是否故意，均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任，比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等，却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。
弱势之二：在先权问题。笔者在上述分析中提到，由于商标法中的“在先权”不包括商号权，这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。
对于恶意注册或使用商业标记的行为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形，理论与实务倾向于：商标注册在先，商号登记在后时，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益；但若企业商号登记在先，商标注册在后，如果商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是商号权；如果商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑，商标权与商号权是平等的，何谓“对抗”？商号注册以后，其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域（此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称），那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢？在保护地外的商号权既然不会得到保护，这是否表明，在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全，在区外销售则是具有一定风险的呢？这种风险有两种，一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿，却不能；二是被其他商号或者商标使用者，因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢？因此可以借鉴《美国联邦商标法》，明确在先权的范围包括商号权，对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看，在商号权纳入知识产权的保护体系之前，将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中，是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议
既然都应该是知识产权大家庭中的一员，地位就应该是平等的，因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位，提出可行的解决方案。
建议之一：商号作为商品或服务的代表符号，当然应该实现“客体共享，权利专有”。商号具有财产属性，可以作为资本直接投资，可转让继承并获得利润；商号具有人身属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性，因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系，商事主体应该依法对商号享有专有权，法律应该赋予商号权的排他性和专用性。
只有将商号权纳入知识产权体系，才能一改商号权的弱势地位，同时明确商号的民法属性，才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以，要解决商号权和商标权的冲突，当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性，对其按知识产权加以保护，建立统一保护体制。
建议之二：将商号权纳入知识产权保护体系之后，我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立，使得商号拥有全国各地区的对抗效力，即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来，商号权与商标权的实质保护就基本相同，利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题，就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护，促进该企业的继续发展，维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能，并且同样会成为一种无形资产，为企业或者商家带来利润，因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样，是必不可少的。
参考文献
[1]姚俊峰，《论我国商号权及其法律保护》[J]，载于《沧州师范专科学校学报》
[2]冯晓青，《知识产权理论与实践》[M]，知识产权出版社64页
[3]周晓冰，《商标与企业名称冲突问题研究》[J]，载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》，人民法院出版社316页
[4]王赫，《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J]，载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期
[5]参见郑成思主编，《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围，因此他的保护范围是核准机关所属行政区域，而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者，其原因在此不做展开
[6]参见以下案例：陶鑫良，《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期；《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期；《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等
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在司法改革的过程中，法治逻辑不能停留在纸面的宣示，必须内化为行动的指南。司法文化的古今中西之别，造成了沟通的困境，也为法治逻辑的文化证成提出了攻坚任务。合理的选择，应当是以法治的现代性为根基，着眼于现代司法体制在文化上与传统的融通，增强现行制度的实效因素，着力司法改革的现实操作，缓和司法体制改革中制度与文化的紧张。从西方历史来看，近代司法体制的确立与对“绝对权力”的恐惧和防范具有文化心理层面的紧密关联。司法体制改革的核心，并非是数学意义上的权力分割，而是文化意义上的法治培育。西方司法体制改革的经验告诉人们，对司法公权力无比细致入微的切分终归不是治本之道，正如叠床架屋式的机构设置和部门划分不是真正的权力监督一样，司法改革的真正基础在于现代法治文化的支撑。现代法治文化的形成，在西方有其独特的历史背景，与中国的历史传统形成了鲜明的对照。长期以来，中国人对权力意志的痴迷信奉，导致了司法体系无法成为独立运作的公共领域。民众对公权力的膜拜，赐予了官方以行政命令取代法理裁决的能力和胆量，宪法规定的“法院独立审判”也成为某些部门和个人权力扩张的借口。在权力文化和人治逻辑的支配下，司法体制改革的策略构想难以落成，老百姓对司法的绩效评价持续走低，藉由更高的权力实现利益的渴求不断增长，无理上访与高发。探寻司法改革的均衡路径，必须深入到法治文化层面。⑧罗素早有预言，中国复杂的政治、经济、文化问题中，最重要的还是文化问题。⑨文化层面的司法改革是克服人治逻辑的优选路径，但它注定也是慢热和渐进的，需要具备成熟的内外条件，对当今政体的稳定性和持续性提出了严峻考验。中国法治建设在过去的三十多年间取得了很大成绩，只要保持中国社会的总体稳定，司法改革会在法治逻辑的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滞后以及法治逻辑的文化缺失，司法体制改革极易成为经济发展型的政治合法性工具。⑩从另一方面看，中国目前虽然尚未完全建成“法治国家”，正处于走出法律工具主义的过程中，正在一步步接近司法主导的法治社会，这为公民提供了依据法律维护权利的希望。瑏瑡这种希望需要社会、经济、政治等一系列条件作为保障，需要客观看待中国法治进程与司法改革的“特殊国情”与“基本特色”。由于历史文化、政经体制、社会结构等因素的综合影响，中国的司法改革内蕴的“国家社会主义”特征，超出了西方司法理论与经验的适用范围，必须通过新的框架和路径加以描述和推进。综合逻辑论与策略论，我们可以推知，中国司法改革陷入窘境的根本原因在于逻辑与策略错位造成的制度与文化冲突。中国司法改革的均衡路径，一方面探求符合中国实际的法治逻辑，从文化层面重构司法权体系;同时借助文化变革的力量消除专制结构的不良影响，建立符合法治逻辑的司法体制。在现代法治文化的视域中，司法权本质上是司法过程中公权与人权的均衡过程。瑏瑣司法权的运行根基在于“天赋人权”(自然权利)及其衍生的公权契约(委托)。在自然状态下，人们凭借自然权利自我裁判，后组成社群，为求公正与便捷，大家委托一批精英行使司法公权，但依旧保留着最后的裁断权利。司法之“法”，表层是国家或其他政治实体颁行的法律规范，但最深层的“法”还是那些普适、恒久的自然法，在当代表现为“人权法”。此点若不明确，或遭否认，司法体制便失去了根本的灵魂，会沦落为政治的装饰，成为公权专断的帮凶。反观中国，人们对“法”的定义和认识，一直都未能突破公权至上的人治逻辑。“法”，无论是圣人天子作，还是国会议会定，始终都是少数上层强加给多数下层的“规矩”，广大百姓不知“权利”的真谛，也难知“司法”的真谛。愚民政策最大的功效就是否定了基于人权的“公民司法”，并将它妖魔化为暴民造反和无政府主义的象征。既然司法权可以分为司法人权和司法公权两种形态，那么，公权领域的司法改革要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。我们要建立统一和权威的司法公权体系，必须将那些非法非理的“司法权力”一一清除。党委审批案件、人大个案监督、新闻媒体主导舆论审判，法学家唯利是图的“专家论证”……这些做法背后潜藏的是极为散乱的司法权力主体。司法部门化、地方化、条块分割已成为影响司法公权力独立行使的顽疾。“国家利益部门化，部门利益掠夺化、掠夺利益公开化”，必然造成政府权威流失。瑏瑤弥散于各部门、各集团、各行业的司法权力都不受干涉，诸多矛盾甚至相互打架的司法公权力行使者在内部产生了极大的耗损，无规则博弈的结果只能是“多输”。中国司法改革的关键步骤就是建立统一、权威的司法体系，尤其是要强化最高司法机构的权威性，否则，司法独立只能是既得各利益集团扩张权力的借口。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。在中国的政治结构中，人治逻辑对应的是“专制结构”，政治专制与司法权威是互不相容的两极;法治策略对应的是“同意结构”，中国有限的司法独立即宪法规定的“法院独立审判”在其中占据重要的位置。瑏瑥从两者的关系来看，专制结构如果长期占据优势，法治就会成为人治逻辑支配下的被动策略。专制结构中的行政首脑、军队、官僚、执政党等因素无不对司法的独立和权威造成致命影响。要克服专制结构对司法体制的消极影响，必须强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能。首先是权力机关的司法保障功能。在中国，权力机关虽一般不直接行使司法公权，但人大代表可以代表“司法人权”，他们的独立言论，对人权法的审议和通过，对行政机关的合法性监督，都会对司法公权的独立行使创造良好的外部环境。权力机构虽非专门的司法公权机关，但它也具有不容忽视的司法保障职能。中国的各级人大，需要强化代表的司法人权代议功能，保证司法权威免遭行政权力的破坏和威胁，同时克制自身的司法公权欲望，对法官独立审判保持尊重和审慎。其次是公民组织的司法政策参与功能。社会各行业的协会、团体须独立于政治国家，它们构成了未来中国公民社会的根基。各公民组织可以积极探寻自身的司法权能，并积极影响司法公权的制度运作，在司法权运行中发挥政策参与的影响功能。最后是公共舆论的司法促进功能。现代政治的实质乃是沟通与认同，专制一旦曝于阳光、悖于民意，势必现出狐尾、露出狰狞，结果是与社会公众为敌，成为人人喊打的过街之鼠。理性的公共舆论与暴民政治不同，它是基于人权保障原则的有序认知体系。与恶意的媒体炒作及舆论操纵大相径庭，它天然同情并支援司法独立与权威，不会造成“舆论审判”的恶果。
三、“司法均衡”:一个新的乌托邦?
出于对中国司法的切身观察，笔者强调司法改革的均衡路径，并非是为了对现实进行申辩，也不奢望制度理论的批判能换得改革共识的达成。笔者对现有司法研究的批评，并不意味着自身理论有何重大创见，在很多现实条件的制约下，这一构想面临“乌托邦”的风险。“司法均衡”的方案，或许本身就是妥协的产物。中国转型时期的非均衡发展基本国情很难短时间改变。均衡总归是难及的理想，非均衡才是常在的现状。但是，中国社会发展的均衡诉求已经极为强大，决策者们也适时因应了这一趋势，提出了许多治国理政的新方案。其中，建立利益均衡机制是重要的一环。瑏瑦尽管如此，我们还是不能对短期实现社会均衡抱有太大希望，尤其在中国司法深陷窘境的情况下，司法改革必须相时而动，必须依靠有力的政治决断作为前提保障。这是因为，转型中国非均衡发展的基本国情背后，潜藏着治理哲学的深刻矛盾。法治意识形态并为转化为真正的行动方案，与当前中国实用主义的技术性专才治理并不合契。瑏瑧但作为一种理想构造，加之现实弊端的问题求解压力，许多“未来之路”的勾画不得不乞灵于法治意识形态的神光。如同并不客观存在却又无处不在的神秘幽灵，法治在转型中国的非均衡发展过程中遭遇了罕见的吊诡。如果中国司法长期缺乏均衡的主线，势必牢牢受制于政治教义和道德伦理。司法场域势必被切割为政法的一个环节，或者干脆沿袭“阶级刀把子”的革命传统。一系列的恶果并非危言耸听:政党幕后指挥，政府台前执行，政治国家对公民社会绝对控制，公共领域结构缺失，独立个体精神消泯，无组织、无归宿的游民化、原子化生存状态，以及公民政治关怀的消散泯灭……。在“依法治国、建设社会主义法治国家”的口号下，人治的逻辑绝不能通行无碍，法治精神绝不能反遭践踏。将人治与法治硬搭在一起，势必发生逻辑与策略的双重混乱:人治的效率优势受到法治抵消，法治的正义基础被人治破坏。其后果是，制度与文化冲突，心智与行为错乱。司法权既然可以理解为司法人权和司法公权的博弈均衡过程，那么，公权领域的司法独立要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。
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(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式
一般来说，对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请，法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠，比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序，以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务，权利人向执行地法院申请执行裁决，受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符，或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动，法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件，将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决，以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上，规定了撤销和不予执行这两种制度，其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定，而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如，《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式，第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面，许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度，即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权，法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”，则可全部或部分发回重审，撤销，宣布无效;若是对法律问题有异议，则可以全部或部分发回重审或撤销。
(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由
从国际立法层面上来看，关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一，当事一方缺乏具体行为能力，或仲裁协议无效;其二，提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知，或未能获得机会陈述案情;其三，裁决超过仲裁协议确定的范围;其四，仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五，争议标的不具可仲裁性;其六，裁决违反公共政策。该示范法还规定，在撤销裁决程序中，法院只应监督程序事项，除非存在公共政策事由，不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类，一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由，另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失，或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议，或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效，或者被撤销，或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定，纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是，与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言，《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项，即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此，在《国际商事仲裁示范法》的规定中，仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小，这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此，《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。
(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向
一般说来，法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁，到后来的全面监督，再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求，也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象，如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷，不仅成本高、效率低，不利于促进经济发展与社会稳定，而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此，司法机关为了减少压力，必须打开其他的替代管道，而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性，司法必须采取支持仲裁的价值取向，具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面，国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化，也需要采取支持仲裁的价值取向，从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明，适度的司法监督，可以充分保护国际商人的意思自治，促进国际经贸关系的快速有序发展，同时提高国际商事仲裁的权威性，从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端，进行过度的司法监督或完全的放任，则会要么有碍纠纷解决的效率，要么有损社会公平正义，从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此，应构建适度司法监督的制度，既保持仲裁的自由高效优势，又发挥司法的公正与强制性长处，促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。
二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点
我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚，发展快，是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的，因此，具有一些鲜明的时代特点。
(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色
国际仲裁理论和实践的主流观点认为，国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁，即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中，国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁，即由中国仲裁机构作出的，但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁，即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决，而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准，一个是争议事项涉外因素标准，另一个是仲裁机构国籍标准。
(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度
国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁，而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督，我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项，既是撤销涉外仲裁裁决的事由，也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由，即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言，我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度，因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高，即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由，其中包括有实体监督的内容，即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定，有利于吸引外资，并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督，我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定，我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时，依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系，则按照互惠原则办理。需要指出的是，在适用国际条约法时，要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围，我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些，因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项，而《纽约公约》的规定则多达七项。
(三)支持国际商事仲裁的报告制度
在我国的司法监督实践中，建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院，从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用，减少了过分监督的冲动，加强了司法对仲裁的支撑作用，并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说，这一制度的实施，既有效实现了司法对仲裁的适度监督，又有力地防止了地方保护主义的消极影响，更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此，报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用，是一项经济性的制度。
(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性
我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂，既包括国际公约，也包括国内法;既有制定法，也有司法解释，如上述报告制度等。
三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善
我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低，相对于国际成熟先进的立法，必然会有一些不成熟不完善的地方，但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成，因此，本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。
(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面
1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势，明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议，构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力，而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治，就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况，可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权，从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地，却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题，应从倾向于约定有效的理念出发，根据三类不同情形具体分析，尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定，必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法，创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外，这种规制会限制我国仲裁的业务范围，降低我国仲裁机制的吸收力。因此，应当将具有可和解性，同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议，纳入仲裁的范畴，进一步拓宽可仲裁性事项的范围。
(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面
1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时，应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定，可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提讼的情况下，只要有存在仲裁协议的初步证据，法院就有义务排除自身管辖，不予受理该诉讼。最后，要明确规定，无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时，都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一，法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二，确定异议申请的时效为15日，法院复审的期限为1个月。第三，是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足，因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前，径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中，规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。
(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面
1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式，而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准，以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外，还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制，而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性，但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下，还必须继续适用报告制度，以作为过渡性制度，但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家，如美国、德国、法国等，在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制，对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。
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【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1行政行为司法审查的宪法依据
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1.1既有司法职权运行程序的过于神秘性，导致司法可信度降低。虽然司法公开制度已为法律所规定，但是审判实践中大部分案件仅仅是停留在公开开庭审理和宣判，对于案件立案后何时移交至具体审理的审判业务庭、移交后何时应该开庭进行审理、开庭审理后何时应对案件进行评议、评议后何时应进行宣判和送达等审判流程，一般情况下当事人均无从知晓。特别是对于延长审限而久拖未决问题，虽然并不违反有关法律规定，但是审判实践中对于延长审限的理由和期限往往也未及时告知当事人。当事人难以对审判活动的全过程进行观察和监督。而且，当今的社会是信息高度发达的社会，对于案件审理中存在的请示汇报和裁判文书须经领导审批签发的情况也已为大多数人所了解。在此情况下，难免使当事人特别是败诉方对该裁判是否存在暗箱操作和幕后交易产生合理怀疑。从而影响司法公信力，降低司法权威。
1.2审判管理的行政化，导致司法干扰因素增强。“我国现行的司法权运行机制带有较强的行政色彩，表现在法院内部管理机制的行政化领导。”5由于长期受行政管理方式的影响，我国司法机关基本上是以行政管理的方式来管理司法工作，特别是审判机关往往习惯于以此方式来管理法院的审判工作。6审判实践中普遍存在案件的立案受理到最后作出裁判均需经领导审批的现象，或者可以说案件最终的处理结果并非合议庭所能自主决定。此种“以行政方式进行审判管理的案件审批制度存在违反回避、直接原则、违反干预法官作出的裁判结果。”7在案件须经领导审批，而现在的错案责任追究制度又是直接针对案件承办人或合议庭课以相应责任，案件承包人或合议庭为避免承担错案追究的责任一般都会秉持案件事实和有关法律规定作出相应的裁判的情况下，当事人从其自身利益出发则往往会想方设法通过托关系找领导以影响合议庭对案件的处理意见。从而导致司法干扰因素增加，影响承办法官和合议庭独立思考和集体智慧的发挥，最终影响司法公正。
1.3法官独立性降低，影响案件的审判质量。虽然法律赋予合议庭成员对于案件的处理具有同等的权力，但是我们的合议规则是贯彻少数服从多数的原则。而审判实践中又确实存在“合而不议”由承办法官一个人说了算、案件的最终处理结果并非由具体审理案件熟知案情的承办法官所作出，而是由仅凭听取承办法官的案情汇报或仅通过查阅卷宗材料而获悉案情的其他合议庭成员依多数意见作出、甚至直接基于领导的意见作出的现象。虽然错案责任追究制度规定的追究对象一般为承办法官或合议庭成员，但是在实际进行追究时往往考虑是否领导因素包含其中而作差别对待。因此承办法官为免于担责往往宁愿服从合议庭的多数意见或按领导的意见对案件作出处理。此种“审与判分离”的司法实际，即使合议制的发挥集体智慧的民主功能未能充分发挥，又使作为司法权的实际行使者的法官未能切实行使其权利，或者可以说是变相剥夺了法官履行职责所应具有的权利，降低了法官审理案件力求公正的主动性和积极性，并相应使其缺乏责任心。从而导致案件审判质量下降，影响案件的公正裁决。
2建立民主化的司法职权运行机制
“社会中纠纷的解决途径有多种，司法仅仅是其中之一而已。但我们看到的一个现象却是，从古代到现代，司法的地位是越来越高了”。特别是随着我国社会主义市场经济的进一步发展和完善，而市场经济本身即需要法治以维护公平竞争的市场秩序，人们对于法治的需求也越来越高，建立在计划经济基础上的现有司法职权运行模式已不能适应变化了的现实社会生活。因此，必须对现有的司法职权运行机制进行改革，以适应和满足人们的司法需求。但历史的经验表明，任何忽略或脱离国情的改革设想都是不切实际和难以推行的。针对现行司法职权运行机制存在的弊端及其造成该弊端的原因，笔者认为，应结合我国的国情，从司法民主化方面入手加以改革。
2.1扩大司法公开的范围，最大可能地公开审判管理信息。司法公开本身就是“看得见的正义”，为人们观察司法活动提供途径，为当事人维护自身权益提供保障。10由于案件的处理结果与当事人的利益密切相关，因此当事人对于案件审理中的每一个细节和环节都是十分敏感和关注的。从我国现有法律规定来看，关于司法公开制度仅笼统规定了开庭审理公开和宣判公开，并未对公开的具体事项和范围作出具体规定。审判实践中，大部分的案件公开的范围也一般仅侧重于庭审公开和宣判公开，对于案件的审判流程的各项规定则一般仅局限于内部掌握，而不向当事人公开。从而使正义未能真正以“看得见”的方式得以实现，即使所作出的判决是严格依照法律规定作出的公正的判决，也可能使当事人产生合理怀疑。并且从对法律规定的解读可以看出，公开的事项和范围远不止开庭审理公开和宣判公开。因此，应扩大司法公开的范围，最大可能地公开审判管理信息，使正义在“看得见”的方式下得以实现，以换取司法公正应有的信任和权威。而“审判民主制度的运作也具有相应的社会整合功能。这些制度主要包括审判公开、…。通过这些制度的运作，司法过程有望能够将更多的一些主体甚至全社会都纳入具体的法律场景之中，从而在司法过程与社会之间形成法律信息上的互动，最终有利于社会的规范整合。
”11虽然司法民主从根本上讲是价值问题，但也是技术问题。在司法程序民主与司法实体民主的平衡上，我们无疑应当强调司法的实体民主，即司法对民利的保障程度。但是，这并不意味着司法程序民主没有独立的价值。12从司法程序民主入手扩大司法公开的范围，增强司法的社会服务功能，既能满足当事人对于整个诉讼活动的知情权，达到对当事人民利的保障，又能让其相信判决是在公正的程序下而非在暗箱操作下作出的，使当事人相信司法公正，从而树立司法权威。同时扩大司法公开的范围，还能进一步扩大当事人对法官的监督范围和监督力度，相对减少暗箱操作的空间和可能，进一步催生和提高法官追求公正司法的主观能动性，切实实现司法公正。当然，此种公开也并非是没有限度的。由于司法本身具有私密性特点，并且以其私密性排除外部可能对司法产生的干扰以保证法官独立作出判断而确保公正裁判。因此，此种最大可能地公开审判管理信息应以不影响法官的独立判断为限度，应留予法官进行独立判断的私密空间。具体而言，此种公开应是除法官的自由心证形成判决的过程即案件处理意见形成过程以外的包括案件立案受理、具体审理环节、每一环节的具体进展情况等在内的有关信息。
2.2建立以保障法官独立为限度的职权行使民主机制，切实增强司法内部职权行使的民主化程度。我国长期施行的司法体制在当前法治发展进程中所表现出来的弊端，便集中反映在它违反司法只能的内在要求，基本上将行政机构设置及管理的一套贯彻于司法系统。13从而在一定程度上切实抑制了法官独立判断和合议庭发挥集体智慧功能的发挥，并导致司法干扰因素的增加。对此，我们应结合我国的具体国情重新加以审视。当今整个社会处于利益格局调整的转型阶段，因人民内部矛盾纠纷引发的时有发生，影响社会稳定的因素大量存在。因此，保持社会稳定对于当代中国具有特别重要的意义。14而司法在本质上又是国家的工具，必须服务于实现国家职能的需要。不可否认的是，领导职权和相应职责的加大，从一定程度上来讲，即意味着其更能从维护社会稳定的角度看待事物。在当今社会形势下，由领导对案件进行把关，有利于更好地实现司法作为工具的职能。同时基于我国目前法官的整体素质不高和司法职业群体的同质性，此种把关亦有利于保证案件的质量，促进司法公正。因此，对于审判管理方式上的行政化，虽然存在一定弊端，但我们不能因此而否认其具有适合我国当今国情的另一面。其实其他国家的司法改革，也不是动不动就改革领导体制的。15关键在于如何在其与保障法官的独立性和发挥合议庭集体智慧上找到一个平衡点。在内部司法职权的运行机制中增加民主因素，可以从民主的角度体现对具体承办法官的处理意见的尊重，以保障法官独立并处于中立地位平等地对待双方当事人，同时提高其追求司法公正的主动性和积极性，还能够充分发挥合议制度由民主所延伸的发挥集体智慧的优势，以进一步提高案件质量。因此，从这个意义上来讲，司法民主有利于保障法官独立。而法官独立性的加强即意味着其抵御外来干扰因素能力的相对提高，并且当外来干扰因素未能影响案件处理的情形不断得到证明并加以累积时，民众的试图干扰案件的观念便会相应得到改变，从而从根本上排除外来因素对司法的干扰，保障司法公正得以实现。具体而言，在审判管理的职权设置上，应建立以促进和保障内部职权行使民主化为指导与案件签发人相结合的职权运行机制，明确区分承办法官、合议庭、案件签发人的具体权限。
2.3完善内部监督制约机制，保障民主化的司法职权运行机制功能的发挥。在司法职权运行机制中增加民主因素，实际上是通过民主程序的职权设置赋予法官和合议庭更大范围的司法职权以保障法官独立，体现司法规律。但我们又面临我国法官整体素质不高的现实。在此情况下，只有建立相应的职权行使监督机制，才能避免和减少司法职权被滥用影响司法公正的危险。并且，从司法运作的规律和具体过程看，任何一个国家的司法独立都是相对独立，不可能是绝对的独立。失去监督的政治权力会产生腐败，没有监督的司法独立也会产生司法腐败。司法独立和司法监督总是一对矛盾，处理好这一对矛盾，促进司法公正，防止司法腐败，是各国司法制度的价值追求。16针对司法民主而扩大司法公开的范围，最大可能地公开审判管理信息的问题，应对承办法官课以相应的公开审判管理信息的义务，并建立相应的应公开而未公开审判管理信息的责任追究机制，以切实疏通民众监督司法的渠道，充分发挥司法的社会服务功能，使正义以人们“看得见”的方式得以实现，为司法获取应有的权威。针对司法民主而设置的以保障法官独立为限度的职权行使民主机制，应建立合议庭评议案件的监督机制，对“合而不议”的情形追究相关合议庭成员的责任，以确保合议庭成员切实充分履行其职责。从而避免合议流于形式由承办法官个人实际决定案件处理结果的情形，防止职权滥用，同时又能切实保障集体智慧作用的发挥，确保案件质量；并应改革现有的错案追究责任制，进一步明确和统一造成错案所应承担的具体责任及相应的责任追究方式，从而切实激发法官抵御外来因素干扰的主观能动性，确保公正司法。
参考文献：
[1]〔德〕，拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第100页。转引自余钢益、桂菁著：《纠纷与规则的沟通》
[2]姜小川：《对“深化司法体制改革”意蕴的认识》，中国党政干部论坛，2008年第2期。
[3]张千帆.《法官面孔10年变换后：改革尚未触及更深层次》，
[4]姜小川.《对“深化司法体制改革”意蕴的认识》，中国党政干部论坛，2008年第2期。
篇13
本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。
一、德国的法院体系简介
德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③
德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。
在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。
对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。
对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。
二、德国民事司法中现存的问题①
（一）德国法院体系存在的问题
此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。
（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，
案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：
1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。
2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。
3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。
（三）案件上诉率过高
据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。
（四）法院运行所需经费捉襟见肘
由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）审判人员数量有限
与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②
综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。
1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。
三、德国民事审判制度的改革
（一）一审法院审理程序的改进
1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。
2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。
3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。
4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。
6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。
（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②
1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。
2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。
3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。
4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。
5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。
四、其他相关配套性制度的改革①
（一）法院体系的结构改革
1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。
2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。
（二）一审法院人员素质的加强
为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②
（三）法院管理的改善
为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。
（四）降低法院系统运作成本的耗费
1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。
（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况
注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：
1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。
